Decisión nº 121 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Merida (Extensión El Vigia), de 12 de Febrero de 2008

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: M.C.C.M., venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-16.678. 463, domiciliada en, C.S. IV Avenida 5 casa N° 04, Parroquia Pulido Méndez, Municipio A.A., del Estado Mérida, quien solicitó Modificación de Guarda.---------------------------------------------------------ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Abg. R.V.U. y J.A.D., Fiscal Titular y Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público para el Régimen de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en la ciudad de el Vigía.----------------------------------------------------------------------------------------PARTE DEMANDADA: W.A.M.P., venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-14.529.958, domiciliado en la Urb. Páez, Sector II Vereda 24 CASA Nº 14, El Vigía Estado Mérida.----------------------------------------------

CAPITULO

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

VISTOS CON INFORMES.- En fecha tres (03) de octubre de dos mil siete (2007), se recibe solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA, presentado por la ciudadana M.C.C.M., identificada en autos, a favor de la niña OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad. Refiere la solicitante que solicita la Restitución de Guarda de su hija OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad, ya que por motivos laborales tuvo que viajar a Maracaibo, Estado Zulia, por lo que dejó provisionalmente a su hija, bajo los cuidados de su abuela paterna ciudadana E.P., mediante acta firmada ante la Prefectura Civil de la Parroquia Pulido Méndez, que ella siempre mantenía el contacto con su hija y como regresó a vivir en el Vigía, quiere tener nuevamente a su hija en su hogar, ya que cuenta con la estabilidad económica necesaria para brindarle todo lo que su hija necesita, pero que ha tenido problemas con el progenitor ciudadano W.A.M.P., identificado en autos, quien no quiere que la vea y comparta con la niña y le manifestó que no se la entregara, por lo que solicitó que el presente caso se derive al Tribunal competente por cuanto ella en ningún momento a cedido la guarda de su hija. ----------------------------------------------------------------------------------------

En fecha 03 de octubre de 2007, este Tribunal admite la solicitud, y acuerda la notificación de la Fiscal Undécima del Ministerio Público, y la citación personal del demandado para que comparezca al tercer día de despacho siguiente a su citación, a dar contestación a la solicitud. Se ordenó oficiar a la Trabajadora Social, adscrita a éste Tribunal a los fines que realice un informe social a los ciudadanos W.A.M.P. y M.C.C.. ----------------------------------------------------------------------------------------------

Obra al folio veinte, (f.20) boleta de notificación del ciudadano Fiscal Auxiliar Undécimo debidamente firmada.-----------------------------------------------------------------------------------Obra al folio veinte y dos (f.22), boleta de citación del ciudadano W.A.M.P., debidamente firmada por la parte demandada en la presente causa.------------------------------- En fecha veinticuatro (24) de octubre de 2007, día y hora fijado para el acto conciliatorio, el Tribunal dejó constancia que estuvieron presentes los ciudadanos W.A.M.P. y M.C.C.M., partes demandante y demandado en la presente causa; se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana M.C.C.M., exponiendo que ratifica la solicitud que hiciera de RESTITUCIÓN DE LA GUARDA de su hija, la cual le corresponde por ser su madre biológica, ya que en ningún momento la entregó judicialmente a su padre, y al tener que viajar a otro estado por cuatro meses, se la dejó a su abuela paterna y ahora no se la quieren retornar. Se le concedió el derecho de palabra al ciudadano W.A.M.P., quien expuso: que ella le dejó la niña con el convenio de tenerla de lunes a viernes y ella los fines de semana. De conformidad con el artículo 80 de la LOPNA, se escuchó la opinión de la niña OMITIR NOMBRE, de ocho (08) años de edad, quien manifestó que ella vive con el papá, la abuela y sus tíos, que ella quiere vivir con el papá, que estudia tercer grado y tiene un televisor en su cuarto y que le van a comprar un computador.---- Estuvo presente el Fiscal Auxiliar Abg. J.A.D.Z., quien expuso: Visto lo expuesto por las partes es preciso enunciar que conforme a la Institución de la Guarda, los hijos que tengan siete años o menos deben permanecer con la madre, salvo en el caso que la madre esté privada de la P.P. o que por razones de seguridad resulte conveniente que se separe temporal o indefinidamente o en aquellos casos donde exista desacuerdo en cuanto a la decisión de la Guarda y los hijos sean mayores de siete años, será el Juez quien debe decidir si la Guarda debe ser ejercida por el otro padre o incluso decidir si el interés del niño hace aconsejable la Colocación Familiar, en todo caso el Juez deberá tener en cuenta la capacidad del Niño para expresar su opinión, conforme a su capacidad evolutiva y a su discernimiento, en consecuencia a lo anterior expuesto solicito al tribunal que proceda a la apertura del lapso probatorio por cuanto no hubo conciliación y así las partes puedan promover las pruebas que estimen pertinentes. ----------------------------------------------------------------- En la misma fecha se dio el Acto de Contestación de la Demanda, dejándose expresa constancia que se hizo presente el ciudadano, W.A.M.P., sin asistencia jurídica, solicitando que por cuanto no tiene Abogado se le conceda una prórroga a fín de dar contestación a la demanda, el Tribunal, visto el pedimento del solicitante acuerda diferir el acto, para el tercer día de despacho siguiente al de hoy, de conformidad con el artículo 4 de la ley de abogados.-------------------------------------------------------------------------------------------------En fecha treinta de octubre de 2007, fecha acordada por el Tribunal, a fin de que diera contestación a la demanda, éste Tribunal dejó constancia que estuvo presente el ciudadano W.A.M., ya identificado, asistido de la ciudadana EYELITZA G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 82.853, quien consignó escrito de Contestación de la Demanda en dos (02) folios útiles. En consecuencia se abre el presente juicio a pruebas, de conformidad con el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. ---------------------------------------------------------------------------------------------

En fecha, treinta y uno de Octubre de 2007, la parte demandante en las personas de los Fiscales del Ministerio Público ciudadanos R.V.U. y J.A.D., consigna escrito de promoción de pruebas.------------------------------------------------------------------------

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES: PRIMERO: Valor y mérito jurídico de la copia certificada de la Partida de Nacimiento de la niña OMITIR NOMBRE, de siete años de edad, donde se evidencia la filiación materna y paterna. Por ser un documento Público, de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, ésta juzgadora La aprecia con todo el mérito probatorio que la Ley le atribuye a las actas del Estado Civil, para comprobar que la niña OMITIR NOMBRE, es hija de los ciudadanos W.A.M.P. y M.C.C.M., tal como éstos lo han aseverado en el curso del proceso. ASÍ SE DECIDE. -------------------------------------SEGUNDO: Acta Convenio N° 182 de fecha 17/08/2005, suscrita por la P.C. de la Parroquia Pulido M.d.E.M., donde se demuestra que la niña OMITIR NOMBRE, queda bajo los cuidados de la abuela paterna ciudadana E.P.. Cuando se trata de documentos que emanan de terceros, éstos deben ser ratificados mediante el testimonio en juicio, sin lo cual no tendrán eficacia probatoria, en el caso que nos ocupa el demandado solicitó la ratificación en juicio del documento, el Tribunal no lo acordó por considerar que se trataba de un documento emanado de Autoridad competente con su firma y sello, al cual se le dio valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. ------------------------------------------------------------------------------

Constancia de estudio de la niña OMITIR NOMBRE, de ocho (08) años de edad, emitida por la E. B. “ANDRÉS BELLO”, donde se demuestra que está representada por la progenitora ciudadana M.C.C.M.. A ésta probanza ésta juzgadora le da valor probatorio al ser emitida por una Institución Pública. ASÍ SE DECIDE.--------------------

En fecha, treinta y uno de Octubre de 2007, compareció la ciudadana Fiscal Abg. R.V.U., a los fines de consignar en dos folios útiles constancia de la entrega de un bolso y útiles escolares de la niña OMITIR NOMBRE y constancia del depósito de Bs. 30.000,oo, a los fines de que sean agregados al Exp. Nº 3358 de RESTITUCIÓN DE GUARDA y que el Tribunal provea lo conducente. ---------------------------------------------------------------------------------------------En fecha primero (01) de de noviembre de dos mil siete, el Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandada ciudadano W.A.M.P., identificado en autos. En relación con las testifícales el Tribunal acordó fijar para el tercer día de despacho al de hoy, para que sean presentados por la parte interesada los ciudadanos: E.Y.R.H., YAMNIS L.M.C., L.M.M.P., M.E.P.D.M., y M.C.D.M., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 15.595.113; 16.039.859; 11.215. 662; y 6.861.287 y 1.120.557, respectivamente, domiciliadas en el Municipio A.A.d.E.M..-----En fecha dos (02) de noviembre de 2007, el Tribunal admitió las Pruebas Documentales, presentadas por el Fiscal Auxiliar Undécimo Abg. J.A.D.Z., salvo su apreciación en la definitiva, así mismo acordó fijar para el tercer día de despacho siguiente para que fueran presentados por la parte interesada los testigos: I.D.C.P.H., YORKINA B.M.R., Y.C.V.P., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 3.004.762; C. I. V- 16.306.576 y 10.240.081, en su orden y domiciliados en el Municipio A.A., del Estado Mérida--------

Llegado el día siete (07) de noviembre de 2007, día fijado por el Tribunal para la comparecencia de los ciudadanos E.Y.R.H., L.M.M.P., M.E.P.D.M., M.C.D.M., YORKINA MORÁN RIVAS y Y.C.V.P., todos identificados anteriormente, a los fines que rindieran sus declaraciones en el juicio que por RESTITUCIÓN DE GUARDA, le sigue la ciudadana M.C.C.M., madre de la niña, OMITIR NOMBRE, de siete (07) años de edad; al ciudadano W.A.M.P., Identificado en autos, compareciendo los ciudadanos: E.Y.R.H., L.M.M.P., M.E.P.D.M., M.C.D.M., YORKINA MORÁN RIVAS y Y.C.V.P., quienes fueron juramentados legalmente, no incurriendo en contradicciones con sus dichos o con las pruebas que obran en autos, ni se evidencia de las actas, causal alguna que invalide su testimonio. En consecuencia, éste Tribunal, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicabl0e a la presente causa ex artículo 451, primera parte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aprecia tales declaraciones. ASÍ SE DECIDE. ---------------------------------------------

El día jueves ocho (08) de noviembre del año dos mil siete, día fijado por el Tribunal para la comparecencia de los ciudadanos: I.D.C.P.F., YAMNYS L.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V- 13.020.016 y V- 16.039.859 y domiciliados en el Municipio A.A.d.E.M.; éste Tribunal declaró desierto el acto testifical, de los ciudadanos mencionados por no comparecer al Tribunal a rendir sus declaraciones.------------------------------------------------------------------------------

Corre inserto del folio sesenta y seis (f.66) al sesenta y ocho (f.68), Informe Social consignado por la Trabajadora Social del Tribunal, quien refiere que la niña en comento se encuentra bajo la responsabilidad del padre, quien le brinda los cuidados y amor que el n.a., se encuentra escolarizada, se observó en buen estado de salud, lucía aseada, presenta contextura acorde a su edad cronológica, manifestaba gestos de cariño hacia el padre. La Trabajadora Social considera que el Padre posee las condiciones desde el punto de vista Psicosocial, moral y económico para ejercer la Guarda y Custodia de su hija: OMITIR NOMBRE, de ocho (08) años de edad. ------------------------------------------------------------------------------------------------------En fecha trece (13) de noviembre de 2007, se declara concluido el lapso probatorio en la presente causa, y visto que no consta en autos las resultas de los oficios N° 2048, 2050, 2400, y 2457, de fechas tres (03) de octubre de 2007, dos (02) de noviembre y ocho (08) de noviembre de 2007, respectivamente, el Tribunal concedió un lapso de treinta (30) días de despacho a partir de la presente fecha, para que sea consignadas las resultas de los mencionados oficios.----

Vencido el lapso concedido de los treinta días, para que consignaran las resultas de los oficios solicitados, el Tribunal entra en términos para decidir en la presente causa.

El anterior resumen constituye la manera en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir en los términos siguientes.-------------------------------------------------------

MOTIVACIÓN

La acción está fundamentada en causa legal y en la sustanciación del presente procedimiento se han cumplido todas las formalidades de Ley. Establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 que la guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental…”Así mismo la Ley en comento en su artículo 348 señala que la P.P. comprende la guarda de los hijos sometidos a ella, es decir, que es a ambos progenitores a quienes les corresponde el ejercicio de la misma, en principio son ellos quienes tienen la gran responsabilidad de cuidarlos, orientarlos, alimentarlos, educarlos y velar por el desarrollo integral de los mismos. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto faculta para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de estos. Resalta esta disposición el carácter personal de la guarda al considerar que se exige para su ejercicio el contacto directo con el hijo, es decir, sería inconcebible en principio que se delegara en otras personas. En este mismo orden, la Doctora G.M. en su obra Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, página 197 establece “El juicio de privación de guarda se encuentra esencialmente dirigido a obtener, por parte del actor, la guarda de un niño; la pretensión está dirigida normalmente contra quien se desempeñe como actual guardador”.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra en su articulado una serie de disposiciones de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes, a tal efecto tenemos:

El Interés Superior del Niño, consagrado en el Artículo 8° en su Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su segundo párrafo dice textualmente: “Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien previo, intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio que la parte no satisfecha pueda intentar el Juicio de Guarda”. ( negrillas mías).

Así mismo el artículo 80. (LOPNA) contiene el DERECHO A OPINAR Y A SER OÍDO.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a:

1. expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés;

2. que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños y adolescentes, entre ellos el ámbito familiar, social, escolar, recreacional etc.

La norma señala que deberá oírse a los niños, niñas y adolescentes “en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses”. Incorporando éste derecho dentro de las garantías fundamentales del debido proceso de la infancia. Es por todas éstas razones, que debemos valorar como un acto sustancial del proceso, jamás como una mera formalidad no esencial, ya que se encuentra estrechamente relacionado con uno de los principios mas importantes de la Doctrina de la Protección Integral, el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se encuentra reconocido en el artículo 3 de la CDN y el artículo 78 de la Constitución.

Estos argumentos nos permiten concluir que abstenerse de oír la opinión de un niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho humano y, en consecuencia acarrea por regla general la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. ASÍ SE DECIDE. --------------------------------------------------El padre demandado acudió en su oportunidad a contestar la demanda, asistido de la Abogado en ejercicio EYELITZA G.D.R., antes identificada; En consecuencia no ha quedado demostrado el argumento que invocó la madre para solicitar privar al padre de su hija OMITIR NOMBRE, de ocho (08) años de edad, de la Guarda. Por lo cual debe ésta juzgadora declarar sin lugar la presente demanda.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos y elementos antes analizados y en aras de preservar el interés superior de la niña OMITIR NOMBRE, de ocho años de edad, conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en armonía con los artículos 26, 27, 30, 358, 385, 386 ejusdem, 3 de la CDN y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de RESTITUCIÓN de GUARDA incoada por la ciudadana M.C.C.M., en contra del ciudadano, W.A.M.P. antes identificados, en beneficio de la niña OMITIR NOMBRE, de ocho (08) años de edad. Debiendo el padre en lo sucesivo ejercer la Guarda de su hija a los fines de brindarle, la custodia, asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa. De igual manera y en interés de la niña de autos y para preservar su estabilidad emocional, psíquica y afectiva, se amplia el régimen de visitas de la ciudadana M.C.C.M., en beneficio de su hija, el cual será un régimen abierto siempre y cuando no entorpezca las horas de sueño, escolaridad y estado de salud de la misma, así como también las vacaciones escolares serán compartidas por ambos padres en forma equitativa de conformidad con los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. ASI SE DECIDE.-----------------------------------------

PUBLIQUESE, COPIESE Y REGISTRESE -------------------------------------------------------------------

DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. SALA DE JUICIO EL VIGÍA. En la ciudad de El Vigía, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación. --------------------------

LA JUEZA TEMPORAL

ABG. C.A.V.M.

LA SECRETARIA

ABG. NAYARIB MONSALVE UZCATEGUI

En la misma fecha de hoy, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana y previo el anuncio de Ley se publicó la anterior Sentencia.-----------------------------------------------

La Sria

Exp. Nº 3358

CAVM.-