Decisión nº PJ0552011000080 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 7 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-O-2011-015871

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-6.373.053 y V-5.406.179, asistidos por la abogada A.A.P., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 12.818.

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: N.C.V.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.302.644, representada por su apoderada judicial la abogada O.G.S.G., inscrita en el inprabgado bajo el Nro. 47.175; y la sociedad mercantil INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, C.A., en la persona de la ciudadana A.B.V.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.130.356, representada por la abogada J.M.L.A., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 41.326

NIÑO: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), de tres (3) años de edad.

MOTIVO: ACCIÓN DE A.C.A.

Decisión Dictada en Sede Constitucional

Siendo la oportunidad pronunciarse en torno a la presente Acción de A.C.A., en concordancia con la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de Febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso J.A.M., este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio actuando en sede constitucional, pasa a exponer las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

A los fines del conocimiento y restablecimiento del orden constitucional que se denuncia como violentado, este Tribunal, por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiéndose constituido en Sede Constitucional, pasa a declarar previamente si tiene competencia para conocer la presente acción de Amparo. A tales efectos, resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial asentado mediante la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002 caso E.M.M., según el cual:

….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.

En la presente causa, la acción de A.C. va dirigida contra la ciudadana N.C.V.U., y la sociedad mercantil INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, C.A., en la persona de la ciudadana A.B.V.C., por la presunta violación del derecho a la s.d.n. (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien posee la competencia para conocer de todas las causas donde se encuentren incursos los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, domiciliados en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que atendiendo al criterio de afinidad, dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara COMPETENTE para tramitar y decidir la presente acción de A.C..

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA:

La parte accionante interpone a.c. contra la ciudadana N.C.V.U. alegando lo siguiente:

Que la precitada ciudadana se negó a conducir al niño el día 19 y lunes 22 de agosto de 2011, al Instituto de Otorrinolaringología a realizar el preingreso para que le fueran practicados los exámenes preoperatorios para ser intervenido quirúrgicamente de ADENOTONSILECTOMIA más TURBINECTOMIA más MIRINGOTOMIA, violando la medida innominada dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, en la solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, seguido por los accionantes a favor del niño, contra los ciudadanos R.A. y N.C.V.U.

Que la ciudadana N.V.U. es contumaz al no cumplir con lo ordenado por la Juez Noveno, a favor de la s.d.n., violando el derecho que tiene el niño a recibir una oportuna asistencia médica.

Que el Tribunal Noveno fijó el día 12 de agosto de 2011, a fin de que las partes sostuvieran una reunión breve para fijar los acuerdos necesarios para la intervención quirúrgica del niño.

Que el día 18 de agosto de 2011, estuvieron llamando a N.V. a su teléfono celular, igualmente al teléfono del ciudadano D.L., quien funge como esposo, siendo infructuosas las llamadas.

Que tuvieron que llamar a la abogada O.S., quien como de costumbre nunca sabe nada del paradero del niño, y quien les manifestó que “… nos vemos mañana viernes en la tarde en la consulta del doctor y nos ponemos de acuerdo en todo…”.

Que el día viernes 19 de agosto de 2011 acudieron a la consulta del médico J.R.B., y que allí se percataron que no se encontraba ni la ciudadana N.V., y tampoco el niño. Que cuando le hicieron entrega del cheque Nro. 9237005286, del Banco de Venezuela, por el monto que cubría los costos de la operación de su nieto sobrino, el médico revisó su agenda y constató que tenía cupo de reserva para la operación del niño, para el día viernes 26 de agosto de 2011, por lo que les extendió una constancia, donde se hacía saber que en la señalada fecha sería intervenido quirúrgicamente el niño.

Que el médico les sugirió se dirigieran a la administración del instituto para que a través de esa oficina se le diera el preingreso al niño.

Que se dirigieron a la oficina de administración a la oficina de admisión he hicieron entrega de la orden expedida por el médico.

Que después de esperar la secretaria les manifestó que no le darían ingreso al niño por existir una orden judicial que se los impedía.

Alegatos de los presuntos agraviados en el libelo de A.C. contra el Instituto de Otorrinolaringología:

Que el Instituto de Otorrinolaringología violó el derecho a la s.d.n., consagrado en el artículo 83 de nuestra Constitución, así como los artículos 78, 81, 83, concatenados con el artículo 7, literal “d”, 8 literal “e”, 29 literal “a” y 42, contenidos en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con base a los artículos de la Ley Especial para las personas con discapacidad, y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 13 y 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Que el Instituto de Otorrinolaringología, por existir una supuesta orden judicial que se los impedía, violó el derecho a la s.d.n., de recibir oportunamente atención médica, más aún cuando se le está presentando el pago solicitado para cubrir los costos de la intervención y la orden médica que fija la oportunidad de la intervención.

Que la acción de amparo tiene por objeto la restitución de los Derechos Constitucionales conculcados al niño, por cuanto desde su nacimiento presenta “ALTERACION GLOBAL DE SU DESARROLLO” con “PREOMINIO HIPERTRONICO”, tal como fue diagnosticado por el Equipo Multidisciplinario del Centro de Desarrollo Nro. 4, de Educación Especial, mediante Informe Integral, suscrito en fecha 14 de enero de 2009.

De la solicitud de Medida Innominada solicitada por la parte accionante:

La parte accionante solicitó se decrete Medida Innominada consistente en que se le garantice el pre-ingreso al niño al Institutito de Otorrinolaringología para que se le practiquen los exámenes preoperatorios, para ser intervenido quirúrgicamente el día 26 de agosto de 2011, fecha fijada por su médico tratante para ser intervenido quirúrgicamente; Asimismo, solicitó se le suspenda la Responsabilidad de Crianza del niño que viene ejerciendo la ciudadana N.V.U., por ser contumaz en sus actos violatorios y omisiones en perjuicio de la s.d.n., y le sea concedida preventivamente la responsabilidad de crianza a los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO, para que se le asegure el derecho a la salud a una mejor calidad de vida y el derecho a la prioridad absoluta que debe ser protegido por los Tribunales especializados para su mejor desarrollo integral, hasta tanto se decida la presente acción de a.c..

En la Audiencia Constitucional (Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia).

…La presente acción de amparo fue interpuesta con el objeto de restituir al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), los derechos constitucionales que fueron conculcado por la ciudadana N.V., que tiene un régimen de convivencia provisional y el Instituto de Otorrinolaringología, con sede en San Bernardino, con ocasión de una medida innominada dictada por el Tribunal Noveno de Mediación y Ejecución de este Circuito, se acordó una intervención quirúrgica a favor del niño, ya que el niño tiene un problema de alteración probable en su desarrollo era necesario una intervención quirúrgica para resolver un problema médico que se refería a una adenotolitis, perdona que lea, el día 12 de agosto se realizó una audiencia en el Tribunal Noveno para que las partes relacionadas con el niño, los abuelos y la guardadora provisional, acordaran el medio o la manera como se iba a realizar la intervención quirúrgica y los tíos abuelos acordaron hacer unos tramites en una Institución Benéfica del Estado, para de esta manera tener la manera o medios económicos para pagar la intervención, se acordaron que cuando tuviesen esos medios económicos se procedería a ubicarse para realizar la intervención. El 18 de agosto, la señora MARILEIVA LUGO, hizo todo lo necesario para estar en contacto con estas personas, se presentó un escrito al Instituto de Otorrinolaringología, converso con el Medico tratante, el especialista, a los fines de que él le diera la orden de preingreso, éste lo hizo de esta manera y cuando se dirigió a la Administración me dijeron que fuera a administración y en esta se negaron a admitirlo porque ellos tenían una prohibición expresa de un Tribunal de que no podía ser intervenido. El día lunes se entrevistó con la administradora y le ratifica que tiene una información de no intervenir quirúrgicamente por una prohibición de un Tribunal, la señora Marileiva Lugo, concurre nuevamente a una cita con el médico tratante, el médico tratante que le habían informado telefónicamente que la señora y el especialista dice que ellos no habían venido acá, en una llamada telefónica, en vista de esa situación, donde tiene a su favor una cantidad de dinero para intervenir quirúrgicamente y el Instituto se niega hacer el preingreso y las partes que tienen el régimen de convivencia familiar, se niegan a presentar al niño, la señora Marileiva y su cónyuge, que son los tíos abuelos de los niños se está violando el derecho a la salud de un niño. La administración alegó que ellos tenían un oficio donde se le prohibía intervenir quirúrgicamente al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA); esto consta en una grabación. Era necesario una intervención quirúrgica para resolver un problema médico que se refería a una adenotolitis, perdona que lea, el día 12 de agosto se realizó una audiencia en el Tribunal Noveno para que las partes relacionadas con el niño, los abuelos y la guardadora provisional, acordaran el medio o la manera como se iba a realizar la intervención quirúrgica y los tíos abuelos acordaron hacer unos tramites en una Institución Benéfica del Estado, para de esta manera tener la manera o medios económicos para pagar la intervención, se acordaron que cuando tuviesen esos medios económicos se procedería a ubicarse para realizar la intervención. El 18 de agosto, la señora MARILEIVA LUGO, hizo todo lo necesario para estar en contacto con estas personas, se presentó un escrito al Instituto de Otorrinolaringología, converso con el Medico tratante, el especialista, a los fines de que él le diera la orden de preingreso, éste lo hizo de esta manera y cuando se dirigió a la Administración me dijeron que fuera a administración y en esta se negaron a admitirlo porque ellos tenían una prohibición expresa de un Tribunal de que no podía ser intervenido. El día lunes se entrevistó con la administradora y le ratifica que tiene una información de no intervenir quirúrgicamente por una prohibición de un Tribunal, la señora Marileiva Lugo, concurre nuevamente a una cita con el médico tratante, el médico tratante que le habían informado telefónicamente que la señora y el especialista dice que ellos no habían venido acá, en una llamada telefónica, en vista de esa situación, donde tiene a su favor una cantidad de dinero para intervenir quirúrgicamente y el Instituto se niega hacer el preingreso y las partes que tienen el régimen de convivencia familiar, se niegan a presentar al niño, la señora Marileiva y su cónyuge, que son los tíos abuelos de los niños se está violando el derecho a la salud de un niño. La juez: ¿Qué alegó la administración de la clínica? La administración alegó que ellos tenían un oficio donde se le prohibía intervenir quirúrgicamente al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA); esto consta en una grabación. Que el día 26 la señora M.L., ocurre nuevamente al instituto y le dicen que el niño va a hacer intervenido ese día y ella le dice como lo voy a intervenir, ahora lo van a intervenir sin que yo haya consignado el cheque,

El jueves a las cinco de la tarde, nosotros en vista de que no teníamos contacto con la señora norma y el teléfono de la abogada que decían que ya no le partencia, posteriormente lo volvió a tener, acudimos a la institución, donde no podíamos localizar a la señora norma que no se había podio tener contacto con la abogada y que iba hacer imposible intervenirlo, para mi mayor sorpresa la abogada aquí presente Margarita, me dijo el niño va hacer intervenido esté o no esté el cheque, y yo le digo que como lo van intervenir si yo tengo el cheque aquí original, es que con cheque o sin cheque igualito lo van a intervenir (ininteligible) el médico no te ha avisado, yo le digo no, no me ha avisado, entonces yo le voy a dar el número, como lo van a intervenir sino se le han hechos las evaluaciones médicas, entonces me dijo háblate con el médico (ininteligible) y yo confió en el medico y lo llamo y le digo mire doctor yo confió en dios y usted, entonces me dice que tiene todo listo, que mañana es la intervención, yo voy a proceder a consignar el cheque, para que ni vayan alegar que yo no cumplí con garantizar el gasto de la operación. señalar en forma reiterativa y negativa que solamente es la señora Vásquez la que tiene la responsabilidad de crianza, no es la mejor defensa para el derecho a la s.d.n., debe señalarse en forma reiterativa, que la señora esta haciendo todo esto, porque lo quiere tener bajo su responsabilidad el niño, no es ningún elemento de defensa, por lo contrario todo eso opera a favor de la señora Marileiva Jugo, la señora tiene todo el derecho para velar por ese niño, porque es familia de ese niño y que con toda la buena fe, ella fue se presento y si consiguió el dinero en una misión, si la consiguió afortunadamente para pagar una operación, gloria a Dios, y no aunando en otra cosa sino en el bienestar del niño, no solamente para que lo operen, sino para que se mantenga y se le haga el seguimiento,señalar en forma reiterativa y negativa que solamente es la señora Vásquez la que tiene la responsabilidad de crianza, no es la mejor defensa para el derecho a la s.d.n.…

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PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE:

CIUDADANA N.V.

En la Audiencia Constitucional (Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia).

…Abg. O.S.: El ingreso lo hizo quien lo tenia que hacer, la persona que ejerce la guarda y c.d.n., y la parte accionante pretendía ingresar el niño si tener la condición. Solicitó que el presente amparo se declare inadmisible en forma sobrevenida además sea declarado temerario y malicioso por la forma como teniendo conocimiento los accionantes han continuando adelante con todo esto y siguen insistiendo que se les ha violentado el derecho a la salud a un niño, que es completamente falso, se trata de lo siguiente: desde el día 12 de agosto nosotros tuvimos una audiencia con la juez 9° la Doctora T.R. el cual ese juicio lo que trata es del régimen de convivencia y la doctora fijo desde el mes de julio unas medidas un régimen de visitas para ellos, de un fin de semana al mes además le puso una medida innominada que esta en el expediente me permito leerlo “… pueden colaborar con el tratamiento requerido por el niño y coadyuvar con los gastos, siempre previo acuerdo con la guardadora, ciudadana N.C.V.U.,…”; este amparo fue un amparo anunciado y por eso digo que es de mala fe, el día de la audiencia 12 de agosto, consta en el expediente AP51-V-2010-5002, que cursa en el Tribunal 9° de Primera Instancia de Mediación, que la señora norma amenazo y consta en el acta y lo doy aquí por reproducido; la señora MARILEIVA, perdón, amenazo a la juez y a nosotros de que si en ese momento la juez no ordenaba que la operación se hiciera de inmediato decretada la medida cautelar, ella dijo que iba a meter un amparo, ella ya desde ese momento consideraba que los derechos de la s.d.n.e. violentados, a igual la juez le dijo que no iba a dictar ninguna medida el día antes del receso judicial y que metiera los amparos que ella consideraba, en efecto ella preparo su amparo y lo interpuso sin tener conocimiento de nada, porque el trasfondo de este amparo es lograr la responsabilidad de crianza del niño, fíjese que entre los particulares que pide, independientemente de que dice que se le esta violentado el derecho de la salud, dice que usted dicte una medida innominada y le de las responsabilidad de crianza a ellos, porque ese es el objetivo o fin, ha habido en este Circuito 7 expedientes, entre inhibiciones, recusaciones, amparos, colocación familiar, restitución de guarda, porque hubo una restitución de guarda y ahora un régimen de responsabilidad de convivencia y por ultimo este amparo, siete expedientes en el cual el objetivo es, tener la responsabilidad de crianza del niño, específicamente en la violación del derecho de la s.d.n.; ellos promovieron como pruebas, porque siempre quieren descalificar que ella no ejerce bien la crianza del niño, ellos dicen y promueven como pruebas, que al niño se le hagan evaluaciones para demostrar que esta muy delicado y que es urgente la operación, y la juez y la prueba que admite, a pesar que esta representación hizo oposición, admite que se oficie al instituto que es un instituto especializado para que se realicen estos exámenes, es cuando se libra el oficio que están viendo en este acto reproducido e incorporo como prueba, en el cual se le hace saber al instituto que debe prestar la colaboración para realizar exámenes, consultas y otros, no se habla de intervención quirúrgica en ese momento, ese oficio yo misma lo consigne el 1 de julio, posteriormente como lo señalo la abogada del instituto ellos le dan repuesta a la juez noveno, diciéndole dígame cuales son los exámenes y quien es el médico tratante, posteriormente la señora Norma, en el ejercicio de la responsabilidad de crianza que tiene sobre el niño decide tomar como médico tratante al doctor Rojas y comienza a llevarlo a la consulta; el doctor Rojas nos emite un informe médico, en el cual nos dice que hay que hacerle una intervención, nos hace saber que la intervención no es de carácter urgente que procede hacer las evaluaciones preoperatorios; la señora Norma ya había estado trabajando sobre esto, porque ella antes de tratarlo en una clínica privada, ella lo venia tratando por el hospital J.M., de los Ríos, en San Bernardino, especializado para el niño y además lo estaba tratando en un hospital en la ciudad de Coro, ella esta domiciliada en Coro, y en ambos lugares concibieron con el diagnostico y tenia previsto operarlo en cualquiera de los dos sitios, por ella no dispone de los recursos económicos, para poder pagar una clínica privada; yo represento a una tía directa, se llama N.V., el niño se llama (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA) Vásquez, la señora Norma comenzó hacer sus exámenes, exámenes que datan desde el mes de julio, desde antes de la fijación de la operación, exámenes donde se diagnostica el tipo de sangre, exámenes donde se le hacen las placas de rayos x, evaluación cardiovascular pre-operatorio, todos estos exámenes tienen fecha tiene informe médico, en lo cuales demuestro que los exámenes estaban todos perfectamente elaborados y realizados, con anterioridad incluso a la operación, donde surge el inconveniente, es que la señora MARILEIVA, el señor Luís es obtener la responsabilidad de crianza, se presenta en el consultorio del doctor Rojas y empieza asumir aptitudes de cómo que ella es la guardadora y pretende que el doctor Rojas le de toda la información a ella, le de la orden que se le haga todo; paralelamente a esto, en el expediente de la doctora Tania, se acordó que la señora Norma, por supuesto que acepta la ayuda económica de ellos, porque entre ir a operar en un hospital publica y que hayan camas, ellos manifiestan su disposición de pagar porque hicieron contactos textualmente lo han dicho así porque son chapistas. Se les informó lo que tenían que hacer, era simplemente consignar el cheque en la administración, hacer un pago por tercero para que los recursos estuvieran allí y la señora Norma trasladaba al niño que es la que tiene la responsabilidad de crianza, hacia el preingreso, hacían todos los exámenes y se pusiera de acuerdo con el médico, pero la señora quiere arroparse una aptitud de guardadora que no le corresponde y del oficio de la Doctora Tania dice, que debe ser trasladado por su responsable de crianza que es la señora Norma, es cuando surge el impase en administración, porque ella pretendió hacer el ingreso desde el día 19, cuando la operación es el 26; para qué un niño va ingresar desde el 19 al 26, entonces para que ingresar al niño desde el día 19, simplemente fue un capricho, en la clínica se le informó porque la clínica tenia el conocimiento que la guardadora es la señora Norma que el preingreso se iba hacer dos días antes de la operación, como en efecto se hizo el día 24, inclusive doctora, el 24 se hizo el preingreso, dejo constancia de ello también, inclusive en ese momento nos surgió una gran duda, si la gente no a entregado el cheque o pretendieron entregarlo como les dijeron no te vamos aceptar el preingreso, primero porque era el día 19, falta más de una semana, segundo no eres la responsable de crianza, consigna el cheque se molesto y se llevó el cheque y dijo yo no consigno ningún cheque, entonces, sencillamente el día 24 nosotros cuando fuimos hacer el preingreso, nos dieron nuestro carnet de preingreso se le indico a la guardadora porque yo la acompañe ese día, porque ese mismo día yo tuve conocimiento de este amparo y me comunique de inmediato con ustedes como Tribunal, nosotros tuvimos una conducta de buena fe, como supuestamente parte presuntamente agraviante, cuando yo me comunique con su secretario Felipe Hernández y le hice saber que acababa de tener conocimiento de que había un amparo en contra de nosotros que estábamos en la disposición de comparecer al Tribunal y así lo hice y consta en el expediente que comparecí el día 24 nos dimos por notificado y se otorgó un poder apud acta por parte de mi representada para poder aclararle y en esa diligencia, inclusive le hice saber al Tribunal que la operación se iba a realizar el día 26 que no se le estaba violentando ningún derecho al niño; ellos están obsesionados con el niño, porque ellos quieren actuar como si estuviera la responsabilidad de crianza y no la tienen; la juez dijo ustedes pueden colaborar o coadyuvar con los gastos previo acuerdo con la guardadora y la guardadora ha hecho todo lo que tenia que hacer. No se ha violentado ningún derecho a la salud, porque desde el inicio la fecha de la operación fue 26 de agosto y ni siquiera se postergó, ni siquiera se dilato un día, los exámenes preoperatorios aquí están exámenes de laboratorio tanto es así que el doctor Rojas nos mando a repetirle al niño los exámenes de sangre para tenerlos actualizados, el 25 de agosto se le hizo el día anterior y dijo vamos a repetirle el de orina y el de sangre y lo repetimos, lo hace la guardadora, no tiene porque hacerlo un tercero, que lo que tiene es un régimen de visitas de un fin de semana al mes, entonces donde se presenta el gran problema; no es una condición sine qua non tener el niño en físico, para hacer el preingreso porque el preingreso es una cosa administrativa, nosotros lo hicimos la señora norma y yo; todo este cuento yo tengo que explicarlo para que se entienda que esto es un gran mal entendido, no se ha negado, quien tenia que hacer el preingreso lo hizo y lo hicimos, el instituto nunca se negó; cuando uno se sienta frente a una administradora en cualquier clínica de Venezuela le dicen, usted va a operar a un niño, usted es la mamá, no, usted es el papá, no, y donde esta la mamá, no porque eso es un juicio, oye y donde esta la represéntate legal o la responsable de crianza, como lo dice el oficio, a ella es Norma, bueno llame a Norma tráigala; el oficio dice doctora debe ser traslado con su actual guardadora siempre, por último como lo solicito, los accionantes porque fueron 2 accionantes, a pesar de que aquí hay uno solo, ellos intimaron el amparo por la cantidad de doscientos mil bolívares, nosotros solicitamos que sea declarado inadmisible sobrevenida por que no hay ninguna violación al derecho a la salud y sea condenado en costa y consideramos que es falso y temerario, infundado y malicioso, por eso pedimos expresamente que haya condenatoria en costas…”. (subrayado del Tribunal).

SOCIEDAD MERCANTIL INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, C.A.

En la Audiencia Constitucional (Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia).

…Partimos de un principio de la premisa que es falso de toda falsedad la exposición que acaba de escuchar en cuanto a la negación del Instituto de Otorrinolaringología y Oftalmología de admitir el niño, cuando el día 7 de julio, nosotros en desconocimiento total del conflicto existente nos llega un oficio del Tribunal Noveno, el en cual e incluso cito textualmente “Me dirijo usted en la oportunidad de comunicarle que por auto de esta misma fecha, en la demanda de régimen de convivencia familiar, presentada por los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA L.S., en beneficio de nieto sobrino, quien se le omite el nombre, en contra de los ciudadanos RAMITO ANTONIO y N.V.U., plenamente identificados en autos, acordó oficiales, a los fines de que se sirva incluir con carácter de urgencia al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), en dicho Centro Médico Especializado, a objeto de practicarle exámenes, consultas y otros, para lo cual deberá ser trasladado a esa Institución, por su actual responsable, -no lo señala, no dice quien es-Asimismo, se designa como correo especial a los ciudadanos actores o en su defecto a la abogada O.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.295, en su carácter de autos, oficios y recabar sus resultados. Cuando nosotros leemos eso en el departamento legal yo leo esto y digo, bueno yo no entiendo, damos respuesta, porque no señala ¿Que médico es el tratante? ¿Que exámenes se le van a practicar? ¿Si el niño va por emergencia o no? ¿Si es una electiva? No dice nada, para nosotros como Institución no nos da una luz que es lo que se pretende, o que es lo que se busca. Le damos respuesta y solicitamos

Eso es falso de toda falsedad, toda las aseveraciones que están haciendo contra el Instituto porque el Doctor Rojas, supimos que era su médico tratante cuando la ciudadana se presentó el día miércoles, que delante nuestro llamó a la señora y le dijo que estábamos ahí, que se presentara y ella hizo caso omiso a la llamada telefónico del Doctor.

La Juez: ¿El presupuesto lo da el medico no la clínica?, el presupuesto lo da el médico tratante el paciente es de la institución una vez que el médico pide la operación porque una vez que el médico hace el presupuesto el presupuesto pasa para se revisado en la caja que este bien sumado, es lo único, entonces ponemos un sello el paciente no es de la clínica hasta tanto el médico pide la operación, son cincuenta y cada uno tiene un numero de paciente indeterminado y por tanto la administración de la clínica no puede estar vigilando cincuenta médicos, diez pacientes que le llegan en un día, realmente para el conocimiento de la clínica, le explico como es el proceso, el doctor Rojas pidió la intervención el día miércoles 25 y fue cuando de hizo realmente el preingreso a la institución hay es cuando la clínica como tal, sabe que médico es el que lo va a operar, porque el médico llama la administración pidió la intervención, conocimos al niño, que tampoco lo habíamos conocido y conocimos la parte que tiene la guarda del niño, al día siguiente jueves se presento la señora (actora) yo la atendí muy amablemente converse con ella y le manifesté que el niño, que por cuanto ya se le habían hecho todos los procedimientos preoperatorios, que todos los exámenes por que yo hable con el médico el doctor Rojas que iba a operar el día viernes, el doctor J.R., es el director médico de la clínica, manifestó el entraba justo en el momento y dijo mire doctor este es el paciente el niño que es del doctor Rojas y me dice cual es problema doctora, yo le dije simplemente ya solicito la intervención, para el día viernes ya se le hizo todos los exámenes pero no ha traído el cheque porque ese problema que tuvimos con la señora, entonces yo le digo doctora déle luz verde, por el dinero no se pare, fueron las palabra delante de ella, el niño lo operan si esta apto para operarlo, comuníquese con el doctor Rojas, yo le dije mira con dinero o sin dinero igualito, repito y bajo fe de juramento nunca la institución como tal se negó a recibir al niño y muchos menos a operar al niño y mucho menos porque no hubiesen recursos para hacerle esa intervención, muchas gracias, es el Instituto de Otorrinolaringología, el cual tengo 17 años representando es una institución en que en ningún momento se negó, uno simplemente cumplimos una orden emanada de un Tribunal, el cual para hacer todo ese procedimiento, debía ser llevado el niño por la guardadora, el preingreso en la clínica no se hace con tanta anticipación, se hace el día antes porque hay un plan quirúrgico, un plan quirúrgico que hay que saber respetar y como era un niño había que darle prioridad en las primeras horas de la mañana y con respecto con lo que usted preguntó ciudadana juez, que ¿como después la clínica si, después de haber negado, la clínica si acepto operar sin dinero?, óigame bien doctora quiero aclarar ese punto, quiero manifestarle que la institución cuando la guardadora manifiesta de no tener dinero para operar al niño, el doctor del niño le manifiesta que por eso no se preocupe, en ese momento el también esta observando al niño por ser un niño especial y le dijo que de todas maneras que ya esta pautada la intervención, el niño, va hacer operado el día 17 perdón el día 26, si la señora dice yo vengo a consignar el cheque para agilizar los tramites administrativo, que van a intervenir, pero ella llegó en otro tono y trayendo otro tipo de explicación, entonces cuando ella realmente va y se entrevista conmigo, habla conmigo, incluso le digo porque no termina este conflicto de una vez, si aquí lo que esta en juego es el interés superior de un niño y de paso de un niño especial, te lo dije o no te lo dije, usted son adultos terminen ya de una vez con esto, y de paso metiste a la institución en un problema que, nosotros no, nos hemos negado a admitirlo y mucho menos a operarlo y le repito doctora con dinero o sin dinero el niño iba hacer operado y el niño fue operado…

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EL MINISTERIO PÚBLICO:

En la Audiencia Constitucional (Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia).

…De conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez escuchada la exposición de cada una de la partes, la parte accionante el derecho a la violación que tiene le niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), el derecho a la vida y el derecho a la salud, por cuanto el centro médico instituto de Otorrinolaringología, no admito el preingreso del niño a la fecha que usted se dirigió, creo saber que el 19 de agosto, a los fines de realizarse los exámenes preoperatorios, la doctora acaba de consignar aquí, esos exámenes preoperatorios que ya se habían realizado con anterioridad, los cuales estaban vigentes para la fecha pautada, la cual se realizó el día 26 de agosto, igualmente usted denuncia que la clínica no quiso recibir al niño, usted no puede realizar ese tipo de diligencia, ese tipo de diligencia le corresponde única y exclusivamente a la persona que ejerce la responsabilidad de crianza y es la ciudadana N.V., es decir, usted perfectamente podría consignar ese cheque antes la administración a los fines de que ellos pudiesen agilizar sus cuestiones administrativa, pero no, requerir ningún preingreso, ya que eso le corresponde a la ciudadana N.V., usted denuncia a la ciudadana N.V., que le esta violentado el derecho a la salud al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), por no haber realizado los exámenes en forma oportuna, esto no quedo demostrado aquí, ella cumplió a cabalidad sus deberes como guardadora del niño, por lo tanto pido que el presente amparo sea declarado inadmisible…

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LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO:

Riela a los folios 88 al 97 escrito interpuesto por la Defensoría del Pueblo, mediante el cual exponen que de la revisión de las actas procesales y en especial del comportamiento desplegado por las partes al no comparece con el niño a las citas médicas pautadas con anterioridad, con el objeto de llevar a cabo la realización de los exámenes médicos pertinentes y necesarios para llevar a cabo la intervención quirúrgica pautada para el día 26 de agosto del año en curso es un comportamiento violatorio de los derechos fundamentales del niño.

Alegan que el niño de autos padece de un déficit auditivo que le acarrea problemas de lenguaje, igualmente, que se puede constatar que los familiares del niño, más allá de las disputas legales por la c.d.n. olvidan el deber que tienen de asegurar el desarrollo integral del niño, así como el disfrute pleno de sus derechos. Asimismo, que en el presente caso resulta evidente la flagrante violación de derechos humanos debidamente reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Delatan, que resulta evidente que los tíos maternos hoy accionantes, adoptaron un comportamiento tendiente a garantizar los derechos fundamentales del referido niño, al buscar la ayuda médica y económica necesaria para realizar la intervención quirúrgica. Igualmente, explican que con la negativa injustificada de la ciudadana N.C.V.U. en permitir que al niño se le practiquen los exámenes necesarios para llevar a cabo su operación se esta violentando el derecho del niño a la salud y a la calidad de vida establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señalan, que es importante destacar la obligatoriedad del Instituto de Otorrinolaringología como prestador de un servicio público de salud brindar la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental de cualquier ciudadano o ciudadana. Por último, solicitaron se declare con lugar la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA.

En la Audiencia Constitucional (Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia).

…Visto los acontecimientos celebrados el día viernes fecha en la cual estaba pautada la operación del niño de auto, considera indispensable que este Tribunal con sede constitucional garantice el derecho de s.d.n., tanto en la operación como en los pos operatorio y por cuanto es un derecho debidamente consagrado en nuestra constitución, por lo tanto escuchamos que el niño fue operado el día viernes, unos de los señalamiento en el libelo es que la operación estaba pautada para el mes de agosto, ya fue celebrada y la opinión de la defensoría es que se le garantice el derecho de la salud al niño por parte del Tribunal…

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LA DEFENSORÍA PÚBLICA:

En la Audiencia Constitucional (Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia).

…Con vista a las actuaciones realizada por este Tribunal, solicito muy respetuosamente que se continué garantizando el derecho a la s.d.n. (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), ello todo en el interés superior del niño…

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DE LA LEGITIMIDAD DE LOS ACCIONANTES PARA INTERPONER LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C.

Antes de entrar a examinar el fondo del asunto debatido, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, debe examinar la legitimidad de quienes proponen la acción de amparo, en tal sentido, es obligación de este Órgano Jurisdiccional precisar que, desde la perspectiva de la acción de Amparo, la legitimación para proponerla corresponde a la persona directamente afectada por la vulneración de derechos o garantías constitucionales, bien sea en su persona o en la persona de un tercero en el cual tenga interés, debiendo acotar que las últimas tendencias doctrinarias han apuntado a que este interés en particular sea “actual”. Resulta menester señalar que el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa que el propósito del Amparo es “…que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeja a ella…”, deduciendo entonces que tal situación, solo interesa, necesariamente, a quien ha sido afectado por los eventos que han causado la supuesta violación.

En resumen, si de la pretensión de Amparo no se colige cómo han sido afectados los derechos de sus proponentes, sería evidente que no existía ningún interés legítimo por parte de los accionantes, para obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

En el caso de autos, con base al Hecho Notorio Judicial, y en la búsqueda de la verdad real, esta Órgano Jurisdiccional debe aplicar el concepto jurídico de “Hecho Notorio Judicial”, el cual deriva del conocimiento que el Juez tiene sobre los hechos, decisiones o autos que consten en un mismo Tribunal, u otro del que tenga conocimiento, que bajo el nuevo modelo de organización bajo el esquema de los Circuitos Judiciales, tal como lo consagra 269 del Texto Constitucional, es totalmente valido, todo en atención a la certeza, a la economía y celeridad del proceso, y que le permite al Juez utilizar elementos preexistentes en un juicio previo, para dilucidar el asunto en otro proceso posterior.

Establecido lo anterior, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, pudo tener conocimiento por vía del “Hecho Notorio Judicial”, tal como se desprende de la consulta efectuada a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, y cuyo modelo opera este Circuito Judicial, que en el asunto identificado como AP51-R-2011-009732, el cual versa sobre un Recurso de Regulación de Competencia interpuesto por la ciudadana N.V.U., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 3 de mayo de 2011, por la Jueza del Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en el asunto principal contentivo de Régimen de Convivencia Familiar signado bajo la nomenclatura AP51-V-2010-005002, en el cual el Tribunal Superior Cuarto de este Circuito Judicial, declaró SIN LUGAR el Recurso de Regulación de Competencia, y ratificó la competencia del Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, confirmando la decisión dictada por el precitado Juzgado en fecha 3 de mayo de 2011, hasta tanto sea sentenciado el juicio de RESTITUCION DE CUSTODIA llevado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución.

Vista igualmente, la sentencia proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de este Circuito Judicial, en el asunto AP51-V-2008-011774, contentivo de RESTITUCION DE CUSTODIA interpuesto por los ciudadanos L.M.V.R. y R.A.V.U. contra la ciudadana MARILEIVA DEL C.J.S. y L.M.R. y como tercero coadyuvante la ciudadana N.C.V., en la cual se declaro SIN LUGAR la RECONVENCIÓN formulada por los ciudadanos MARILEIVA JUGO y L.M.R. y se declaro SIN LUGAR la solicitud de RESTITUCION DE CUSTODIA incoada por el Ministerio Público a petición de los ciudadanos L.M.V.R. y R.A.V.U. a favor del niño de autos., y por cuanto en la parte dispositiva de este fallo se indica: “…visto que cursa procedimiento de COLOCACION FAMILIAR a favor del niño…” cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Especial, “… y siendo los ciudadanos MARILEIVA JUGO y L.M.R. a quienes se les otorgó la medida de colocación familiar temporal, se ORDENA la permanencia del niño…” cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Especial, “… en este su grupo familiar de origen…”, y aún cuando las precitadas sentencias no se encuentran definitivamente firmes, y sin prejuzgar respecto al fondo de los puntos debatidos en los mencionados juicios, permiten deducir a este Órgano Jurisdiccional, que existe una presunción plausible y de buen derecho a favor de los ciudadanos, MARILEIVA JUGO SEGOVIA y L.M.R., para interponer la presente acción de a.c..

Así pues, concatenando lo antes señalado, con lo que consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que atribuye a las familias la responsabilidad de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, no pudiendo entender la familia en un sentido estricto, sobre el supuesto de aquellos quienes ostenten la responsabilidad de crianza del niño, niña o adolescente, pues el legislador en materia de protección, ha incluido conceptos tales como: familia nuclear, extendida o sustituta, las cuales pasan a formar un papel preponderante dependiendo de cada paso particular, considerando tanto los parentescos consanguíneos o por afinidad, por tal razón, al ser los accionantes parte de su familia extendida, nada les impide ejercer las acciones que consideren necesarias para proteger los derechos o intereses del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), si los consideran vulnerados o amenazados, pues resulta incluso un deber hacerlo, y es por lo que este Tribunal considera que los accionantes se encuentran plenamente legitimados para interponer la presente Acción de A.C., conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se establece.

DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

Pruebas consignadas por la presunta agraviada:

1) Constancia emitida por el Dr. J.R.B., mediante la cual informa que el niño será intervenido quirúrgicamente el día 26 de agosto de 2011, por lo cual se requiere realizar el examen pre-operatorio.

2) Copia fotostática de cheque a nombre del Instituto de Otorrinolaringología, contra el Banco de Venezuela, por la cantidad de DIECISEIS MIL SEICIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 16.689,00).

3) Copia Fotostática de oficio emitido por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial.

4) Informe médico, mediante el cual el médico tratante del niño informa sobre la intervención quirúrgica que amerita el niño.

5) Original de presupuesto quirúrgico emitido por el Instituto de Otorrinolaringología.

6) Copia del asunto signado con el Nro. AH52-X-2011-000300, bajo la ponencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.

7) Disco Compacto, de grabaciones efectuadas en el Instituto de Otorrinolaringología por la presunta agraviada.

Sobre las anteriores probanzas, distinguidas con el Nro. 1, 2, 4 y 5 esta Juzgadora debe acotar que aún cuando no fueron promovidas de la forma correcta, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos privados emanados de terceros deben ser ratificados mediante prueba testimonial, en virtud que los mismos aportan elementos que permiten a esta Juzgadora esclarecer la situación planteada, son valorados y se les otorga carácter probatorio, en atención al principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y son apreciados por esta Juzgadora, según las reglas de la libre convicción razonada. En relación a la prueba indicada con el Nro. 3 y 6, la mismas son valoradas como pruebas por ser documentos públicos, emanados de un funcionario autorizado, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En relación a la última prueba, distinguida con el Nro. 7, es desechada por quien suscribe, en virtud que se trata de una prueba claramente ilegal, pues viola los derechos a la intimidad y vida privada de las personas consagrados por el ordenamiento jurídico.

Pruebas consignadas por la presunta agraviante:

N.V.

1) Marcada con la letra “A” comunicación dirigida por la representación judicial de la parte accionada al Instituto de Otorrinolaringología mediante la cual solicita información en relación a la intervención quirúrgica a la cual sería sometido el niño, y sobre el pago y sobre el pago que realizarían los accionantes para cubrir los costos de la intervención.

2) Marcado con la letra “B” legajo de fotocopias de las diferentes evaluaciones que se realizaron al niño antes de la intervención quirúrgica.

3) Marcado con la letra “C” sobre Manila contentivo de placas de tórax practicadas al niño.

4) Marcado con la letra “D” sobre plástico del Instituto de Otorrinolaringología.

5) Marcado con la letra “D” sobre plástico del Instituto de Otorrinolaringología contentivo de dos (2) placas de tórax practicadas al niño.

6) Marcado con la letra “E” informe diagnóstico de junio de 2011.

7) Marcado con la letra “F” original de oficio emitido por el Tribunal Noveno (9°) de este Circuito Judicial.

INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA

8) Factura Nro de Control 00-0022745, emanada del Instituto de Otorrinolaringología, C.A., así como las facturas emanadas del Dr. A.C., Dr. R.R.B. y Dra. A.D..

Sobre las anteriores probanzas, distinguidas con los Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8; esta Juzgadora debe acotar que aún cuando no fueron promovidas de la forma correcta, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos privados emanados de terceros deben ser ratificados mediante prueba testimonial, en virtud que los mismos aportan elementos que permiten a esta Juzgadora esclarecer la situación planteada, son valorados y se les otorga carácter probatorio, en atención al principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y son apreciados por esta Juzgadora, según las reglas de la libre convicción razonada. En relación a la prueba indicada con el Nro. 3 y 6, la mismas son valoradas como pruebas por ser documentos públicos, emanados de un funcionario autorizado, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Concluida la narración pormenorizadas de los hechos alegados, resulta pertinente traer a colación el concepto de la institución del A.C., la cual es concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o garantía constitucional lesionados, que solo se admite como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede violentado ante la inexistencia de una vía idónea que impida efectivamente la lesión de un derecho constitucional; así, el carácter EXCEPCIONAL que se le ha atribuido a la Acción de Amparo, lo hace admisible solo cuando no existan medios ordinarios, o cuando los que existen son insuficientes o no idóneos para restablecer la situación infringida, pues la premisa radica en evitar lesiones en las garantías constitucionales y garantizar el ejercicio pleno de derechos, así lo ha señalado nuestro M.T. cuando afirma que (sic) no se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de derechos o intereses; se trata simplemente de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez debe pronunciarse acerca del contenido o la aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones invocadas constituyen o no una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia SC-TSJ Nro. 492, 12/03/2003). Ahonda igualmente la jurisprudencia patria al indicar que la Acción de Amparo busca la restitución de los derechos y garantías violadas, (sic) sin que exista la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no pueden retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada (Vid. Sentencia SC-TSJ Nro. 2933, 10/10/2005).

Este Tribunal aprecia, que la presente acción de a.c. se encuentra vinculada al derecho a la vida y por ende al derecho a la salud, razón por la cual estimamos necesario referirnos previamente a los postulados constitucionales que protegen tales derechos, y en ese sentido debemos comenzar por el artículo 83 de nuestra Carta Magna, que consagra el derecho a la salud cuando establece taxativamente.

…derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizará como parte integrante del derecho a la vida…

De otro lado, debemos destacar que conforme a lo establecido en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS):

…la salud es un estado completo de bienestar, físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedades…

(sic)…”…el goce del grado m.d.s. que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales del ser humano, sin distinción de raza, ideología política o condición económica o social…”

Por otra parte, el derecho a la salud esta reconocido en instrumentos de derecho internacional, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 12, que a letra dice:

…Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto nivel de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad

De otro lado, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 41 y 42, reconoce el derecho a la salud y consagra la obligación de los padres como garantes del goce de este derecho.

También de acuerdo a lo previsto por el artículo 29 de la Ley Especial los niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales, son especialmente protegidos en los siguientes términos:

…Todos los niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta Ley, además de los inherentes a su condición específica. El Estado, las familias, y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna…

Teniendo claro, el alcance del derecho a la Salud en el ordenamiento jurídico vigente, debe verificarse si efectivamente, la acción u omisión de los presuntos agraviantes, materializo una lesión o amenaza de este con respecto al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), para ello resulta importante destacar, como la doctrina entiende una lesión o amenaza a los derechos y garantías constitucionales, que necesita ser protegida a través de un amparo, así pues, tal como lo señala el Maestro R.C.G., en su obra El Nuevo Régimen del A.C.E.V., para que resulte procedente un mandamiento de a.c., es necesario, básicamente que exista un acto, hecho u omisión denunciado como lesivo; que ese hecho lesivo vulnere de manera flagrante derechos fundamentales; y que no exista otro medio o remedio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida, teniendo esto claro, debe establecerse cuales son las características de este acto, hecho u omisión que se considera lesivo, debiendo adminicular la lesión, conjuntamente con las causales de inadmisibilidad del amparo previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo así, el asidero jurídico esta en que el acto, hecho u omisión que se denuncia como vejatorio sea actual, reparable, no consentido y que se trate de una amenaza inminente, inmediata, posible y realizable por el imputado.

Sobre lo expuesto, y atendiendo al caso sub iudice, debe razonarse con especial énfasis, la naturaleza de la lesión desde el punto de vista que la misma sea actual y la amenaza como hecho lesivo, en tal sentido conviene citar lo que el ya nombrado jurista R.C.G., indica sobre este tema:

…Actualidad de la lesión constitucional.

Una de las características esenciales de la lesión constitucional es su actualidad. Ello implica que para que resulte admisible una acción de a.c. es necesario que la lesión sea real, efectiva, tangible, ineludible, pero sobre todo, presente. Principalmente debido a que los efectos de esta acción son meramente restablecedores, de forma que, si lo que busca es una indemnización ante situaciones pasadas y consolidadas, deberá escogerse otro remedio judicial distinto.

…omissis…

La amenaza como hecho lesivo.

También es posible, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo, el ejercicio de acciones de amparo no solamente contra actos o hechos concretos, sino también contra amenazas ciertas inminentes de violaciones. En efecto esta disposición establece: …omissis… También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

Igualmente, y en relación a las amenazas susceptibles de a.c., la misma Ley Orgánica de Amparo establece en su artículo 6, numeral 2°, una causal de inadmisibilidad referente a la amenaza, señalando que no se admitirá la acción de amparo cuando la amenaza “no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”. Con lo cual, dentro de esta causal de inadmisibilidad se perfila la característica de la amenaza tutelable o protegible mediante acciones de a.c..

Como puede observarse, la acción de amparo no sólo preocupa por defender lesiones presentes de derecho constitucional, sino que también interesa el futuro. Sin embargo estos hechos futuros tienen conexión cierta y verídica con el presente, es decir, la acción puede evitar la concreción de hechos lesivos próximos a ejecutarse, los cuales indudablemente vulnerarían derechos fundamentales, pero no puede ocuparse el amparo para proteger futuros remotos, o sea, hechos inciertos, eventuales, cuya producción –si ocurre– cae íntegramente dentro del área del provenir.

En este sentido, afirma Sagues, el amparo actúa en principio ante la trasgresión de un derecho constitucional; pero también, en circunstancias excepcionales, cuando hubiera tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente. Por tanto, el amparo tiende a proteger no sólo el agravio presente, sino también a prevenir toda lesión que resulte de indudable cometido; pero en este caso, debe existir más que una mera probabilidad, una verdadera certeza fundada del agravio…

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De lo anterior concluimos, que la procedencia de la acción de a.c. ante una presunta amenaza, viene dada por un grado de certeza suficiente, en estos casos al comprobar posterior al debate que existen elementos ciertos y suficientes que le induzcan a un convencimiento pleno del Juez Constitucional, que la amenaza denunciada va a materializarse, puede disponer de todos los medios para evitar que la misma se configure, siempre que esta amenaza vaya dirigida a violentar los derechos y garantías constitucionales.

En la presente causa, se observa que la quejosa alega una presunta amenaza a los derechos a la s.d.n. (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), toda vez que presuntamente la ciudadana N.V., quien ostenta la responsabilidad de crianza, no había efectuado para el día 22 de Agosto de 2011, el preingreso a fin de practicarle los exámenes pre-operatorios necesarios para una intervención quirúrgica de adenotonsilectomia + turbinectomia + miringotomia, que fue planificada para el día 26 de Agosto de los corrientes, incumpliendo así la medida dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en la medida que los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, previo acuerdo con la ciudadana N.C.V.U., puedan cooperar con el tratamiento requerido por el niño, así como a su traslado y coadyuvar con los gastos que se puedan generar por dichos tratamientos referentes a la salud del precitado niño; asimismo, los actores denuncian a la sociedad mercantil INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, C.A., por presuntamente negarse a darle el preingreso tal como consta en la orden emitida por el médico tratante de fecha 19 de Agosto de 2011, y no recibir el cheque que sufragaba los gastos de la operación.

Rielan en autos, una cantidad de documentos relativos a informes y constancias médicas, que fueron valorados por este Tribunal, en primer lugar que existía una orden por parte del médico tratante Dr. J.R.B., por el cual informa que el niño sería intervenido quirúrgicamente el día 26 de Agosto de 2011, asimismo, un presupuesto con sello húmedo de la Clínica, en donde refleja el monto a pagar por la intervención, así las cosas, teniendo certeza de la fecha en que se realizaría la operación, resulta incomprensible para esta Juzgadora, la actitud asumida por la Institución de Salud al negarse a dar apertura al ingreso en fecha 19 de Agosto de 2011, cuando la accionante alega haberse dirigido al Instituto y se negaran a dar el preingreso y a recibir el cheque, basando en una interpretación que efectuaren en torno al oficio emanado del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, pues, siendo los accionantes quienes iban a proceder a entregar el cheque, no existían motivos por los cuales no efectuar el preingreso, resulta contradictorio indicar que fue sólo hasta el día 24 de Agosto cuanto tuvieron conocimiento de la fecha en que se efectuaría la intervención, de la misma forma, se evidencia, que realmente existió para el momento en que se suscitaron los hechos una actitud contraria a lo que fue acordado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, a través de la medida innominada de fecha 01 de Julio de 2011, con respecto a la ciudadana N.V., quien debía cooperar con los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, con el tratamiento del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), pues se evidenció que ciertamente existió una obstaculización al no concurrir con los hoy accionantes, para que fueran sufragados oportunamente los gastos de la intervención, que fueron obtenidos bajo auspicio de la Fundación Misión Hábitat, a través de la solicitud que fue canalizada por los accionantes, y que se desprende del acta de entrega de ayuda por responsabilidad social y del cheque girado contra el Banco de Venezuela, valorado por quien suscribe.

Todos estos eventos, crearon que al momento de interponer la acción de A.C., en fecha 22 de Agosto de 2011, existiera una amenaza latente de una posible trasgresión de los derechos constitucionales del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), pues aún cuando la ciudadana N.V., ostenta la responsabilidad de crianza, tal como fuera señalado por los accionantes, no es menos cierto, que la medida innominada dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, era de obligatorio cumplimiento por la misma, y no se evidencia prueba alguna que permita aseverar que existió una intención de la misma para colaborar con los ciudadanos M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, en el tratamiento del niño de autos, que si se concatena con la actitud del INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, de no dar el pre-ingreso al niño, permitió que existiera un temor laudable y justificado por los accionantes para intentar la acción de a.c., así se declara.

Ahora bien, tal como fue asentido por ambas partes en la Audiencia Constitucional, el niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), fue intervenido satisfactoriamente el día 26 de Agosto de 2011, tal como estaba planeado, luego que la ciudadana N.V. en data 24 de Agosto de 2011, hiciera el preingreso, lo cual hace cesar la amenaza planteada por los quejosos, sobre este punto, conviene citar lo que el maestro Chavero Gazdik, ha abonado con respecto a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cito:

… Esta causal podría sobrevenir durante la tramitación del p.d.a. constitucional, razón por la cual el juez constitucional puede declarar la inadmisibildiad de la acción en el mismo momento en que se entere que la lesión ha cesado. Piénsese, por ejemplo, que el hecho denunciado como lesivo lo constituye una omisión judicial de un tribunal de la República. En este caso, si antes que se intente la acción de amparo o durante la tramitación del p.d.a. constitucional, el tribunal agraviante produce la sentencia omitida, en ese mismo momento habrá cesado la lesión constitucional….

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Por su parte el jurista F.Z., en su texto “El Procedimiento de A.C.”, se refiere a este tema, indicando que:

…En todos aquellos casos donde se compruebe de manera cierta la cesación de la vulneración del derecho o garantía constitucional, procede declarar la inadmisibilidad del amparo con fundamento en el ordinal 1° del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo…

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Dadas así las circunstancias señaladas, y por cuanto el numeral 1 del artículo 6 de la numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, indica que no será admisible la acción de amparo, cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional, que hubiese podido causarla; al verificarse que el niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), fue operado en data 26 de Agosto de 2011, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, actuando en sede constitucional debe impretermitiblemente declarar INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE, la presente acción de A.C., tomando como fundamento la causal de inadmisibilidad supra señalada, así se decide.

De la Medida Cautelar solicitada por los presuntos agraviados:

Conjuntamente con la Acción de A.C., solicitaron se dictará una medida cautelar innominada, por lo que antes de resolver lo relativo a la misma, resulta importante indicar que, en el procedimiento de Amparo, como en cualquier otro, existe la obligación de que la sentencia sea congruente con los hechos alegados por las partes en la pretensión de Amparo. Es decir, aún cuando el Juez Constitucional no se encuentra limitado por las calificaciones e infracciones constitucionales deducidas por el solicitante, pues siempre mantiene la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto a los eventos narrados por las partes, realizados en los actos de solicitud y contestación en el p.d.A..

Tal como lo señala la sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T., de fecha 1 de febrero de 2000 (caso J.A.M. y otros), el Juez de Amparo, es un protector de la constitucionalidad, y por ello, si se constata una violación de derechos o garantías constitucionales, diferentes a los denunciados en la solicitud, el Juez puede restablecer la situación jurídica infringida, separándose de la petición del querellante, que necesariamente no vincula al Juez Constitucional, por lo que el p.d.a. no se rige, en este sentido, necesariamente, por el principio dispositivo.

Establecido lo anterior, este Tribunal que actúa en Sede Constitucional, analiza algunos conceptos sobre las medidas preventivas innominadas. Ellas, como cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo artículo 466 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y las establecidas en el artículo 322 ibidem, relativo a las Medidas Preventivas en los procedimientos relacionados con los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de la citada Ley Especial, que permite al Juez de Protección, y más aún en sede constitucional, dictar medidas preventivas de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal o la educación de los niños, niñas y adolescentes, y además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del Juez, hasta el punto que éste acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, al libre arbitrio del Juez en cuanto al carácter de la medida; es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola amenaza, si está justificada la necesidad de la medida, el Juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa.

Ante tales razones, vale preguntarse, ¿procede en los Amparos las medidas preventivas? A pesar de lo breve y célero de estos procesos, existen casos en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida, o evitar que se vislumbre una amenaza, y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el Juez Constitucional puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en la Acción de A.C. al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la Medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fomus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 466 de la Ley Orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación del Juez Constitucional; mientras que por otra parte, el periculum in mora, se encuentra consustanciado con la naturaleza de la petición de Amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el Juez de Amparo, para decretar una medida innominada, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en el cuerpo de este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que solicita el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas tampoco es necesario que se justifique, quedando a criterio del Juez de amparo, utilizando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

En el caso que trata este Amparo, la medida solicitada por los ciudadanos MARILEIVA JUGO y L.M.R.P. se fundó en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y la situación prevenida en estos artículos, en cuanto a la medida innominada (provisoria) que puede dictar el Juez, no difiere de la contemplada en los artículos 322 y 466 de la Ley Especial, en igual supuesto, pero relacionado con la materia especial que nos ocupa, como es, protección de niños, niñas y adolescentes (específicamente derecho a la salud), donde el Juez de Protección, y con mayor razón en sede Constitucional puede dictar las medidas siguientes:

Artículo 322: “En los procedimientos referidos a los asuntos previstos en los parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley, el juez o jueza debe dictar medidas preventivas de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar los derechos a la vida, la salud, a la integridad personal o la educación de los niños, niñas y adolescentes, cuando exista una amenaza grave e inminente o una violación contra estos derechos y conste prueba que constituya, al menos, una presunción grave de estas circunstancias”

De esta manera se deja a criterio del Juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma. El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución, muy por el contrario, la cautela busca proteger un derecho humano fundamental y de orden público como es el derecho a la salud, entre otros.

En este punto no debemos dejar de observar que, existen áreas del derecho donde este tipo de medidas no se justifican, pero en la tratada en este fallo, donde se involucra un derecho humano de un niño, como es, el derecho a la salud, y así como también se aplica a derechos análogos, como el derecho a la vida, el derecho a la identidad, y el derecho a la no discriminación, solo por citar algunos, con lo cual el decreto de la medida se hace indispensable, y así se establece.

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, este Tribunal observa que, en el presente caso, la parte accionante pretende lograr, con la medida cautelar innominada solicitada “…darle el preingreso al niño al INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGIA, ubicado en San Bernardino, para que se le practiquen los exámenes preoperatorios, para ser intervenido quirúrgicamente el día 26 de agosto de 2011, fecha fijada por su médico tratante J.R.B., para ser intervenido quirúrgicamente….” –pedimento que decae al haberse cumplido el acto de operación del niño el día 26 de agosto de 2011-, (subrayado nuestro); de otro lado, solicita como medida cautelar innominada consistente en que “…se le suspenda la responsabilidad de crianza del NIÑO que viene ejerciendo la ciudadana N.V.U., por ser contumaz en sus actos violatorios y omisiones en perjuicio de la s.d.N., en consecuencia, le sea concedida preventivamente la responsabilidad de crianza a los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO, para que se le asegure el derecho a la salud a una mejor calidad de vida y el derecho a la prioridad absoluta que debe ser protegido por los Tribunales especializados para su mejor desarrollo integral…”.

Así las cosas, se observa que la quejosa señala como fundamento del amparo, el hecho de que el niño requería para el momento de la interposición del amparo, ser operado de “…ADENOTONSILECTOMIA más TURBINECTOMIA más MIRINGOTOMIA, por presentar ADENOTONSILITIS A REPETICIÓN más HIPERTROFIA TURBIAL más OTITIS SEROSA…”, y que supuestamente la querellada violó la medida innominada dictada el 1ro. de junio de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, la cual fue tramitada por cuaderno separado en la solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR seguido por los hoy accionantes a favor del niño, contra los ciudadanos R.A.V. y N.C.V.U.

De allí, que al a.l.p.d.l. parte presuntamente agraviada, debemos precisar que el Juez Constitucional al admitir el amparo, no lo hace con el mismo criterio que el Juez Ordinario que admite la demanda, dando inició a la sustanciación por el procedimiento ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el procedimiento de amparo lo que analiza el Juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, por lo que concatena prima facie únicamente con los elementos que posee para el momento en que se presenta el a.c., si el mismo se encuentra incurso dentro de una de las causales de inadmisibilidad que establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual la sentencia que resuelve el amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, lo que motiva la admisión de la acción es la necesidad del Juez Constitucional, de verificar la existencia o no de la lesión o amenaza denunciada. De esta forma, quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; de otro lado, las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra; pero quien intenta un amparo, no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza a su situación jurídica. Quien acciona en amparo, se limita a pedir que cese de inmediato una lesión, o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece la situación jurídica infringida o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten. Tal realidad se refleja solo en las medidas preventivas que pueden las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse entonces el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil; en el caso del amparo debe tratarse de una situación urgente, o de una amenaza de violación, no tratándose pues el juicio de amparo de un mecanismo de constitución de derechos los cuales se pueden dirimir en el juicio ordinario y así se establece.

Por ello, el Juez Constitucional, utilizando su capacidad jurídica y ponderando con lo que existe en autos, la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más; insistimos, lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del Juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte accionante pretende a través de una medida cautelar innominada solicitada en el libelo de a.c., se le otorgue la constitución de un derecho, en el sentido le sea concedida la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA del niño de autos, a los ciudadanos accionantes MARILEIVA JUGO y L.M.R.P., para que se le asegure el derecho de salud y el derecho a la prioridad absoluta que debe ser protegido por los Tribunales para su mejor desarrollo integral. En este orden de ideas, debe señalarse que la constitución de un derecho, como es la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, es un asunto que debe ser debatido en un juicio autónomo bajo las reglas del procedimiento ordinario de protección, y no en juicio de a.c., por cuanto lo peticionado es que se satisfaga una pretensión, y el fallo que se genere será una sentencia declarativa, constitutiva o de condena, así pues, pueden la parte solicitante de la cautela dirimir sus derechos en un juicio autónomo de Colocación Familiar, y de la sentencia que se dicte en ese juicio civil surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en la sentencia de mérito, y así se decide.

En el presente caso, nos encontramos ante un p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria de un derecho, y no tratándose pues el juicio de amparo de un mecanismo de constitución de derecho, -en este caso, sobre quien ostenta la Responsabilidad de Crianza, solicitado por la parte presuntamente agraviada-, es motivo suficiente para que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, actuando en sede Constitucional, niegue la solicitud Medida Cautelar interpuesta por los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO y así expresamente se declara.

Sin embargo, percibe este Tribunal, según lo expresado por los accionantes en el escrito de solicitud que motiva la interposición del amparo, que la pretensión aducida se fundamenta en restituir el derecho del niño de autos, a recibir en forma oportuna los tratamientos e intervenciones quirúrgicas que se requiera para recuperar su salud ante la supuesta negativa de la ciudadana N.C.V.U., de conducirlo el día 19 de agosto de 2011, al Instituto de Otorrinolaringología a tramitarle el preingreso por presentar “…adenotonsilitis a repetición, más hipertrofia turbial mas otitis serosa…”, y que tal situación desprotege los derechos del niño que es el principio de obligación indeclinable que tiene el responsable de crianza, en cuanto a tomar todas las medidas que sean necesarias y apropiadas para asegurar la s.d.n.; ahora bien, los ciudadanos MARILEIVA DEL C.J.S. y L.M.R.P., carecen de control sobre la s.d.n., este control lo ejerce la ciudadana N.C.V.U., por cuanto esta última es quien hasta los actuales momentos ostenta la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA -según lo afirmado por los accionantes y sin que represente un pronunciamiento de esta Juzgadora sobre tal situación- resulta lógico entonces que si los accionantes no lograban ubicar al niño quedaría frustrada su pretensión de vigilar el estado evolutivo de salud del mismo, incluso después de la intervención quirúrgica, frustrado su interés de proteger y velar por la s.d.n.d. autos, de la cual existe, -tal como se señala en el cuerpo de este fallo-, la presunción plausible de un buen derecho, o de una presunta legitimidad, razón por la cual, en este caso específico, vista la solicitud planteada por la Defensoría del Pueblo y por la Defensora Pública del Niño, en el sentido que se continúe garantizando el derecho a la s.d.n., luce adecuado y justo, e aras de preservar el interés superior del niño, -el cual se traduce en asegurar su derecho a la vida y por ende su derecho a la salud-, este Tribunal actuando en sede Constitucional procede a dictar medida cautelar innominada, conforme a lo establecido en el artículo 322 de la Ley Especial, en el sentido que el niño de autos permanezca en la ciudad de Caracas a los fines de recibir todo el tratamiento post-operatorio que sea necesario para su pronta recuperación, por un lapso como mínimo de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha en que se dicte el dispositivo de la presente sentencia y así se establece.

De la temeridad de la Acción y la Condenatoria en Costas

Finalmente, siendo que la representación de la ciudadana N.V., solicitó se declarara la temeridad de la presente acción de Amparo y se condenara en Costas a la parte quejosa, este Tribunal, debe hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé la declaratoria de temeridad como una herramienta para evitar el desbordamiento de la institución de a.c., lo cual crea una obligación en el Juez Constitucional, en el caso que el amparo fuere negado, debe entonces pronunciarse sobre la temeridad o no de la acción, así lo ha entendido la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia,, en sentencia de fecha 08/02/1996, caso: Federación Única de Trabajadores de la Educación Pública, Privada y Similares de Venezuela, narra el catedrático R.C., que la temeridad de la acción no es otra cosa que el ejercicio de un mecanismo judicial por motivos fútiles o distintos al esclaremiento de razonables controversias, pues se ha observado que a través de las acciones de a.c., se ha pretendido dilucidar conflictos donde no están involucrados derechos o garantías constitucionales, sino que simplemente se utiliza este mecanismo para tratar de solventar un asunto en un tiempo relativamente brece, otras veces utilizado para cuestionar decisiones judiciales, para entorpecer o retardar la ejecución de sentencias definitivas y firmes o para amedrentar a alguna autoridad pública.

De esta forma, aplicando los postulados expuestos, este Tribunal considera que no están llenos los extremos para calificar de temeraria la acción de Amparo interpuesta, pues como se dijo anteriormente, existió una verdadera amenaza, que ceso en el iter procedimental, por lo que no puede discurrirse que al momento que se interpuso la acción, no existiera una presunción para los accionantes que pudiera materializarse una violación a los derechos del niño de marras, por lo que esta iurisdicente niega calificar de temeraria la presente acción de Amparo, así se decide.

En cuanto a las costas procesales, debe indicarse que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra en su parte in fine, que el Juez podrá exonerar de costas a quien intentare el a.c. por fundado temor de violación o de amenaza, o cuanto la solicitud no haya sido temeraria, por lo que, atendiendo a lo establecido anteriormente, al no existir temeridad y por cuanto existió un motivo fundado de amenaza a los derechos del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), no procede la condenatoria en costas a la parte presuntamente agraviada, adicionando además, que ninguna de las partes fue vencida, pues la declaratoría de inadmisibilidad no beneficia directamente a ninguna de las partes, así se declara.

DISPOSITIVA

Esta Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, constituido en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la presente Acción de A.C., incoada por los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-6.373.053 y V-5.406.179, contra la ciudadana N.C.V.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.302.644; y la sociedad mercantil INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, C.A., en la persona de la ciudadana A.B.V.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.130.356, conforme a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así se declara.

Sin embargo, y como corolario de la anterior declaratoria, a fin de seguir garantizando el pleno ejercicio del derecho a la s.d.n. (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 LOPNNA), consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dicta MEDIDA DE PROTECCIÓN INNOMINADA, en el sentido que el niño antes citado permanezca en la ciudad de Caracas, por un periodo como mínimo de treinta (30) días continuos siguientes a la presente declaratoria, a fin que se recupere satisfactoriamente de la intervención quirúrgica a la cual fue sometido, efectuándose todo el tratamiento postoperatorio bajo estricta vigilancia de su médico tratante, con el fin de evitar cualquier eventualidad que pudiera presentarse y que ponga en riesgo la salud y desarrollo integral del niño, así se decide.

Dada la naturaleza de la presente declaratoria, y por cuanto no existió temeridad en la presente acción, no procede la expresa condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado por la Juez del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los siete (07) días del mes de Septiembre de Dos Mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO

EL SECRETARIO,

F.H.T.

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

F.H.T.

BAG//FHT//Felipe Hernández.-

A.C.

AP51-O-2011-015871