Decisión nº S-No. de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo. Extensión Tucacas. de Falcon (Extensión Tucacas), de 8 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE N°. 2.892

PARTE AGRAVIADA: G.A.V.V., M.A.T.B., J.E.V.F., G.F.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros: 4.486.115, 6.446.235, 3.985.487, 8.832.390, y A. ARGOTTE Y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 26 de agosto de 2.005, bajo el N°. 66, tomo 1.165-A.

TERCEROS ADHESIVOS A FAVOR DE LA PARTE AGRAVIADA: E.S.D.F., titular de la cédula de identidad N°. 7.009.452, DAISCY M.V., titular de la cédula de identidad N°. 9.386.765, actuando en representación de la ciudadana M.L.V.L., titular de la cédula de identidad N°. 8.140.603.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE AGRAVIADA Y DE LOS TERCEROS ADHESIVOS: L.B.Z.R. y J.P.C.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 66.364 y 62.033.

PARTE AGRAVIANTE: SOCIEDAD MERCANTIL ADMINISTRADORA PAIRCA C.A., representada por el ciudadano G.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.428.355 y la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES, representada por el ciudadano F.A.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.941.683.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE AGRAVIANTE: F.D.S., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 27.068.

MOTIVO: A.C.. (Sentencia definitiva)

I

En fecha 19 de mayo de 2009, comparecieron por ante este Tribunal los abogados L.B.Z.R. y J.P.C., con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos G.A.V.V., M.A.T.B., J.E.V.F., G.F.S., y A. ARGOTTE Y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, e interpusieron, Acción de A.C. contra la SOCIEDAD MERCANTIL ADMINISTRADORA PAIRCA, C.A., y la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES, para que este Tribunal constitucional restituyera los derechos constitucionales violentados a sus representados, por la actuación de hecho de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial Los Roques, y de abstenerse de seguir cobrando impuestos, tasas, pagos o contribuciones de cualquier naturaleza, a los propietarios del Conjunto Residencial Los Roques por el alquiler o préstamo de sus apartamentos y se elimine el uso de brazaletes o distintivos a los inquilinos o a los invitados.

Alega la representación judicial de los accionantes, que sus representados, son copropietarios de inmuebles (apartamentos) ubicados en el Conjunto Residencial Los Roques, situado al margen derecho de la carretera Nacional Morón-Coro, en el sector conocido como Aragüita, jurisdicción del Municipio J.L.S.d.E.F.; destinados como la gran mayoría de los inmuebles ubicados en la franja costera que va desde Boca de Aroa a Tucacas, al uso vacacional, turístico y recreacional de sus propietarios, familiares, amigos, invitados o inquilinos, debido a la belleza de las islas o cayos ubicados dentro del Parque Nacional Morrocoy, que lo convierte en una zona turística por excelencia, y donde se reciben visitantes de todas las regiones del país y aún del extranjero. Alegan igualmente que sus representados, y muchos otros propietarios adquirieron dichos inmuebles en el entendido cierto de que el Conjunto Residencial Los Roques, está regulado por el ordenamiento jurídico venezolano, valga decir, la Constitución de la República, la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil, el Documento de Condominio del Conjunto y las demás normas jurídicas, valga decir que sus representados adquirieron sus apartamentos en el entendido lógico, claro y preciso que tenían el derecho pleno de usar, gozar y disponer de sus propiedades de manera libre, solo con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley, y el pago de gastos comunes o condominio; uso, goce y disposición que les otorga el pleno derecho de permitir que sus apartamentos sean utilizados por las personas que ellos los propietarios- autoricen, de manera gratuita o mediante el pago de un alquiler; solo con las limitaciones legales; ya que, en ese caso, los invitados o inquilinos sustituyen a los propietarios; siendo los propietarios responsables de cualquier daño que generen los invitados. Que en fecha incierta y sin la autorización de los copropietarios, la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Los Roques de manera inconstitucional e ilegal, impuso una grave restricción a los derechos constitucionales y legales de propiedad de sus poderdantes o de sus representados, al imponer una especie de impuesto o “vacuna” al uso de los apartamentos por persona distintas a los propietarios; mediante la venta y uso obligatorio de un brazalete, que inicialmente era de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5000,00) por cada visitante o inquilino, durante tres días; o DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) por cada visitante o inquilino; si este permanecía seis días de visita en el apartamento según el caso; “impuesto” o “vacuna” que debía ser pagado por cada propietario del inmueble que alquilara su apartamento o lo prestara a un familiar o amigo, caso contrario al invitado o inquilino no le permitían el acceso al inmueble. Que en fecha 04 de abril de 2009, se celebró una nueva asamblea de copropietarios en la cual la Comunidad de Copropietarios establece un incremento del impuesto y lo elevan a CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 40,00), por cada inquilino o visitante, por cada oportunidad de visita, valga decir, por un día, dos días, tres días o una semana; con lo cual se restringe aún más el derecho de disposición inherente al derecho de propiedad de sus poderdantes y se reactiva aún más la violación al derecho consagrado en el artículo 115 de la Carta Magna. Fundamentó su acción en los artículos 27 y 115 de la Constitución, 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; 545 del Código Civil, 1 de la Ley Orgánica del Turismo, 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y la disposición 9.5 del Documento de Condominio del Conjunto Residencial Los Roques, en cuanto a las atribuciones de la Asamblea.

Acompañaron junto al escrito, poderes que les fueran conferidos por los presuntos agraviados, marcados A, B, C y D; Documento de Condominio del Conjunto Residencial Los Roques, marcado “E”, documentos demostrativos de las propiedades de sus representados en el Conjunto Residencial Los Roques, identificados “F1”, “F2”, “F3” y “F4”, recibos de cobro emitidos por la Junta de Condominio marcados “G1”, “G2”, “G3”, “G4”, “G5”, “G6”, “G7” y “G8”, copias simples de las actas de asamblea del Conjunto Residencial Los Roques, marcado “H”, recibos de condominio debidamente cancelados, marcados “I1”, “I2”, “I3”, “I4”, “I5”. Promovieron la prueba de Exhibición de libro de actas del Conjunto Residencial Los Roques, en el cual se encuentran asentadas las actas de asamblea de fechas 20 de mayo de 2007, 19 de agosto de 2007, 02 de septiembre de 2007 y 04 de abril de 2009, las cuales acompañaron en copia simple.

Solicitaron Medida Cautelar, que consistía en ordenar a la Comunidad de Copropietarios del Conjunto Residencial Los Roques, suspender los cobros a los dueños de apartamentos por el préstamo o alquiler de los mismos, y el uso de brazaletes en los inquilinos e invitados, hasta tanto se decida la acción de a.c..

Solicitaron se declarara la acción de amparo con Lugar.

Admitida la Acción de A.C., el 21 de mayo de 2009, se ordenó la notificación de los presuntos agraviantes, SOCIEDAD MERCANTIL ADMINISTRADORA PAIRCA, C.A, en su carácter de Administradora del Conjunto Residencial Los Roques y a la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES, a fin de que se impusieran de la oportunidad fijada por el Tribunal para el acto de la audiencia oral y pública, la cual tendría lugar dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de que constara en autos la última de las notificaciones. Igualmente se ordenó la notificación del Fiscal Quinto del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Así mismo se decretó Medida Cautelar Innominada, la cual ordenaba a la, JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES y a la SOCIEDAD MERCANTIL ADMINISTRADORA PAIRCA, C.A., suspender los cobros a los dueños de apartamentos por el préstamo o alquiler de los mismos, y el uso de brazaletes en los inquilinos e invitados, hasta tanto se decidiera la acción de a.c..

En fecha 28 de Mayo de 2009, el Alguacil Temporal de este Tribunal consignó en un (01) folio útil Boleta de Notificación firmada por la Secretaria de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

Notificadas las partes presuntamente agraviantes, así como a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, por auto de fecha 28 de mayo de 2009, el Tribunal fijo el día lunes 01 de junio de 2009, a las 10:00 a.m., para que tuviera lugar la Audiencia Constitucional oral y pública, las partes hicieron sus respectivos alegatos y ejercieron el recurso de replica, el tribunal suspendió el acto por un lapso de 04 horas incorporándose las partes a las 2pm a los fines de oír la dispositiva donde se declaró con lugar el presente amparo incoados por los agraviados identificados up supra.

Siendo el día y hora fijados para que tuviera lugar la audiencia constitucional, se hicieron presentes los abogados L.B.Z.R. y J.P.C.R., actuando en representación de los ciudadanos G.A.V.V., M.A.T.B., J.E.V.F., G.F.S. y la SOCIEDAD MERCANTIL A. AGROTE y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, E.S.D.F. y M.L.V.L.. Igualmente el ciudadano G.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 5.428.355, Presidente de la Junta de Condominio del CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES, asistido por la abogada F.D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.27.068.Así mismo como el ciudadano F.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 2.941.683, representante de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA PAIRCA C.A, asistido por la abogada F.D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.27.068. Se dejó constancia de que el ciudadano FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL no compareció al acto, a pesar de haber sido notificado en fecha 28 de Mayo de 2009.

El representante legal de la parte accionante, en nombre de sus representados ratificó en forma oral la solicitud de A.C.. La parte Accionada, en la persona de los ciudadanos G.P., en su carácter de Presidente de la Junta de Condominio del CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES, y el ciudadano F.A.P., en representación de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA PAIRCA C.A, asistidos por la abogada F.D.S., expusieron:” Alegó de conformidad artículo 25 de la Ley de Propiedad H.q.l. acuerdos tomados en asamblea general de propietarios tienen un carácter de obligatorio cumplimiento para todos los copropietarios, que de conformidad con el aparte 5.3 del documento de condominio, el uso y disfrute de los inmuebles estará sometido a las reglas y limitaciones establecidas en él, sus anexos y las leyes. A esas reglas y limitaciones, también se someterán los arrendatarios y ocupantes de los inmuebles por cualquier título; y en su punto C, establece “Las tasas y contribuciones en general que graven o en el futuro puedan gravar directa o individualmente a cada inmueble, serán pagados por el respectivo propietario”. Que la asamblea general de propietarios es el órgano supremo y sus decisiones dentro de sus facultades son obligatorias para todos, aún para los que no hubieren concurrido. Que no se le cercena el derecho de uso, goce y disposición a los supuestos agraviados, ya que a los propietarios nunca se les ha prohibido ni que alquilen, ni que traigan invitados, ni que hagan uso de las áreas, y que cada invitado o inquilino paga la cantidad acordada en asamblea, con lo que se paga el costo del brazalete, el mantenimiento y mejoras de las áreas comunes, que en todos los hoteles y resort de Venezuela y del mundo los usan, que en que se puede restringir el goce del derecho de propiedad con el hecho de que los terceros que nada aportan y los propietarios que traen a estos terceros a disfrutar, lo que mantienen los copropietarios de manera mancomunada sufraguen en una mínima parte el deterioro de lo que usan (subrayado del Tribunal) que los bienes comunes no son susceptibles de propiedad. Solicitó la inadmisibilidad del recurso por consentimiento en la supuesta y negada lesión, alegando que ése brazalete se cobra desde el 2007, que fue el 04 de abril de 2009 cuando se decidió aumentar el costo del mismo, que no es cierto que esta sea la vía mas expedita para solicitar el amparo después de tanto tiempo, que de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, quienes no estaban de acuerdo con el cobro del brazalete debieron intentar dentro de los 30 días siguientes la acción por el procedimiento judicial breve, establecido en la Ley. Que los hechos, los actos de ejecución que sirven de fundamento a la acción de amparo no son mas que una reciente reedición de los actos anteriores, frente a los cuales los recurrentes nada hicieron y que ya nada podían hacer porque al haber vencido el plazo de los 30 días, tal como lo establece el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, para impugnar los acuerdos aprobados en asamblea de propietarios, donde se acuerda el cobro de los mismos desde el 20 de mayo de 2007, y la última el 04 de mayo de 2009, ya había dejado de ser actual, configurándose en principio la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y asimismo, que dichos actos habían sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado. Solicitó se declare la improcedencia del amparo solicitado, por la manifiesta falta de pruebas de que se les haya restringido su derecho de propiedad ya que consignó autorizaciones de los propietarios, incluso de los agraviados para el ingreso de los inquilinos e invitados donde se hace mención al cobro de los brazaletes y al destino de los fondos.

Promovió como pruebas, copias de las actas de asamblea donde constan las fechas de los acuerdos tomados, marcadas A, B, C, D y E; legajo de copias del documento de condominio donde consta la normativa legal que soporta la legalidad de los acuerdos tomados, marcada F; autorizaciones de propietarios, de donde se desprende que los propietarios incluso los agraviados emiten autorizaciones para ingresar inquilinos e invitados donde se hace alusión al pago y uso del brazalete y el destino de los fondos.

Solicitó se declarara inadmisible la acción de amparo o en su defecto su improcedencia y que se condenara en costas a los recurrentes en el fallo definitivo, la Abogada asistente estimó sus honorarios profesionales en la cantidad de Bs. 20.000,00 Bs.

Consigno escrito contentivo de sus alegatos en cuatro folios y sus recaudos anexos. Igualmente consignó para su vista y devolución el Libro de Actas de Asamblea de la Junta de Condominio Residencia Los Roques, con lo cual se cumplió el pedimento de la parte agraviada de exhibición del libro de actas de asamblea de la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Los Roques.

Al ejercer su derecho a replica, la parte agraviada, rechazó que la decisión de cobrar impuesto e imponer el uso de un brazalete, no fue tomada en un acta de asamblea, de hecho la ciudadana abogada no señala la fecha en la cual se celebró la asamblea que acordó el uso de impuesto y el uso del brazalete.

La parte agraviante en su derecho a replica alegó el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, el cual establece que los acuerdos de los propietarios, tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios. Cualquier propietario podrá impugnar ante el Juez los acuerdos de los propietarios, cualquier propietario podrá impugnar ante el Juez los acuerdos de la mayoría por violación de la ley o del documento de condominio o por abuso de derecho. El recurso deberá interponerse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la asamblea correspondiente o de la comunicación de la decisión hecha por el administrador, si el acuerdo fuere tomado fuera de la asamblea. Que la comunidad de propietarios acordó la imposición de un brazalete y dichos acuerdos son válidos en asambleas si se han cumplido con las formalidades de ley, desde el año 2007 fue aprobado en asamblea de copropietarios todos los acuerdos y siendo cierta la fecha, es decir, desde el año 2007, y consignó copias de las actas hasta las del día 04 de mayo de 2009, donde la asamblea de copropietarios decidió aumentar el costo del brazalete a Bs.F 40,00. Alega que los agraviados han consentido dichos acuerdos y que no es a través del amparo que pueden impugnar las actas donde constan los acuerdos, es a través del juicio breve como lo establece el artículo 25 de la Ley de propiedad Horizontal. Solicitó nuevamente se declare inadmisible de conformidad con el ordinal 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Derechos y garantías Constitucionales, ya que los amparos son admisibles cuando no hay ningún medio posible para ampararlos lo que se pretende tutelar, según el artículo 6 de la misma ley, por lo tanto es inadmisible; los copropietarios que dicen sentirse agraviados demoraron tres años para solicitar la tutela aparte de que no ejercieron ninguna acción judicial como es la nulidad de las actas, como tales para tutelar su derecho, esperaron tres años para solicitar un amparo sobre un hecho que habían consentido, ellos no son los que pagan, son los invitados los que pagan. (Subrayado del Tribunal)

Una vez que las partes hicieron uso de su derecho de exponer lo que creyeren conveniente en defensa de sus derechos e intereses, hicieron uso del derecho a replica, el Tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia por el lapso de cuatro horas, a los fines de examinar los recaudos consignados.

II

Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente acción de A.C. este Tribunal la dicta, previas las siguientes consideraciones:

El A.C. es un medio rápido, expedito y eficaz que puede ser utilizado por cualquier habitante de la República Bolivariana de Venezuela para ser protegido en el goce y disfrute de los derechos y garantías constitucionales consagrados en nuestra Constitución, y aun de aquellos derechos fundamentales de las personas que no figuren en la Carta Magna, con el propósito de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, tal como lo establece el artículo 1° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en armonía con el artículo 27 Constitucional.

Ahora bien corresponde a este Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre las peticiones de la parte agraviante, en tal sentido, solicitaron la inadmisibilidad del recurso por consentimiento en la supuesta y negada lesión, alegando que ese brazalete se cobra desde el 2007, que fue el 04 de abril de 2009, cuando se decidió aumentar el costo del mismo, y que cada invitado o inquilino paga la cantidad acordada en asamblea, que esa cantidad no la paga el propietario, que con esa cantidad se paga el costo del brazalete, el mantenimiento y mejoras de las áreas comunes, que a los propietarios nunca se les ha prohibido ni que alquilen, ni que traigan invitados, ni que hagan uso de las áreas, y que cada invitado o inquilino paga la cantidad acordada en asamblea, con lo que se paga el costo del brazalete, el mantenimiento y mejoras de las áreas comunes, que en todos los hoteles y resort de Venezuela y del mundo los usan, que en que se puede restringir el goce del derecho de propiedad con el hecho de que los terceros que nada aportan y los propietarios que traen a estos terceros a disfrutar, lo que mantienen los copropietarios de manera mancomunada sufraguen en una mínima parte el deterioro de lo que usan .Que en todos los hoteles, resort de Venezuela y del mundo los usan, que los bienes comunes no son susceptibles de propiedad, que no es cierto que esta sea la vía mas expedita para solicitar el amparo después de tanto tiempo, que de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, quienes no estaban de acuerdo con el cobro del brazalete debieron intentar dentro de los 30 días siguientes la acción por el procedimiento judicial breve, establecido en la Ley. Que los hechos, los actos de ejecución que sirven de fundamento a la acción de amparo no son mas que una reciente reedición de los actos anteriores, frente a los cuales los recurrentes nada hicieron y que ya nada podían hacer porque al haber vencido el plazo de los 30 días, tal como lo establece el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, para impugnar los acuerdos aprobados en asamblea de propietarios, donde se acuerda el cobro de los mismos desde el 20 de mayo de 2007, y la última el 04 de mayo de 2009, ya había dejado de ser actual, configurándose en principio la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 4º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y asimismo, que dichos actos habían sido consentidos expresa o tácitamente por los agraviados. Así mismo, solicitaron que se declarara la improcedencia del amparo solicitado, por la manifiesta falta de pruebas de que se les haya restringido su derecho de propiedad ya que consignó autorizaciones de los propietarios, incluso de los agraviados para el ingreso de los inquilinos e invitados donde se hace mención al cobro de los brazaletes y al destino de los fondos.

En tal sentido, en cuanto a la inadmisibilidad solicitada, el artículo 6 ordinal 4º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece:

Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público y las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación

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La parte agraviante en sus defensas se ampara en el consentimiento expreso o tácito de los actos y que éstos habían sido consentidos expresa o tácitamente por los agraviados; por su parte los agraviados hacen mención a que con los acuerdos de la asamblea de copropietarios, se viola el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de nuestra carta magna y sus atributos, como son el uso, goce, y disposición de la cosa propia, concatenado con el artículo 545 del Código Civil y que con esos acuerdos se violaron normas de orden público y la reserva legal, ya que la creación de impuestos, limitaciones, restricciones, contribuciones y obligaciones a la propiedad solo es una competencia del poder nacional.

Al respecto, es oportuno señalar que la Sala Constitucional estableció, en sentencia N° 1419 del 10 de agosto de 2001 (caso: G.A.B.C.), lo siguiente:

Con relación a la interpretación de la excepción que la propia norma establece (artículo 6, numeral 4 del la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales) para aquellos casos de que se trate de violaciones que infrinjan el orden público y las buenas costumbres, ha sido el criterio de esta Sala que no puede considerarse, para los efectos de exceptuarse de la caducidad de la acción de a.c., a cualquier violación que infrinja el orden público y las buenas costumbres; porque, de ser así, todas las violaciones a los derechos fundamentales, por ser todos los derechos constitucionales de orden público, no estarían sujetas a plazo de caducidad y, definitivamente, esa no pudo ser la intención del legislador.

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que la excepción de la caducidad de la acción de a.c. está limitada a dos situaciones, y que en esta oportunidad esta Sala considera que deben ocurrir en forma concurrente. Dichas situaciones excepcionales son las siguientes:

1. Cuando la infracción a los derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes.

...omissis...

2.- Cuando la infracción a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico.

De allí que, conforme al criterio anterior, sólo es posible la desaplicación del lapso de caducidad establecido en el ordinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por los motivos allí indicados, motivo por el cual considera quien aquí decide, que esta interpretación jurisprudencial en este caso concreto debe analizarse junto a los alegatos de la parte agraviante en cuanto a que con esa actuación de los copropietarios, de la empresa administradora y la junta condominio violaron normas de orden público y la reserva legal.

En este sentido debemos analizar que se considera normas de orden público: El orden público es una noción dinámica, es decir, que ella va a estar sujeta a las condiciones sociales, políticas y económicas que rigen en una determinada época y país. Esto es consecuencia del carácter eminentemente axiológico de la misma, siendo el reflejo de la comunidad jurídica donde se encuentre. Se ha enfocado desde un sentido estricto y desde un sentido amplio, el primero entendido como aquel conjunto de principios que se consideran parte esencial del bien común y el segundo como normas no derogables por la autonomía privada. El orden público viene a ser lo que esta fuera de la autonomía privada, el sector de lo inderogable o irrenunciable por tratarse de disposiciones generales con las que se tutela el interés social o reglas especificas en defensa de intereses especiales de carácter moral, económico o político.

Otra noción de orden público, es aquel conjunto de condiciones y principios que rigen y que son valorados por determinada comunidad, inderogable es decir, que no pueden ser quebrantados por los particulares.

No solo son consideradas de orden publico las normas relativas al derecho publico sino también las que regulan la existencia de la condición jurídica y la capacidad de las personas para adquirir modificar, transmitir, extinguir derechos y obligaciones, las que indican el procedimiento y el contenido de la Constitución , las relativas a la disolución del vinculo matrimonial, las que estatuyen y reglamentan los derechos reales, especialmente ( inmuebles), las que asientan nulidades, incapacidades del derecho, las que establecen determinados contratos (trabajos) (seguros) de inmuebles.

Con esto se quiere significar, que la mayoría de las normas legales establece la prohibición de que no se violen normas de orden publico, como por ejemplo según lo establecido en el articulo 06 del Código Civil establece: que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuyo observación esté el interesado el orden publico o las buenas costumbres.

Así mismo, el artículo 1157 de la del Código Civil, señala que la obligación sin causa o fundada en una causa falsa o ilícita no tiene ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a ley, a las buenas costumbres o al orden publico…”

Y en cuanto a la reserva legal, esta, es una figura que viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, solo pueden ser reguladas mediante ley desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumentos normativo que no goce de dicho rango de ley.

En tal sentido, el artículo 156 constitucional establece: Es de la competencia del poder nacional, ordinal 12: “la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre la renta…”

Por otra parte, el artículo 317 constitucional establece:

No podrá, cobrarse impuestos, tasas ni contribuciones que no estén establecidas en la ley, ni concederse exenciones o rebajas ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes.

El Código Orgánico Tributario desarrolla dicho principio en su artículo 3.1, según el cual sólo a las leyes corresponde “crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo”.

Ciertamente la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, , reserva al Poder Nacional la legislación en materia impositiva, según el articulo 156 en su ordinal 13, se atribuye al Poder Nacional la potestad de dictar legislación que garantice la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias (nacional, estadal y municipal) para definir los principios parámetros y limitaciones específicamente para determinar los tipos impositivos o alícuotas de los tributos, estadales y municipales.

En esta forma, se establece en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que no podrán cobrarse impuestos tasas y contribuciones que no estén establecidos en ley alguna.

También en este sentido, la Ley de Propiedad Horizontal y el Documento de Condominio del Conjunto Residencial Los Roques, el cual debe regirse por estos dos instrumentos jurídicos, de allí que lo concerniente a la administración y conservación de las cosas comunes a todos los apartamentos será resuelto por los propietarios, los acuerdos los toman los propietarios, salvo disposición contraria en la Ley, lo que significa que la comunidad de propietarios tiene que deliberar sobre la administraron del Conjunto Residencial y conservación de las áreas y cosas comunes, cumpliendo con lo establecidos en el articulo 03 de la Ley de Propiedad Horizontal

Ahora bien, aún cuando desde el año 2007, como se encuentra indicado en las actas de asamblea se ha tenido como práctica el cobro de algunas cantidades por el uso de las instalaciones por parte de inquilinos e invitados, no es menos cierto que en fecha 04 de mayo de 2009 se tomó una nueva decisión de aumentar el cobro del mencionado brazalete, siendo que desde la fecha antes indicada hasta la presentación de la solicitud de a.c. no ha transcurrido el lapso de caducidad de 6 meses indicado en la citada norma. Aparte de que considera esta juzgadora que podrían estar involucradas en esta actuación de la comunidad de propietarios la violación de normas de orden público o violación a la reserva legal, motivo por el cual se desecha el argumento de la caducidad de la acción y pasa este Tribunal constitucional a decidir sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:

De allí que los derechos y garantías constitucionales no involucran nulidades ni indemnizaciones, sino que otorgan situaciones jurídicas al ser humano, individual o como ente social, los agraviantes hablan de impugnaciones de actas, en un lapso de 30 días, que debieron ejercer los agraviados , considera esta juzgadora que lo que esta en juego es la violación de una norma de orden publico , que es la situación fáctica ocurrida ( la venta de un brazalete), en contravención a lo que señala nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como la reserva legal, y que los agraviados solicitan a través de este amparo el cese y que se les respete su derecho de propiedad de usar, gozar y disponer de su cosa con todas las formalidades de ley, por lo que aún no habiendo ejercido su derecho conforme al citado artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, en nada menoscaba su derecho a ser acaparado por los razonamientos antes expuestos.

Por estos motivos considera esta sentenciadora que en el presente caso no se puede declarar inadmisible la acción de amparo que nos ocupa ya que en el caso concreto, estamos en presencia, según criterio de esta sentenciadora de la creación de un tributo especial, a determinadas personas, el cual se habrá de analizar, al decidir el fondo de la causa, si esta acorde con las facultades que tiene la asamblea de propietarios o si por el contrario han invadido esferas reservadas a los órganos del poder público.

La historia constitucional venezolana ha venido marcada por la permanente previsión de una reserva de ley a favor del Poder Nacional, inspirada en las más avanzadas corrientes políticas y jurídicas, a fin de evitar que ciertas materias de especial trascendencia sean reguladas por órganos distintos al Parlamento, depositario de la voluntad popular -según la concepción clásica, si bien hoy en día parcialmente abandonada-, ni por actos diferentes a la ley, único texto -también según la doctrina ya clásica- rodeado de las garantías imprescindibles para legitimar la imposición de conductas a la población.

La lista de materias reservadas siempre ha sido larga, en especial en un Estado como el venezolano que, incluso en épocas de sedicente federalismo, ha adoptado figuras cercanas al Estado unitario y centralizado. Por supuesto, la única manera de saber en cada ordenamiento cuáles son las materias de la reserva legal, es a través de la consulta del texto constitucional: éste enumera los casos; fuera de ellos, se autoriza la normación por otros órganos o por otros actos, siempre que se respete el principio de la competencia y de la jerarquía.

En el presente caso, el pago de la alícuota de condominio, fijada en el documento de condominio, que constituye la parte proporcional que sobre los gastos comunes debe imperativamente asumir cada unidad vendible en propiedad horizontal, corresponde al propietario de la misma, a quien igualmente corresponde la respectiva alícuota en el régimen de copropiedad sobre las áreas o bienes comunes.

Así, el Estado al promover la riqueza, así como la protección de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, de empresa, de comercio e industria, pero siempre con la meta de garantizar la creación y justa distribución de la riqueza (artículo 112 constitucional), por lo que, es el bien común, sin desigualdades ni discriminaciones, sin abusos, el objetivo del Estado Social de Derecho, y tanto en las leyes como en la interpretación constitucional debieron propender. Esta finalidad, necesariamente limita la autonomía de la voluntad contractual, a la actividad económica irrestricta, que permite a las personas realizar todo aquello que la ley no prohíba expresamente, así sea en perjuicio de la población o de sus grupos.

Ahora bien, esta juzgadora considera con fundamento a la noción de Estado Social de Derecho antes expuesta, que la imposición de un grupo de propietarios para cobrar una contribución como es la venta de un brazalete con un costo de 40,00 Bs., es contraria a las normas que rigen la propiedad horizontal, específicamente en la parte que establece como obligación del propietario el pago de los gastos comunes, asimismo dicha cláusula resulta contraria a lo establecido en el documento de condominio donde no se establece este tipo de contribución, lo cual es ley para los que convivan en propiedad horizontal, e incluso podrá afirmarse que tal disposición de la asamblea de copropietarios, que puso en cabeza de los arrendatarios o inquilinos y de los visitantes, el pago de los gastos que estableció la asamblea de propietarios y que cobra la Junta de Condominio, atenta contra el orden público, de conformidad con las normas que ya analizamos up supra, y a tal conclusión llega esta sentenciadora cuando observa que los referidos acuerdos imponen una obligación a quien por derecho se encuentra exento de ello, desvirtuando el carácter sinalagmático de la relación arrendaticia, e imponiendo el pago de un precio por un brazalete para cancelar unos supuestos gastos que se encuentran incluidos en la cuota de condominio; así mismo, considera esta sentenciadora que sí se encuentra vulnerado el derecho de propiedad en alguno de sus atributos, por cuanto un propietario de apartamento en el Conjunto Residencial Los Roques, no podría recibir a familiares y amigos para hacer uso de las instalaciones que por derecho también le corresponden, ya que estaría sometido al pago de un brazalete, con la excusa de que con ese pago se van a cancelar gastos de mantenimiento a las instalaciones del Conjunto Residencial, cuando lo cierto es que dicho pago corresponde a los propietarios; y de conformidad con el literal b del ya citado artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el propietario debe mantener en buen estado de conservación su propio apartamento o locales instalaciones privativas en términos que no perjudiquen a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder, por lo que está claro, que cuando un propietario tiene invitados o familiares que usen las áreas comunes, y por alguna razón, dañen o deterioren dichas instalaciones, por Ley, corresponde al propietario del inmueble , responder por los daños ocasionados.

Por lo cual no es válido el argumento de la parte agraviante, al afirmar que los terceros que nada aportan y los propietarios que traen a estos terceros a disfrutar, lo que mantiene los copropietarios de manera mancomunada, sufraguen en una mínima parte el deterioro y gastos de los que usan las áreas comunes.

En tal sentido, nada les impide a los demás propietarios usar y disfrutar junto a sus familiares y amigos, las instalaciones comunes a que tienen derecho por ser propietarios de un apartamento y consecuencialmente tienen el derecho de disfrutar de las áreas comunes para la recreación.

Por otra parte, considera esta juzgadora, que el pago de un brazalete, es una actividad comercial, que podría considerarse, en un contribuyente del impuesto del valor agregado de conformidad con lo establecido en el ordinal 04 de la Ley que establece el impuesto del valor agregado.

Por otra parte con respecto a los arrendamientos sin fines residenciales es una actividad también agravada por el impuesto del valor agravado.

En ese orden de ideas nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, señala que Venezuela se constituye en un estado democrático, social de derecho y de justicia donde se garantiza la preeminencia de los derechos humanos, como consecuencia a su vez de tales principios, se concatena con el postulado contenido en el artículo 03 ejusdem, el cual garantiza el cumplimiento, de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, es para esta juzgadora lo mas importante , por lo que concluye, que el Condominio del Conjunto Residencial los Roques y a la Empresa Administradora del Conjunto Residencial Los Roques, Administradora PAIRCA C.A, sociedad mercantil , violaron normas de orden publico, al imponer la venta de un brazalete, lo que constituye una restricción al derecho de propiedad, que solo le corresponde al Estado Venezolano, en los casos establecidos en le Ley, exclusiva de la Asamblea Nacional, conforme al principio de la Reserva Legal y Así se decide.

DECISIÓN

Por tales razones, conforme a lo establecido en los artículos 02, 03 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la Ley de Propiedad Horizontal, el documento de condominio y demás dispositivos legales arriba mencionados, este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Tucacas, actuando en sede Constitucional Declara: PRIMERO: CON LUGAR la Acción de A.C. incoada por los ciudadanos: G.A.V.V., A. ARGOTE y ASOCIADOS. C.A. J.E.V.F., G.F.S. y las ciudadanas: E.S.D.F., DAISCY M.V., ésta última en representación de la ciudadana M.L.V.L. (como terceras adhesivas), representadas por los ciudadanos Abogados L.Z. y J.P.C., contra la Empresa Administradora del Conjunto Residencial Los Roques, ADMINISTRADORA PAIRCA C.A, y el CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LOS ROQUES, por el Cobro de brazaletes a los inquilinos, visitantes, etc. de los propietarios de apartamentos del Conjunto Residencial Los Roques, SEGUNDO: Se ordena a la Junta de Condominio y a la Administración del Conjunto Residencial Los Roques. Suspensión definitiva del cobro por brazalete a los inquilinos, familiares o visitantes de los propietarios de apartamentos en el Conjunto Residencial. TERCERO: Se autoriza el uso del brazalete sin cobro alguno, solamente a los efectos de identificar a los usuarios y visitantes distintos a los propietarios. CUARTO: El presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades, so pena de incurrir en desacato por desobediencia a la autoridad. QUINTO: Se condena es costas, a la parte agraviante de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, todos identificados en el presente fallo.

Déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de sentencias del Tribunal.

Publíquese, regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas. Tucacas, a los ocho (8) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.

LA JUEZA PROVISORIA

Abg. C.N.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

L.J.S.Z..

En la misma fecha, 08-06-2009, siendo las dos y cinco minutos de la tarde (2:05 P.M.), se registró y publicó la presente sentencia.

LA SECRETARIA

Asnaldo Gil

Asistente

EXP. 2.892