Decisión nº 62 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 13 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Marlon José Barreto RÃos |
| Procedimiento | Divorcio Ordinario |
República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 04
EXPEDIENTE: 14648
CAUSA: DIVORCIO ORDINARIO
DEMANDANTE: ROJAS M.T.C.
DEMANDADO: PETIT G.J.A.
NIÑO: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)
PARTE NARRATIVA
Se recibió del órgano distribuidor la anterior demanda de Divorcio Ordinario, incoada por la ciudadana THAIRYS C.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-17.683.963, domiciliada en el Municipio San F.d.E.Z., asistida por la abogada en ejercicio M.H., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 113.448, en contra del ciudadano J.A.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.079.489, del mismo domicilio.-
Posteriormente, en fecha 22 de enero de 2009, este Tribunal procedió a admitir la demanda, ordenando librar la respectiva boleta de citación al demandado de autos y la notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público.-
En fecha 06 de febrero de 2009, fue agregada a las actas la boleta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, quien se dio por notificado en fecha 05 de febrero de 2009.-
Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2009, suscrito por la ciudadana THAIRYS C.R.M., antes identificada, asistida por la abogada en ejercicio M.H., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 113.448, solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre los conceptos laborales que perciba el ciudadano J.A.P.G., identificado anteriormente, e igualmente solicita medida de permanencia en el hogar conyugal.-
Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada.
PARTE MOTIVA
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:
…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…
La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.-
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 148, 191, 156 y 139 del Código Civil los cuales establecen:
Articulo 148:
…Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio…
.
Siendo esta norma lo que se conoce con el nombre de la comunidad de gananciales, y lo que se traduce que todo cuanto pertenece a la comunidad conyugal, pertenece a dicha comunidad, a la vez que en abstracto significa que cada cónyuge tiene un cincuenta por ciento (50%) en la comunidad de gananciales.-
Articulo 191:
...Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otra medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes…
Articulo 156:
…Son bienes de la comunidad: 2° - Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges….
Articulo 139:
…El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales…
. En esta misma forma ambos cónyuges deben asistir recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades…”
Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que en el aludido escrito la parte actora solicita se decrete medidas de embargo provisionales sobre: el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, del sueldo o comisión, vacaciones, fideicomiso, utilidades y cualquier otra remuneración que le pueda corresponder al ciudadano J.A.P.G., como empleado al servicio de la empresa Unión de Productores Agropecuarios C.A. (UPACA). Del mismo modo se observa que la actora solicita igualmente medidas de embargo en contra del demandado de autos, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sobre el sueldo o comisión, vacaciones, fideicomiso, utilidades y cualquier otra remuneración que le pueda corresponder al mismo, más el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, para garantizar el cumplimiento de la Obligación de Manutención. Asimismo la ciudadana THAIRYS C.R.M., solicita la C.d.n.d. autos, se fije al progenitor un régimen de convivencia familiar y medida de permanencia en el hogar conyugal.-
En este sentido, los artículos 351, 360, 381 y 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:
Artículo 351:
…En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la P.P. y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes…
. -
Articulo 360:
…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…
.
Articulo 381:
…El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. No podrán decretarse las medidas preventivas previstas en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención…
Artículo 466-B:
…El juez o jueza al admitir la demanda de Obligación de Manutención, puede ordenar las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. El juez o jueza puede decretar, entre otras, las medidas preventivas siguientes: a) Ordenar al deudor o deudora de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos de la parte demandada, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique…
De las disposiciones legales antes transcritas, se puede apreciar notablemente que las medidas de embargo son de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño (fallecimiento o enfermedad de los niños, niñas y/o adolescentes por no recibir manutención).-
La Dra. H.B., en la obra “Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” publicaciones UCAB, Caracas, 2004, págs. 161-162, al referirse a lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley Especial, expone:
…Esta disposición persigue un doble propósito, por una parte, dejar el dictado de las medidas cautelares para aquellos casos en los que verdaderamente se justifica, por haberse probado ya el incumplimiento y, por la otra, estimular el cumplimiento de la obligación por parte de quienes vienen haciéndolo correctamente. El último de los propósitos mencionados está, a su vez, relacionado con uno de los fundamentos de la doctrina de la Protección Integral, desarrollada en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, cual es el de promover el rol fundamental de la familia, y especialmente, la participación en la crianza del niño o del adolescente, de los parientes más cercanos a él, como son sus progenitores…
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En el presente caso, se puede evidenciar que el niño de autos comprende una corte edad y que ha estado bajo el cuidado y protección de su madre, quien le proporciona las atenciones que un niño de esa edad necesita. Igualmente sin que ello implique un pronunciamiento sobre la materia de fondo del presente asunto, la cual se decidirá en la sentencia de mérito, se encuentra probada en actas la existencia del riesgo manifiesto de que la parte demandada se insolvente ocasionando la imposibilidad de cumplir con la obligación de manutención que le corresponde como progenitor del niño de autos, no existiendo prueba alguna de la cancelación regular y continua de la obligación de manutención, tal y como ésta lo requiere, razón por la cual, no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en consecuencia, considera este Juzgador procedente el decreto de las medidas preventivas solicitadas en base a la c.d.n. (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), a favor de su progenitora; así como también las medidas solicitadas en base a la comunidad conyugal y a la obligación de manutención con respecto al niño antes nombrado.-
No obstante, considera esta Juzgador que las medidas solicitadas en lo que respecta a la obligación de manutención en el presente juicio, aunque fueron analizadas en base a lo que establece la Ley, por lo especial de este p.d.D.O., tienden a ser excesivas pues de decretar la totalidad de los rubros con los porcentajes indicados en el referido escrito, se estaría incurriendo en una violación a los derechos personales y patrimoniales del ciudadano J.A.P.G., por cuanto se embargaría la totalidad de los ingresos y beneficios que percibe como empleado al servicio de la citada empresa, los cuales generan los medios económicos para satisfacer sus necesidades; en ese sentido este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar los principios de equidad e igualdad procesal entre las partes intervinientes en juicio así como también tomando en consideración el interés superior del niño de autos, declara procedente las medidas cautelares solicitadas reduciendo su porcentaje el cual quedara debidamente establecido en la parte dispositiva de la presente resolución. Así se decide.-
DECISIÓN
Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta:
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Medida de embargo preventivo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del sueldo o comisión, vacaciones, fideicomiso, utilidades y cualquier otra remuneración que le pueda corresponder al ciudadano J.A.P.G., como empleado al servicio de la empresa Unión de Productores Agropecuarios C.A. (UPACA), divididos en un CUARENTA POR CIENTO (40%) por concepto de comunidad conyugal y en un DIEZ POR CIENTO (10%) por concepto de obligación de manutención en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-
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Medida de embargo preventivo sobre el SESENTA POR CIENTO (60%) de las prestaciones sociales que le correspondan al ciudadano J.A.P.G., divididos en un CUARENTA POR CIENTO (40%) en base a la comunidad conyugal, y en un VEINTE POR CIENTO (20%) en base a la obligación de manutención en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-
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Medida provisional de C.d.n.d. autos, a favor de la ciudadana THAIRYS C.R.M..-
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Este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración la edad del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), fija al progenitor del niño antes nombrado, un régimen provisional de convivencia familiar, el cual queda establecido de la siguiente manera: el ciudadano J.A.P.G., podrá visitar a su hijo en el hogar materno tres veces a la semana, vale decir los días lunes, miércoles y viernes en un horario comprendido entres las 4:00p.m a 7:00p.m.
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En relación a la medida de permanencia solicitada por la parte actora en el inmueble descrito en el escrito de solicitud de medidas, este Tribunal INSTA a la parte a consignar copia certificada del documento de propiedad de dicho inmueble.-
Las cantidades a retener en los conceptos establecidos en el literal “A”, deberán ser entregadas directamente a la reclamante de autos o remitirlas en cheque de gerencia a este Juzgado y las retenidas en el literal “B” deberán ser remitidas a esta Sala de Juicio en cheque de gerencia en la oportunidad correspondiente a nombre del TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No. 04, Exp. 14648. Para la ejecución de las medidas de embargo antes mencionadas conforme a lo previsto en el articulo 179 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se comisiona suficientemente al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, SAN FRANCISCO, J.E.L., MARA, PAEZ Y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a quien se ordena librar despacho de comisión.-
Publíquese, regístrese y ofíciese.-
Déjese copia certificada por secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, a los 13 días del mes febrero de 2009. 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
El Juez Unipersonal No. 04
ABOG. M.B.R.
La Secretaria
ABOG. LORENA RINCÓN PINEDA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 62 y se ofició bajo el No. 09- 482
La Secretaria.-
MBR/Wjom*
Exp. 14648.-
