Decisión nº PJ068-2015-0000016 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 5 de Marzo de 2015

Asunto: VP01-L-2014-000539.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

204º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: Ciudadana M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.741.129, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de enero de 1996, bajo el Nº 40, Tomo 9-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 07 de abril de 2014, la ciudadana M.M., asistida por la profesional del Derecho T.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula de N° 96.070, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 08 de abril de 2014, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Seguidamente, en fecha 06 de mayo de 2014, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar; la misma fue prolongada para el día 03 de junio, luego 10 de julio, 31 de julio y 02 de octubre de 2014, fecha esta última en la que al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar (F.50).

El día 06 de octubre de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda; y el día 13 de octubre de 2014, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 14 de octubre de 2014, su conocimiento al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional el día 15 de octubre de 2014, y se le dio cuenta al Ciudadano Juez en la misma fecha, dándosele entrada, y se abocó a su conocimiento para la realización de los trámites procedimentales (folio 123). Se providenciaron los escritos de prueba, y se fijó la Audiencia Oral Pública de Juicio en fecha 21/10/2014 (Fls. 124-127)

Finalmente la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, se celebró el día 19 de febrero de 2015, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, se difirió el pronunciamiento de la Sentencia Oral para el día 26 del mismo mes y año, como en efecto se efectuó. Es de indicar que en fecha 25/02/2015 hubo celebración de Audiencia Conciliatoria empero la misma resultó infructuosa.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la demandante, ciudadana M.M., debidamente asistida por la profesional del Derecho T.M., inscrita en Inpreabogado bajo el N° 96.070, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que ésta fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

Que en fecha 20 de septiembre de 2009, inició la prestación de servicios de naturaleza laboral con el cargo de MANICURISTA, para la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A. Señala que se trató de una relación laboral de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Indica que los contratos laborales son consensuados, conforme al artículo 2 eiusdem.

Que sus actividades como manicurista consistían en:

atender a los clientes del instituto de belleza, en los servicios que presta dicho institutos (sic) en cuanto a maniquiur (sic), pediquiur, (sic) sistema para uñas, entre otros, así mismo la empresa (le) suministraba uniforme, cumpliendo un horario de trabajo, de lunes a domingo, es decir lunes a jueves, desde las 10:00 de la mañana, hasta la (sic) 7:00 de la noche, los días viernes y sábado, desde las 08:00 de la mañana, hasta la (sic) 7:00 de la noche, y los días domingos desde las 09:00 de la mañana, hasta la (sic) 2:00 de la tarde, disfrutando dentro de esa jornada de trabajo de una hora para tiempo de reposo y comidas, devengando un último salario promedio mensual de Tres Mil Quinientos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.3.550,0) y un salario diario de Ciento Dieciocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs.118,33).

(F. 1 y 2)

Refiere que en fecha 24 de marzo de 2014, cuando llegó a su sitio de trabajo, la encargada del Instituto de Belleza le comunicó que no podía trabajar y que pasara por la oficina principal de la empresa en C.A., puesto que el Jefe directo le tenía que comunicar algo respecto a su trabajo. Al llegar a la señalada oficina el Jefe directo le informó que estaba despedida, ante lo cual solicitó el pago de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. Que se ha dirigido en múltiples ocasiones ante la demandada a reclamar los conceptos laborales, sin recibir una respuesta cierta, hecho que la conllevó a demandar.

Que reclama los siguientes conceptos:

1) Antigüedad con fundamento en los literales “a”, “b”, “c” y “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Que siendo que no se le canceló prestación de antigüedad ni hubo depósito de fideicomiso, le pertenece la cantidad mayor que resulte “entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales A) y B), y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal C), ...” (F. 3) Señala los salarios mes a mes y concluye que le corresponden Bs.F.27.327,22, cuyo pago reclama.

2) Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, con base en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), y en tal sentido se le adeuda la cantidad de Bs.F.27.327,22.

3) Que por intereses de la prestación de antigüedad y en base al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) se le adeuda la cantidad de Bs.F.4.558,82.

4) Vacaciones y bono vacacional vencidos, con base en los artículos 190, 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), y que siendo que no les fueron pagadas y conforme a la doctrina jurisprudencial se han de cancelar en base al último salario que era de Bs.F.118,33, señalando los montos para cada período.

5) Utilidades vencidas, con base en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), señalando el monto por cada periodo, de los años 2009 al 2014.

Que la sumatoria de los conceptos demandados alcanza la cantidad de Bs.F.85.561, 75, que reclama a la demandada.

Como fundamentos de derecho hace indicación de los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), artículo 92 de la Carta Magna. Y así reclama los conceptos antes señalados, e invoca los artículos 19 y 2 de la LOTTT. Demanda de igual manera indexación.

Como PETITUM, señala que demanda a la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., para que la pague la cantidad de Bs.F.85.561,75, así como los intereses de prestación de antigüedad, los intereses de mora, el ajuste por inflación y de igual forma las costas.

Indica finalmente, los datos del domicilio procesal de la parte accionante, y datos para la notificación de la demandada.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., por intermedio de su representación forense la profesional del Derecho C.S.F.d. INPRE N° 9.190, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por ella y el Profesional de Derecho H.R.F.L., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 37.634, se concluye que ésta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

Niega, rechaza y contradice los fundamentos de hecho y de derecho alegados por la demandante, pues afirma que no hubo una relación laboral y consecuencialmente no hubo salario, ni horario, ni elemento alguno de una relación laboral.

Que en realidad se trató de una relación de naturaleza mercantil, a través de un contrato de cuentas en participación, que se inició de manera verbal y luego se realizó por escrito, siendo prorrogado, y que culminó por la voluntad de la hoy demandante.

Que no había uniforme, sino que la demandante con otros asociados decidieron asistir de una manera determinada. Que no había horario de trabajo ni para comer, sino que establecía su agenda con los clientes, entrando y saliendo con plena libertad, pudiendo comer en el lugar de servicios o no.

Que la prestación de servicios mercantiles de inició el 20/09/2009, y culminó el 11/03/2014.

Niega, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Finalmente, solicita sea declarada Sin Lugar la demanda por no ser ciertos los hechos alegados y el derecho invocado, pues la actora nunca fue trabajadora, sino asociada a través de un contrato de cuentas en participación y la relación era de carácter mercantil.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos de la demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’. (Subrayado y Negrillas nuestras)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios, la fecha de inicio; de igual forma no se debate el cargo de Manicurista.

En lo que respecta a lo controvertido, la fecha de culminación de la prestación de servicios, la naturaleza de la prestación de servicio, alegando la demandante que era laboral, mientras que la demandada señala que no lo era, que se trataba de una relación de naturaleza mercantil en la forma de un contrato de cuentas en participación. Se controvierte la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Corresponde al Sentenciador determinar la naturaleza de la relación, conforme a los alegatos y el material probatorio, y dependiendo de ello, la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   Promueve impresión de alegada Sentencia de fecha 26/11/2013, Asunto N° VP01-R-2013-412, emanada del Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la que se confirmó decisión de primera instancia en la que se condenaba a la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A. (Fls. 54 – 94).

   La documental en referencia carece de valor probatorio, siendo que ella no constituye un modo de prueba, es una opinión manifestada por otro órgano jurisdicciopnal, que no resulta vinculante como fuente del Derecho. Así se establece.-

2. Testimoniales:

   Promovió la declaración testimonial de la ciudadana A.T.C.S., la cual compareció y declaró respondiendo al interrogatorio de las partes, así como del Ciudadano Juez. En su declaración señaló que ejerció la misma actividad que la hoy demandante, vale decir, manicurista, y cuando llegó a la sede de la demandada, ya prestaba servicios la hoy demandante. Que dejó de prestar servicios para la demandada en virtud con un problema con un descuento y ella (la declarante) decidió irse. Que devenga por porcentaje, que las personas que atendía son una parte clientes propios que se programan vía telefónica con ella el momento en que puede atenderlas, otros son clientes que llegan sin que pertenezcan a una cartera de clientes. Que utilizaban los manicuristas, los instrumentos y materiales propios. Que se uniformaban, pero no era suministrado por la empresa. Que otras personas llegaban y podían ser atendidas por cualesquiera de los que estuviese en ese momento. Que si no asistía no generaba ingreso alguno, y las multaban. Que recibían instrucciones tales como que no podían hablar alto o gritar, o reírse fuerte. Que luego de iniciar la prestación de servicios, e.f. un contrato del cual no le dieron copias. Contrato que firmó voluntariamente pero señala que era un requisito.

   La declarante en referencia, no incurrió en contradicciones, indicando el porqué de su dicho, se analizará la declaración conjuntamente con el resto del material probatorio para la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3. Exhibición:

   Solicitó la Exhibición, de todos “comprobantes o recibos de pagos de sueldos y salarios”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, no hubo exhibición alguna, manteniéndose la demandada en la posición de que no hubo relación laboral. Así las cosas, se observa de una parte, que al no indicarse el contenido de los señalados documentos, ni presentarse copias de los mismos, mal puede tenerse como cierto afirmación o contenido alguno. De otro lado, la negativa de existencia de relación laboral implica la inexistencia de pago de salarios, así mal pueden exhibirse recibos de pago de salarios. Así las cosas, la no exhibición, en el caso sub examine, no hace operar los efectos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT). Así se establece.-

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   En relación con los medios de pruebas aportadas por la parte demandada, sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A; este Tribunal observa:

1. Documentales:

   Promovió original de “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN MANICURISTA”, suscrito por las partes en conflicto (Fls 97-102 por anverso y reverso). La documental en referencia no fue cuestionada en forma alguna válida en Derecho, de modo que se tiene por reconocida. La misma será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio, para la elaboración de las pertinentes conclusiones, en especial para determinar la naturaleza de la prestación de servicios que unió a las partes. Así se establece.-

2. Testimoniales:

   Promovieron testimoniales de los ciudadanos J.E.B.A. y G.E.U.V., quienes comparecieron a la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, y respondieron al interrogatorio formulado por las partes y por el Ciudadano Juez. Estos fueron contestes en afirmar que conocían a las partes en conflicto, a su vez negaron la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada. Que la demandante no devengaba salario, sino un porcentaje (65%) de lo que se generaba por el servicio, luego de la deducción del Impuesto al Valor Agregado (IVA). Que no poseía horario, ni subordinación, no había uniformes. A este respecto el ciudadano G.U. señaló que no había uniformes, sino que los asociados se ponían de acuerdo y así era mejor pues no dañaban la ropa con químicos. Señaló que no había amonestaciones para el caso de que no fuesen, sino que se avisa a la Unidad de Negocio informando que no se puede ir, y al no prestar servicio no genera ganancia. Que el tema del descanso (agosto, diciembre, ete) era consensuado entre los asociados para que haya un orden, lo que sería malo para el negocio, vale decir, asociados y empresa.

   De las declaraciones en referencia se observa que para el caso del ciudadano J.E.B.A., siendo que manifestó su cargo y funciones de gerencia en la demandada, el mismo se tiene como un representante de la misma y por ende sólo ha de tenerse presente lo que declarase en contra y no a favor, puesto que ello violentaría el Principio de Alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacerse su propia prueba. En este contexto, se observa que en su declaración nada aportó en contra de la demandada, y por ende no contribuyó nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

   En cuanto a la declaración del ciudadano G.E.U.V., este no posee impedimento o limitación alguna para declarar, y siendo que no incurrió en contradicciones, y señaló el porqué de su dicho, se analizará conjuntamente con el resto del material probatorio para la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3. Prueba de Inspección:

   Se promueve la prueba de inspección en las instalaciones de la demandada, y en efecto se realizó en fecha 25/11/2014, transcribiéndose de seguidas parte de la respectiva acta:

   se trasladó y constituyó este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en la dirección señalada por la parte actora promovente, esto es, Centro Comercial Ciudad Chinita, Avenida Padilla, con Avenida 15 Delicias, Parroquia Chiquinquirá de esta Ciudad y Municipio Maracaibo. Se constituyó el Juez NEUDO F.G., en compañía de la Secretaria del Tribunal Abg. CARINELL L.S.. Una vez constituido el Tribunal, el Juez procedió a notificar de forma debida de la misión del Tribunal, a la ciudadana JANELLYS PIRELA, quien se identificó con su cédula de identidad número V.-15.720.415, y quien manifestó ostentar el cargo de GERENTE DE NEGOCIOS de la Sociedad Mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., en éste sentido el ciudadano Juez le informó a la notificada la misión del Tribunal, y le solicitó le proporcionara la información requerida por vía de inspección judicial. La notificada de forma voluntaria accedió a lo solicitado, y el Juez con la asistencia de un operario de la empresa, ciudadano E.R.C., titular de la cédula de identidad Número V.- 14.116.252, procedió a acceder el Sistema de Documentación Computarizado con el que cuenta la empresa, y ciertamente en la pantalla de inicio, se lee un sistema denominado S.P., y luego al pinchar aparece un Menú de Facturación, donde existe y se lee un LISTADO DE ASOCIADOS, en el mismo aparece registrada la ciudadana M.A.M., y dentro del mismo aparece relación de comisiones, ordenándose imprimir a solicitud de ambas partes la relación del reporte desde mes de septiembre de 2009 al mes de marzo de 2014, y las cuales se ordenó a agregar a las actas, al igual que todas las visualizaciones de pantallas a las cuales se accedió a través del sistema, todo lo cual constante de cincuenta y siete (57) folios útiles. En este estado, el Tribunal, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:45 p.m.), da por concluido el acto. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman.

   (Subrayados agregados)

   De la inspección en referencia, no hubo cuestionamiento alguno, y siendo que la misma se observa como de utilidad a los efectos de la solución de lo controvertido, será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio, para la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   CONCLUSIONES

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa de cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, como se indicó ut supra en el punto de la delimitación de la controversia, se tiene que el centro de conflicto está en la determinación de la naturaleza de la prestación de servicio, alegando la demandante que era laboral, mientras que la demandada señala que no lo era, que se trataba de una relación de naturaleza mercantil en donde existía un contrato de cuentas en participación, inicialmente verbal y luego escrito. De igual manera, se discute la causa de culminación de la relación, así como la fecha de terminación.

   Corresponde al Sentenciador determinar la naturaleza de la relación, conforme a los alegatos y el material probatorio, y dependiendo de ello, la procedencia o no de los conceptos reclamados.

   No se discute la prestación de servicio, lo que da paso en escena a la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) que entró en vigencia el 12/05/2012, antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), presunción esta que admite prueba en contrario.

   En análisis de lo anterior, vale decir, respecto a la PRESTACIÓN DE SERVICIOS, hay que tener presente que la institución demandada es una persona jurídica dedicada al área de peluquería y tratamientos de belleza lo cual es un hecho notorio, y en todo caso un hecho no discutido.

   Ahora bien, la demandada como persona jurídica strictu sensu o “persona moral” -como también lo acepta denominar la doctrina-, y que se encuentra dedicada al área de peluquería y tratamientos de belleza, como es lógico amerita de la intervención de personas naturales y eventualmente de otras “personas morales” para el logro de cualquiera de sus actividades, vale decir, tanto las referentes a su objeto como cualquier otra, independientemente de que se trate de una obligación o del ejercicio de un derecho.

   Y es aquí donde cabe preguntarse, ¿Cómo garantiza la demandada, o a través de qué forma la demandada materializa la concreción de su objeto mercantil?

   La respuesta puntual y relevante, a los efectos de la presente causa es simplemente que la demandada amerita además de personal administrativo, de especialistas en el área de peluquería y tratamientos de belleza (tratamiento para el cabello, corte, secado, tintes, manicure, pedicure, masajes, etc.), para proporcionar un adecuado servicio para las personas que a bien tengan acudir a sus instalaciones; en suma, debe contar con el llamado “recurso humano”, y en la conformación de éste puede valerse ciertamente la demandada de personal contratado bajo relación laboral, así como personal contratado bajo una relación civil o incluso mercantil.

   En este contexto, no hay controversia de que la actora prestó servicios en las instalaciones de la demandada.

   Se puede afirmar parafraseando al autor L.R., que para el Sentenciador poco importa el tema de la carga de la prueba, cuando del estudio de las actas procesales se desprende la verdad de lo controvertido, sin importar quien haya aportado la prueba. Al lado de esto, se puede agregar que el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, se ha de tener siempre presente incluso a los efectos de que este desvirtué una presunción, como sería el caso de la Presunción de Laboralidad contemplada en el artículo 53 de la LOTTT (antes 65 de la LOT).

   En este contexto cabe transcribir extracto de Sentencia Nº 489 del M.T.d.J. en Sala de Casación Social, de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO- CPV, en la que se estableció:

   (…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencia, no puede limitar su utilidad solo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

   (Subrayado agregado por este Sentenciador)

   En igual Sentido, Sentencia Nº 1897 de fecha 13/11/2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dra. C.E.P.d.R., Expediente Nº 06-748, en la que se estableció:

   Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

   (Subrayado agregado por este Sentenciador)

   En éste orden de ideas, no hay controversia acerca de que la institución demandada no le pagaba beneficios laborales a la parte demandante en el transcurso de la relación que establecieron, es decir, no le pagaba antigüedad, vacaciones, utilidades, u otros conceptos de índole laboral.

   En la presente causa, dada la controversia en cuanto a la existencia o no de la relación laboral, se ha de hacer uso del TEST DE LABORALIDAD o TEST DE DEPENDENCIA, que como lo ha establecido la propia Sala de Casación Social, es una guía a aplicar en los casos de controversia respecto a la naturaleza de la relación demandada como laboral, en cuya aplicación no necesariamente han de encontrarse todos los indicios o criterios en un caso y otro, pues se trata de un inventario enunciativo, que varía como es lógico en cada caso concreto. De seguidas, el análisis de elementos en aplicación del referido test.

   En primer término, en cuanto a la REMUNERACIÓN, o FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO, la parte actora en su escrito de demanda hace referencia a un salario sin indicación alguna de la forma de precisarse el mismo. Del material probatorio se desprende que el ingreso era variable, en base a un porcentaje, y fluctuaba de acuerdo a la facturación, vale decir, del número de clientes. Para la empresa no es salario, sino lo que corresponde por la libre prestación de un servicio profesional, inmerso dentro de un contrato de cuentas en participación.

   Al respecto hay que tener presente la calificación que se le dé a la remuneración recibida, no es por sí misma suficiente para determinar la naturaleza de la prestación de servicio; siendo que un profesional en el área de peluquería y tratamientos de belleza o de una profesión liberal, puede devengar bien como empleado o bien excluido de una relación laboral; así se aprecia en el campo de una profesión liberal por excelencia como es el ejercicio del abogado, se observa que estos conforme a las previsiones del Reglamento de Honorarios Mínimos, pueden trabajar bajo relación de dependencia, y al tiempo se prevé en el caso de visar documentos el abogado causará honorarios no inferiores al cincuenta por ciento (50%) del valor del visado, vale decir, que mantiene el derecho al cobro de honorarios.

   Lo que se quiere significar, es que lo esencial, es el determinar la situación real de la relación que existió entre demandante y demandada. Al respecto, se reitera del desarrollo del proceso y en especial de los medios de prueba, se desprende que la parte accionante recibía un porcentaje de lo facturado por un servicio a un cliente, siendo que una parte era para la hoy demandante, y otro porcentaje para la demandada. Así se desprende del documento consignado como contrato de cuentas de participación en el que en se indica que corresponde a la denominada como “LA ASOCIADA”, el 65% y, a la demandada el 35% “de los ingresos producidos por su profesión, una vez descontados (sic) el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.)” (F.98). Al lado de ello, de las testimoniales aportadas por los ciudadanos A.T.C.S., y G.E.U.V., se desprende que para el servicio de manicurista, y entre ellos, la demandante, en su relación con la demandada, devenga el porcentaje referido del 65% de lo facturado. De igual manera, así se desprende de las resultas de inspección judicial en la sede de la demandada (F.130). Como puede evidenciarse, esa forma ganancias se presenta como más apetitosa o más favorable que un ingreso fijo de salario mínimo. Así se establece.-

   En lo atinente al HORARIO y EXISTENCIA DE GUARDIAS se evidencia de las actas, que la demandante afirma, el cumplimiento de horario, mientras que la demandada niega que la demandada haya estado bajo un horario. Al respecto, se tiene que de las declaraciones testimoniales en el caso de la ciudadana A.T.C.S., de su deposición se extrae que ella señala al respecto a la asistencia o no a trabajar, ello se traducía en que no recibía pago alguno, pero que incluso podía haber descuentos. De otro lado, el ciudadano G.E.U.V., precisó que no había horario, y si no asistían no recibían pago, pues no habían generado ganancia alguna, que era falso lo de las multas o sanciones. Que lo que si era cierto es que lógicamente no podían irse todos a la vez y por ello para el bien de la actividad en la empresa, se planificaban, haciendo alusión específica a los periodos en que se organizaba la toma de descanso. En suma, observa este Juzgador, la ausencia de horario en el sentido laboral de respeto y control de hora de llegada y salida, y asistencia en general. Así se establece.-

   Relacionado a lo anterior está lo atinente a la forma de DETERMINACIÓN DEL TRABAJO, conforme a la declaración de los testigos evacuados, la demandante como manicurista podía tener manejo de su cartera de clientes. Que en los casos de llegar un cliente nuevo en el salón de le asigna al estilista o manicurista de turno, según el caso, empero una vez que el cliente se conoce con el que lo atiende, ya queda en libertad de llegar al salón y acudir directamente a la persona de su gusto. Expresaron inclusive que tenían clientes con los que se pautaba o programaba el momento en que podían ser atendidos, y ello de manera directa entre la manicurista y el cliente, sin intervención de la demandada. No se observa prueba alguna de órdenes o instrucciones en cuanto a cómo debe realizarse el trabajo. Así se establece.-

   En lo atinente a la utilización de MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS O MATERIALES empleados por la demandante para la ejecución de sus labores, se tiene que conforme a la declaraciones testimoniales, las manicuristas, utiliza.I. y materiales propios, y ello es cónsono con el contenido del contrato consignado como de cuentas en participación, en específico en el vuelto del folio 99, en el punto distinguido “5.1.” relativo a los deberes de la hoy demandante, que es denominada “LA ASOCIADA” en donde se lee que “aportará todos los equipos, herramientas y útiles necesarios para el ejercicio de su profesión.” De modo que aparece acreditado que los implementos de trabajo no son de la demandada, sino de los propios manicuristas, entre ellos la demandante. Así se establece.-

   En cuanto a la REGULARIDAD del trabajo y la EXCLUSIVIDAD del mismo, se tiene que no consta que la demandante en forma independiente o dependiente laborase en o para otras instituciones, según el caso, pero tampoco el que la prestación de servicios, haya tenido como norma la exclusividad del servicio para con la demandada. Así se establece.-

   Por otra parte, en lo pertinente a la NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO, se observa que la demandada es un ente privado, que se encuentra constituido bajo la forma de sociedad mercantil, y concretamente de una Compañía Anónima. En tal sentido, no está de más el señalar que la práctica se aprecia que los entes privados y en especial los dedicados al área de peluquería y tratamientos de belleza como es el caso de la demandada, en contraposición de lo que ocurre con los entes del sector público, propenden como norma el establecer relaciones con los profesionales a fin de que estos les presten servicios pero, en la esfera de una relación profesional, vale decir, civil o mercantil, pero no de naturaleza laboral, así lo plantean como norma, más allá que la práctica del análisis de cada caso en concreto demuestre si se trata o no de una relación laboral. Así, por ejemplo, no sólo en el caso de las Institutos de belleza, sino además en las instituciones de salud de carácter privado, es práctica común el que a los médicos, no sean tratados como trabajadores o dependientes laborales, sino como profesionales en el ejercicio de su profesión, y en tal sentido, no le dan vacaciones, aguinaldos u otros beneficios laborales. Ahora bien, se repite que la situación planteada no representa por sí misma el que la relación sea laboral o no, sino que depende de cada caso en particular.

   En el caso sub iudice, se reitera el tratamiento que existió entre las partes en conflicto no fue de naturaleza laboral, y como nota característica no se manejaron elementos como vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, etc, lo cual es acorde con el objeto de la demandada, conforme se lee al folio 34 del expediente, en donde se lee. “El objeto de la Compañía será el Arrendamiento, Sub arrendamiento de pequeños espacios físicos o dentro de locales comerciales enumerados previamente con el propósito de ejercer dentro de ellos la actividad de la peluquería en general, …todo lo relacionado masajes corporales, manicure, pedicure, …”. Igualmente, el tratamiento ajeno o distinto al de una relación laboral, tiene apoyo en el punto “1.1.”, referido al Contrato de Cuentas en Participación (Vuelto del Folio 97, y folio 98), en donde se estatuye que la partes convienen en “participar conjuntamente en todas las operaciones mercantiles relativas al ramo de la belleza, que sean realizadas por “LA ASOCIADA” como profesional independiente …” Así se establece.-

   Por otra parte, en lo que respecta al QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN recibida por el servicio prestado, se tiene que ciertamente es este un elemento de elevado peso dentro de la determinación de la relación laboral, sin embargo, él por sí solo no es demostrativo de nada, sino un indicio importante que ha de concatenarse con otros elementos de convicción, léase de prueba.

   En el caso bajo análisis, el ingreso era variable sobre la base de un 65% para la demandante y el restante 35% para la demandada. Y que como se indicó ut supra es más apetitoso o llamativo como beneficioso, que un ingreso por salario mínimo.

   Así potencialmente, y dependiendo de la cantidad de clientes atendidos, la demandante poseía durante su relación con la demandada una elevada contraprestación que lo aleja de la imagen tradicional de los trabajadores como débiles jurídicos en la relación, sin embargo, el que se tengan elevados salarios no quiere decir que no se esté en una posición de debilidad frente al alegado patrono, y obviamente tampoco el que no sea posible una relación laboral. Esto último, se aprecia por ejemplo, en el caso de empleos de alta responsabilidad como es el caso de los Gerentes, Presidentes u Administradores de grandes empresas, sin importar cual sea su ramo o ámbito es decir, de una petrolera, o de una institución dedicada a la asesoría, a las ventas o a la salud, etc.

   De modo que los altos ingresos se han de concatenar con los demás elementos analizados en el test o examen de laboralidad. Ahora bien, de las declaraciones de testigos en la causa, y en especial, de las resultas de la inspección judicial, se desprende que para la demandante el ingreso variaba mes a mes según la cantidad de servicios que realizase estando en ocasiones por encima y otras por debajo del promedio con otras manicuristas, lo cual obviamente no puede endilgarse a la demandada. Se aprecia, por ejemplo, que en septiembre de 2009, cuando el salario estaba en Bs.F.967,50, la demandante devengó un ingreso de Bs.F.414,37 (F.132), y en octubre triplicó su ingreso a Bs.F.1.295,36 (F.133), y en noviembre llegó a Bs.F.2.739,29 (F.134), casi tres veces el salario mínimo de la época, y en diciembre del mismo año llegó a Bs.F.4.683,48. En el mismo sentido, más recientemente, a finales del año 2013, cuando el salario mínimo era de Bs.F.2.972,97, y que fue aumentado en enero de 2014 a Bs.F.3.270,30, se observa que la demandante tuvo un ingreso de Bs.F.10.599,06 en el mes de noviembre de 2013, y en diciembre fue de Bs.F.15.737,00. Para enero de 2014 fue de Bs.F.8.436,36. Con esto de desprende lo variado del ingreso, dependiendo de factores varios, pero que como regla superaba holgadamente el salario mínimo. Así se establece.-

   Relacionado con lo anterior, y en especial respecto a la AUTONOMÍA, no luce a este Juzgador que exista subordinación entre las partes en conflicto, es decir, de la demandante frente a la demandada, antes por el contrario, autonomía conforme a los lineamientos del “contrato de cuentas en participación manicurista” suscrito por las partes, así se aprecia una libertad en la determinación de la atención de los clientes y en el servicio mismo. De otra parte, no luce contrario a la autonomía la existencia de ciertas pautas como la de acordar la vestimenta de un determinado color, como aparece en el punto “5.7” (F.100), que no es lo mismo que afirmar que la demandada suministraba un uniforme como se indica en la demanda (F.1), y que fue contradicho y desvirtuado en juicio por los testigos, pues negaron que se entregara uniformes. Tampoco riñe con la autonomía el posible eventual hecho de que no sea bien visto el reírse fuertemente o hablar en voz alta, que de manera aislada, sin otro elemento que lo apoye, como lo señaló la testigo A.T.C.S., pues esas serian pautas mínimas de la imagen del área comercial que se explota, y por ende para la buena marcha de la actividad en la que participan las partes. Así se establece.-

   En suma, como antes se indicó, el test de laboralidad es una guía para determinar la existencia o no de una relación laboral. En tal contexto, de las resultas de la aplicación del referido test puede emerger con claridad la verdadera naturaleza de la relación de que se trate; o a la inversa, puede que a posteriori de su aplicación, igualmente quede velada la verdad.

   En el caso presente, aplicado el test de laboralidad, a juicio de este Sentenciador, se ha disipado la presunción de laboralidad, no tratándose en definitiva de una relación laboral. Relación que la parte demandada tipifica como derivada de un contrato de cuenta en participación, que implicaba de parte de la hoy demandante el servicio en ejercicio de su arte u oficio profesional, y en todo caso, se concluye como no laboral.

   En efecto, las características a.a.c., riñen con una relación laboral en la que se reciben órdenes y guía determinante respecto a la forma de efectuar una prestación de servicios, y no las eventuales condicionantes de una relación como la de cuentas en participación en la que sin duda como en cualquier relación contractual debe haber deberes y derechos, sumando esfuerzos los contratantes, sin establecer un vínculo de subordinación. Así se decide.-

   Es oportuno transcribir extracto de Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28/03/2007, referida a un caso en el que el Tribunal de Instancia decidió que se trataba de una relación de cuentas en participación, y no de relación laboral:

   Para concluir, el sentenciador de la recurrida consideró que el servicio prestado por el accionante no fue de naturaleza laboral; a continuación se resume su análisis:

   …En las Cuentas en Participación, existe como característica primordial, la realización de un fin económico en interés común de sus integrantes, recogido por el artículo 359 del Código de Comercio, al estipular ‘….participación en las utilidades o pérdidas ….’, y este fin es aleatorio, es decir, si hubo utilidades, se participa en éstas; y si hubo pérdidas, éstas son por igual compartidas, en la medida de los aportes de cada socio, a excepción del socio industrial, el cual, según el artículo 1.664 del Código Civil, puede ser exonerado de las pérdidas, pero esta ventaja debe ser expresa. De manera que el participante realiza su aporte y corre el riesgo de perderlos.

   Ahora bien, si se parte de la consideración, según la cual, las ventajas que percibe el socio industrial, no es un salario, ya que por regla general debe convenirse que aquella consistirá en un porcentaje sobre las Utilidades (sic) líquidas, en una remuneración aleatoria al contrato de trabajo. Para demostrar la existencia de las cuentas en participación, dado su carácter subjetivo, se debe extraer de las Cláusulas (sic) contractuales, que de existir, comprobaran que la intención de las partes fue unir esfuerzos, sin establecer un vínculo de subordinación, que sirven para descartar la tesis de una relación laboral y admitir la existencia de un contrato de naturaleza mercantil; este elemento intencional se revela cuando se estipula no una remuneración fija (Salario) (sic), sino una participación de las utilidades líquidas y pérdidas del negocio, a cambio de los aportes de cada socio.

   (Omissis)

   Es importante señalar que la naturaleza de la contraprestación percibida por el demandante, calculada por toneladas de atún capturado, supera objetivamente aquellos salarios de mayor relevancia, incluso para aquellos marinos contratados bajo la figura de contrato de enganche, prevista en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide. (Resaltado de la Sala).

   Este sentenciador en relación a la presunción de Laboralidad (sic) se acoge al TEST DE DEPENDENCIA elaborado por A.B., el cual se encuentra señalado en la Sentencia N° 489 de fecha 13/08/2002, emanada de la Sala de Casación Social (…).

   En este orden de ideas, la Sala observa que el fallo recurrido declaró la autenticidad de la constancia de trabajo promovida por el trabajador demandante, con base en la prueba de cotejo promovida y evacuada; en consecuencia, consideró demostrados, entre otros hechos, la fecha de ingreso del actor en la empresa demandada y el salario devengado.

   Así las cosas, la Sala estima que la Juez que dictó la recurrida actuó ajustada a derecho, toda vez que ejerció, dentro de los límites de su competencia, la facultad de valorar las pruebas constantes en autos, de acuerdo con la sana crítica; en este sentido, la Sala debe reiterar pacífica jurisprudencia acerca de la facultad del juez, ejercida de manera soberana en la valoración de los elementos probatorios, como parte del ejercicio de la función jurisdiccional.

   Para el caso sub examine, la demandada aportaba el local o inmueble adecuado para que los asociados, por un lado, y operarios, por el otro, presten el servicio. La demandante aportaba su industria, arte u oficio, lo que es válido en una sociedad de cuentas en participación; pero aparte de ello, la actora pone los materiales o implementos de trabajo, goza de la posibilidad de tener su propia cartera de clientes y de determinar el cronograma de atención, caso similar al de los médicos independientes en el ejercicio de su profesión, y en ese contexto, debería participar como asociada tanto en los beneficios como en las pérdidas. A este respecto es de destacar que en el punto “2.3” (folio 98) y el “5.2.” (100) del consignado contrato de cuentas en participación se prevee un 2% de los ingresos de la demandante para cubrir gastos tales como impuestos municipales y gastos administrativos. De otra parte, es de indicar que esta carga no aparece como cumplida en la práctica y ni de la declaración de los testigos, ni de las resultas de la inspección se evidencia el señalado aporte del 2%, sólo el hecho de que se deducía lo correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA) antes de hacerse la distribución de los porcentajes para la demandante (65%) y la demandada (35%).

   De modo que de las actas se desprende la participación en las ganancias, mas no la participación en las pérdidas, lo cual desluce un poco la presencia de un contrato de cuentas en participación (artículos 359 y 364 del Código de Comercio), puesto que si bien el artículo 359 del Código de Comercio, prevé la “participación en las utilidades o perdidas”, lo común es que sean ambas. Sin embargo, la deducción de IVA, sigue apuntando en dirección contraria a lo que sería, en todo caso, a una relación laboral, pues en esa materia no hay pago ni cobro de Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el servicio prestado. Ahora bien, como antes se señaló, en la presente causa el Juez en su soberana apreciación del material probatorio, no ve la presencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada, sino que la primacía de la realidad, apunta a una relación societaria entre las partes en conflicto, en el tiempo de prestación de servicios, sumando esfuerzos los contratantes, sin establecer un vínculo de subordinación, siendo irrelevante la nomenclatura jurídica o denominación que le den las partes.

   De modo que se tiene que se observa que las partes pactaron la realización de un fin económico en interés común, sin relación laboral, aportando la demandante su arte u oficio así como los materiales y herramientas de trabajo, sumándose esfuerzos sin una relación de dependencia, sino en un nivel de autonomía tal que puedo la demandante en su cargo, manejar una cartera propia de clientes y diseñar el cronograma de atención. Así resulta desvirtuada la presunción de laboralidad en base a la cual se realizó la demanda. Así se decide.-

   En mérito de las precedentes consideraciones se declara IMPROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana M.M., en contra de la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana M.M., en contra de la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

   No procede la condena en costas procesales a la parte demandante, por devengar menos de tres (3) salarios mínimos, ello de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Se deja constancia que la parte actora, ciudadana M.M., estuvo representada por la profesional del Derecho T.M.M.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 90.070, en condición de Apoderada judicial de la parte actora; y la parte demandada, la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A, estuvo representada por los profesionales del Derecho C.S.F. y H.R.F.L., inscritos en el INPREABOGADO bajo el N°9.190 y 37.634, respectivamente; todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015).- Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

   El Juez Titular,

   NEUDO F.G.

   La Secretaria,

   G.V.R.

   En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el Ciudadana Juez, y siendo las tres y nueve minutos de la tarde (03:09 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2015-0000016.-

   La Secretaria

   NFG/.-