Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 4 de Mayo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, cuatro (04) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004546

PARTE ACTORA: M.D.A.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.697.592.

APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: A.G., inscrita en el IPSA bajo el No. 71.635.

PARTE DEMANDADA: HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS CA, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30-10-75, No 22, Tomo 114-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: D.M., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el IPSA bajo el No. 23.119.

MOTIVO: DIF. DE PRESTACIONES SOCIALES.

I

En fecha 10 de febrero de 2012, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. En fecha 17 de febrero de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo, el día 18 de abril de 2012, y una vez finalizado el debate probatorio, el juez procedido a diferir el dispositivo oral del fallo de conformidad con el articulo 158 de la LOPT para el día 26 de abril de 2012, oportunidad en la cual en aplicación del derecho, tomando en consideración la forma en que fue contestada la demanda, y luego de analizar las pruebas de autos, procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara la ciudadana: M.D.A.Y. en contra del HOSPITAL CLINICAS CARACAS C.A..SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los conceptos que resulten a favor de la referida ciudadana, cuya determinación se especificará en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La actora alega que prestó servicios desde el 16-05-2004 hasta el 27-04-2011, en el cargo de enfermera, adscrita a la Unidad de Servicio de Obstetricia, piso 6, en el Retén de la clínica demandada. Es decir, señala que su antigüedad total fue de 6 años y 11 meses. Alega que fue despedida de manera injustificada, que su jornada era de 07:00 pm a 07:00am. (el cual fue modificado en la exposición de la audiencia de juicio), que cada 04 guardias descansaba un día. En la demanda se alega un salario básico de Bs. 177,26 diarios, se alega que para obtener el salario normal, a dicho monto debió agregarse las incidencia de domingos y feriados, mas la incidencia de bono nocturno, mas la incidencia de prima por fidelidad. Alega que en el expediente AP21-L-2011-2084, iniciado por la actora, la parte demandada en fecha 27 de junio de 2011 persistió en el despido de la actora a quien canceló la suma de Bs. 10.635,56 por salarios caídos y la suma de Bs. 77.942,94 por prestaciones sociales, que vista la persistencia en el despido el Juzgado 22º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, declaró terminado el procedimiento de estabilidad y homologó el acuerdo entre las partes. Alega que laboró durante la vigencia de la relación laboral 119 domingos y 20 días feriados, reclama el pago de la diferencia del 50% del salario diario por cada uno de dichos días, reconoce que ya recibió el pago de Bs. 3.680,87 por tal recargo, por lo cual solicita que dicha suma sea deducida del total a condenar por tal concepto, solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad. Sobre el reclamo de la diferencia del 30% por trabajo nocturno, la actora alega que su jornada era de 07:00pm. a 07:00 am, que en dicha jornada laboró 16.488 días, desde que se inicio la relación laboral hasta su término, demanda el pago de tal jornada en base a lo dispuesto en los artículos 153, 154, 155 y 156 de la LOT, en concordancia con lo dispuesto en las cláusulas 28 y 30 de la Convención Colectiva, alega que se debe tomar el salario hora mas su 30% luego se multiplica por las 12 horas trabajadas en cada uno de los 16.488 días de guardia ( todos los días de guardia están debidamente identificados en el libelo de demanda por día mes y año), reconoce que por tal concepto ya recibió Bs. 34.751,85. Sobre el reclamo de diferencia de utilidades, señala que le correspondía el siguiente número de días: Desde el 16-05-04 hasta el 30-08-09: 75 días anuales y Desde el 01-09-09 hasta el 27-04-11: 104 días anuales. En consecuencia reclama diferencia de las utilidades desde el 15-05-04 al 27-04-11, reconoce que ya recibió las siguientes sumas por tal concepto: Desde el 15-05-04 al 31-12-04: Bs. 1.608,10; Desde el 01-01-05 al 31-12-05: Bs. 3.670,25; Desde el 01-01-06 al 31-12-06: Bs. 3.721,45; Desde el 01-01-07 al 31-12-07: Bs. 7.659,70;Desde el 01-01-08 al 31-12-08: Bs. 9.622,52; Desde el 01-01-09 al 31-12-09: Bs. 1.541,54; Desde el 01-01-10 al 31-12-10: Bs. 19.726,85 y desde el 01-01-06 al 27-04-11: Bs. 4.604,95, solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad, y la incidencia de recargos de feriados. Sobre el reclamo de diferencia de vacaciones, la actora alega que la demandada cancela 20 días de vacaciones, mas un día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 35 días de disfrute, reclama el pago de la diferencia de tal beneficio desde el 16-05-04 al 27-04-11. Solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad, y la incidencia de recargos de feriados Reconoce que ya recibió por vacaciones las siguientes sumas: Desde el 16-05-06 al 16-05-07: Bs. 1.328,20; Desde el 16-05-07 al 16-05-08: Bs. 1.258,20 y desde el 16-05-10 al 27-04-11: Bs. 3.686,80. Sobre el reclamo de diferencia de bono vacacional, la parte actora alega que la demandada cancelaba 18 días mas un día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 30 días, reclama la diferencia de tal concepto desde el 16-05-04 al 27-04-11. Solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad y la incidencia de recargos de feriados. Reconoce que por bono vacacional recibió el pago de las siguientes sumas: Desde el 16-05-06 al 16-05-07: Bs. 1.152,00 y desde el 16-05-07 al 16-05-08: Bs. 1.302,75, respectivamente. La parte actora reclama el pago del bono post vacacional correspondiente al año 2009 y al año 2010, según lo dispuesto en la cláusula 22 de la Convención Colectiva. Reconoce que por tal concepto en el año 2009 recibió la suma de Bs. 378,85 y en el año 2010 recibió la suma de Bs. 594,07. Reclama las diferencias de indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, reconoce que ya recibió el pago de Bs. 56.748,30 por tales conceptos solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, así como la prima de fidelidad, y la incidencia de recargos de feriados.. Reclama diferencias de prestación de antigüedad, reconoce que ya recibió por tal concepto la suma de Bs. 49.932,17, solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia (únicamente por el periodo que va del 16-05-04 al 28-02-07), así como la prima de fidelidad y la incidencia de recargos de feriados. Reclama cesta ticket desde el 16-05-04 al 27-04-11, a razón de 02 cesta tickets por cada jornada de trabajo. Alega que se encontraba de reposo en el periodo que va desde el 01-07-05 al 31-12-10, y, por cada uno de esos días reclama el pago de 02 cesta tickets. Reclama salarios descontados por reposo: La actora alega que estando de reposo en el año 2005, le fue deducida indebidamente de su salario la suma de Bs. 395,85 así como la suma de Bs. 3.285,27 en el año 2010. Reclama que dichas sumas sean reintegradas por la demandada. Reclama salario por día adicional del mes, es decir, por el día 31 de cada mes, desde el 16-05-04 al 27-04-11. Reclama diferencias de salarios según constancias de trabajo emanadas de la demandada, a favor de la actora, correspondientes a los meses que van desde febrero de 2009 a septiembre de 2009, octubre de 2010 a diciembre de 2010 y enero de 2011 a marzo de 2011, respectivamente, en los cuales, en su decir, se indican salarios mayores a los cancelados efectivamente a la actora mediante los recibos de pago de salario, por lo cual demanda las diferencias. Reclama provisión de útiles escolares, desde el año 2004 al 2010 en base a lo previsto al respecto en la Convención Colectiva.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada reconoce que la actora prestó servicios desde el 16-05-2004, hasta el 27-04-11, pero indica que en el cargo de enfermera, se desempeñó desde el 01-03-07, reconoce que la actora estaba en la unidad de hospitalización del piso 6 de la sede de la demandada. Niega la jornada de trabajo alegada en la demanda, alegó que desde el 15-05-04 al 01-03-07 el horario era de 07:00am. a 01:00pm, que desde el 01-03-07 al 27-04-11, el horario era de 07:00am. a 07:00pm., y que dentro de esa jornada tenia un descanso de 4 horas y que la actora disfrutaba de un día descanso semanal y de 06 días de descanso mensual. Alega que la actora en la demanda, a los efectos de calcular los conceptos demandados indica como salario básico el salario normal, abultando los montos reclamados, con una doble incidencia de los mismos conceptos salariales. En cuanto al reclamo del 50% por domingos trabajados, alega que tal derecho solo es procedente desde el 28 de abril de 2006, que los domingos trabajados en empresas de servicios ininterrumpidos no debían ser cancelados con ningún recargo, que así fue establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Reconoce que la actora laboró días domingos desde el año 2006 al 2011, días cuyas fechas son especificadas en la contestación a la demanda, que dichos días fueron debidamente cancelados con su respectivo recargo del 50% según consta de los recibos de pagos promovidos por la demandada. Alega que la actora únicamente laboró jornada nocturna desde el 01-03-07 al 27-04-11, de 07:00pm. a 07:00am interdiarios, en cada jornada de guardia con 4 horas y ½ de descaso. Aduce que la actora al efectuar los cálculos de bono nocturno, en lugar del multiplicar el salario hora por las horas efectivamente laboradas en horario nocturno, abulta el reclamo al multiplicar el recargo salarial por 12 horas por guardia, las cuales no eran trabajadas efectivamente, ya que gozaba del señalado descanso. Aduce que la actora demanda días de bono nocturno que correspondían a periodos de vacaciones y de reposo. Alega que canceló debidamente el recargo del bono nocturno a la actora desde el 01-03-07 al 27-04-11. En cuanto al reclamo de las utilidades, alega que la actora no realiza los cálculos respectivos según lo dispuesto en las cláusulas 20 y 23 de la Convención Colectiva que ordenan el pago de tal beneficio por meses completos de servicios, norma similar a la prevista en el articulo 174 de la LOT, aduce que la demandada incluye en los lapsos para utilidades periodos en los cuales estuvo de reposo. Alega que los cálculos sobre vacaciones son exorbitantes, no se ajustan a los números de días que establece la convención colectiva por tal concepto. Alega que canceló íntegramente las vacaciones correspondientes a la actora que nada adeuda por tal concepto. En cuanto al reclamo de las indemnizaciones por despido injustificado, la demanda alega que se reclaman en base al salario normal al cual se le adiciona de manera doble el bono nocturno, inexistente desde el 16-05-04 al 28-02-2007, asimismo se le incluye la negada e improcedente incidencia de domingos y feriados. En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad, alega que los sueldos considerados por la parte actora no son los correctos, que no se considera los retiros ya realizados por la actora por prestación de antigüedad, alega que la demandada ya canceló dicho concepto, que para completar los 60 días a que alude el parágrafo primero del articulo 108 de la LOT, por haber la actora laborado efectivamente 06 meses durante el año de extinción de la relación de trabajo, solo queda a deber 05 días a razón del último salario integral y así lo admite. En cuanto al reclamo de cesta ticket, alega que la actora realiza su cálculo, aplicando de manera retroactiva la Convención Colectiva, la cual entró en vigencia el 01-09-09 y no en el año 2005. Niega que proceda su pago a razón de dos cesta ticket por jornada en el periodo que va desde el 16-05-04 al 28-02-2007, ya que en dicho lapso, la actora no prestó servicios en horario nocturno. Niega que la actora tenga derecho a cesta tickets por redoles de jornada.

Ahora bien, siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, y que fueron debidamente admitidas por el tribunal, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Constancia emanada de la demandada de terminación de la relación laboral, folio 01, cuaderno de recaudos No. 01

Esta prueba no es valorada ya que no se refiere a un hecho controvertido en el presente juicio.

* Recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor de la actora, folios 03 al 65 del primer cuaderno de recaudos.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los salarios básicos de la actora desde el 15-05-04 al 27-04-11, destacándose que dichos salarios no son los utilizados por la actora, para realizar los cálculos de domingos y feriados, bono nocturno vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT.

Dichos recibos evidencian que los salarios básicos de la actora fueron los siguientes:

Año 2004: Bs. 728,00 mensuales

Año 2005: Bs. 946,00 mensuales

Año 2006: Bs. 970,00 mensuales

01-05-06 al 31-12-06: Bs. 1145,00 mensuales

01-01-07 al 30-05-07: 1328,20 mensuales

01-06-07 al 30-12-2007: 1.374,00 mensuales

01-01-08 al 30-05-08: 1398,00 mensuales

01-06-08 al 31-12-08: Bs.1819,00 mensuales

01-01-09 al 30-03-09: Bs.1894,00 mensuales

01-04-09 al 30-09-09: Bs. 2.273,00 mensuales

01-10-09 al 30-03-10: Bs. 2.546,00 mensuales

01-04-10 al 30-08-10: Bs. 2.987,00 mensuales

01-09-10 al 28-02-11: Bs. 3.436,00 mensuales

01-03-11 al 27-04-11: Bs. 3.952,00 mensuales

Tales documentos, también evidencian que a la actora le fueron cancelados los días feriados, bono nocturno, prima de fidelidad, bono post vacacional (folio 31 del primer cuaderno de recaudos), bono nocturno por suplencia desde el 16-05-04 al 28-02-07, también evidencia los pagos efectuados a la actora desde el 16-05-04 al 28-02-07. Estos recibos de pago, concretamente el que riela al folio 28 del primer cuaderno de recaudos, evidencia que la actora comenzó a laborar en jornada nocturna (07:00pm a 07:00am), desde el 01-03-07, hecho éste que también queda evidenciado de las documentales marcadas “C1” y “C2”, cursantes a los folios 51 y 52 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente, cuyas documentales fueron promovidas por la parte demandada, a las cuales se les otorgan valor probatorio. En los referidos recibos de pago, específicamente el cursante al folio 28 del cuaderno de recaudos Nº 1, se evidencia el pago del bono nocturno, concepto diferente a bono nocturno por suplencia. En el recibo de pago que riela al folio 29, se observa que a la actora no se le cancela retroactividad del bono nocturno, por lo cual evidencia que el horario nocturno comenzó en la fecha señalada. Dichos recibos evidencian el pago de las vacaciones en el año 2007 por la cantidad de 29 días, así como el pago del bono vacacional por la cantidad de 20 días, así como las vacaciones año 2008 por la cantidad de 32 días y bono vacacional por la cantidad de 21 días (ver folio 29, 37 y 184 del Cuaderno de Recaudos Nº 1), bono post vacacional (ver folio 30, 38, 47 cuaderno de recaudos No 1)

* Recibos de pago, emanados de la demandada a favor de la actora, folios 66 al 77, y 218 del cuaderno de recaudos 1.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que la demandada canceló a la actora las utilidades años 2004 al 2010.

* Comunicación emanada de la demandada, dirigida a la actora folio 78 cuaderno de recaudos Nº 1.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de a LOPT; evidencia que la actora desde el 01-03-07, comenzó a prestar labores a favor de la demandada en jornada nocturna, es decir, de 07:00pm a 07:00am.

* Constancias de trabajo emanadas de la demandada a favor de la actora ( folios 97 al 81 del cuaderno de recaudos 1)

Evidencian que los salarios normales de la actora eran los siguientes: Desde febrero de 2009 a septiembre de 2009: Bs. 2.544,88 mensuales; Desde octubre de 2010 a febrero de 2011: Bs. 4.646,98 mensuales y Marzo de 2011: Bs. 5.317,78 mensuales.

* Recibos de pago de adelantos de prestaciones sociales a favor de la actora (folios 73 al 122 del cuaderno de recaudos 1).

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian las sumas ya percibidas por la actora por tal concepto.

* Acta de nacimiento de hija de la actora quien nació el 13-03-06, folio 124 del cuaderno de recaudos No 1

Es valorada de acuerdo al artículo 77 de la LOPT, evidencia que la actora tuvo una hija por lo cual se presume que hizo uso de los respectivos y necesarios reposos maternales, en fechas próximas al del mencionado nacimiento. Destacándose que según el articulo 389 de la LOT, tal periodo de reposo debe computarse a la antigüedad del trabajador, a los efectos del pago de las prestación de antigüedad.

* Certificados de incapacidad a favor de la actora, folios 127 al 149 del primer cuaderno de recaudos.

Son valoradas de acuerdo al artículo 429 del CPC, evidencian que en las siguientes fechas la actora no prestó efectivamente servicios a la demandada pues se encontraba de reposo médico:

Desde el día 27-07-05 al 31-07-05

Desde el día 20-08-05 al 29-08-05

Desde el día 01-12-05 al 02-12-05

Desde el día 17-12-05 al 19-12-05

Desde el día 29-12-05 al 31-12-05

Desde el día 02-01-06 al 07-01-06

Desde el día 10-09-06 al 30-09-06

Desde el día 01-10-06 al 04-10-06

Desde el día 03-12-06 al 04-12-06

Desde el día 12-06-07 al 26-06-07

Desde el día 23-11-07 al 24-11-07

Desde el día 27-11-07 al 29-11-07

Desde el día 19-09-08 al 20-09-08

Desde el día 09-12-08 al 13-12-08

Desde el día 20-08-09 al 22-08-09

Desde el día 10-12-09 al 12-12-09

Desde el día 14-12-09 al 18-12-09

Desde el día 21-12-09 al 27-12-09

Desde el día 24-04-10 al 04-06-10

* Convención Colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores con vigencia desde el año 2000 al 2009.

Se trata de una fuente de derecho conocida por este Juzgador, según el principio iura novit curia. Su cláusula 22 establece 20 días, mas uno adicional por vacaciones, mas bono vacacional de 18 días, mas un día adicional por cada año de servicios. Asimismo, establece el pago del bono post vacacional correspondiente a 5 días de salario básico anuales. La cláusula 23 establece 75 días anuales de salario por utilidades.

* Convención Colectiva periodo 2009-2012, folios 159 al 183, cuaderno de recaudos 1.

Se trata de una fuente de derecho conocida por este Juzgador, según el principio iura novit curia. En su cláusula 20 establece 104 días anuales de utilidades. La cláusula 22 mantiene las vacaciones y bono vacacional iguales a la convención anterior. La cláusula 23 establece la forma de pago de los cesta ticket. La cláusula 43 establece que el beneficio de útiles escolares para cada hijo que curse estudios en educación preescolar, básica o diversifica, se otorgará al trabajador que inscriba a cada hijo en los registros correspondientes del hospital demandado, con constancia de inscripción del hijo. El depósito de dicha convención fue homologada el 31-08-09.

*Copia simple de expediente signado con el No AP21-L-2011002084 (folios 186 al 212, cuaderno de recaudos No. 1.

Evidencia que la actora ya recibió el pago de 400 días por la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT (no se evidencia que en el salario base de cálculo se considerara la incidencia del bono nocturno por suplencia para el periodo que va desde el 15-05-04 al 28-02-11), asimismo dicha planilla evidencia el pago de indemnizaciones por despido injustificado prevista en el articulo 125 LOT, en base al último salario integral, vacaciones fraccionadas a razón de 20,80 días, utilidades fraccionadas en base al salario normal de Bs. 177,25 diarios así como el pago de 32 días de cesta ticket .

De la misma manera, la parte actora promovió la exhibición de documentos, cuyo análisis lo hará este juzgador en la motiva de la presente decisión.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Marcada A1 al A2, copia de horario de trabajo, folios 2 y 3

No fue impugnado por la parte actora, por lo cual se tienen como ciertos dichos carteles de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la LOPT, evidencia la jornada de trabajo ordinaria establecida por la demandada.

*Marcados B1 al B45, constancias de incapacidad de la actora folios 06 al 50 del cuaderno de recaudos No. 02.

De las mismas no se valoran las que rielan a los folios 6, 7, 8, 9,10, 12, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29,35, 27, 40, 4142,43,44,45,46,47,48,49 y 50; ya que fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio y la demandada no insistió en su validez. Las restantes son valoradas de acuerdo al artículo 429 del CPC.

* Recibos de control de días feriados, marcados D1 al D78, folios 53 al 130 del cuaderno de recaudos No. 02. Recibos de pago de salario, marcados E7 al H75, folios 131 al 259, folios 261 al 71, del segundo cuaderno de recaudos

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los días feriados laborados por la actora durante la vigencia de la relación laboral, los salarios básicos y los elementos integrantes del salario normal: Bono nocturno, días feriados, prima de fidelidad.

* Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada a favor de la actora, marcada J, folio 260, del segundo cuaderno de recaudos.

Evidencia el pago de 400 días por prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT (no se evidencia que en el salario base de cálculo se considerara la incidencia del bono nocturno por suplencia), asimismo dicha planilla evidencia el pago de indemnizaciones por despido injustificado prevista en el articulo 125 LOT, en base al último salario integral, vacaciones fraccionadas a razón de 20,80 días, utilidades fraccionadas en base al salario normal de Bs. 177,25 diarios así como el pago de 32 días de cesta ticket .

* Documentales marcadas L1 al L-147, folios 279 al 426 del segundo cuaderno de recaudos.

Por cuanto fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, bajo el argumento de que las mismas no se encuentran suscritas por persona alguna, este Juzgado no les otorga valor probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto al salario básico de la actora:

Los mismos quedaron evidenciados con los recibos de pago que rielan desde el folio 03 al 65 del expediente. Esos salarios son diferentes al salario normal el cual comprende éste y otros beneficios, que eran cancelados a la actora de manera regular y permanente, tales como bono nocturno, feriados y domingos trabajados, prima de fidelidad, entre otros.

Ahora bien, resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), señalando lo siguiente:

“…Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión)”.

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

En tal sentido este Juzgador destaca que el salario básico es un concepto mas restringido que el salario normal, es una noción elemental, fija, que esta conformada por los pagos de dinero que son convenidos por trabajador y patrono y que no deben ser inferiores al mínimo establecido con carácter general dependiendo de la categoría de trabajador (urbano, rural, etc), fijado por Decreto Presidencial o Resolución del Ministerio del Trabajo, el salario básico debe garantizar la adquisición de la cesta básica, una subsistencia digna para el trabajador y su familia, debe ser suficiente para cubrir sus gastos de alimentación, vivienda, salud, trasporte, entre otros. En cambio el salario normal, constituye un concepto mas amplio, abarca al salario básico y además esta compuesto por todos los demás pagos en dinero, regulares y permanentes emanados del patrono a favor del trabajador como contraprestación de los servicios prestados, tal como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. En ese sentido, es preciso señalar, que será salario normal toda aquella remuneración que sea percibida por el trabajador de manera regular y permanente a cambio de su prestación de servicios, lo cual implica que aquella remuneraciones que sean percibidas en forma accidental o eventual, quedan excluidas del salario normal. A tales efectos, se destaca que el salario normal, debe ser considerado a los efectos de calcular las vacaciones, utilidades y bono vacacional.

En el caso de autos, el salario normal de la actora está compuesto por el salario básico, mas las incidencias de días domingos y feriados trabajados, bono nocturno por jornada ordinaria, prima de fidelidad y bono nocturno por suplencia (este último devengado de manera regular y permanente durante toda la relación de trabajo, es decir, desde el 16-05-04 al 27-04-07, así se desprende de los recibos de pagos). Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antiguedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso.

En cuanto al bono nocturno por suplencia:

En atención al caso de autos, se destaca que desde el inicio de la relación laboral hasta el 28-02-07, la actora se desempeñó en una jornada ordinaria de lunes a domingo, y un horario de 07:00am. a 01:00p.m., sin embargo, de los propios recibos de pagos, se evidencia el pago de suplencias por jornada nocturna de una manera regular y permanente, de aquellos trabajadores que se encontraban de vacaciones v períodos pre y post natal (ver recibos de pago que rielan desde el folio 03 al 65 del cuaderno de recaudos No. 01). En ese sentido, siendo ello así, se establece que el bono nocturno por suplencia devengado por la actora durante el referido período, forma parte del salario normal, ya que se trata de un pago en dinero, regular y permanente, con motivo de la prestación de servicios en jornada nocturna para suplir a los trabajadores de la demandada en periodo de vacaciones y de reposos pre y post natal. En consecuencia, tal bono nocturno de suplencia al no ser considerado por la demandada en el salario base de cálculo de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales, correspondientes a dicho periodo, resulta forzoso para este Juzgador ordenar el pago de la respectiva diferencia correspondiente a tales conceptos en la forma que se hará a continuación. ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo del 50% sobre domingos y feriados:

Se destaca sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), No 86/2011, caso L.C.M. Y OTROS contra la sociedad mercantil INVERSIONES OCANA, C.A., en la cual se declaró lo siguiente:

…Por otra parte, en lo que respecta al pago de los días domingos laborados, reclamado por tres de los cuatros demandantes –específicamente, por los ciudadanos L.C.M., E.N. y Luis Cova–, de acuerdo con los términos en que quedó planteada la demanda, el día domingo formaba parte de la jornada de trabajo de los tres actores mencionados, al menos durante parte de la relación laboral; por su parte, la demandada no contestó la demanda en la oportunidad legal correspondiente, teniéndose por admitido que el día domingo formaba parte de la jornada de los prenombrados ciudadanos, al ser otro su día de descanso, al menos durante parte de cada una de las relaciones laborales.

Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006…

De acuerdo a lo expuesto, se destaca que desde el 28 de abril de 2006, entra en vigencia el articulo 88 del reglamento de la LOT (G.O No 38.426) en el cual se establece que los domingos trabajados se cancelan con recargo del 50%. Antes de dicha fecha, el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. era que los días domingos en lugares donde se prestaren servicios públicos, ininterrumpidos, no se cancelaban con recargo, siempre que el trabajador disfrutara de su respectivo día de descanso en un día diferente de la respectiva semana. Este supuesto es el verificado en el caso de autos en el que la actora tenía una jornada en la que prestó servicios días domingos para un ente en el cual los servicios son de interés público ininterrumpidos, el cual tenía un día de descanso diferente al domingo. Por lo cual la diferencia en el pago del recargo del 50% de domingos trabajados, solo procedería en todo caso, y eso será objeto de análisis por parte de este juzgador mas adelante, desde el 28 de abril de 2006, toda vez que antes de la citada fecha, los domingos no eran considerados feriados en aquellos entes cuya labor fuese continua y sin interrupción de las actividades como es el caso de autos. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo de tal recargo antes de dicha fecha. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, con relación a la diferencia en el reclamo del 50% del domingo trabajados a partir del 28 de abril de 2006, consta en autos que la demandada desde la referida fecha, canceló el señalado recargo del 50% de los domingos trabajados, según lo dispuesto en el artículo 154 de la LOT y el artículo 88 del vigente Reglamento de la LOT. En efecto, los recibos de pago marcados G1 al G106 evidencian que el salario básico, mas la incidencia del bono nocturno, mas la prima de fidelidad, dividida entre los 30 días del mes, arroja el respectivo salario diario, la cual la demandada le aplicó el recargo del 50% y con el mismo canceló los días domingos y feriados trabajados por la actora. Asimismo, se observa que en la demanda la actora reconoce que ya recibió el pago de Bs. 3.680,87 por tal recargo.

Este Juzgado destaca, que no procede la diferencia del reclamo por recargo del 50% desde el 28-04-2006, por domingos demandados en que la actora estuvo de reposo (salvo el reposo maternal). En tal sentido se observa que la actora estuvo de reposo en los siguientes periodos:

Desde el día 10-09-06 al 30-09-06

Desde el día 01-10-06 al 04-10-06

Desde el día 03-12-06 al 04-12-06

Desde el día 12-06-07 al 26-06-07

Desde el día 23-11-07 al 24-11-07

Desde el día 27-11-07 al 29-11-07

Desde el día 19-09-08 al 20-09-08

Desde el día 09-12-08 al 13-12-08

Desde el día 20-08-09 al 22-08-09

Desde el día 10-12-09 al 12-12-09

Desde el día 14-12-09 al 18-12-09

Desde el día 21-12-09 al 27-12-09

Desde el día 24-04-10 al 04-06-10

Asimismo, del certificado de incapacidad marcado “B 25” se evidencia que la actora estuvo de reposo desde el 16 de enero de 2008 hasta el 02 de febrero de 2008 y según certificado de reposo marcado “B 28”, la actora estuvo de reposo el día domingo 02-11-08. Consta de documental marcada E.6, que en el año 2010, en el mes de febrero los domingos 14, 21 y 28 de marzo, los domingos 07, 14 y 21, que la actora se encontraba disfrutando de su periodo vacacional 2009-2010, por lo cual no procede el reclamo de recargo de tales domingos. ASI SE ESTABLECE.

Por las razones expuestas se declara IMPROCEDENTE el reclamo de recargo del 50% de domingos trabajados. ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo del 30% por trabajo nocturno:

La actora prestó servicios como jornada ordinaria desde el 16-05-04 al 28-02-07, de 07:00am a 01:00pm, mas sin embargo, se observa de los propios recibos de pagos, los pagos efectuados a la accionante por concepto de suplencias nocturnas identificadas en los recibos de pago que rielan a los folios 03 al 65 del cuaderno de recaudos Nº 1; asimismo se observa del periodo que va desde el 01-03-07 al 27-04-11, un cambio de jornada de la trabajadora, la cual estaba comprendida desde las 07:00pm a 07:00am, con un descanso de 04 horas, lo cual se evidencia de la documental marcada A2. Ahora bien, al respecto señala la accionante que durante su jornada ordinaria nocturna a partir del 01 de marzo de 2007, ésta realizaba suplencias en jornadas nocturnas en los días en que se encontraba descansando, hecho éste que se evidencia de los recibos de pagos cursantes en autos según puede evidenciarse de los propios recibos de pagos (ver documentales marcadas G1 al G106). Ahora bien, por el periodo que va desde el 01-03-07 al 27-04-11, el bono nocturno también fue debidamente cancelado con el recargo del salario hora del 30% del salario ordinario, ya que tal recargo debió multiplicarse por las 08 horas efectivamente laboradas nocturnas por cada guardia desempeñada por la actora. Por otra parte se observa, que las suplencias nocturnas realizadas por la parte actora a partir del 01 de marzo de 2007, fueron de manera regular y permanente, por lo cual el pago de las mismas, debe formar parte del salario normal como lo señala la accionante, mas sin embargo, no forma parte del salario ordinario porque el referido pago tiene característica extraordinaria. ASI SE DECLARA.

Adicional a lo anterior, la actora en la demanda reclama el pago de la diferencia del 30% del bono nocturno, considerando un salario con la doble incidencia de los mismos componentes del salario normal lo cual no esta permitido en el ultimo aparte del articulo 133 de la LOT, es decir, toma en consideración el salario normal como salario básico, a los efectos del cálculo de la bonificación por trabajo nocturno.

Asimismo, la actora en su cálculo no excluye de la jornada las 04 horas de descanso pues considera el salario mensual, lo divide entre 30 días del mes, luego divide entre las 12 horas diarias trabajadas (en los días de guardia especificados en la demanda), luego calcula su 30% de este salario hora. Posteriormente se suman esos dos rubros, es decir, el salario hora y el recargo del 30% por hora nocturna, luego multiplica por 12 horas como si las trabajara íntegramente, siendo lo correcto que debió multiplicar por las 08 horas efectiva de labores por jornada ya que tenia un descanso de 04 horas.

En tal sentido, se observa que no esta ajustado a derecho el reclamo de la diferencia del pago por bono nocturno de la parte actora, quien además reconoce, a los folios 16 al 40 de la demanda, ambos inclusive, en los cuadros que aparecen allí reflejados, sumas identificadas día por día, en el renglón denominado TOTAL PAGADO POR RECARGO, SEGÚN RECIBOS”, que asciende a Bs. 34.751,85. Asimismo se destaca que no proceden los reclamos de la diferencia en el pago del bono nocturno en los periodos que la actora estaba de reposo, ni de vacaciones evidenciados con las documentales marcadas E.1 al E.6 que rielan en el segundo cuaderno de recaudos.

Por las razones expuestas, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el reclamo de la diferencia del recargo del 30% del bono nocturno. Quedando a salvo la deuda sobre la incidencia del bono nocturno de suplencia que debe ser considerada en el salario base de cálculo de utilidades, vacaciones bono vacacional, prestaciones sociales e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT, ya que se trata de un componente del salario normal obviado por la demandada. ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo de utilidades:

Según lo previsto las cláusula 20 de la Convención Colectiva 2009-20012 y 23 de la Convención Colectiva 2000-2009, a la actora le correspondía el siguiente número de días:

Desde el 16-05-04 hasta el 30-08-09: 75 días anuales

Desde el 01-09-09 hasta el 27-04-11: 104 días anuales

En consecuencia tenía derecho al pago de los siguientes números de días por utilidades:

Desde el 16-05-04 al 31-12-04: 43.75 días

Desde el 01-01-05 al 31-12-05: 75 días

Desde el 01-01-06 al 31-12-06: 75 días

Desde el 01-01-07 al 31-12-07: 75 días

Desde el 01-01-08 al 31-12-08: 75 días

Desde el 01-01-09 al 31-12-09: 104 días

Desde el 01-01-10 al 31-12-10: 104 días

Desde el 01-01-06 al 27-04-11: 34.66 días

En el libelo de demanda la actora reclama tal beneficio en base a un salario constituido por la doble incidencia de los mismos conceptos que componen al salario normal, lo cual se encuentra expresamente prohibido en el último a parte del artículo 133 de la LOT. Asimismo, la actora reconoce que ya recibió el pago de los siguientes montos:

Desde el 16-05-04 al 31-12-04: Bs. 1.608,10

Desde el 01-01-05 al 31-12-05: Bs. 3.670,25

Desde el 01-01-06 al 31-12-06: Bs. 3.721,45

Desde el 01-01-07 al 31-12-07: Bs. 7.659,70

Desde el 01-01-08 al 31-12-08: Bs. 9.622,52

Desde el 01-01-09 al 31-12-09: Bs. 1.541,54

Desde el 01-01-10 al 31-12-10: Bs. 19.726,85

Desde el 01-01-06 al 27-04-11: Bs. 4.604,95

En efecto, consta de los recibos de pago marcados G1 al G16 y J que la actora recibió el pago de utilidades antes señaladas, canceladas con la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad (folios 66 al 77, 218 y 260 del cuaderno de recaudos No 1)

Ahora bien, visto que en las utilidades correspondientes al periodo que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado a la actora de una manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal devengado por la actora, resulta forzoso para este Juzgador ordenar la cancelación de diferencia de utilidades por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por las dos partes de por mitad. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El experto deberá tomar en consideración que desde el 16-05-04 hasta el 27-04-11 el actor tenia derecho en principio a 75 días anuales de utilidades, y posteriormente a 104 días, según la convención colectiva vigente en dicho periodo.

Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo en el lapso que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe deducirse el reposo maternal por aplicación del artículo 389 de la LOT.

Sobre el reclamo de vacaciones:

Según la cláusula 22 de la Convención Colectiva, la actora tenía derecho a 20 días de vacaciones mas un día adicional por cada año de servicios, es decir, le correspondía los siguientes días por vacaciones y bono vacaciones:

Desde el 16-05-04 al 16-05-05: 20 días

Desde el 16-05-05 al 16-05-06: 21 días

Desde el 16-05-06 al 16-05-07: 22 días

Desde el 16-05-07 al 16-05-08: 23 días

Desde el 16-05-08 al 16-05-09: 24 días

Desde el 16-05-09 al 16-05-10: 25 días

Desde el 16-05-10 al 27-04-11: 23.83 días

De los recibos de pago marcados E.1 al E.6 que cursan en el cuaderno de recaudos No. 2, se evidencia el pago de las vacaciones, en los mismo se indica la fecha de salida de la actora, y de regreso, el número de días cancelados, incluyendo domingos y feriados, en el salario correspondiente se incorporó la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad. De la documental marcada J se evidencia que fueron pagadas las vacaciones fraccionadas. Tales pagos se evidencian a los folios 29, 37 y 184 Cuaderno de Recaudos 1.

Ahora bien, al folio 260 del segundo cuaderno de recaudos consta el pago de las vacaciones fraccionadas a razón de 20,80 días, siendo que a la actora le correspondía el pago de 23.83, en consecuencia, se ordena el pago de la respectiva diferencia de 3,03 días en base al último salario normal de la actora. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, visto que en las vacaciones correspondientes al periodo que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para este Juzgador ordenar la cancelación de diferencia de vacaciones por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por las dos partes de por mitad. Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo en el lapso que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe deducirse el reposo maternal por aplicación del artículo 389 de la LOT.

Sobre el reclamo de bono vacacional:

Según lo previsto en la cláusula 22 de la Convención Colectiva , la actora tenia derecho a 18 días mas un día adicional por cada año de servicios, por lo cual durante le correspondió el pago de los siguientes números de días:

Desde el 16-05-04 al 16-05-05: 18 días

Desde el 16-05-05 al 16-05-06: 19 días

Desde el 16-05-06 al 16-05-07: 20 días

Desde el 16-05-07 al 16-05-08: 21 días

Desde el 16-05-08 al 16-05-09: 22 días

Desde el 16-05-09 al 16-05-10: 23 días

Desde el 16-05-10 al 27-04-11: 22 días

De los recibos de pago marcados E.1 al E.6 que cursan en el cuaderno de recaudos No. 2, se evidencia el pago de bono vacacional, según lo previsto en la Convención Colectiva, en dichos documentos se indica la fecha de salida de la actora, y de regreso, el número de días cancelados, en el salario correspondiente se incorporó la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad. Dichos pagos se evidencian a los folio 29, 37 y 184 Cuaderno de Recaudos 1. Se observa que la actora reclama tal beneficio en base a un salario compuesto por la doble incidencia de los mismos conceptos que forman el salario normal en incumplimiento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 133 de la LOT.

Ahora bien, al folio 260 del segundo cuaderno de recaudos consta el pago de las vacaciones fraccionadas mas no del bono vacacional fraccionado por lo cual se ordena su cancelación a razón de 22 días, en base al último salario normal de la actora. ASI SE DECLARA.

En ese sentido, visto que para los bonos vacaciones correspondientes al periodo que va desde el 16-05-04 al 27-04-11, la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para este Juzgador ordenar la cancelación de diferencia de vacaciones por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por las dos partes de por mitad. Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo, desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe deducirse el reposo maternal por aplicación del artículo 389 de la LOT. ASI SE ESTABLECE

Sobre el reclamo de Bono Post vacacional:

La parte actora reclama su pago correspondiente al año 2009 y al año 2010, según lo dispuesto en la cláusula 22 de la Convención Colectiva.

Se declara improcedente el reclamo de tal beneficio ya que la actora lo reclama en base al salario normal, siendo que la Convención Colectiva establece como base de salario de su cálculo salario básico. La actora reconoce que por tal concepto en el año 2009 recibió la suma de Bs. 378,85 y en el año 2010 recibió la suma de Bs. 594,07. Se destaca que consta en las documentales marcadas E.10 el pago del bono post vacacional correspondiente por 07 días y marcada E11 el pago del dicho beneficio por el periodo 2009-2010 en base a 8 días de salario básico, por lo cual nada adeuda la demandada por tal concepto. ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT:

La actora reclama dicho pago en base al salario de Bs. 5.318,78 que incluye incidencia de bono nocturno, prima de fidelidad, al mismo la actora incluye doblemente la incidencia de bono nocturno, domingos y feriados y prima de fidelidad, con lo cual incumple con lo previsto en el aparte ultimo del articulo 133 de la LOT.

Se tiene como cierto que la actora prestó servicios desde el 16-05-04 al 27-04-11 por lo cual su antigüedad fue de 06 años y 11 meses. En consecuencia, de conformidad con el numeral “2” del artículo 125 de a LOT, la actora tenia derecho al pago de 150 días en base al último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del mencionado articulo, la actora tenia derecho al pago de 60 días en base al último salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

La actora en el libelo de demanda reconoce que ya recibió el pago de Bs. 56.748,30 por tales conceptos y consta en la documental marcada J que riela al folio 260 del cuaderno de recaudos 2 que la demandada, canceló las mencionadas indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, por lo cual nada adeuda por tal concepto. No se ordena pagar diferencia de este concepto por el bono nocturno de suplencia ya que este no formaba parte del último salario integral devengado por la actora. ASI SE DECLARA.

Sobre el reclamo de prestación de antigüedad:

Con la prueba marcada consistente en planilla de liquidación marcada J, folio 260 del segundo cuaderno de recaudos, se evidencia que la demandada canceló a la actora 400 días por prestación de antigüedad. Asimismo, de los recibos de pago de adelantos de prestaciones sociales a favor de la actora (folios 73 al 122 del cuaderno de recaudos 1, se evidencian las sumas ya percibidas por la actora por tal concepto.

Ahora bien, en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT en concordancia con la cláusula 8 de la Convención Colectiva, la actora tenía derecho al siguiente número de días por prestación de antiguedad:

Desde el 16-05-04 al 16-05-05: 45 días

Desde el 16-05-05 al 16-05-06: 60 días mas 02 días adicionales

Desde el 16-05-06 al 16-05-07: 60 días mas 04 días adicionales

Desde el 16-05-07 al 16-05-08: 60 días mas 06 días adicionales

Desde el 16-05-08 al 16-05-09: 60 días mas 08 días adicionales

Desde el 16-05-09 al 16-05-10: 60 días mas 10 días adicionales

Desde el 16-05-10 al 27-04-11: 60 días mas 12 días adicionales

Total: 405 días mas 12 días adicionales.

Total correspondiente a la actora por prestación de antigüedad: 417 días.

Visto que la demandada canceló 400 días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar el pago de la diferencia de 17 días en base al salario integral diario devengado por la actora en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo.

Asimismo, visto que para la prestación de antigüedad correspondiente al periodo que va desde el 16-05-04 a 27-04-11, la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado de manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal, resulta forzoso para este Juzgador ordenar también la cancelación de diferencia de prestación de antiguedad por el periodo señalado. En tal sentido, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo, desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe decidirse el reposo maternal por aplicación del articulo 389 de la LOT, el cual se verificó desde el 11 de enero de 2006 a junio de 2006, según consta de certificados de incapacidad marcados “B 15” y “B 16”, reconocidos en la audiencia de juicio por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de cesta ticket:

En atención al caso de autos, la demandada tenia la carga de la prueba de la cancelación de tal beneficio previsto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva y por cuanto no consignó prueba alguna que le favoreciera, resulta forzoso ordenar el pago de cesta ticket en base a los siguientes parámetros:

Se ordena la cancelación de cesta ticket desde el 16-05-04 al 27-04-11, es decir, por todo el tiempo que duró la relación laboral. Los valores de la Unidad Tributaria en el periodo reclamado fueron los siguientes:

Año 2005: Bs. 29.400,00

Año 2006: Bs. 33.600,00

Año 2007: Bs. 37.632,00

Año 2008: Bs. 46.000,00

Año 2009: Bs. 55.000,00

Año 2010: Bs. 65.000,00

Año 2011: Bs. 76.000,00

Según la cláusula 61 de la Convención Colectiva 2009-2012, la misma comenzó su vigencia el día 31-08-2009, fecha en la cual fue realizado su deposito ante la respectiva Inspectora del Trabajo, dicha convención colectiva no se aplica retroactivamente. Su pago antes de la vigencia de la mencionada convención colectiva, es decir, en el periodo que va desde el 16-05-04 al 31-08-09, se realizará a razón de un cesta ticket correspondiente al 0.25 del valor de la UT, por jornada efectivamente laborada en el lapso señalado, según la Ley de Programa de Alimentación del año 1998 (publicada en Gaceta Oficial No 36.538 del 14-09-98), así como la promulgada el 27-12-04 en Gaceta OFICIAL No 38.094. Una vez entrada en vigencia la Convención Colectiva que estableció el beneficio de cesta ticket hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 01-09-09 al 27-04-11, se debe pagar el cesta ticket por cada jornada laborada, tomando en consideración que la actora cumplía una jornada nocturna, tal como se estableció ut supra, y según lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo, le corresponde el pago de 02 cesta ticket por jornada laborada. En cuanto al valor de la cesta ticket respecto a la unidad tributaria, el experto a quien corresponda los cálculos de los montos correspondientes a la actora, deberá guiarse por lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva. En atención al caso de autos, se ordena al experto que resulte designado, excluir los lapsos que estuvo de vacaciones que se evidencian de las documentales marcadas E.1 al E.6, que cursan en el cuaderno de recaudos No. 2, y los días de reposo señalados en el libelo de demanda, con excepción del reposo pre y post-natal. Asimismo, deberá deducir el pago de 32 cesta ticket ya cobrado por la actora, según consta al folio 260 del cuaderno de recaudos 1. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de cesta ticket en periodo de reposo:

Se destaca que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03-08-09, dictó sentencia No 1249/2009, en el caso de B.M.W.D.M. contra la FUNDACIÓN CLÍNICA ADVENTISTA, la ASOCIACIÓN VENEZOLANA CENTRO OCCIDENTAL DE LOS ADVENTISTAS DEL SÉPTIMO DÍA, estableció lo siguiente:

…En cuanto al reclamo de la acumulación de los cesta tickets del beneficio de alimentación desde el 14 de septiembre de 1.998 al 05 de octubre del año 2006, es necesario señalar que la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 del 14 de septiembre de 1.998, entró en vigencia el 1° de enero de 1.999, por lo que es a partir de esa fecha que se hace exigible su cancelación. De igual forma, precisa la Sala que dicho beneficio procede por jornada efectivamente trabajada y de las pruebas a.n.s.e. control de asistencia o libros de entrada y salida del personal, necesarios para determinar los días que la trabajadora laboró efectivamente, lo que hace imposible su determinación a los fines del pago, razón por la que se declara su improcedencia. Así se resuelve…

En el caso de autos, en el libelo de demanda la actora especifica de manera pormenorizada el día mes y año en que se encontraba de reposo en el periodo que va desde el 01-07-05 al 31-12-10, y, por cada uno de esos días reclama el pago de 02 cesta tickets. Se declara IMPROCEDENTE tal reclamo, ya que tal beneficio se otorga únicamente por día efectivamente laborado, a menos que se trate de reposo pre o post natal en cuyo caso debe seguir cancelándose la cesta ticket. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de cesta ticket por redoble:

La actora en el libelo reclama días continuos como laborados en redoble, por lo cual este Juzgado aplicando reglas de sana lógica concluye, que en la realidad constan pruebas que la actora trabajara redobles al realizar las llamadas suplencias durante la vigencia de la relación laboral, por los reemplazos a los trabajadores que estaban de vacaciones y permisos según consta de los recibos de pago que rielan al cuaderno de recaudos Nº 1, desde el folio 03 al 64. En tal sentido al quedar evidenciado que la actora trabajaba efectivamente redobles, es decir suplencias, resulta forzoso ordenar el pago de 02 cesta tickets por cada suplencia nocturna especificada en los recibos de pago antes señalados y 01 cesta ticket por cada suplencia no nocturna, cuya cantidad y fechas constan en los recibos de pago antes señalados. Se ordena al experto que resulte designado establecer los montos correspondientes por cesta ticket correspondientes a las suplencias realizadas por la parte actora y cuyo calculo se realizara, tomando en cuenta que en el periodo que va desde el 16-05-04 al 31-08-09, el valor de una cesta ticket era de 0.25 del valor de la UT, según la Ley de Programa de Alimentación del año 1998 (publicada en Gaceta Oficial No 36.538 del 14-09-98) así como la promulgada el 27-12-04 en Gaceta OFICIAL Nº 38.094. Una vez entrada en vigencia la Convención Colectiva que estableció el beneficio de cesta ticket hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 01-09-09 al 27-04-11, se debe pagar la cesta ticket por cada suplencia tomando en consideración que si era nocturna, según lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva le corresponde el pago de 02 cesta ticket por jornada laborada. En cuanto al valor de la cesta ticket respecto a la unidad tributaria, el experto a quien corresponda los cálculos de los montos correspondientes a la actora, deberá guiarse por lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de salarios descontados por reposo:

La actora alega que estando de reposo en el año 2005, le fue deducida indebidamente de su salario la suma de Bs. 395,85 así como la suma de Bs. 3.285,27 en el año 2010. Reclama que dichas sumas sean reintegradas por la demandada. Este Juzgado destaca que según el articulo 95 de la LOT mientras la trabajadora este de reposo - no maternal-, existe suspensión de la relación laboral, por lo cual el patrono no esta obligado a pagar el salario, ello también es así según lo dispuesto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva, por lo cual se declara IMPROCEDENTE tal reclamo. Al respecto se destaca que el artículo 12 de la Ley del Seguro Social de 2010, publicada en GO 5.976 Extraordinaria de fecha 24-05-2010, establece que los asegurados tendrán derecho a las indemnizaciones previstas en el Capitulo I del Título III de dicha Ley. Por su parte, en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, se establece la forma de establecer la cuantía por las mencionadas indemnizaciones. En tal sentido visto que la actora se encontraba asegurada, la demandada no estaba obligada a cancelar salario durante sus reposos no maternales, por lo cual se declara IMPROCEDENTE tales reclamos. ASI SE DECLARA.

En cuanto al salario por día adicional del mes, desde el 16-05-04 al 27-04-11:

Se tiene como cierto que durante el periodo de vigencia de la relación laboral entre actora y demandada, los meses conformados por 31 días fueron debidamente cancelados con el pago del respetivo salario mensual, ya que no consta en la Convención Colectiva, ni en convenio alguno celebrado entre las partes, que tales días adicionales al 30 de cada mes debían ser pagados adicionalmente al salario pactado mensualmente. En consecuencia, se establece que al pagar la demandada el respectivo salario mensual de los meses indicados en el libelo de demanda constituidos de 31 días, abarcó de manera automática el pago del día adicional de los días 31 que trae el mes, y a los cuales hace referencia la actora, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el mencionado reclamo. Se destaca que las partes al pactar un pago de salario mensual lo hacen independientemente de que el mes tenga o no 31 días. En ese sentido, cabría preguntarse, ¿Y que sucede en el caso del mes de febrero, que trae 28 o 29 días? En ese caso, igualmente los empleadores cancelan 30 días. En tal sentido, se reitera la improcedencia de este reclamo. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los reclamos de aumentos de salarios según constancias de trabajo:

La actora alega que en constancias de trabajo emanadas de la demandada, a favor de la actora, correspondientes a los meses que van desde febrero de 2009 a septiembre de 2009, octubre de 2010 a diciembre de 2010 y enero de 2011 a marzo de 2011, respectivamente, se indican salarios mayores a los cancelados efectivamente a la actora, por lo cual demanda las diferencias existentes entre las cantidades indicadas en las constancias de trabajo y los recibos de pago.

Este Juzgado observa que las constancia de trabajo que cursan en autos señalan las siguientes salarios a favor de la actora:

Desde febrero de 2009 a septiembre de 2009: Bs. 2.544,88 mensuales

Desde octubre de 2010 a febrero de 2011: Bs. 4.646,98 mensuales

Marzo de 2011: Bs. 5.317,78 mensuales

Se declara IMPROCEDENTE tal reclamo, ya que la actora toma como referencia los salarios básicos señalados en los recibos de pagos, en contraposición con los salarios normales indicados en las referidas constancias, los cuales ya contienen los elementos o conceptos percibidos por la actora en forma regular y permanente, como es el caso de bono nocturno y prima de fidelidad, cuyos conceptos adicionados al salario básico reflejado en los recibos de pagos, resulta el salario normal especificados en las constancias. En ese sentido, la actora pretende considerar el salario normal especificado en las constancias de trabajo como salario básico, lo cual hace que este juzgador, declare la presente solicitud IMPROCEDENTE. ASI SE DECLARA

En cuanto al reclamo de provisión de útiles escolares:

La actora reclama dicho beneficio desde el año 2004 al 2010 con fundamento en las cláusulas 24 y 43 e la Convención Colectiva. No consta en autos que la actora cumpliera con los requisitos exigidos en dichas cláusulas para el otorgamiento de tal beneficio, concretamente no consta que a atora entregara a la demandada, en los periodos demandados, la correspondiente constancia de inscripción de sus hijos en algún plantel educativo, por lo cual se declara IMPROCEDENTE tal reclamo. ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses se calcularán a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La diferencia de la prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la diferencia de la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente se establece, que a los efectos de determinar la diferencia que por prestaciones sociales y demás conceptos, le corresponden a la accionante, deberá tomarse en consideración el monto cancelado según planilla de liquidación. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara la ciudadana: M.D.A.Y. en contra del HOSPITAL CLINICAS CARACAS C.A..

SEGUNDO

SE ORDENA el pago de los conceptos que resulten a favor de la referida ciudadana, cuya determinación se especificará en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de 2012. Años: 202° y 153°.

EL JUEZ,

ABG. D.F.

EL SECRETARIO,

ABG. P.R.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,