Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 17 de Febrero de 2011

Se inicia el presente procedimiento mediante demanda incoada por el ciudadano P.A.M.O., a través de sus apoderadas judiciales por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue admitida mediante auto dictado en fecha 17 de junio de dos mil diez (2010), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de los codemandados.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 2° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 29 de julio de dos mil diez (2010), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. Asimismo, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación entre las mismas y ordenándose la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 21 de septiembre de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 19 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual se levantó acta donde se reprogramó la celebración de la audiencia para el día 03 de febrero 2010, por los motivos expuestos en la misma; en la referida última fecha se llevó a cabo la audiencia de juicio y se difirió la lectura del dispositivo oral del fallo para el día 10 de febrero de 2011, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: CON LUGAR la Falta de Solidaridad alegada por la demandada en relación al ciudadano ARCANGELO FORNELLA RIZZI, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano P.A.M.O., contra la sociedad mercantil HOSPEDAJE GRAN AVILA C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y las cantidades de dinero que deberá pagar la demandada al actor, serán discriminados en el fallo en extenso, incluyendo el pago del os intereses moratorios y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene el accionante en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, para la empresa Hospedaje Gran Ávila, en fecha 04 de julio de 2005, desempeñando el cargo de Recepcionista encargado, con una jornada de lunes a sábado, de 5:00 p.m a 5:00 a.m., sin hora de descanso para comer, laboraba incluyendo días de fiesta nacional, días feriados por concepto de carnaval y semana santa, que trabajaba en diciembre hasta el día 30 y que a partir del día 31 de diciembre tomaba vacaciones hasta el día 14 de enero. Alegó que entre sus funciones se encontraba el control del libro diario de Ingreso de Clientes, Usuarios del Hospedaje, y control de salida de los mismos. Que el hospedaje cuenta con 167 habitaciones, de las cuales tenía clientes fijos y clientes que llegaban a cualquier hora de la noche o madrugada, tales como mesoneros y personal que trabaja en tascas y comerciantes informales; aduce que comía y dormía en las instalaciones de la empresa sin una hora fija para la comida, a disponibilidad de las personas que requerían el servicio de habitación.

   Manifestó, que el tiempo que tenia laborando para la demandada fue de tres (03) años, 08 meses y cinco (05) días, que inicialmente devengaba un salario de Bs. 900 mensuales, el cual fue incrementándose a través del tiempo hasta que finalizó en el mes de diciembre del año 2008, y que para la fecha devengaba un salario de Bs. 2.228,57, sin incluir las alícuotas por bono vacacional y alícuota de utilidades para formar el salario integral. Asimismo, señaló que no se encuentran incluidos en los pagos, la cancelación de las horas extras diurnas, nocturnas, bono nocturno y las diferencias de las prestaciones sociales. Alegó que la relación de trabajo finalizó en fecha 22 de diciembre de 2008, de manera injustificada en virtud que no ha incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de Ley Orgánica del Trabajo, pero manifiesta que le obligaron a firmar la renuncia para que le pudieran efectuar el pago correspondiente a sus prestaciones sociales. Igualmente manifestó, que en esa oportunidad le otorgaron dos cheques, el primero de ellos lo pudo cobrar y el segundo le fue devuelto por firma defectuosa, motivo por el cual realizó el correspondiente protesto del cheque la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   En virtud de todo lo antes expuesto, reclama la diferencia de los siguientes conceptos:

   - Horas extras ordinarias nocturnas

   - Noches feriadas y horas extras feriadas nocturnas

   - Días feriados

   - Bono nocturno

   - Diferencia de Vacaciones y Bono vacacional desde el inicio de la relación laboral, así como vacaciones y bono vacacional desde agosto de 2008 hasta diciembre de 2010

   - Diferencia de Utilidades desde el inicio de la relación de trabajo

   - Diferencia de prestación de Antigüedad e intereses correspondientes

   Por su parte la parte la representación judicial de los codemandados, HOSPEDAJE GRAN AVILA y el ciudadano ARCANGELO FORNELLA RIZZI, en la contestación:

   Alegó la falta de solidaridad invocada por el actor en relación a ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi, bajo el argumento que el actor fue contratado por la empresa codemandada Hospedaje Gran Avila, que era para quien prestaba servicios personales, siendo ésta la única beneficiaria de los mismos, señalando que la responsabilidad del accionista solo procede cuando la sociedad mercantil se insolvente en el pago de las obligaciones para con sus cacreedroes, que no es el caso.

   Admite La relación de trabajo invocada por el actor, La fecha de ingreso 04 de julio de 2005, El cargo desempeñado por el actor como Recepcionista Encargado, La jornada de trabajo de lunes a sábado, en horario nocturno, Que la relación de trabajo finalizó el 23 de diciembre de 2008 y que la relación de trabajo finalizó por renuncia.

   Negó expresamente la jornada de trabajo desempeñada por el actor se iniciara desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., bajo el argumento que el ingreso de los huéspedes al hospedaje era a partir de las 6:00 p.m., y hasta las 12:30 a.m., horas en las cuales debía permanecer en la recepción a los fines de llevar el ingreso de los huéspedes y que una vez culminada su labor, podía descansar en una de las habitaciones del hospedaje. Niega que el actor no gozara de horas de descanso ya que desde las 12:30 a.m., era eventualmente molestado por los huéspedes a quienes atendía si era su voluntad, pues él quedaba solo encargado de la recepción, sin supervisión ni bajo las órdenes de persona alguna.

   Negó que el actor hubiera devengado para el primer año de la relación laboral la cantidad de Bs.900,00 mensuales, siendo el salario de éste el reflejado en los recibos de pago por concepto de adelanto de prestaciones sociales, negando de igual manera el último salario alegado por el actor de Bs.2.228,57, bajo el mismo argumento. Negó que el actor haya laborado horas extras diurnas, toda vez que el actor solo laboró en jornada nocturna, rechazó el pago del bono nocturno reclamado, bajo el argumento que el actor fue contratado para laborar exclusivamente en horario nocturno, y que debe entenderse que las partes acordaron una remuneración mayor a los salario mínimos, que satisfacía al actor en el servicio prestado en horas nocturnas. Negó, rechazó y contradijo el pago de horas extras nocturnas por ser improcedentes, bajo el argumento que las labores desempeñadas por el actor no eran continuas ni ameritaban esfuerzos continuos, pues el mismo sólo, se limitaba a llevar un control de ingreso y egreso de huéspedes, lo que, a su decir, se trataba de una labor que no requería de esfuerzo continuo, era intermitente, con largos períodos de inacción y que aprovechaba para descansar, con lo cual no estaba el actor sometido a la jornada ordinaria, sino a la especial establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alegó que no había despedido al actor sino que éste había renunciado al cargo, y que en relación a los cheques emitidos por su representada, de los cuales uno de ellos no fue pagado presuntamente, por defecto de firma, él mismo por haber sido denunciado penalmente por el actor, es por lo rechazó por irrelevante.

   Finalmente negó y rechazó los conceptos reclamados por el actor y que pagó a éste montos que no adeudaba, al omitir por error, los adelantos a cuentas de prestaciones sociales ya pagados a éste.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la existencia de la solidaridad alegada por el actor entre los codemandados, la jornada de trabajo así como los salarios señalados en el escrito libelar y por ende la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas, con previa consideración acerca del argumento de falta de solidaridad alegada por las codemandadas en su contestación a la demanda, así como el pago de prestaciones sociales al actor con la consecuente negativa de la procedencia de los conceptos reclamados. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora:

   1. - Promovió prueba documental inserta desde el folio 100 hasta el folio 104 del expediente, ambos inclusive, relacionadas con lo siguiente: al folio 100, recibo de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas del año 2005, al folio 101: antigüedad desde el 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, a razón de 45 días, así como las vacaciones el bono vacacional y las utilidades por ese mismo período, al folio 102: recibo de pago de antigüedad desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, a razón de 60 días, así como las vacaciones, el bono vacacional y utilidades de ese año a razón de 15 días por vacaciones y utilidades y 7 días de bono vacacional; a los folios 103 y 104 documentales relacionadas con recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes 2006 y 2007, que incluye el pago de sábados domingos y feriados, a las cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   3- Documental inserta al folio 105 del expediente, relacionada con planilla de liquidación de prestaciones sociales al actor por el período que va desde el 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, donde se incluye el pago de desde el 05 de julio de 2005 al 04 de julio de 2006, desde el 05 de julio de 2006 al 04 de julio de 2007, desde el 05 de julio de 2007 al 04 de julio de 2008 y desde el 05 de julio de 2008 al 23 de diciembre de 2008, las vacaciones colectiva del año 2008 así como el bono vacacional y las utilidades de dicho período. En relación a la referida documental este Tribunal le otorga pleno valor probatorio al no haber sido objeto de ataque o impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   3- Promovió documental cursante desde el folio 106 al 107 del expediente, correspondientes a la copia simple de la denuncia realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y copia simple del los cheques a que se hace alusión en la mencionada denuncia, las cuales fueron debidamente rechazadas por la parte demanda por ser improcedentes e impertinentes, señalando cuando el actor entregue esa orden de pago, el mismo será cancelado; este Juzgado evidencia de la referida documental que el actor en fecha 15 de enero de 2009 denunció entrega de cheque por parte del ciudadano Arcangelo Fornella, el cual no pudo cobrar en la institución bancaria correspondiente, por la cantidad de Bs.6.500,00. En atención a lo antes expuesto y dados los hechos allí evidenciados este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   4- Promovió la exhibición de las documentales correspondientes a los recibos de pago del actor desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008; los libros donde se registran los clientes usuarios del hospedaje indicando la hora de ingreso y de salida desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, los horarios autorizados por la Inspectora del Trabajo del Sur, las cuales no fueron debidamente exhibidas en la celebración de la audiencia oral. Este Juzgado observa que con relación a la exhibición de los recibos de pago, es necesario señalar que dichos documentos son de aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador, en consecuencia era su deber exhibirlos, en consecuencia, este Juzgado debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y dar por cierto el salario básico alegado por el actor en su escrito libelar. Con relación a la exhibición de los libros donde se registran los clientes usuarios del hospedaje indicando la hora de ingreso y de salida desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008; este Juzgado observa que los mismos no son de aquello que por mandato legal deba llevar el patrono, y por cuanto no señaló el actor dato alguno relacionado con los hechos que pretende demostrar ni aportó copia de tales libros, es por lo que mal podrían aplicar las consecuencias previstas en el mencionado artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la exhibición de los horarios autorizados por la Inspectora del Trabajo del Sur, al no ser exhibidos este Juzgado le otorga la consecuencia contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que se tiene como cierto la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar. Así se establece.

   5- Promovió prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo del Sur cuya resulta cursa inserta a los autos al folio ciento cincuenta y uno (151), donde se indica que no consta en esa inspectoría del Trabajo que la empresa demandada tenga registro de horas extraordinarias laboradas por los trabajadores. A dicha documental se le otorga valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   6- Promovió prueba de informes al Banco de Venezuela, cuya resulta cursa inserta a los autos al folio ciento setenta y dos (172), de la cual la se evidencia que la entidad bancaria que rinde la informativa señaló que luego de un análisis de los movimientos de la cuenta corriente N° 01020321030003061619, no se evidenció el cheque sobre el cual se requirió la información, con lo cual no puede presumirse si se libró o no, se cobró o no se cobró el referido instrumento bancario, razón por la cual y al no aportar solución a lo controvertido, es por lo que la referida prueba se desecha del material probatorio. Así se establece.

   7- Promovió prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la cual la parte actora manifestó su desistimiento durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por no constar a los autos las resultas de la misma para la fecha de la audiencia oral de juicio, en consecuencia, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   8- Promovió las testimoniales de los ciudadanos P.M., J.P., N.E., D.H., JUNIO J.Y., O.A., J.B. y C.N.; de los cuales se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos N.E.E. y J.L.B.J., de los cuales se tomaron sus correspondientes declaraciones. Este Juzgado observa que dichos ciudadanos eran huéspedes de la demandada, motivo por el cual no tienen conocimiento directo de los hechos debatidos, razón por la cual no se le otorga eficacia probatoria a sus declaraciones. Así se establece.

   La parte demandada:

   1- Promovió documental cursante al folio 110 del expediente correspondiente a la carta de renuncia del actor de fecha 23 de diciembre de 2008, la cual fue debidamente reconocida por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal le confiere valor probatorio. Así se establece.

   2- Promovió documentales cursantes desde el folio 111 hasta el folio 114 del expediente, correspondientes a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibo de pago de las vacaciones y utilidades desde el 03-07-2005 al 31-12-2005, recibo de adelanto de pago de prestaciones sociales desde el 01-01-2007 al 31-12-2007 y desde el 01-01-2006 al 31-12-2006, las cuales no fueron objetadas en la oportunidad procesal correspondientes y que fueron objeto de valoración al haber sido promovidas por la parte actora y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

   3- Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.V.W.R., S.M.N.E. y T.J.T.M.; de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia al acto de la audiencia oral de juicio, en consecuencia, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteado lo anterior y visto el tema controvertido, debe indicarse que la demandada al contestar la demanda determinó los limites de la presente controversia, y en consecuencia dejó como hechos convenidos en juicio, en primer lugar la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización de la misma, comprendida entre el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, el motivo de la culminación de la relación de trabajo de Renuncia, el cargo desempeñado por el actor como Recepcionista, y que el mismo fue contratado solo para laborar en jornada nocturna, no obstante que en relación a éste último punto está controvertido el hecho de las horas laboradas en dicha jornada.

   Quedando como hechos controvertidos, la solidaridad alegada por el actor en relación a la empresa demandada y el ciudadano Arcangelo Fornella, sobre lo cual la representación de la demandada negó su procedencia, dado que el actor por quien fue contratado fue por la empresa y que fue para ésta para quien prestó servicios y no para su socio o accionista, la jornada de trabajo y los salarios alegados por el actor en su escrito libelar con las incidencias de horas extras, bono nocturno, noches feriadas laboradas y horas extras laboradas en noches feriadas por haber sido hechos negados por la demandada. Así se establece.

   Planteado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre los hechos controvertido en los términos que a continuación se indican:

   1. En relación a la solidaridad planteada por el actor entre la empresa demandada Hospedaje Gran Avila c.a., y el ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi, la representación judicial de la demandada negó tal solidaridad, bajo el argumento que el actor fue contratado por la empresa codemandada Hospedaje Gran Avila, que era para quien prestaba servicios personales, siendo ésta la única beneficiaria de los mismos, señalando que la responsabilidad del accionista solo procede cuando la sociedad mercantil se insolvente en el pago de las obligaciones para con sus acreedores, que no es el caso. En relación a este punto controvertido, corresponde al actor la carga de la prueba de la solidaridad alegada y negada por la demandada, con lo cual y de un análisis del material probatorio así como de las deposiciones de las partes en la audiencia oral de juicio, no se evidencia elemento alguno que haga presumir la solidaridad alegada entre la empresa demandada Hospedaje Gran Avila c.a., y el ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi, sobre quien el actor alude en su escrito libelar que es el dueño de la empresa, por lo cual se puede concluir que la relación de trabajo objeto del presente procedimiento se materializó con la empresa Hospedaje Gran Avila, c.a., y no con el ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi, debiendo en consecuencia declararse con lugar la falta de solidaridad alegada por la demandada y así será establecido en el dispositivo oral del fallo. Así se decide.

   2. En cuanto a la jornada de trabajo alegada, sostiene el actor en su escrito libelar que cumplía un jornada de lunes a sábado, de 5:00 p.m a 5:00 a.m., sin hora de descanso para comer, laboraba incluyendo días de fiesta nacional, días feriados por concepto de carnaval y semana santa, que trabajaba en diciembre hasta el día 30 y que a partir del día 31 de diciembre tomaba vacaciones hasta el día 14 de enero. Alegó que entre sus funciones se encontraba el control del libro diario de Ingreso de Clientes, Usuarios del Hospedaje, y control de salida de los mismos. Que el hospedaje cuenta con 167 habitaciones, de las cuales tenía clientes fijos y clientes que llegaban a cualquier hora de la noche o madrugada, tales como mesoneros y personal que trabaja en tascas y comerciantes informales; aduce que comía y dormía en las instalaciones de la empresa sin una hora fija para la comida, a disponibilidad de las personas que requerían el servicio de habitación. Por su parte y en cuanto a la forma como fue contestada la demandada, evidencia el Tribunal que la jornada como tal cumplida en horario nocturno y alegada por el actor no fue negada por la demandada, más por el contrario admitió que la misma se cumplía en horario nocturno cuando señaló que tal “como se desprende de los mismos dichos por la parte actora en su libelo de demanda, ella (sic) contrató con mi representada para laborar exclusivamente en HORARIO NOCTURNO, lo que ha de entenderse que las partes acordaron una remuneración mayor a los salarios mínimos establecidos ….”, con lo cual queda por establecer desde cuando y hasta cuando se extendía dicha jornada. Al respecto, el actor señaló que la jornada era desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., de lunes a sábado, mientras que la demandada señaló que era desde las 6:p.m., y hasta las 12:30 a.m., horas en las cuales debía permanecer el actor en la recepción a los fines de llevar el ingreso de los huéspedes y que una vez culminada su labor, podía descansar en una de las habitaciones del hospedaje, que luego de esa hora el actor podía ser “molestado” por los huéspedes a quienes atendía si era su voluntad, pues quedaba solo y encargado de la recepción, hasta las 5:00 a.m., “hora ésta en que llegaba el Dueño del Hospedaje” para seguir encargado del mismo. Siendo así correspondía a la demandada demostrar el hecho nuevo alegado en su contestación a la demandada sobre el horario nocturno que a su decir cumplía el actor, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual y de un análisis del material probatorio aportado al expediente, no se evidencia elemento alguno que demuestre la situación fáctica alegada por la demandada, razón por la cual debe tenerse como cierto el horario de trabajo alegado por el actor en su escrito libelar desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., de lunes a sábado y que la misma se cumplió en Jornada Nocturna. Así se decide.

      En cuanto al argumento de la demandada sobre que el tipo de horario cumplido por el actor y encuadrado en los términos del artículo 198 de la ley Orgánica del Trabajo, se evidencia de la naturaleza de los servicios prestados por éste y descritos por las partes tanto en la demanda como en su contestación que el actor Alegó que entre sus funciones se encontraba el control del libro diario de Ingreso de Clientes, Usuarios del Hospedaje, y control de salida de los mismos. Que el hospedaje cuenta con 167 habitaciones, de las cuales tenía clientes fijos y clientes que llegaban a cualquier hora de la noche o madrugada, tales como mesoneros y personal que trabaja en tascas y comerciantes informales; aduce que comía y dormía en las instalaciones de la empresa sin una hora fija para la comida, a disponibilidad de las personas que requerían el servicio de habitación, con lo cual puede evidenciarse que sus actividades no requerían de un esfuerzo continuo en toda la noche dado que el hospedaje cuenta con 167 habitaciones de las cuales y a decir de la parte actora, la mayoría de sus clientes son fijos, todo lo cual hace presumir que la actividad desarrollada no implicaba un esfuerzo continuo, puesto que tal como también lo indica el actor, éste comía y dormía en las instalaciones de la empresa, razón por la cual considera quien decide que el actor no estaba sometido a la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino a la especial establecida en el literal c) del artículo 198 de la mencionada ley sustantiva laboral, que señala que no estarán sometidos a las jornadas establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo, “.… Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, …”. Así se decide.

   3. En cuanto al punto controvertido del salario sostiene el actor que comenzó devengando un salario mensual de Bs.900,00 mensuales y culminó devengado un salario mensual de Bs. 2.228,57 mensuales, que formaban parte del mismo las horas extras ordinarias nocturnas, las noches feriadas laboradas, las horas extras feriadas nocturnas laboradas y el bono nocturno; respecto de lo cual la demandada negó que el actor hubiera devengado para el primer año de la relación laboral la cantidad de Bs.900,00 mensuales, siendo el salario de éste el reflejado en los recibos de pago por concepto de adelanto de prestaciones sociales, negando de igual manera el último salario alegado por el actor de Bs.2.228,57, bajo el mismo argumento. Negó que el actor haya laborado horas extras diurnas, toda vez que el actor solo laboró en jornada nocturna, rechazó el pago del bono nocturno reclamado, bajo el argumento que el actor fue contratado para laborar exclusivamente en horario nocturno, y que debe entenderse que las partes acordaron una remuneración mayor a los salario mínimos, que satisfacía al actor en el servicio prestado en horas nocturnas. Negó, rechazó y contradijo el pago de horas extras nocturnas por ser improcedentes. Siendo así considera quien decide, que la demandada al haber alegado que el actor no devengaba los salarios establecidos por éste en su libelo de demanda debió haber señalado en forma discriminada y pormenorizada cuál era entonces, el verdadero salario básico devengado por el actor a lo largo de la relación de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no remitirse sin más a los recibos de pago de prestaciones sociales aportados en la etapa probatorio, todo lo cual trae como consecuencia que al no haber discriminado los salarios devengados por el accionante, ni haber aportado los recibos de pagos correspondientes, es por lo que deben establecerse como ciertos los salarios básicos alegados por el actor y discriminados al folio 6 del expediente, en el recuadro correspondiente al sueldo mensual de Bs. 900,00 por el período que va desde julio a octubre de 2005, Bs.1071,43 desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2006, Bs.1.285,71 desde marzo a mayo de 2006, Bs.1.500,00 desde junio a noviembre de 2006, Bs.1.714,29 desde diciembre de 2006 hasta abril de 2007, Bs.1.928,57 desde mayo de 2007 hasta abril de 2008 y Bs.2.228,57 desde mayo a diciembre de 2008. Así se decide.

   4. En relación al reclamo del Bono Nocturno y las horas extras nocturnas, tal como ha quedado precedentemente que el horario cumplido por el actor lo fue en jornada nocturna, y por cuanto no se evidencia de autos que la demandada no demostró acuerdo alguno que evidencie que el salario convenido por actor implicaba el pago de dicho concepto, es por lo que se considera procedente en derecho su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 11 horas diarias nocturnas, y como quiera que el actor laboraba una hora adicional toda vez que laboraba desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., de lunes a sábado, es por lo que de igual manera se considera procedente en derecho el pago de una hora extra nocturna, por cuanto la misma culmina en esa hora de acuerdo a lo señalado en el artículo 195 de la ley sustantiva laboral. Así se decide.

      A los fines de la cuantificación de ambos conceptos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un expertos designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, debiendo considerar el experto el salario básico devengado por el actor durante la relación laboral y que han sido establecidos en el presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   5. En cuanto a lo reclamado por concepto de noches feriadas y horas extras nocturnas feriadas trabajadas, la demandada negó por improcedentes tales conceptos, con lo cual se considera pertinente señalar lo que respecto de la carga de la prueba de los días feriados alegados como laborados, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia fecha de fecha 28 de octubre de 2008 (caso R.D.R.D., contra la sociedad mercantil BAKER HUGHES, S.R.L.,):

      (…) Por disposición del artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, categoría ésta dentro de la cual se encuentran los días domingos, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 eiusdem. Tales feriados son días de descanso por excelencia y no se requiere la prestación efectiva de servicio para que sean remunerados conforme al salario de un día hábil, lo que es distinto a lo que ocurre cuando se labora durante ese día, caso en el cual el trabajador tendrá derecho al salario correspondiente a un día, más un recargo del 50% del salario conforme al artículo 217 eiusdem; supuesto que no forma parte de las acreencias legales ordinarias, y por lo tanto, no está la parte demandada obligada a fundamentar su negativa pura y simple sobre tal concepto, puesto que corresponde a la parte demandante demostrar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, para que su reclamación sea procedente. Así lo estableció esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 797 del 16 de diciembre de 2003 (caso: T.D.J.G. viuda de Avendaño y otros contra Teleplastic C.A.). (…)

      En este orden de ideas, de conformidad con el anterior criterio, tal y como ya se indicó, corresponde al actor no solo discriminar en forma pormenorizada el día (mes y año) feriado laborado, sino también las horas en exceso laboradas, para determinar, como en el caso de autos donde se ha establecido una jornada nocturna, desde que hora comienza el día feriado y a que hora finaliza, porque no es la misma la cantidad de horas las que se generan si el trabajador comenzó su jornada desde las 5:00 p.m., de día martes (feriado), a modo de ejemplo y culminó el día miércoles (no feriado) a las 5:00 a.m., con lo cual sólo laboró 7 horas en jornada feriada (5:00 p.m., hasta 12:00 p.m.,), mientras que distinto es el caso que siendo el día miércoles como feriado y que comenzó a las 12:00 a.m., y culminó el jueves (no feriado) a las 5:00 a.m., sólo pudo haber laborado 5 horas. Respecto de lo planteado y en cuanto a la indeterminación de los conceptos reclamados, resulta oportuno señalar el criterio establecido, en torno a este punto establecido por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha de fecha 04 de octubre de 2006 en el asunto signado con la nomenclatura AP21-R-2006-000772, donde se señaló:

      (…) Pero con la inclusión efectuada por el Tribunal encargado de la audiencia preliminar no se solventó por completo la omisión, pues quedaron sin referirse los diversos conceptos y montos reclamados por diferencia de prestaciones sociales. Al no haberse indicado “El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama” la demanda no contiene la información o datos a que alude el legislador en el artículo 123 ejusdem; siendo impreciso el libelo, impide al demandado determinar qué se le reclama y para el juzgador declarar la procedencia o no “de lo que no se demandó”. Hay un viejo principio procesal que se mantiene vigente: El libelo debe bastarse por sí mismo.

      De esta manera, consecuente con lo expuesto, la acción incoada no puede prosperar, porque el libelo no está elaborado con la información completa que permita una declaratoria sobre los conceptos y los montos que pudieran corresponder a cada uno de esos conceptos, lo que forzosamente se traduce en la improcedencia de la apelación, confirmando el fallo apelado, aunque por otros motivos. Así se concluye. (…)

      Siendo así y como quiera que los conceptos reclamados por el actor no fueron discriminados exhaustivamente en el escrito libelar, toda vez que el actor no cuantificó o señaló desde que hora cumplió labores en días feriados y hasta que hora las laboró, es por lo que es forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de lo peticionado por este conceptos. Así se decide.

      En referencia a los pasivos laborales reclamados, al haberse establecido diferencias en el salario reclamado, aplica la diferencia en los conceptos de prestación de antigüedad, utilidades vacaciones y bono vacacional y utilidades por el fraccionadas, vacaciones y bono vacacional y utilidades por todo el tiempo que duró la relación laboral desde el 04 de julio de 2005, hasta el 22 de diciembre de 2008, procediendo así mismo el bono nocturno y las horas extras en los términos establecido en el presente fallo, por lo cual se ordena al único experto que resulte designado cuantificar los mismos en base a los parámetros que a tal efecto realizara este Tribunal al final de la presente motiva, y una vez cuantificados proceda a deducir las cantidades reflejadas como pagadas en los referidos recibos de pagos insertos a los folios 111 al 114 del expediente contentivo de la presente causa, con la salvedad de que según planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al folio 114 del expediente, al actor quedó debiendo la demandada la cantidad de Bs.6.500,00 cuyo pago no fue materializado, tal como lo admitió la demandada en su contestación a la demanda cuando señaló que el actor se entraba gestionando lo correspondiente al cheque librado por esa cantidad por ante los Tribunales penales, con lo cual y al no evidenciarse de autos elemento alguno que indique que la demandada pagó la referida cantidad es por lo que mal puede imputarse a lo que fuera reconocido en la planilla de liquidación antes mencionada. Así se decide.

      En relación al reclamo de las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2008, se evidencia de planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al folio 115 del expediente, que ciertamente dicho concepto le fue reconocido al actor, razón por la cual se declara la improcedencia de lo solicitado. Así se decide.

      Conforma a lo antes expuesto, corresponde al actor el pago de lo siguiente:

      En cuanto a la Prestación de antigüedad, la misma deberá calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, el experto designado deberá tomar en cuenta sueldos recibidos por el actor mes a mes (básico, más bono nocturno, más horas extras nocturnas), todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá incluir al salario mensual las alícuotas 15 días de utilidades anuales y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antiguedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

      En cuanto a la diferencia de vacaciones y bono vacacional, los mismos deberán calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008 y que la demandada otorgaba vacaciones colectivas anualmente, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 111 al 114 del expediente contentivo de la presente causa, de manera que el experto deberá cuantificar dichos conceptos con base a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base al salario del período correspondiente. Así se decide.

      En cuanto a la diferencia reclamo de las Utilidades, las mismas deberán calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, debiendo el experto cuantificar dicho concepto con base a 15 días anuales así como con base al salario del período correspondiente incluyendo el bono nocturno y las horas extras nocturnas. (Vid. Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008, caso O.J.S.R. contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA C.A.). Así se decide.

      Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 22 de diciembre de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 12 de julio de 2010, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la Falta de Solidaridad alegada por la demandada en relación al ciudadano ARCANGELO FORNELLA RIZZI, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano P.A.M.O., contra la sociedad mercantil HOSPEDAJE GRAN AVILA C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: La demandada deberá pagar al actor el bono nocturno y las horas extras nocturnas generadas a lo largo de la relación de trabajo, así como la diferencia que ello generara en el pago de conceptos en los pasivos laborales del actor que incluye la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, y utilidades vencidas y fraccionadas, así como los intereses de mora y la corrección monetaria, cuya cuantificación fue ordenada mediante experticia complementaria del fallo, cuyos parámetros han sido establecidos en su parte motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil once (2.011). – Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. A.T.

LA JUEZ

Abg. ANA VICTORIA BARRETO LA SECRETARIA

Asunto: AP21-L-2010-003078