Decisión nº 1 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Merida (Extensión Mérida), de 12 de Junio de 2014

Fecha de Resolución12 de Junio de 2014
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
PonenteAna Leonor Peña de González
ProcedimientoNulidad De Venta

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida sede Mérida.

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.

Mérida, Doce (12) de Junio de 2014.

204º y 155º

EXPEDIENTE: 09708.

MOTIVO: NULIDAD DE VENTA

PARTE DEMANDANTE: E.C.M.N. DE MARINILLI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.025.259, domiciliada en esta ciudad de Mérida.----------.

PARTE DEMANDADA: S.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.500.132, domiciliado en esta ciudad de Mérida ---------------------------------------------.

NARRATIVA

Visto el escrito suscrito por los abogados M.A.T.C., A.S. NOGUERA Y J.R.P.W., venezolanos mayores de edad, abogados en ejercicio, domiciliados en la Ciudad de Mérida, titulares de las Cédulas de Identidad números V-3.034.867, V-3.296.052 y V-8.020.737 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado, bajo los Nros 7.453, 10.003 y 32.369, obrando en este acto en nombre y representación de la ciudadana E.C.M.N. DE MARINILLI, quien es venezolana, mayor de edad, abogada, domiciliada en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad Nº V- 8.025.259 y de sus hijos OMITIR NOMBRES, de doce (12) y seis (06) años de edad, tal como consta en el instrumento poder que consta en el expediente.-------

Por cuanto en fecha 19 de julio del año 2001, su representada E.C.M.N., contrajo matrimonio civil por ante el Registro Civil de la Parroquia, J.R.S., del Municipio Libertador del Estado Mérida tal como se evidencia en copia certificada del Acta Nº 59, Folios 128, 183 y 184, con el ciudadano F.M.M., quien era venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 9.479.727. De la unión matrimonial, fueron procreados dos hijos: OMITIR NOMBRES, nacido en Mérida el día 21 de enero del año 2002 y de OMITIR NOMBRES, nacida en Mérida el día 1º de noviembre del año 2007, tal como se evidencia de las copias certificadas de sus actas de nacimiento. El matrimonio y sus hijos siempre han mantenido su domicilio en la ciudad de Mérida.--------

En fecha 6 de marzo del año 2012, falleció accidentalmente en la ciudad de Mérida, en jurisdicción de la Parroquia Spinetti Dini del Municipio Libertador del Estado Mérida el ciudadano F.M.M., por causa de colapso respiratorio, edema hemorragia pulmonar y edema cerebral tal como consta en el Acta Nº 319 de fecha 06/03/2012, conforme al Registro de Defunción certificado por el Registrador de la Parroquia D.P.d.M.L.d.E.M., adscrito a la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E., cuya copia fotostática certificada nos permitimos acompañar.--------------------------------------------.

Al fallecimiento de F.M.M., de conformidad con lo así previsto en los Artículos 822, 823 y 824 del Código Civil, lo suceden en la herencia la cónyuge sobreviviente y sus dos hijos, ya identificados y por nosotros representados en este proceso.-------------------------------------------------------------------------------------

El caso es ciudadano Juez, que la cónyuge sobreviviente con ocasión de recabar la información y documentación necesaria para la formulación y presentación de la declaración de herencia ante el SENIAT, constató que el causante F.M.M., era socio mayoritario como propietario de cuatrocientas (400) acciones nominativas del capital social en la Sociedad Mercantil denominada ESTACIÓN DE SERVICIO EL RETORNO C.A., con domicilio en la ciudad de Mérida e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, inscrita bajo el Nº 16, Tomo A-18, de fecha 13 de agosto del 2001, la cual obra al expediente Nº 28.832 del referido Registro y cuyas copia fotostáticas certificadas nos permitimos acompañar.------------------------------------------.

Consta en el mismo expediente, la certificación de un Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil denominada ESTACIÓN DE SERVICIO EL RETORNO C.A., de fecha 16 de enero de 2007, en la que expresa que se encontraban presentes los dos únicos socios accionistas: F.M.M., propietario de cuatrocientos (400) acciones y M.L.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.049.523 en su condición de propietario de las cien (100) acciones restantes, indicando que estaba presente como invitado especial a dicha asamblea al ciudadano S.M.M., quien es venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.500.132. El objeto de la asamblea era, como primer punto, la venta de las cuatrocientas (400) acciones propiedad de F.M.M. y de las cien (100) acciones propiedad de M.L.M.M., previéndose de una vez en la agenda la modificación de la cláusula sexta de los estatutos. En segundo punto se previó como objeto, la renuncia de ambos socios como únicos Directores de la sociedad y se previó de una vez el nombramiento del nuevo Director y la modificación de la Cláusula Primera de las Disposiciones Finales del Título VIII de los Estatutos.------------------------------------------------------------

El acta señala que al Primer Punto ambos socios se ofrecieron en venta las acciones. Las de F.M.M. y el socio M.L.M.M., manifestó no tener interés en adquirirlas “por lo que le fueron ofrecidas al ciudadano S.M.M., antes identificado, quien acepto la venta y pagó en ese mismo acto a vendedor la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00) en dinero efectivo, a entera y total satisfacción en moneda de curso legal, tal como, consta en traspaso de la acciones firmado por el vendedor en el Libro de Accionistas. Seguidamente se concedió el derecho de palabra al accionista M.L.M.M., quien procedió a ofrecer en venta las acciones al accionista F.M.M., quien manifestó no tener interés en la adquisición de estas acciones, por lo que le fueron ofrecidas al ciudadano S.M.M., antes identificado, quien acepto la venta y pagó en este mismo acto al vendedor la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARE (Bs. 1.000.000,00) en dinero en efectivo, a entera y total satisfacción en moneda de curso legal, tal como, consta en traspaso de las acciones firmado por el vendedor en el Libro de Accionistas. Se modifica el (sic) Cláusula Sexta, Título Segundo del Acta Constitutiva de la compañía que a partir de la presente fecha es en los términos siguientes: “SEXTA: El capital social de la compañía está suscrito y pagado en su totalidad por el Accionista S.M.M., quien ha suscrito y pagado QUINIENTAS (500) ACCIONES por un valor total de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00).”----------------------------------------------------------------------------

Al segundo punto de la agenda se señala lo siguiente: “SEGUNDO: Se acepto la renuncia de los cargos a Directores de parte de: F.M.M.; y M.L.M.M.; se acuerda la designación como Director del Accionista S.M.M., quedando vacante la designación del otro Director; queda así modificada la Cláusula Primera de la Disposiciones Finales, Título Octavo, del Acta Constitutiva de la Compañía que a partir de la presente fecha es en los términos siguientes: Disposiciones Finales, Título Octavo, PRIMERA: Se ha convenido designar como Director al Ciudadano S.M.M., quedando vacante la designación de otro Director en una futura asamblea de accionistas.”

El acta señala que fue firmada por los tres presentes y al final de la misma S.M.M., “actuando en mi carácter de DIRECTOR de la Sociedad Mercantil denominada “ESTACIÓN DE SERVICIO EL RETORNO C.A.” ya identificada, declaro que el acta que antecede es copia fiel y exacta de su original tomada del Libro de Actas llevado por la Empresa que aquí represento”. Este documento tiene solamente una firma que se presume es del único socio y nuevo Director de la Empresa S.M.M..-------------------.

Ciudadano Juez: El contenido del acta referida no es cierto. F.M.M. nunca vendió sus acciones en el capital social de la “Estación de Servicios El Retorno C.A.” ni renunció al cargo de Director y el acta referida es el resultado de una serie de maquinaciones dolosas que dan la apariencia de legalidad, a través de la cual se procedió a una supuesta venta de acciones dentro del capital social de la empresa “Estación de Servicios El Retorno C.A.” despojando así a los herederos de F.M.M. de la propiedad de las mismas, en beneficio de un tercero que es S.M.M., razón por la cual resulta aplicable el contenido del artículo 1.154 del Código Civil prevé que: “El dolo es causa de anulabilidad del contrato, cuando las maquinaciones practicadas por uno de los contratantes o por un tercero, con su conocimiento, han sido tales que sin ellas no hubiera contratado.”-------------------

El dolo señalado se evidencia de los siguientes hechos:

  1. - El acta de la supuesta Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa de fecha 15 de enero de 2007, no fue suscrita o firmada por F.M.M., dando en venta 400 acciones y renunciando al cargo de Director de la Junta Directiva Lo que obra es una sola firma ilegible, supuestamente de S.M.M. , quien al final del acta certifica que la misma es transcripción del acta original que reposa en el Libro de actas de la empresa.---------------------.

  2. - No consta en el acta que para proceder a la venta de las acciones, el Ciudadano F.M.M. obtuvo o tenía la autorización de su cónyuge E.C.N.d.M., con quien había contraído matrimonio el día 19 de julio del año 2001, posterior a la fecha de su matrimonio, por lo que las mismas eran propiedad de la sociedad conyugal, contrario a lo previsto en el artículo 168 del Código Civil que exige el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso las acciones supuestamente enajenadas y sin poseer autorización del Juez para la celebración de dicha venta, por lo que la hace anulable de conformidad con lo así previsto en el artículo 170 del Código Civil.-------------------------------------------------------------------.

  3. - En el acta de la Asamblea Extraordinaria de accionistas del 16 de enero de 2007, una vez que se relata la venta de las acciones se indica lo siguiente: “tal como, consta en traspaso de las acciones firmado por el vendedor en el libro de accionistas.” Consta agregado al expediente una copia consignada por S.M.M. relativo al Control de Venta o Liquidaciones, en el que F.M.M. dio en venta a S.M.M. la cantidad de 400 acciones y en el mismo Control aparece que M.L.M. dio en venta a S.M. la cantidad de 100 acciones. Lo grave es que mientras el acta del 16 de enero de 2007 señala que los accionistas dieron venta en esa fecha las acciones antes referidas conforme al Libro de accionistas, la hoja de control de venta tiene fecha del 29 DE ENERO DE 2013, es decir seis años después de la fecha del acta y que F.M.M. había fallecido en Mérida el día 6 de marzo del año 2012, por lo que nunca pudo firmar en el mes de enero de 2013.------------------------

  4. - Consta a los folios 73 y siguientes del expediente Mercantil que en fecha 24 de agosto del año 2011, el Ciudadano F.M.M., obrando como DIRECTOR DE LA EMPRESA ESTACION DE SERVICIOS EL RETORNO C.A. solicitó y obtuvo personalmente una copia fotostática certificada del mismo expediente, la que pagó personalmente en la oficina del Registro Mercantil Primero de Mérida. Es decir, a pesar de que la supuesta acta del 16 de enero de 2007 en la que se indica que F.M.M. no solamente había dado en venta sus 400 acciones, sino que también renunciaba al cargo de Director, hecho este último que tampoco es cierto, pues se evidencia que para el 24 de agosto de 2011, es decir, cuatro años y medio después de la fecha del acta, aun ejercía las funciones de Director de esa empresa. ---------------------------------------------------------------------------.

  5. - Después del fallecimiento de F.M.M. el día 06 de marzo de 2012, el Ciudadano S.M.M. es cuando comienza a actuar como Director de la empresa, a pesar de que el acta del 16 de enero de 2007 señala que había asumido en esa fecha el cargo de Director de la misma. En fecha 15 de junio del año 2012, es decir cinco años después, se permite consignar por ante el Registro Mercantil y para ser agregados al expediente la publicación en cuatro (4) folios del periódico “Mercantiles CODEX” editado en Mérida el día 12 de mayo de 2012 y en el que aparecen publicadas dos (2) actas de Asambleas extraordinarias de Accionistas de la Estación de Servicios El Retorno C.A. La primera, referida al acta constitutiva de la empresa de fecha 13 de agosto de 2001 y la segunda, de fecha 27 de febrero de 2006 en la que aprobaron el balance y estado de ganancias y de pérdidas y se reformó la cláusula Octava del Estatuto de la empresa, procediéndose a designar un (1) solo Director de la misma, y no dos (2) como hasta ese momento tenía, cargo que recayó en el accionista F.M.M.. Es decir, no es cierto tampoco que M.M.M. renunció al cargo de Director en fecha 16 de enero de 2007, pues desde el 27 de febrero de 2006 ya no era Director ya que ese cargo no existía.-------------------------------------------------------------------.

    6- En fecha 29 de enero de 2013, el Ciudadano S.M.M., actuando como Director de la Junta Directiva Estación de Servicios El Retorno C.A. solicita al Ciudadano Registrador Mercantil la inscripción y Registro de un Acta de el Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa y que está referida al Acta de la Asamblea supuestamente realizada el día 16 de enero de 2007 en la que se indica que había adquirido hacía seis (6) años la totalidad de las 500 acciones que conformaban el capital social de la sociedad y por renuncia de los “anteriores” se le había designado como único Director “quedando vacante la designación de otro Director en una futura Asamblea de Accionistas”, ignorando así que la cláusula Octava del estatuto constitutivo que previó la designación de dos (2) Directores, ya había sido modificada desde el 27 de febrero de 2006, limitando la administración a un (1) solo Director. Igualmente consignó copia del traspaso de las acciones con fecha 29 de enero de 2013, es decir, en la misma fecha en que lo presentó para ser agregada al expediente y después del fallecimiento de F.M.M..y no del 16 de enero de 2007 como dice el Acta.---------------------------------------------------

  6. - En fecha 29 de enero del año 2013, S.M.M. presentó al Registrador Mercantil para su inscripción y registro, copia del acta de la Asamblea extraordinaria de Accionistas del 22 de enero de 2008 en la que se acordó modificar el artículo 5º del Estatuto, a los fines de preservar el capital el capital social que con las rectificaciones monetarias se redujo de Cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) a Cinco mil Bolívares (Bs. 5.000,00) representado en 500 acciones de Bs. 10,00 cada una, todas propiedad de S.M.M., “según el libro de accionistas” Igualmente aparee agregada al Expediente Mercantil copia del acta de las Asamblea Extraordinarias de Accionistas de fechas 16 de enero de 2007, del 22 de enero de 2008, 20 de enero de 2009, 20 de enero de 2010 y 19 de enero de 2011 y el 15 de mayo de 2013, presenta al Registrador Mercantil para su agregación al expediente, actas de la Asamblea de Accionistas en publicación del periódico Publicaciones Mercantiles CODEX editado el 30 de enero de 2013.-------------------------------------------------------------------

  7. - Se deja constancia que S.M.M. es hermano de F.M.N., pues ambos son hijos de C.M. y de CONCETTA MARINILLI DE MARINILLI y que M.L.M.M. es primo hermano del difunto F.M.M.., tal como se evidencia en la invitación a su entierro publicado en la pagina 18 del Diario Frontera del día 8 de marzo de 2012.--------------------------------------

  8. - Existe plena coincidencia en los lapsos, dado que el Acta en el que F.M. aparentemente dio en venta las acciones sin el consentimiento de su cónyuge, aparece como de fecha 16 de enero de 2007, sin embargo, fue consignada por ante el Registro Mercantil en fecha 29 de enero de 2013, procurando evadir la disposición prevista en el Código Civil en su artículo 170 que establece como lapso de caducidad cinco (5) años de la inscripción del acto en los registros correspondientes o del registro de la venta de las acciones, considerando que F.M.M. falleció en Mérida el 6 de mayo de 2012, para que ya hubiese transcurrido así el lapso de 5 años y evitar la acción del cónyuge cuyo consentimiento era necesario para proceder a la venta de las acciones, caducidad que no ha operado dado que el registro del acta del 16 de enero de 2007 y la supuesta cesión de acciones en el libro de accionistas se registro la primera y se consignó copia de la segunda en fecha 29 de enero de 2013. El conocimiento de los hechos narrados por parte de nuestra mandante E.C.N. viuda de Marinilli, surgió en fecha 27 de agosto de 2013, cuando obtiene y analiza las copias certificadas obtenidas en el Registro Mercantil, cuando procuraba obtener la documentación necesaria para proceder a la declaración de herencia ante el Fisco Nacional por el fallecimiento de su cónyuge, por lo que tampoco le es aplicable la caducidad prevista de un (1) año después de haber tenido conocimiento, conforme a la parte final del artículo 170 del Código Civil.

  9. - No existe ninguna constancia que S.M. le haya pagado a F.M. el monto de las acciones supuestamente adquiridas por lo que la venta no se perfeccionó.---------------------------------------------.

  10. - En el período probatorio, nos permitiremos demostrar como F.M. nunca dejó de ejercer la Administración de la sociedad mercantil, contratando personal, ejerciendo la representación del negocio ante PDVSA, o manejado y girando las cuentas bancarias hasta la fecha de su fallecimiento, pues ni había vendido sus 400 acciones en el capital social de la Estación de Servicios El Retorno C.A. ni había renunciado a la función de Director de la misma.-------------------.

  11. - La actitud dolosa de S.M. se inicia desde el mismo momento de la defunción de F.M., tal como se evidencia en copia fotostática certificada del Acta de Defunción Nº 069 expedida por el Registro Civil y Electoral de la Parroquia D.P.d.M.L.d.E.M., de fecha 27 de marzo de 2012, en la que no aparece el nombre de la cónyuge sobreviviente E.C.N.N.d.M., omitida por su cuñado al declarar la defunción y que ella solicitó al Registrador su incorporación posteriormente, exhibiendo para ello copia del acta de su matrimonio, como consta en la misma Acta de defunción Nº 069 expedida por el mismo Registro en fecha 15 de junio del año 2012.--------------------------.

    Por las argucias dolosas ejercidas, nuestros representados temen el riesgo que el demandado trate de eludir su responsabilidad y podría quedar ilusoria la ejecución del fallo o que realice actos similares en otras empresas en que F.M.M. era socio, razón por la cual acompañamos medios de prueba que constituyen presunción grave del derecho que se reclama y es razón por la cual con fundamento a lo así previsto en los artículos 585, 586 y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código Civil, en concordancia con lo así previsto en los artículos 452 y 466 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por ser además de prioridad absoluta de protección de los niños que representamos conforme al artículo 7 de la LOPNNA.----------------------------------------------------------------------------------

    Es por ello que solicitan se dicte la siguiente MEDIDA PREVENTIVA: De Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el resto del inmueble adquirido por FRANMAR C.A. conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del entonces Distrito Libertador, hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, inserto bajo el N° 37, folios 289 al 296, protocolo primero, Tomo Cuarto, Tercer Trimestre, de fecha 14 de julio del año 2000, ubicado en jurisdicción de la Parroquia Milla del Municipio Libertador del Estado Mérida, con un área de 3.330 metros cuadrados, cuyos linderos originales eran los siguientes: Por el Norte: con terrenos que son o fueron propiedad de CONCASA, en línea horizontal que parte que parte del punto B del plano topográfico, hasta alcanzar el punto 74, en longitud de 149 metros lineales. Por el Este, con la Avenida A.C., en línea vertical que parte del punto 74, bordeando la acera de esa Avenida, hasta alcanzar el punto 93, en longitud de 58,20 metros lineales. Por el Sur, con la Avenida Los Próceres, en línea horizontal, partiendo del punto 93 hasta alcanzar el punto A, bordeando la acera de la Avenida Los Próceres en longitud de 163,22 metros lineales. Por el Oeste, partiendo en línea vertical desde el punto A hasta el punto 10m en longitud de 43,50 metros lineales, continúa en línea horizontal hacia la izquierda, partiendo del punto 10 al punto 8, en longitud de 14,50 metros lineales, posteriormente se continua en línea diagonal del punto 8 al punto 100, en longitud de 11,10 metros lineales, continúa en línea vertical del punto 100 al punto 93, en longitud de 16 metros lineales, sigue en línea horizontal hacia la derecha del punto 93 al punto 80 al punto B, en longitud de 13,50 metros lineales.

    A tales efectos esta juzgadora ordenó la apertura del Cuaderno Separado y para decidir sobre la medida innominada solicitada, el Tribunal hace previamente las siguientes consideraciones: ----------------.

    PARTE MOTIVA

    En cuanto a las Medidas Preventivas, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: MEDIDAS PREVENTIVAS. -----------------------------------------------------------“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado nuestro).------------------------------------------------------------------.

    El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

    Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

    .

    De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).-----------------------------------------.

    El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

    En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1º) El embargo de bienes muebles;

    2º) El secuestro de bienes determinados;

    3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…

    -------------------------------------------------------------.

    La naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.-------------------------------------------------------------------.

    Al respecto, advierte esta Juzgadora que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. ----------------------------------------.

    En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.-------------------------------------------------------------------------------.

    En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.---------------------------------------------------------------------------------.

    Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat; el primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”, y el segundo, que: “era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.---------------------------------------------------------------------------------

    Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso exige que la misma sea grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”. -----.

    El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como lo señala la doctrina italiana, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. -------.

    Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”. ----------------------------------------------------------.

    Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del fumus boni iuris y el periculum in mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; y para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, por lo que basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil.----------------------------------------------------------------.

    Así pues, conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en fecha 21 de junio de 2005, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla. --------------------------------------------------.

QUINTO

Por otra parte consagra el artículo 587 eiusdem lo siguiente: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el articulo 599.”----------------------.

Así las cosas, aplicando la doctrina mas calificada al caso de autos, y en relación a la presunción del buen derecho, se observa que la pretensión del presente proceso, son los documentos agregados en el mencionado cuaderno de medida.--------------------------------------------------.

En tal sentido, a los indicados documentos de carácter judicial este Tribunal le deriva la presunción del derecho reclamado y el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en tal virtud llega a la convicción que la medida solicitada debe prosperar.-----------------------.

En cuanto a la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada sobre el resto del inmueble adquirido por FRANMAR C.A., identificado como Parcela P-8, ubicado en jurisdicción de la Parroquia Milla del Municipio Libertador del Estado Mérida, en la esquina Nor-Oeste del cruce entre la Avenida Los Próceres y la avenida A.C., en el sitio conocido como Parte Norte de la Hacienda S.A., con una extensión actual de Once Mil Quinientos Cincuenta Metros Cuadrados (11.550,00 M2) cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte: con terrenos que son o fueron propiedad de CONCASA, en línea horizontal que parte del punto B hasta alcanzar el punto 74, con una longitud de 149 metros lineales. Por el Este, con la Avenida A.C., en línea vertical que parte del punto 74, bordeando la acera de la Avenida A.C., hasta alcanzar el punto 93, en longitud de 58,20 metros lineales. Por el Sur, con la Avenida Los Próceres, en línea horizontal, que parte del punto 93 hasta alcanzar el punto A, bordeando la acera de la Avenida Los Próceres en una longitud de 163,22 metros lineales. Por el Oeste, partiendo en línea vertical desde el punto A hasta el punto 10 en longitud de 43,50 metros lineales, continúa en línea horizontal hacia la izquierda, partiendo del punto 10 al punto 8, en una longitud de 14,50 metros lineales, posteriormente en línea diagonal del punto 8 al punto 100, en longitud de 11,10 metros lineales, continúa en línea vertical del punto 100 al punto 93, en longitud de 16 metros lineales, sigue en línea horizontal hacia la derecha del punto 93 al punto 80 con una longitud de 42,20 Mts y concluye en línea vertical del punto 80 al punto B con una longitud de 13,50 metros lineales, conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del entonces Distrito Libertador, hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, inserto bajo el N° 37, folios 289 al 296, protocolo primero, Tomo Cuarto, Tercer Trimestre, de fecha 14 de julio del año 2000, dicha medida la solicitan a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que la referida medida presupone la existencia del derecho de propiedad del inmueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra, sin lo cual no tendría su función aseguradora.

Esta juzgadora visto los documentos consignados por la parte demandante se evidencia del documento que corre inserto del folio 54 al 57 del cuaderno separado, que el bien inmueble sobre el cual debe recaer la medida solicitada pertenece a la Sociedad Mercantil FRANMAR C.A., razón por la cual probó el presupuesto necesario, como lo es la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito esencial para la procedibilidad de las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre el inmueble anteriormente identificado

Por todas las consideraciones antes señaladas, es por lo que esta sentenciadora señala que se encuentran satisfechos todos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que la solicitud de tal medida de prohibición de enajenar y gravar puede prosperar, y así debe decidirse.------------------------------.

PARTE DISPOSITIVA

En orden a lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte actora en la presente causa sobre el resto del inmueble adquirido por FRANMAR C.A. , identificado como Parcela P-8, ubicado en jurisdicción de la Parroquia Milla del Municipio Libertador del Estado Mérida, en la esquina Nor-Oeste del cruce entre la Avenida Los Próceres y la avenida A.C., en el sitio conocido como Parte Norte de la Hacienda S.A., con una extensión actual de Once Mil Quinientos Cincuenta Metros Cuadrados (11.550,00 M2) cuyos linderos son los siguientes: Por el Norte: con terrenos que son o fueron propiedad de CONCASA, en línea horizontal que parte del punto B hasta alcanzar el punto 74, con una longitud de ciento cuarenta y nueve metros lineales (149 Mts.) Por el Este, con la Avenida A.C., en línea vertical que parte del punto 74, bordeando la acera de la Avenida A.C., hasta alcanzar el punto 93, en longitud de cincuenta y ocho metros lineales con veinte centímetros (58,20 Mts.). Por el Sur, con la Avenida Los Próceres, en línea horizontal, que parte del punto 93 hasta alcanzar el punto A, bordeando la acera de la Avenida Los Próceres en una longitud de ciento sesenta y tres metros lineales con veintidós centímetros (163,22). Por el Oeste, partiendo en línea vertical desde el punto A hasta el punto 10 en longitud de cuarenta y tres metros lineales con cincuenta centímetros (43,50 Mts.), continúa en línea horizontal hacia la izquierda, partiendo del punto 10 al punto 8, en una longitud de catorce metros lineales con cincuenta centímetros (14,50 Mts.), posteriormente en línea diagonal del punto 8 al punto 100, en longitud de once metros lineales con diez centímetros (11,10 Mts.), continúa en línea vertical del punto 100 al punto 93, en longitud de dieciséis metros lineales (16,00 Mts.), sigue en línea horizontal hacia la derecha del punto 93 al punto 80 con una longitud de cuarenta y dos metros lineales con veinte centímetros (42,20 Mts.) y concluye en línea vertical del punto 80 al punto B con una longitud de trece metros lineales con cincuenta centímetros (13,50 Mts.), según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del entonces Distrito Libertador, hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, inserto bajo el número 37, folios doscientos ochenta y nueve (289) al doscientos noventa y seis (296) , Protocolo Primero, Tomo Cuarto, Tercer Trimestre del año en curso, de fecha 14 de julio del año 2000. A tal efecto ofíciese a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, a los fines de que se estampe la nota respectiva. ASI SE DECIDE.-----------------------------------------------------------------------------.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.----------------------------.

Dada, firmada y sellada en este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. En Mérida, a los doce días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.----------------------------------------------------------------.

LA JUEZA TEMPORAL

ABG. A.L.P.D.G.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. L.G.V.

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