INTENTADA POR EL CIUDADANO FERNANDO ENRIQUE MELEAN, EN CONTRA DE LA CIUDADANA GRACIELA AQUINO DE MELEAN, A FAVOR DE LOS NIÑOS FERNANDO DANIEL Y DAVID MELEAN AQUINO.

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE CUSTODIA, requerida por la Oficina de Relaciones Consulares de la República Bolivariana de Venezuela, por solicitud del ciudadano F.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.977.015, ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos, Autoridad Central estadounidense para la Aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, a los fines de que se le Restituya a sus hijos, FERNANDO y D.M.A., quienes fueron sustraídos por su progenitora, ciudadana G.A.D.M., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.709.751, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; manifestando que fue a recoger a sus hijos a la hora indicada el día 15 de Noviembre de 2008, pero nadie le respondió la puerta, y como era de costumbre que su esposa no lo dejara ver a los niños como venganza cuando estaba molesta con el solicitante, el mismo asumió que era la misma situación, dejando transcurrir un fin de semana sin respuesta; siendo que el lunes 17-11-2008, recibió un correo electrónico de la maestra del n.D. preguntándole porque había faltado el niño desde el día 13-11-2008, por lo que seguidamente llamó a la escuela de FERNANDO y el no había ido tampoco desde el día 13-11-2008, no habiendo contacto con los niños por dos (2) semanas, luego los niños lo contactaron manifestándole que se encontraban en Venezuela.

Asimismo, expone que sus hijos nacieron en los Estado Unidos y han vivido toda sus vidas allí, no hablan el español, y están acostumbrados a las Escuelas Americanas, además de que la custodia física y legal de los niños le fue otorgada por la Corte de Demandas Comunes del Condado de Allegheny, Pennsylvania, al ciudadano F.E.M..

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 10-03-2009, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación de la ciudadana G.A.D.M., para que comparezca al día siguiente de la constancia en autos de la citación practicada, a fin de que exponga lo que a bien tenga con respecto a la solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código Procedimiento Civil. Se ordenó la comparecencia de los niños y/o adolescentes FERNANDO y D.M.A., a fin de sostener entrevista con el Juez Unipersonal Nº 1, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se libró boleta de notificación al ciudadano Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 24-03-2009, se dio por notificada la Fiscal del Ministerio Público Especializa.d.E.Z., siendo entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en fecha 25-03-2009.

En fecha 06-04-2009, el Alguacil del Tribunal expuso que se trasladó en diferentes fechas y horas al sector Canta Claro, avenida 11D, Nº 49-276, Zona Norte, con el fin de citar a la ciudadana G.A.D.M., no encontrándose la referida ciudadana en horas de su traslado, por lo que consigna los recaudos de citación.

Por acta de fecha 22-04-2009, el Tribunal dejó constancia que se comunicó con el servicio de Información de la empresa CANTV (113), con el objeto de solicitar algún dato, como dirección o número telefónico actual de la ciudadana G.B.A.G., que hiciera posible su localización; resultando inútil dicha solicitud, por cuanto la referida empresa no suministró información alguna a este Tribunal, en vista de que no cuentan con ningún registro de la prenombrada ciudadana en su base de datos.

En fecha 04-05-2009, el Tribunal ordenó librar cartel de citación a la ciudadana G.B.A.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose oficiar al Diario PANORAMA a los fines de solicitar de manera gratuita la referida publicación del cartel, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 14-05-2009, el Alguacil del Tribunal expuso que se trasladó en fecha 13-05-2009, a la avenida 15 Delicias, sede del periódico PANORAMA, con el fin de entregar el oficio Nº 1931ª, emitido por este Tribunal y fue recibido por la ciudadana A.V., Coordinadora de Comercialización, por lo que consigna el referido oficio recibido.

En fecha 15-05-2009, el Tribunal ordena oficiar a las emisoras de radio METROPOLIS 103.9 y URBE 96.3, a fin de manera gratuita se sirvan informar vía radial a la ciudadana G.B.A.G., que debe comparecer ante la Sala en horario comprendido de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., a darse por citada en el presente juicio.

En fecha 21-05-2009, el Alguacil del Tribunal expuso que se trasladó en fecha 15-05-2009, a la avenida 12 con calle 72, Emisora de Radio Metropolis 103.9, con el fin de entregar el oficio Nº 2160, emitido por este Tribunal y fue recibido por la emisora, por lo que consigna el referido oficio recibido.

En fecha 21-05-2009, el Alguacil del Tribunal expuso que se trasladó en fecha 15-05-2009, a la avenida 16 Universidad R.B.C., Emisora URBE 96.3, con el fin de entregar el oficio Nº 2161, emitido por este Tribunal y fue recibido por la emisora, por lo que consigna el referido oficio recibido.

En fecha 27-05-2009, la ciudadana G.B.A.D.M., asistida por la abogada en ejercicio M.D. de Ávila, se dio por notificada de las diligencias de búsqueda realizadas por el Tribunal, indicando como su localización la dirección del inmueble donde habita con sus hijos, constituido por el hogar de sus padres ubicado en la avenida 11D, Nº 49-276 en la Urbanización Cantaclaro, detrás del Centro Comercial C.d.C., en esta ciudad.

Por escrito de fecha 28-05-2009, la ciudadana G.B.A.D.M., asistida por la abogada en ejercicio M.D. de Ávila, dio contestación a la solicitud insaturada en su contra, por el ciudadano F.E.M., manifestando que no se encuentran presentes los extremos de procedencia del Convenio, ya que no los trasladó ilícitamente a Venezuela, ni tampoco los ha retenido ilegalmente. Que tanto su esposo como ella, establecieron el domicilio en los Estados Unidos de Norteamérica desde el año 1995, desde dicha fecha hasta el año 2002, el ciudadano F.E.M., médico graduado en Venezuela, se dedicó a realizar estudios de postgrado, por lo que ejerció el rol de proveedor, mediante su trabajo de Gerente de Auditoria en las empresas ERNST & YOUNG y S.L., ambas en la ciudad de Chicago; siendo siete años en los que el desempeño profesional de la ciudadana G.B.A.D.M. mantuvo al grupo familiar.

Que el ciudadano F.E.M. terminó sus estudios de postgrado en el año 2001, y luego cursó la subespecialidad de anestesiología cardiotorácica en el año 2002, sin embargo, no lograba ubicarse en el campo laboral, en el Estado Ilinois, por lo que para que el referido ciudadano se desarrollara profesionalmente se trasladaron al Estado de West Virginia, con la consecuencia negativa que en el mismo no había disponibilidad laboral para su nivel ejecutivo organizacional, por lo que para mantener la unidad familiar decidieron que la ciudadana G.B.A.D.M. se quedara en el hogar atendiendo a la familia, muy especialmente de D.A. que apenas contaba con un año de edad; colocándola dicha situación en una desventaja laboral, ya que se mantuvo seis años fuera del mercado laboral, y eso le impidió a la solicitada de autos poder incorporarse a él después de la separación.

De igual forma expone que el ciudadano F.E.M. desde el año 2001, ha estado incurso en situación de maltrato físico, psicológico y patrimonial en relación con la ciudadana G.B.A.D.M. y sus hijos, situación que se agravó desde el momento en el cual asumió el mantenimiento total de la familia. Que en el mes de junio de 2004, introdujo una petición de Divorcio por ante la Corte de Familia del Condado de Cabell, West Virginia, usando como alegato el maltrato del cual era objeto por parte de su esposo. Pero luego de una separación física y pérdida de su empleo en otro estado, hubo una reconciliación entre las partes y volvieron a vivir juntos.

Posteriormente, alega que las situaciones de maltrato continuaron, al extremo que el ciudadano F.E.M. le prohibió a la ciudadana G.B.A.D.M. todo acceso a su familia, amenazarla con dejarla sin dinero, sin tarjetas de crédito y sin acceso a las cuentas bancarias, el no poder tomar decisiones, no tomar en cuenta su opinión y desautorizarla ante los niños, insultarla, faltarle el respeto, el instigar a los niños sentimientos negativos hacia su persona, y otras cosas más. Que en fecha 19-04-2008, a las 2:40 de la madrugada, realizó petición urgente para liberar de abuso ante la Oficina de Bienestar Común de Pensylvania, en el Condado de la ciudad de Pittsburg, con motivo de la llamada realizada por sus vecinos a la Policía de Mount Lebanon, por la conducta agresiva que reiteradamente habían observado en el ciudadano F.E.M..

Dicha oficina dictó como medidas: restringir al referido ciudadano de abusar de su esposa y/o hijos menores, restringirse de tener algún contacto con la solicitante y sus hijos, incluyendo restringirse de entrar al lugar de empleo o negocio o escuela de la solicitante y sus hijos, y de acosarlos a ellos o a sus familiares; la evicción del ciudadano de la casa o residencia común, ubicada en 124 Blue Spruce Circle, PGH, PA, y la restauración de posesión de la casa o residencia antes señalada a la esposa y sus hijos. Luego en fecha 01-05-2008, La División de Familia de la Corte de Peticiones Comunes del Distrito de Allegheny, Pensylvania dictó una nueva orden temporal contra abuso: El ciudadano F.E.M. no abusará, acosará, seguirá o amenazará a cualquiera de las personas G.A.D.M., y sus hijos F.D. y D.M.A., en cualquier lugar donde ellos se encuentren; saldrá y será excluido de su residencia en 124 Blue Spruce Circle, Pittsburg, PA, 15243, o alguna otra residencia permanente o temporal donde el acusador o cualquier otra persona protegida bajo esta orden (hijos) puedan vivir; se le proveyó al referido ciudadano exclusiva posesión de la residencia, no teniendo derecho a entrar a la residencia del acusador y de cualquier persona protegida por la orden, si F.E.M. regresa a la residencia del acusador sin permiso de la Corte, será arrestado de incumplimiento indirecto criminal; el referido ciudadano tienen prohibido ir a la escuela, guardería, negocio o lugar de trabajo del acusador y las personas protegidas por la orden; F.E.M. no podrá contactar a su esposa e hijos de manera directa o indirecta, por teléfono o cualquier otra vía, incluyendo a terceras personas.

Que los dos puntos anteriores tienen como excepciones: Los hijos podrán llamar a su padre; las visitas entre padre e hijos se realizarán a las horas y fechas acordadas por la madre y deben ser acordadas por teléfono, buscándolos y llevándolos en la vereda del hogar y el padre en esas oportunidades debe permanecer en el vehículo. Se prohibió a F.E.M. la posesión, transferencia o adquisición de cualquier tipo de armas de fuego o de cualquier otro tipo. Que en esa oportunidad se le otorgó a la ciudadana G.A.D.M. la custodia temporal de los hijos F.D. y D.A.M.A..

Asimismo, indica que en fecha 19-06-2008, se dictó decisión de la Corte, declarando el caso complejo, y fijando provisionalmente la suma, basada en un mínimo de una tabla de $5.571 mensuales para el soporte (mantenimiento de la ciudadana G.A.D.M. y de sus hijos F.D. y D.A.M.A.) tomando en cuenta unos ingresos netos reales después de impuestos y deducciones de $19.103,00 de F.E.M., y $7.593,00 de ingresos brutos estimados antes de impuestos y deducciones de su persona.

Pero, que el ciudadano F.E.M., dejó de cancelar varios rubros, en los cuales se le convirtieron en un déficit de US$ 42.000, y ello sin tener la ciudadana G.A.D.M. ingreso de ningún tipo; por lo que le resultó imposible mantenerse en los Estados Unidos, sin trabajo, sin ningún familiar que pudiera ayudarla en la atención de los hijos, sin posibilidades de empleo en virtud de la crítica situación de ese país, y, en ese marco material se enfermó gravemente de bronquitis que degeneró en pulmonía; solicitando al ciudadano F.E.M. su ayuda para contar con la asistencia médica especializada requerida, teniendo como respuesta que llamara a sus padres en Venezuela y regresara al país porque él no iba a ayudarla. Para ello la demandada contaba con una autorización suscrita por el referido ciudadano para viajar con sus hijos.

Que con dicha indicación y, sabiendo la referida ciudadana que la vida en USA era imposible de mantener bajo dichas circunstancias, contactó a sus padres, quienes pagaron el traslado de la ciudadana G.A.D.M. y sus hijos, recibiéndolos con mucho amor y han cubierto todas las necesidades en la ciudad de Maracaibo.

Que el traslado a Venezuela se debió a las precarias condiciones en las que se encontraban, y hasta la fecha, se ha hecho imposible el retorno, en virtud de no contar con los recursos materiales, ni las condiciones de plena seguridad en los Estado Unidos de Norteamérica, por la actuación del ciudadano F.E.M., quien suspendió incluso el pago de la pensión alimenticia establecida.

Resumiendo la ciudadana G.A.D.M., que ha ejercido la custodia de sus hijos desde su nacimiento, y la tenía asignada para la fecha de su traslado a Venezuela, en la búsqueda de mejores condiciones de vida, por lo que no se realizó un traslado ilícito, ya que informó al ciudadano F.E.M. sobre su situación de salud, y fue él quien le recomendó el retorno al país con los hijos, haciendo uso de la autorización que el mismo le había otorgado, a pesar de no ser la misma necesaria de acuerdo a la legislación de dicho país.

Con posterioridad al Traslado a Venezuela, el ciudadano F.E.M. compareció a la Corte y tergiversó los hechos ocurridos, logrando una decisión de fecha 28-11-2008 que contrataría los derechos de los hijos, ya que en la misma se ordena: El regreso de los hijos al Condado de Allegheny, Pittsburg, Pennsylvania para ponerlos bajo la custodia del padre hasta una nueva audiencia. Que dicha audiencia debe ser solicitada por la ciudadana G.A.D.M.; visitas supervisadas para la misma en relación a sus hijos; revocaron la posesión del inmueble a la misma con los hijos; se le otorgó el derecho al referido ciudadano a entrar en la residencia marital con la Policía o Funcionario; se dio por concluida la orden de soporte económico, lo que implica que el ciudadano F.E.M. no está obligado a cancelar cantidad alguna a su esposa e hijos; la esposa será responsable de los honorarios del magistrado asociados con la nueva audiencia, que tendrá una duración de dos días; cancelar los honorarios del abogado de su esposo.

Siendo necesario aclarar, alega la demandada, que dicha decisión dio lugar o justificó la aplicación del Convenio sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito en la Organización de las Naciones Unidas, y dicha decisión no se fundamenta en el análisis de la situación de los hijos, sino exclusivamente por su inasistencia a una audiencia de manutención solicitada por la misma.

Que los niños F.D. y D.A.M.A. se encuentra en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia desde el día 13-11-2008, conviviendo con su progenitora, y sus abuelos maternos, cubriendo éstos últimos todos los gastos de los niños, ya que el ciudadano F.E.M. desde el regreso a Venezuela suspendió todo pago por manutención de sus hijos. Siendo incorporados los niños a importante colegios de la ciudad, de carácter privado, el mayor en el Colegio La Merced y el segundo en el Colegio Takupi, recibiendo ambos clases particulares en el idioma español.

Finalmente alega que por lo antes expuesto, es que como autoridad judicial de Venezuela debe dirimir el destino de sus hijos, solicitando declare sin lugar por improcedente el pedimento realizado por el ciudadano F.E.M., en aplicación del Convenio sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito en la Organización de las Naciones Unidas, en virtud de no encontrarse cumplidos los extremos previstos en el mismo para esa aplicación, por una parte; y por la otra, en virtud de la imposibilidad física y económica de trasladarse junto con sus hijos y mantenerse en dicho país. Que solo en el caso de que el ciudadano F.E.M. les garantice las condiciones idóneas para los hijos y su persona, realizaran el vieja de retorno a los Estados Unidos de Norteamérica. Asimismo, indicó los medios probatorios que haría hacer valer en el juicio.

En fecha 03-06-2009, el Tribunal antes de fijar fecha para llevar a efecto la videoconferencia ordenó oficiar a la Junta Directiva del M.T. y al Vicepresidente de la Sala de Casación Social, Magistrado Juan Rafael Perdomo, a fin de solicitar la referida autorización. Asimismo, se ordenó la apertura de una articulación probatoria de ocho días de Despacho contados a partir del primer día de Despacho siguiente al del auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09-06-2009, la abogada en ejercicio Mahuampy Rondón Faria, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.A.D.M., consignó documento Poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 01-06-2009.

Mediante escrito de fecha 09-06-2009, la abogada en ejercicio Mahuampy Rondón Faria, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.A.D.M., presentó escrito de promoción y evacuación de pruebas.

En fecha 10-06-2009, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la demandada de autos, ordenando oficiar a la Clínica Paraíso, al Centro de Diagnóstico Integral (C.D.I.), al Colegio La Merced, a la Unidad Educativa TAKUPI, al Coordinador del Equipo Multidisciplinario adscrita a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia. Asimismo, ordenó comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que tomase la testimonial jurada de la ciudadana M.T..

Por acta de fecha 10-06-2009, presente en la Sala de Despacho de este Tribunal los niños D.A.M., de siete (07) años de edad, y F.D.M., de doce (12) años de edad, a quienes se les escucha opinión de conformidad con él artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando expresa constancia que por cuanto los niños antes mencionados no manejan bien el idioma español, si no el ingles, este Juzgado en vista de la celeridad procesal, el interés superior del niño y la naturaleza del caso, y por cuanto este Juez Titular Unipersonal No.1, Dr. H.P.Q., habla perfectamente el idioma ingles el mismo procedió a escuchar la opinión de los referidos niños realizando la traducción respectiva; manifestando en primer lugar el n.D.A.M., a quien se le pregunto: ¿CON QUIEN QUIERES VIRVIR? Quiero estar con mi mamá, ¿QUE TIEMPO TIENES EN VENEZUELA? Tenemos varios meses aquí desde que mi mamá se enfermo por que mi papá no nos daba manutención, ¿CON QUIEN VIVE TU PAPÁ? Vive solo, ¿MANTENIAS CONTACTO CON TU PAPÁ CUANDO VIVIAS EN LOS ESTADOS UNIDOS? Si semanalmente, más por teléfono que físicamente, ¿ASISTES AQUÍ AL COLEGIO? Si voy al colegio TAKUPI, donde me ayudan a entender el idioma español, que lo hablo poco, ¿QUISIERAS REGRESAR A LOS ESTADOS UNIDOS? Si pero con mi mamá, ¿TE GUSTARIA QUE TUS PADRES VOLVIERAN A ESTAR JUNTOS? Mi mamá dice que el no la quiere más, extraño mucho a mi papá; De igual forma en segundo lugar respondió el n.F.D.M., a quien se le pregunto: ¿CON QUIEN QUIERES VIVIR? Con mi papá y con mi mamá, ¿QUISIERAS REGRESAR A LOS ESTADOS UNIDOS? Me gustaría volver pero con mi mamá, ¿QUE TIEMPO TIENES EN VENEZUELA? Llegamos a final de noviembre, ¿ASISTES AQUÍ AL COLEGIO? Si voy al colegio NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES, ¿COMO TE SIENTES EN ESTOS MOMENTOS? Bien pero quisiera regresar, ¿MANTENIAS CONTACTO CON TU PAPÁ CUANDO VIVIAS EN LOS ESTADOS UNIDOS? Si mensualmente, pero hay meses en el que lo vemos mas seguido que en otros. Igualmente manifestaron tener aquí un perrito de nombre coco, al que les gustaría llevarse en caso de regresar a los Estados Unidos. Asimismo, se les planteo la posibilidad de realizar una VIDEO CONFERENCIA con la finalidad de que pudiesen establecer contacto con su padre por esta vía, a lo cual respondieron que si les gustaría, mostrándose bastante entusiasmados con la oportunidad que se les ofreció, reiteraron que extrañan mucho a su papá. Se les pregunto si querían agregar algo más, a lo que respondieron: no.

En fecha 10-06-2009, el Tribunal con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa del ciudadano F.E.M., ordena oficiar a la Coordinación de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, a los fines de que se sirvan designar un Defensor Público al referido ciudadano. Asimismo, se ordenó oficiar a PROUFAM, a los fines de que se sirvan realizar con carácter de urgencia evaluaciones psicológicas a los niños y/o adolescentes F.D. y D.A.M.A., y a la ciudadana G.A.D.M..

En fecha 26-06-2009, se agregó comunicación emanada de la Gerencia General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia, donde conceden la autorización para la celebración de la Videoconferencia.

En fecha 01-07-2009, el Tribunal fijó la entrevista IUSCIBERNETICA con el Juez Unipersonal Nº 1 y el ciudadano F.E.M., quien reside en Pittsburg, Estado de Pennsylvania de los Estados Unidos de Norteamérica, para el día 13-07-2009, a las diez y treinta minutos de la mañana, para lo cual se requerirá del referido ciudadano algunos requisitos. Asimismo, la ciudadana G.A.D.M. deberá asistir con dos testigos que se encuentren presentes para que corroboren la identidad del ciudadano F.E.M., y la imagen será proyectada en VIDEO BEAM.

En fecha 08-07-2009, la abogada en ejercicio M.D. de Ávila, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.A.D.M., indicó la dirección del correo electrónico del ciudadano F.E.M. para que el Tribunal se comunique vía Internet con el mismo.

En fecha 13-07-2009, se dejó constancia que el Juez Unipersonal Nº 1, siendo las once y treinta minutos de la mañana, se comunicó vía telefónica desde su teléfono celular, con el ciudadano F.E.M. al número telefónico 0013154360210, quien le informó que esta realizando trámites para conectarse para realizar la videoconferencia, en relación con el presente expediente.

Por acta de la misma fecha, día y hora fijados para la celebración de la Videoconferencia, se dejó constancia de la presencia de la ciudadana G.A.D.M., y siendo las 11:45 a.m., el ciudadano F.E.M. realizó una llamada al teléfono celular del Juez Unipersonal Nº 1, solicitando que la videoconferencia se lleve a efecto el día viernes 17 de Julio de 2009, a las 2:30 p.m.

En fecha 15-07-2009, se agregó a las actas comunicación emanada de la estación Radioeléctrica METROPOLIS 103.9 FM.

En fecha 15-07-2009, se agregó comunicación emanada de la Clínica Paraíso.

En fecha 17-07-2009, se agregó comunicación emanada de la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 17-07-2009, se agregó comunicaciones emanadas de la Unidad Educativa Dr. R.P.O.I.

En fecha 17-07-2009, el Juez Unipersonal Nº 1 entrevistó a los niños F.D. y D.A.M.A., quienes manifestaron estar de acuerdo en volver a los Estados Unidos de Norteamérica pero en compañía de su progenitora, preguntando el Juez si deseaban convivir con el progenitor, respondiendo los niños que solo unos días.

Por acta de fecha 17-07-2009, día y hora fijados para la celebración de la Videoconferencia, se dejó constancia de la presencia de la ciudadana G.A.D.M., y los testigos presentados, ciudadanos E.G.D.A. y C.E.A.Z., quienes d.f.d. que la persona que aparece proyectada por la videocámara es el ciudadano F.E.M., y el Dr. M.P., en su condición de Defensor Público Especializado Nº 17, en representación del ciudadano antes nombrado, llevándose a cabo la misma con la finalidad de realizar un acto conciliatorio entre los ciudadanos G.A.D.M. y F.E.M., con la presencia del Juez Unipersonal Nº 1, una vez realizado el acto a agregar la conversación realizada y se acordó la continuación del presente acto para el día 27-07-2009, a las 2:30 p.m.

En fecha 27-07-2009, día y hora fijados para la celebración del acto IUSCIBERNETICO, se dejó constancia presente vía Internet con el ciudadano F.E.M., y en la sala del Tribunal la ciudadana G.A.D.M., asistida por la abogada en ejercicio M.D.; el Dr. M.P., en su condición de Defensor Público Especializado Nº 17, en representación del ciudadano antes nombrado, llevándose a cabo la misma.

En fecha 28-07-2009, presente en la Sala de Despacho de este Tribunal los niños D.A.M., de siete (07) años de edad, y F.D.M., de doce (12) años de edad, a quienes se les escuchó opinión de conformidad con él artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando expresa constancia que por cuanto los niños antes mencionados no manejan bien el idioma español, si no el ingles, este Juzgado en vista de la celeridad procesal, el interés superior del niño y la naturaleza del caso, y por cuanto este Juez Titular Unipersonal No.1, Dr. H.P.Q., habla perfectamente el idioma ingles el mismo procedió a escuchar la opinión de los referidos niños realizando la traducción respectiva; manifestando ambos que se encontraban bien al preguntarles como estaban, asimismo se les pregunto ¿SI QUISIERAN REGRESAR A LOS ESTADOS UNIDOS? A lo que respondieron que si, pero con su mamá, ¿SE LES PREGUNTO SOBRE LA OPCIÓN DE REGRESAR A LOS ESTADOS UNIDOS SIN SU MAMÁ O QUEDARSE AQUÍ EN VENEZUELA CON ELLA? A lo que respondieron que preferían quedarse aquí con ella. Se les pregunto si querían agregar algo más, a lo que respondieron: no.

Por escrito de fecha 29-07-2009, la abogada en ejercicio Mahuampy Rondón Faria, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.A.D.M., consignó como pruebas documentos públicos traducidos al idioma español por la intérprete público M.H.d.Á., de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 29-07-2009, por cuanto se evidencia que el último acto de conciliación IUSCIBERNETICO entre los ciudadanos F.E.M., domiciliado en los Estados Unidos, y la ciudadana G.B.A.D.M., residenciada en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, se celebró el día 27 de Julio del año en curso, donde le fue manifestado a las partes que la sentencia definitiva en el presente caso sería dictada en los siguientes días de Despacho, así como que la última entrevista con el niño y adolescente D.A. Y F.D.M.A. fue el día 28-07-2009, estando a derecho las partes, este Tribunal a fin de garantizar el Derecho a la Defensa de las mismas, establece que el lapso de cinco (5) días para dictar sentencia comenzará a correr al día siguiente de Despacho del día de hoy.

En fecha 10-08-2009, se agregó comunicación emanada de la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 10-08-2009, se agregó comunicaciones emanadas del Colegio “La Merced”.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente la presente demanda:

PARTE MOTIVA

I

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Corre a los folios del seis (06) al once (11) ambos inclusive de este expediente, Planillas de Solicitud conforme al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tanto en el idioma extranjero como el castellano, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. De la misma se constata la solicitud realizada por el ciudadano F.E.M. ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, para la restitución inmediata de sus hijos F.D. y D.A.M.A..

- Corre a los folios del doce (12) al quince (15) ambos inclusive del presente expediente, Orden de la Corte del Condado de Allegheny, Pennsylvania, caso Nº FD08-00979-008, por la ciudadana G.A.D.M., en contra del ciudadano F.E.M., debidamente traducidas al idioma Castellano de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Civil, en concordancia con el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se constata que en fecha 25-11-2008, por proposición del representante de F.E.M., dicha Corte decidió: 1) Los dos hijos de las partes F.D. y D.A.M.A. deberán ser devueltos inmediatamente al Condado de Allegheny, Pennsylvania, y puestos en la custodia fiscal y legal del esposo hasta una nueva audiencia de custodia, que deberá solicitar la ciudadana G.A.D.M., pudiendo tener ésta última visitas supervisadas. 2) Revocada la orden del 01-05-2008, que se le garantiza posesión exclusiva a la esposa de la residencia marital, otorgándole al ciudadano F.E.M. el derecho de entrar a la residencia marital con la Policía o Funcionario. 3) Como la orden temporal de soporte económico fue terminada cuando la esposa no compareció a la audiencia compleja de soporte programada para 24 y 25 de noviembre 2008, la esposa no tiene derecho a retroactivo desde la fecha de dicha orden hasta el día que comparezca ante la corte y reprogramar la audiencia compleja de soporte económico, debiendo ser responsable de los honorarios del magistrado asociados con la nueva audiencia. 4) La esposa debe consignar inmediatamente los pasaportes de los niños al abogado del esposo. 5) Los honorarios de abogado serán reservados hasta el momento de la nueva audiencia de la Corte.

- Corre a los folios del dieciséis (16) al veintiuno (21) ambos inclusive del presente expediente, Copias certificadas de la partida de nacimiento Nº 112-01-6038597 perteneciente al n.D.A.M.A., y certificado de nacimiento vivo Nº 01976, perteneciente al adolescente F.D.M.A., debidamente traducidas al idioma Castellano, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dichos instrumentos se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos F.E.M. y G.A.D.M., con el adolescente y niño antes mencionados.

- Corre a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del presente expediente, Copia certificada del acta de matrimonio Nº 520, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia I.V.d.M.M.d.E.Z., la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De la misma se evidencia el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos F.E.M. y G.A.D.M..

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Corre a los folios del setenta y dos (72) al ciento uno (101) ambos inclusive del presente expediente, copias fotostática de la petición urgente para liberar de abuso presentada por la ciudadana G.A.D.M. ante la Corte de Arreglos del Condado de Allegheny, Pennsylvania, la cual a pesar de encontrarse en el idioma Castellano, las mismas no se encuentran debidamente certificadas por un Intérprete Público, por lo que carecen de valor probatorio.

- Corre a los folios ciento dos (102), del ciento trece (113) al ciento ochenta y ocho (188), del presente expediente, registro de apoyo marital y para los niños con el resumen de la escucha, y petición para designar el caso soporte como complejo, realizada en la Corte de Arreglos del Condado de Allegheny, Pennsylvania, así como propuesta presentada por los abogados del ciudadano F.E.M.; dichos instrumentos carecen de valor probatorio en virtud de que los mismos, se encuentran en el idioma inglés, diferente al de nuestro país Venezuela, de conformidad con el artículo 13 del Código Civil, en concordancia por lo establecido en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.

- Corre a los folios del ciento tres (103) al ciento doce (112), y del doscientos cincuenta y siete (257) al doscientos ochenta y tres (283) del presente expediente, Solicitud para Liberación de Emergencia por Abuso realizada por la ciudadana G.A.D.M. ante la Corte de Arreglos del Condado de Allegheny, Pennsylvania, en fecha 19-04-2008, y Solicitud y Orden Temporal emitida por el Tribunal de Primera Instancia para Acciones Civiles del Condado de Allegheny, Pennsylvania, División de Familia; las cuales poseen valor probatorio por encontrarse debidamente traducidas al idioma Castellano por la Intérprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, M.E.H.d.Á., de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Civil, en concordancia con el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se constata en primer lugar: que la ciudadana G.A.D.M. solicita liberación de emergencia de abuso en fecha 19-04-2008, a causa de que existe peligro inmediato y presente de abuso por parte del ciudadano F.E.M., hacia la referida ciudadana y hacia los niños D.A. y F.D.M.A., donde la Corte antes señalada ordenó: al ciudadano F.E.M. abstenerse de abusar de su esposa y/o hijos menores; abstenerse de tener algún contacto con la solicitante y sus hijos, incluyendo abstenerse de entrar al lugar de empleo o negocio o escuela de la solicitante y sus hijos, y de acosarlos a ellos o a sus familiares; el desalojo del ciudadano de la casa o residencia ubicada en 124 Blue Spruce Circle, PA, y la devolución de la posesión del hogar o residencia en: 124 Blue Spruce Circle, PGH, PA, a la esposa y sus hijos. En segundo lugar, la orden del Tribunal de Primera Instancia para Acciones Civiles del Condado de Allegheny, Pennsylvania, División de Familia, en fecha 01-05-2008: 1) El ciudadano F.E.M. no abusará, acosará, seguirá o amenazará a la ciudadana G.A.D.M., y a sus hijos F.D. y D.M.A., en ningún lugar donde ellos puedan encontrarse; 2) el referido ciudadano será desalojado y excluido de su residencia en 124 Blue Spruce Circle, Pittsburg, PA, 15243, o de cualquier otra residencia permanente o temporal donde la demandante o cualquier otra persona protegida bajo dicha orden puedan vivir; se le otorgó a la demandante exclusiva posesión de la residencia, no teniendo derecho ni privilegio de entrar o de estar en las instalaciones de la demandante o de cualquier otra persona protegida por la orden, si por cualquier razón el ciudadano F.E.M. vuelve a la residencia de la demandante sin permiso escrito del Tribunal, será arrestado con el cargo de desacato penal indirecto; 3) excepto de acuerdo a como se estipule en el párrafo cinco de la orden, al referido ciudadano se le prohíbe acercarse a la escuela, la guardería, el negocio o el lugar de trabajo de la demandante, o de cualquier otra persona protegida por la orden; 4) excepto de acuerdo a como se estipule en el párrafo cinco de la orden, el demandado no podrá ponerse en contacto con la demandante, o con cualquier otra persona protegida por la corte, bien directa ni indirectamente, ni por teléfono o por cualquier otro medio, inclusive tampoco a través de terceros. 5) Todo el contacto entre el demandado y los niños y/o la demandante se limitará a lo siguiente: Los niños pueden iniciar llamadas telefónicas al demandado; las visitas / custodia parcial con los niños solo en los momentos y las fechas aprobadas por la demandante. Otro: cualquier visita puede ser programada por teléfono entre el padre y los hijos, sujeto a la aprobación de la madre; cambio de ubicaciones y condiciones: recogerlos y regresarlos fuera del hogar (fuera de la casa), el demandado deberá permanecer en el vehículo. A la demandante (ciudadana G.A.D.M.) se le otorgó custodia temporal de los siguientes niños F.D. y D.M.A.. 6) Armas de fuego, otras armas y las restricciones sobre las municiones. Al demandado se le prohíbe poseer, transferir o adquirir cualquier arma de fuego u otra arma durante el tiempo que dure la orden. 8) Dicha orden reemplaza toda la protección anterior de orden de abuso obtenida por la misma demandante contra el mismo demandado. 9) Dicha orden aplica inmediatamente al demandado y se mantendrá vigente hasta el final de la fecha de la audiencia o hasta que sea modificada de cualquier otra forma o terminada por el Tribunal después de ser notificado y después de la audiencia.

- Corre a los folios doscientos veinticuatro (224) al doscientos treinta y nueve (239), ambos inclusive del presente expediente, Comunicación emanada del Centro Médico Paraíso, la cual posee valor probatorio por ser respuesta al oficio Nº 2522 de fecha 10-06-2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Mostrando dicha comunicación que la ciudadana G.A.D.M. fue atendida por la emergencia de dicha Institución en fecha 26-11-2008, por presentar desde hace tres semanas cuadro clínico de fiebre no cuantificada, tos con expectoración verdosa, dolor torácico, dificultad para respirar, recibiendo tratamiento médico ambulatorio sin mejoría clínica; decidiendo su ingreso por el servicio de Neumología con el diagnóstico: Infección de vías aéreas más Broncoespasmo. Asimismo, indica que en fecha 29-11-2008, se decidió el alta médica en condiciones generales estables, egresando con los diagnósticos de: Infección de vías aéreas y Metrorragia post operatoria.

- Corre a los folios del doscientos cuarenta y cinco (245) al doscientos cuarenta y siete (247), ambos inclusive del presente expediente, Informe Psicológico y Académico del n.D.M.A., realizados el primero por la Psicólogo Zujhairi León y el segundo por la Directora de la Unidad Educativa Dr. R.P.O.I. los cuales poseen valor probatorio por cuanto se encuentran debidamente selladas y firmadas por la referida Institución, además de no haber sido desconocidas por la parte contraria. Del informe psicológico se lee que durante la permanencia del niño antes nombrado en dicha institución se observaron ciertas conductas, a saber: El niño logra entender todo lo que se le dice, colaborando muchas veces en algunas actividades realizadas dentro del salón de clases, sin embargo, ocasionalmente se le dificulta iniciar y culminar algunas actividades escolares que no son de su interés; cuando eso sucede el docente intenta convencerlo en realizar lo pautado, sin embargo el niño prefiere realizar dibujos o figuras en sus cuadernos rechazando totalmente la actividad. Mantiene poco contacto visual cuando se le habla y en ocasiones no responde lo que se le pregunta. Su estado de ánimo en ocasiones es irritable hacia algunos compañeros de clases y profesores. Pocas veces expresa lo que piensa o siente ante determinadas situaciones y cuando se le insiste se aleja de la persona y no responde. A nivel físico, presenta dificultad al caminar, ya que coloca ambos pies hacia dentro lo cual produce constantes caídas al correr ocasionándole malestar y rechazo a actividades que requieran esfuerzo físico. Indica que es importante mencionar que desde el inicio del año escolar se le ha indicado al representante la preocupación hacia el alumno, sin embargo aún no se recibe respuesta en relación a dicho punto. Las recomendaciones de la psicólogo fueron las siguientes: Ubicar al niño en clases de español (no domina del todo el idioma); asesoría psicológica para realizar una evaluación de manera integral en las áreas cognitiva, emocional, social y escolar. Nivelar académicamente al niño a través del apoyo de un psicopedagogo; asistir a consulta con un ortopedista para corregir la postura de los pies del niño. Asimismo, el Informe Académico muestra lo siguiente: que el n.D.M.A. inició su período escolar el 03 de marzo de 2009, proveniente de Estados Unidos, habiendo ingresado a otro colegio en el lapso de septiembre a febrero sin haberse adaptado, siendo su adaptación rápida a pesar de no tener dominio del español. A los quince días comenzó a exigírsele trabajos en el aula asignada como al resto del alumnado, arrojando las siguientes observaciones: Iniciado en la lectura, escritura, atención y dominio de idioma. La escritura no es clara, escribe con las letras dispersas, aún persiste; lee silábico y no comprende lo leído o expresado por compañeros y profesores; al realizar una actividad, su período de concentración es muy corto y siente frustración la cual le impide terminar las actividades, Le gusta dibujar y jugar, pero en momentos de perder es muy explosivo, lanza cosas y arremete a los compañeros, se esconde debajo el escritorio, por ello muchas veces esta solitario en el receso.

- Corre a los folios doscientos ochenta y cuatro (284) y doscientos ochenta y cinco (285) del presente expediente, copia fotostática del permiso de viaje otorgado por el ciudadano F.E.M. por ante el Notario Público B.P.B., del Condado de Allegherry, Pennsylvania, en fecha 17-10-2006, las cuales poseen valor probatorio por encontrarse debidamente traducidas al idioma Castellano por la Intérprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, M.E.H.d.Á., de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Civil, en concordancia con el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se constata que el ciudadano F.E.M. en fecha 17 de Octubre de 2006, concedió permiso a la ciudadana G.A.D.M., para viajar de A.d.N. a Sur América y Europa, y viceversa, y dentro de los Estados Unidos con cualquiera o ambos de sus dos hijos, F.D. y D.M.A..

- Corre a los folios doscientos ochenta y ocho (288) al doscientos noventa (290), ambos inclusive del presente expediente, Comunicación emanada del Colegio “La Merced”, la cual posee valor probatorio por ser respuesta al oficio Nº 2524 de fecha 10-06-2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Mostrando dicha comunicación que el alumno F.M., durante el presente año escolar mostró una conducta satisfactoria, siendo un niño cariñoso a pesar de ser un poco tímido. Que a pesar de no manejar bien el idioma español mantuvo en todo momento una comunicación directa con la docente, logrando académicamente consolidar todas las competencias requeridas para el grado, obteniendo una destacada actuación en las áreas académicas de Matemáticas, Ciencias de la Naturaleza y Artes Plásticas, es un apasionado de la lectura, cuando no entiende algo lo pregunta, respeta los puntos de vista de sus compañeros, practica las normas de cortesía, disfruta el trabajo en grupo, demuestra espíritu de solidaridad y cooperativismo, se esfuerza por terminar a tiempo sus trabajos. Exhortaron al representante a reforzar la autoestima del niño, debido a que en reiteradas ocasiones se aísla y denota una actitud depresiva.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

LA IUSCIBERNÉTICA

En la presente RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE CUSTODIA, se utilizó LA IUSCIBERNETICA, a través de la VIDEOCONFERENCIA, esto es, un acto iuscibernético procesal realizado en Venezuela, en virtud de que el demandante, ciudadano F.E.M., se encuentra domiciliado en los Estados Unidos de Norteamérica, y la demandada, ciudadana G.A.D.M., y los niños F.D. y D.M.A., se encuentran residenciados en Maracaibo, Venezuela.

Así pues, es preciso señalar que entre el Derecho y la Informática (Iuscibernética) se podrían apreciar entre otras, dos importantes tipos de interrelaciones. Si se toma como enfoque el aspecto netamente instrumental, se está haciendo referencia a la informática jurídica. Pero al considerar a la Informática como objeto del Derecho, se hace alusión al Derecho de la Informática o simplemente Derecho Informático.

La cibernética juega un papel bastante importante en estas relaciones establecidas en el párrafo anterior. Por cuanto sabemos que la cibernética es la ciencia de las ciencias, y surge como necesidad de obtener una ciencia general que estudie y trate la relación de las demás ciencias.

De esta manera, tenemos a la ciencia informática y por otro lado a la ciencia del derecho; ambas disciplinas interrelacionadas funcionan más eficiente y eficazmente, por cuanto el Derecho en su aplicación, es ayudado por la Informática; pero resulta que ésta debe de estar estructurada por ciertas reglas y criterios que aseguren el cumplimiento y respeto de las pautas informáticas; así pues, nace el Derecho Informático como una ciencia que surge a raíz de la cibernética, como una ciencia que trata la relación Derecho e Informática desde el punto de vista del conjunto de normas, doctrina y jurisprudencia, que van a establecer, regular las acciones, procesos, aplicaciones, relaciones jurídicas, en su complejidad, de la Informática. Pero del otro lado encontramos a la Informática Jurídica que ayudada por el Derecho Informático hace válida esa cooperación de la Informática al Derecho.

En efecto, la Informática no puede juzgarse en su simple exterioridad, como utilización de aparatos o elementos físicos electrónicos, pura y llanamente; sino que, en el modo de proceder se crean unas relaciones inter subjetivas de las personas naturales o jurídicas y de entes m.d.E., y surgen entonces un conjunto de reglas técnicas conectadas con el Derecho, que vienen a constituir medios para la realización de sus fines, ética y legalmente permitidos; creando principios y conceptos que institucionalizan la Ciencia Informática, con autonomía propia.

Esos principios conforman las directrices propias de la institución informática, y viene a constituir las pautas de la interrelación nacional-universal, con normas mundiales supra nacionales y cuyo objeto será necesario recoger mediante tratados públicos que hagan posible el proceso comunicacional en sus propios fines con validez y eficacia universal.

¿QUÉ ES LA INFORMÁTICA JURÍDICA?

Es una ciencia que estudia la utilización de aparatos o elementos físicos electrónicos, como la computadora, en el derecho; es decir, la ayuda que este uso presta al desarrollo y aplicación del derecho. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raíz de la informática o las altas tecnologías en el derecho.

¿QUÉ ES EL DERECHO INFORMÁTICO O DE LAS ALTAS TECNOLOGÍAS?

El Derecho Informático es la otra cara de la moneda. En esta moneda encontramos por un lado a la Informática Jurídica, y por otro entre otras disciplinas encontramos el Derecho Informático; que ya no se dedica al estudio del uso de los aparatos informáticos como ayuda al Derecho, sino que constituye el conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de la aplicación y desarrollo de la Informática. Es decir, que la Informática en general desde este punto de vista es objeto regulado por el derecho.

Al penetrar en el campo del Derecho Informático, se obtiene que también constituye una ciencia, que estudia la regulación normativa de la Informática y su aplicación en todos los campos. Pero, cuando se dice Derecho Informático, entonces se analiza si esta ciencia forma parte del Derecho como rama jurídica autónoma ; así como el Derecho es una ciencia general integrada por ciencias específicas que resultan de las ramas jurídicas autónomas, tal es el caso de la Civil, Penal y Contencioso Administrativa.

Así tenemos que, en el presente caso se utilizó el acto IUSCIBERNETICO a través de la VIDEOCONFERENCIA, en virtud de que el demandante de autos se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica, y la demandada y los niños de autos en Maracaibo, Venezuela, no siendo impedimento para la jurisdicción venezolana en aplicar la tutela judicial efectiva, porque mediante un acto iuscibernético procesal realizado en Venezuela, se utilizó el sistema de Chat a través del programa Messenger, el cual fue proyectado por video bin para que todos los presentes en el Despacho pudiesen observar, leer lo escrito en el Chat, ver mediante la cámara web al ciudadano F.E.M., así como también se pudo ver a la demandada ciudadana G.B.A.D.M., y a sus hijos FERNANDO Y D.M.A., al juez, quien lo entrevistó, sino que se pudo también ver a todos los presentes en el Despacho, e inclusive se pudo escuchar la conversación oral que se mantuvo vía Internet gracias al sistema de videoconferencia ofrecido por el aludido programa. De este modo se produjo una presencia virtual referente a la presencia del ciudadano demandante, quien fue entrevistado directamente por el Juez Unipersonal No.1, haciendo acto de presencia en el Tribunal, gracias a los medios tecnológicos, quedando constancia de todo esto en las actas del expediente. Por lo que se dejó constancia igualmente que el actor, ciudadano F.E.M., no estuvo de acuerdo con las soluciones planteadas por el Juez Unipersonal Nº 1, y la demandada de autos, para la solución del conflicto planteado, y el traslado de los niños de autos a los Estados Unidos de Norteamérica en compañía de su progenitora; es por lo que este Tribunal debe proceder a determinar la procedencia de la presente Restitución Internacional de Custodia, tomando en cuenta las actas que conforman el presente expediente.

SUSCRIPCIÓN DE ACTAS

De conformidad con el artículo 261 del Código de Procedimiento Civil venezolano, el acta de la audiencia de conciliación la suscriben, el Juez, el Secretario del Juzgado, y todos los que intervinieron en dicho acto judicial.

La conciliación en general es una institución, que ha evolucionado en el Derecho Procesal con una tendencia definida, la solución de los conflictos de intereses, en base a un acercamiento de las partes, con intereses opuestos. La mayor parte de los autores, sostienen que la conciliación sirve al Estado, como un medio para resolver las controversias sin desgaste de la actividad judicial.

De todo lo expuesto sobre la conciliación, se desprende que esta institución procesal requiere de la concurrencia de una serie de elementos, para su eficaz aplicación; esto es, más que el procedimiento previsto en la ley, depende de las personas que intervienen, esto es el ánimo de acercamiento, de las habilidades que se emplee por el Juez conciliador, con un dominio de la interpretación de los intereses contrapuestos, la búsqueda de las fórmulas de conciliación y sobre todo su conducta imparcial y el don de persuasión y la colaboración de los Abogados que intervienen, desde el punto de vista, ético, profesional, humano y el servicio que prestan a la paz social en justicia.

El juez debe buscar los mecanismos de acercamiento de las partes. Así es el caso de los actos de conciliación y mediación iuscibernéticos procesales realizados en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 1, donde a través de la utilización de medios tecnológicos e Internet, se ha logrado acercar a ambas partes en el proceso a pesar de que se encontraban en países diferentes.

DEL ACTA ELECTRÓNICA COMO DOCUMENTO ELECTRÓNICO PROTEGIDO POR EL DECRETO LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS

Analizando la forma de realización de dicho acto iuscibernético procesal, se debe hacer referencia al artículo 1 del Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece: “ El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas...” Es decir que, según este articulo una de la finalidad de la ley antes mencionada es darle valor jurídico a cualquier información inteligible en formato electrónico, lo cual es materia en el presente caso ya que el acta para plasmar la entrevista iuscibernética procesal, fue realizada a través de un medio electrónico siendo el mismo considerado como un mensaje de datos según el artículo Nº 2 de la misma ley, que define que los mensajes de datos son: “ Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”.

Es así pues como en este tipo de actos, a través de la verificación de la identidad e identificación de la persona que no se encuentra en el Tribunal, ya sea por la visualización a través de la cámara web, así como la declaración de dos testigos que aseguren que la persona reflejada es la que se dice ser, como también que se envíe por fax, correo electrónico o por envío de archivos del programa de videoconferencia, copia de la cédula de identidad, se logra la presencia virtual de esa parte en el Tribunal (en una dimensión 2D), logrando el Juez la inmediación en el Proceso.

Así mismo el artículo Nº 4 eiusdem, establece que: “los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.” Es decir que la ley antes citada le confiere valor jurídico pleno a los Mensajes de Datos, como sería el caso de un correo electrónico, un documento electrónico en general o un acta levantada electrónicamente, como ejemplo las actas electrónicas levantadas en las entrevistas iuscibernética procesal, realizada al ciudadano F.E.M., en fechas 17-07-2009 y 27-07-2009, en el expediente No. 14736, ya referidas. Adquiriendo reconocimiento jurídico el contenido de los actos Iuscibernéticos procesales.

En relación a la parte de seguridad y solemnidades establecidas en el artículo 6 del Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas, se aclara que en la entrevista realizada al demandante de autos, se tomaron medidas de seguridad para cumplir con la función Jurisdiccional a cabalidad, se requirió que la parte actora de autos enviara al correo electrónico del Tribunal, y constatar en el expediente sus datos de registro de identificación. Así mismo se contó con la presencia del Defensor Público asignado al ciudadano F.E.M., a los fines de garantizar su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Abogados.

Cabe recalcar que para la verificación de la emisión del Mensaje de Datos, lo que es de gran importancia en materia de seguridad Jurídica, el Decreto Con Fuerza de Ley, Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas, en el artículo Nº 9 establece: “Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuando el Mensaje de Datos proviene efectivamente del Emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un Mensaje de Datos proviene del Emisor, cuando este ha sido enviado por: 1) El propio emisor.....” en este sentido el artículo antes mencionado establece que para verificar la emisión del Mensaje de Datos, las partes pueden acordar el procedimiento de emisión, encontrándose dicho supuesto claramente establecido en las entrevistas realizadas al ciudadano F.E.M., ya que la vía utilizada fue aceptada por las partes. Esto en general quiere decir que las partes pueden solicitar este tipo de actos, así como que el Tribunal puede acordarlo.

DE LA IDENTIDAD

Según el autor Venezolano Cabanellas la identidad es “el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas, así mismo define la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca”, en conclusión se puede afirmar según lo citado anteriormente que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación.

Una forma muy sencilla de determinar la identidad de una persona es precisamente a través de la imagen, aunque ésta no es la única forma de corroborar la identidad. En el caso de autos se puede constatar la imagen del ciudadano F.E.M., con lo cual queda constancia de la persona con quien se está entablando la videoconferencia, pues su imagen fue recogida y grabada en las actas electrónicas, como se observa a continuación:

Además, que al ciudadano F.E.M. se le Designó un Defensor Público Especializado, con la finalidad de garantizarle su Derecho a la defensa, quien le asistió en los actos celebrados de fechas 17-07-2009 y 27-07-2009; y fue identificado por sus propios hijos F.D. y D.M.A., y dos testigos que dieron fe de la identidad del ciudadano solicitante de la presente Restitución Internacional, a saber: ciudadanos E.G.D.A., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 7.696.859 y C.E.A.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.047.305.

III

ASPECTOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

La globalización en los últimos años ha hecho frecuente el desplazamiento de familias de un país a otro. En casi todo el mundo y sobre todo en Latinoamérica, la emigración es numerosa, tanto por una natural intención de encontrar mejores condiciones de vida o en la búsqueda de fuentes de trabajo seguras y rentables. En el caso de Venezuela, la alta tasa de desempleo y el marco precario en lo laboral han llevado a que sean demasiados los que miraron hacia fuera como el reaseguro de un mejor porvenir. Fueron miles quienes partieron hacia destinos como España, Argentina, México, Estados Unidos, Canadá y Chile, entre otros. En algunos casos el traslado fue primero del hombre y luego de la familia y en otros casos se marchó la familia completa, incluyendo a veces hasta los padres, hermanos y parientes. No obstante a ello y por diversidad de circunstancias, algunos regresan a Venezuela originando el problema que se esta sustentando en el presente caso.

En materia de restitución observamos la vigencia simultánea en Venezuela de las siguientes convenciones: La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 1989).

El Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de fecha 25 de Octubre de 1980, por el cual el ciudadano F.E.M. solicita ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica la Restitución inmediata de sus hijos FERNANDO Y D.M.A., por cuanto la Corte de Demandas Comunes del Condado de Allegheny, Pennsylvania, le adjudicó en fecha 25-11-2008, la custodia física y legal de sus hijos.

Por otra parte, podemos mencionar que en el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional en favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado.

Venezuela es Estado Parte de esta Convención sobre los Derechos del Niño, al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989) consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:

Art. 3.1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989):

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)".

El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el principio del Interés Superior del Niño en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

En Venezuela, el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:

Art. 75: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.”

Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente:

Art. 78: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes.”

Desde el punto de vista de la legislación especial, debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, que una normativa interna consagra en Venezuela el principio del interés superior del niño. Las anteriores regulaciones, aun cuando hayan hecho alguna mención al interés del “menor”, tal mención no se corresponde con el principio aceptado actualmente en la materia, por cuanto las mismas partían de la doctrina de la situación irregular del menor, doctrina que a priori niega el interés superior del niño.

Así, la Ley, actualmente con rango constitucional, introduce en la regulación interna la doctrina de la protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo, que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento desde 1990, por aplicación preferente de la normativa internacional descrita en el punto anterior, específicamente la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989), y ahora es reafirmada por la Constitución y por la normativa especial interna.

La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia:

Simplemente, el niño está primero

.

En su articulado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Art. 8: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:

Artículo. 8, Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.”

   De tal manera que, consta en las actas que el ciudadano F.E.M., conminó judicialmente la restitución de la custodia por parte de la ciudadana G.A.D.M., progenitora de los niños F.D. y D.M.A., alegando que la misma había retenido indebidamente a sus hijos; haciendo valer sus derechos y solicitó poner de inmediato a los niños antes mencionados nuevamente bajo su custodia, por cuanto la Corte de Demandas Comunes del Condado de Allegheny, Pennsylvania, le adjudicó en fecha 25-11-2008, la custodia física y legal de sus hijos.

   Debe pasar este Juzgado a concatenar todo lo expuesto en los capítulos anteriores con el Principio del Interés Superior de los Niños de autos con el presente caso y la forma como se desenvolvieron los actos procesales iuscibernéticos antes aludidos.

   IV

   DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

   En este sentido, es preciso destacar lo que se establece respecto a la noción de interés superior del niño, que se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia, LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL.

   Se ha discutido cuál es y cómo se determina el contenido del Interés Superior del Niño. Así, algunos sistemas han optado por hacer mención al principio del interés superior del niño sin atribuirle un contenido específico, mientras que otros sistemas han señalado expresamente que debe entenderse por tal interés.

   Nuestro ordenamiento jurídico ha participado de ambos criterios. Así, en el ámbito internacional encontramos evidencia de una consagración abierta o indeterminada de dicho interés, mientras que en el marco de la regulación interna se señala expresamente el contenido del mismo.

   El principio del interés superior del niño debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél que establece que las decisiones gubernamentales deben tener como prioridad a la infancia, entendida ésta como el conjunto de niños y adolescentes.

   En materia de Derecho Internacional Privado, tradicionalmente, el método conflictual ha dictado la pauta para determinar el derecho aplicable, y por lo general, también ha utilizado criterios determinados expresamente para establecer la jurisdicción competente. Debe observarse, sin embargo, que en materia de infancia y dada la doctrina de la protección integral, tales situaciones estrictamente formales cambian o, al menos merecen una interpretación diferente. En otras palabras, no basta la aproximación formal de los problemas, la solución de éstos debe estar aparejada de la justicia del caso concreto, de la materialización del interés superior del niño y del adolescente.

   De esta manera, la admisión de soluciones materiales, aparejada con el criterio de la justicia material o, como se ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador jurídico, particularmente al juez, a una solución que satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto como, a la jurisdicción que deberá conocer y decidir del caso. En este último sentido, doctrinas como la del foro conveniente o no (forum non conveniens y forum conveniens), permiten a.e.f. el aparato jurisdiccional, en nuestro caso el venezolano, no sólo a partir de criterios objetivos y subjetivos predeterminados, sino también sí en el caso concreto el interés superior del niño, niña o adolescente justifica el conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales autoridades.

   Así, se desbordan los criterios formales y estrictos de la jurisdicción, para reconocer en nuestros jueces una actividad reflexiva que permite que la aceptación o no de la jurisdicción esté estrechamente vinculada con la solución de fondo al caso planteado. En pocas palabras, el resultado del proceso judicial se acerca a la realidad, permitiendo al particular una solución ajustada a derecho, no sólo en el plano formal sino también en el plano material.

   El interés superior del niño faculta al juez, en el análisis del derecho aplicable y la jurisdicción competente, para hacer las adecuaciones que la complejidad de los casos con elementos de extranjería presenta. Así, el juez puede dejar de aplicar el derecho declarado competente, o declarar su jurisdicción o la falta de ella, tomando como base de su análisis el interés superior del niño. Este interés, como uno de los principios rectores del moderno paradigma en materia de infancia, la protección integral, es la herramienta que tienen nuestras autoridades para calibrar los criterios formales del método conflictual y las exigencias estrictas de los criterios atributivos de la jurisdicción, para producir resultados realmente justos.

   Finalmente, debemos señalar que el interés superior del niño desborda el problema de lo domestico e internacional, para ubicarse en el eje central de la materia infancia.

   Principio, que si quisiéramos otorgarle carácter vinculante podría decirse que el mismo goza en la comunidad internacional de la autoridad que las normas del ius cogens, como el pacta sunt ervando, tienen en la actuación de los Estados y demás entes supraestatales.

   V

   DE LA CAPACIDAD PROGRESIVA Y CAPACIDAD PROCESAL,

   Y DEL DERECHO A OPINAR Y A SER OÍDO Y OÍDA

   En torno, a lo dispuesto en el artículo 11, literal b), de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; el artículo 13 de la Ley Orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescente, establece: “Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes”.

   Tal como lo establece Peñaranda, Héctor, en su obra (Derecho Civil I. Derecho de Personas), en su “p: 67”

   La edad en el ámbito del derecho tiene sus efectos en la capacidad según se tenga una edad u otra, porque marca un posible nivel de discernimiento de los sujetos de derecho en razón de la estrecha relación que existe entre edad y madurez. La capacidad de obrar supone y requiere de la voluntad, y ésta viene dada progresivamente en razón de la edad. En el mismo orden de ideas, indica que la capacidad procesal, entendida como la posibilidad de realizar actos procesales válidos por voluntad propia, requiere obligatoriamente de la existencia de una voluntad de entender y de querer, la cual sólo existe en personas que han alcanzado la madurez que deriva del transcurso del tiempo mediante el apoderamiento de conocimientos y experiencias suficientes para garantizar la madurez y el discernimiento del individuo, correspondiendo al derecho la labor única llegado el momento, de reconocerlos.

   La mayoría de los autores, afirman que a los adolescentes cuando se les otorga la capacidad procesal en la LOPNNA, es echar a un lado todas las nociones en torno a la capacidad de obrar, porque el discernimiento y la madurez les otorgan el tiempo y el derecho sólo los reconoce. Esto lleva a concluir entonces que fue una decisión sabia del legislador venezolano, la de mantener vigente el artículo 18 del Código Civil que fija la edad de 18 años como límite para alcanzar la capacidad plena y absoluta. La Exposición de Motivos de la LOPNNA entre otras cosas expresa con respecto al Capítulo I, de las Disposiciones Generales, del Título II, de los Derechos, Garantías y Deberes: “…se reconoce a niños y adolescentes el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, así como en el cumplimiento de sus deberes. Ahora bien, este régimen progresivo no implica que el niño o el adolescente puedan ejercer de forma inmediata, después de la vigencia de la ley, todos sus derechos y garantías. Por el contrario, se consagra un régimen en el cual al niño y al adolescente se les van reconociendo el ejercicio de sus derechos y garantías conforme a su desarrollo o evolución de sus facultades, el cual va acompañado de un incremento progresivo de sus deberes y su responsabilidad, inclusive en materia penal.

   Es difícil fijar una edad precisa para la adquisición de ciertos derechos. Así pues, el equilibrio entre el concepto del niño como sujeto de derechos, cuyas capacidades evolutivas deben ser respetadas (artículos 5 y 14 de la CDN), y la obligación del Estado de proporcionarle una protección especial. En este orden de ideas, la LOPNNA ofrece un cambio de paradigma legal que integra muchos avances de la psicología del desarrollo y se relaciona con las características generales de este proceso a lo largo del ciclo vital. Es importante destacar que los derechos y las responsabilidades de niños y adolescentes son los mismos independientemente de la edad. No obstante, la forma de ejercerlos varía de acuerdo a las posibilidades y a las limitaciones que le imponen los cambios evolutivos y a las expectativas culturales de su entorno. Todo de conformidad con el artículo 78 de la CRBV, que despeja cualquier duda que pudiera tenerse al respecto de la capacidad de niños y adolescentes, cuando expresamente señala que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho.

   El legislador patrio al conceder a través de la LOPNNA a niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva (artículo 13), nos lleva a concluir que los cambios consecutivos acumulativos que caracterizan cada período del ciclo vital siguiendo un orden de menor a mayor complejidad y diferenciación, cada niño lo sigue a su propio ritmo, mediante las destrezas esperadas dentro de su ciclo evolutivo.

   Aunado a lo anteriormente explicado, nos encontramos con el artículo 80 de la referida Ley Orgánica, la cual dispone que:

   Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

   a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

   b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

   Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

   Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

   Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

   Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

   Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales

   .

   Es de resaltar que a los niños F.D. y D.M.A., fueron entrevistados directamente por este Juez Unipersonal Nº 1, y manifestaron claramente que: se encontraban de acuerdo en volver a los Estados Unidos de Norteamérica pero en compañía de su progenitora, y que si ello no fuera posible preferían quedarse en Venezuela con su mamá, y estar con su progenitor por solo unos días. Dichas opiniones son tomadas en cuenta por este Juez Unipersonal Nº 1, vista la capacidad progresiva de los niños antes mencionados.

   VI

   DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES

   Ahora bien, una vez analizados algunos de los principios fundamentales para la determinación de los casos donde intervienen los niños, niñas y adolescentes, a saber, el principio del Interés Superior del Niño y la capacidad progresiva, y el derecho a opinar y ser oído y oída; encontramos que:

   La Convención de la Haya establece en su preámbulo que los Estados signatarios del presente Convenio se encuentran “profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”. (Peñaranda Q., H.R., en su obra (Fundamentos del Derecho de la Niñez y Adolescencia), en sus “p: 145, 146,147”).

   La Relatora de dicha Convención, E.P.V., ha sostenido que “(…) la parte dispositiva de la Convención no contiene ninguna alusión explícita al interés del niño en tanto que criterio corrector del objetivo convencional que tiende a asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, no cabría deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños para regular todos los problemas que les conciernen (…)”. Por el contrario, en el preámbulo arriba citado se desprende la intención de los Estados signatarios de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño. Más aún, la Convención de La Haya establece que la restitución del menor puede denegarse cuando atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido, en nuestro caso Venezuela, en materia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20). Cómo se verá en el análisis de la Convención Interamericana, tales principios están directamente relacionados con el principio del interés superior del niño.

   De esta manera, la Convención Interamericana establece el interés superior del niño como sigue:

   Art. 25: “La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño”.

   En estos Convenios sobre la niñez, la invocación del “orden público” o “violación manifiesta de los principios fundamentales del Estado” como medio para denegar el reconocimiento de actos extranjeros, excepcionarse en la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable e incluso para modificar la jurisdicción, se aprecia teniendo en cuenta el interés superior del niño.

   Igualmente, la Convención Interamericana, procurando esclarecer la aplicación simultánea de tratados internacionales vigentes que regulan una misma materia, en este caso su relación con la Convención de la Haya, establece que:

   Art. 34: “Entre los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención”.

   Asimismo, dicha Convención Interamericana, establece en su artículo 11 lo siguiente:

   La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:

   a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o

   b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.

   La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión

   .

   Por lo que este sentenciador pasa a subsumir el presente caso, a lo establecido en las referidas Convenciones Internacionales, analizando las pruebas aportadas a las actas.

   VII

   DEL PRESENTE CASO

   De tal manera que, se evidencia de la Solicitud y Orden Temporal emitida por el Tribunal de Primera Instancia para Pretensiones Civiles del Condado de Allegheny, Pennsylvania, División de Familia; ya valoradas anteriormente en el presente fallo, en la cual en fecha 01 de Mayo de 2008, dicho Tribunal ordenó:

   1) El ciudadano F.E.M. no abusará, acosará, seguirá o amenazará a la ciudadana G.A.D.M., y a sus hijos F.D. y D.M.A., en ningún lugar donde ellos puedan encontrarse;

   2) el referido ciudadano será desalojado y excluido de su residencia en 124 Blue Spruce Circle, Pittsburg, PA, 15243, o de cualquier otra residencia permanente o temporal donde la demandante o cualquier otra persona protegida bajo dicha orden puedan vivir; se le otorgó a la demandante exclusiva posesión de la residencia, no teniendo derecho ni privilegio de entrar o de estar en las instalaciones de la demandante o de cualquier otra persona protegida por la orden, si por cualquier razón el ciudadano F.E.M. vuelve a la residencia de la demandante sin permiso escrito del Tribunal, será arrestado con el cargo de desacato penal indirecto;

   3) excepto de acuerdo a como se estipule en el párrafo cinco de la orden, al referido ciudadano se le prohíbe acercarse a la escuela, la guardería, el negocio o el lugar de trabajo de la demandante, o de cualquier otra persona protegida por la orden;

   4) excepto de acuerdo a como se estipule en el párrafo cinco de la orden, el demandado no podrá ponerse en contacto con la demandante, o con cualquier otra persona protegida por la corte, bien directa ni indirectamente, ni por teléfono o por cualquier otro medio, inclusive tampoco a través de terceros.

   5) Todo el contacto entre el demandado y los niños y/o la demandante se limitará a lo siguiente: Los niños pueden iniciar llamadas telefónicas al demandado; las visitas / custodia parcial con los niños solo en los momentos y las fechas aprobadas por la demandante. Otro: cualquier visita puede ser programada por teléfono entre el padre y los hijos, sujeto a la aprobación de la madre; cambio de ubicaciones y condiciones: recogerlos y regresarlos fuera del hogar (fuera de la casa), el demandado deberá permanecer en el vehículo. A la demandante (ciudadana G.A.D.M.) se le otorgó custodia temporal de los siguientes niños F.D. y D.M.A..

   6) Armas de fuego, otras armas y las restricciones sobre las municiones. Al demandado se le prohíbe poseer, transferir o adquirir cualquier arma de fuego u otra arma durante el tiempo que dure la orden.

   8) Dicha orden reemplaza toda la protección anterior de orden de abuso obtenida por la misma demandante contra el mismo demandado.

   9) Dicha orden aplica inmediatamente al demandado y se mantendrá vigente hasta el final de la fecha de la audiencia o hasta que sea modificada de cualquier otra forma o terminada por el Tribunal después de ser notificado y después de la audiencia.

   A este respecto, de las copias certificadas de la decisión de la Corte de Demandas Comunes del Condado de Allegheny, Pennsylvania, donde en fecha 25-11-2008, se le adjudicó la custodia física y legal de los niños F.D. y D.M.A., al ciudadano F.E.M., se evidencia que la misma fue otorgada por solicitud del progenitor de los niños, aún cuando el Tribunal de Primera Instancia para Acciones Civiles del Condado de Allegheny, Pennsylvania, División de Familia, en fecha anterior, 01 de Mayo de 2008, ordenó temporalmente la custodia de los referidos niños a su progenitora, ciudadana G.A.D.M., debido a la Solicitud de Protección por Abusos en contra del referido ciudadano, ordenando la referida Corte, entre otras cosas, que: Todo el contacto entre el demandado y los niños y/o la demandante se limitará a lo siguiente: Los niños pueden iniciar llamadas telefónicas al demandado; las visitas / custodia parcial con los niños solo en los momentos y las fechas aprobadas por la demandante. Otro: cualquier visita puede ser programada por teléfono entre el padre y los hijos, sujeto a la aprobación de la madre; cambio de ubicaciones y condiciones: recogerlos y regresarlos fuera del hogar (fuera de la casa), el demandado deberá permanecer en el vehículo.

   Aunado a ello, el ciudadano F.E.M. en fecha 17 de Octubre de 2006, le otorgó por ante el Notario Público B.P.B., del Condado de Allegherry, Pennsylvania, permiso a la ciudadana G.A.D.M., para viajar de A.d.N. a Sur América y Europa, y viceversa, y dentro de los Estados Unidos con cualquiera o ambos de sus dos hijos, F.D. y D.M.A..

   Asimismo, la ciudadana G.A.D.M. a su llegada a Venezuela, presentaba graves quebrantos de salud, tal como se evidencia del Informe Médico remitido por el Centro Clínico Paraíso, en el cual señala que la referida ciudadana fue atendida por la emergencia de dicha Institución en fecha 26-11-2008, por presentar desde “hace tres semanas” cuadro clínico de fiebre no cuantificada, tos con expectoración verdosa, dolor torácico, dificultad para respirar, recibiendo tratamiento médico ambulatorio sin mejoría clínica; decidiendo su ingreso por el servicio de Neumología con el diagnóstico: Infección de vías aéreas más Broncoespasmo. Asimismo, indicó que en fecha 29-11-2008, se decidió el alta médica en condiciones generales estables, egresando con los diagnósticos de: Infección de vías aéreas y Metrorragia post operatoria. Ratificando con ello, lo manifestado por la demandada en su escrito de contestación a la Solicitud de Restitución, además del déficit económico que la misma presentaba y que aún presenta para trasladarse nuevamente a los Estados Unidos junto con sus hijos.

   Igualmente, de los actos IUSCIBERNÉTICOS de conciliación celebrados entre los ciudadanos F.E.M. y G.A.D.M., en especial el celebrado el día 27-07-2009, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

   Tribunal de protección del Niños Sala 1 dice:

   En el día y hora fijados para llevar a efecto la continuación del acto iuscibernético procesal, se

   Procedió a la realización del mismo

   Fernando dice:

   En repetidas ocasiones, varias veces al día todos los días llame para hablar con mis hijos, solo

   Logre hablar sábado y lunes el pasado sábado en la mañana la señora E.A.C. el teléfono y no me comunico con mi hijos

   No deseo aceptar las propuestas hechas para solucionar el caso el la cual para poder tener a mis hijos de vuelta debo tomar la responsabilidad de mantener en los Estados Unidos a su mama,

   Deseo a mis hijos de vuelta de acuerdo a las leyes y a las convenciones internacionales

   Tribunal de protección de sala 1 dice:

   En este estado la ciudadana G.A. expuso los niños se comunicaron con su papa en dos o tres oportunidades en esta ultima semana, es de recalcar, que se encuentran en

   Vacaciones y están saliendo a distintas actividades recreacionales durante el día y la noche a

   Fin de satisfacer sus necesidades de esparcimiento. También es prudente destacar que el

   Horario de llamadas debería ser ajustado

   Entre las pastes a fin de no interrumpir el sueño de los niños y su bienestar.

   En este estado siendo las 3:20 minutos de la tarde se dio por concluido el presente acto

   Iuscibernético procesal de conciliación…

   De tal manera que, a pesar de todo lo acontecido, y la voluntad de los niños y de la señora de retornar a los Estados Unidos de Norteamérica, siempre y cuando les garantizaras estabilidad y seguridad de vida en ese país, el ciudadano F.E.M. no prestó colaboración alguna para poder llegar a un acuerdo con respecto al traslado de los niños de autos, por cuanto no aportó solución alguna para resolver el conflicto planteado, y tampoco aceptó la solución sugerida por este Juez Unipersonal Nº 1 junto con los requerimientos de colaboración a la ciudadana G.A.D.M., no colaborando así, el referido ciudadano con la Justicia del Estado Venezolano, tomando en cuenta que la ciudadana G.A.D.M. no tiene trabajo, ni forma de sustentarse en los Estrados Unidos por los momentos.

   De igual forma, de las entrevistas sostenidas por los niños F.D. y D.M.A., tomadas en fechas 10-06-2009, 17-07-2009 y 28-07-2009, con el Juez Unipersonal Nº 1, y como ya se ha hecho referencia, pero es muy importante resaltar, se dejó constancia en cada una de ellas, que los mismos se encontraban de acuerdo en volver a los Estados Unidos de Norteamérica pero en compañía de su progenitora, y que si ello no fuera posible preferían quedarse en Venezuela con su mamá, y en caso de retornar con su madre a los Estados Unidos de Norteamérica, estar con su progenitor por solo unos días, no siempre; e inclusive la ciudadana G.A.D.M., tenía la voluntad y la disposición de regresar a los Estado Unidos de Norteamérica con sus hijos, pero igualmente que, se le ayude a subsistir por un tiempo corto mientras se estabilice y consiga trabajo; sin embargo, no se recibió ningún tipo de apoyo, propuesta o colaboración adecuada del ciudadano F.E.M., quien solo pidió, entre otras cosas de manera verbal en la Videoconferencia, la restitución inmediata de los niños, porque el no iba a costearle nada a la señora, que ella viera como hacía.

   Por lo que tomando en consideración lo antes narrado y explicado en este fallo, establecemos en el presente caso lo siguiente:

   1) La restitución indebida alegada por el ciudadano F.E.M., en la demanda, quedó desvirtuada, ya que la ciudadana G.A.D.M., cuando se trasladó a Venezuela junto con sus hijos, ejercía de derecho la custodia de los mismos, por Orden Temporal emitida por el Tribunal de Primera Instancia para Acciones Civiles del Condado de Allegheny, Pennsylvania, División de Familia, en fecha 01 de Mayo de 2008; aunado al hecho de que el referido ciudadano le otorgó por ante el Notario Público B.P.B., del Condado de Allegherry, Pennsylvania, permiso a la ciudadana G.A.D.M., para viajar de A.d.N. a Sur América y Europa, y viceversa, y dentro de los Estados Unidos con cualquiera o ambos de sus dos hijos, F.D. y D.M.A..

   2) Aunado a ello, la imposibilidad de la ciudadana G.A.D.M. de trasladarse nuevamente a los Estados Unidos de Norteamérica junto con sus hijos, por encontrarse económicamente inactiva, debido a su oficio de cuidado del hogar y de sus hijos durante los últimos seis años.

   3) Asimismo, el ciudadano F.E.M. en fecha 27-07-2009, manifestó en el acto IUSCIBERNÉTICO que: “No deseo aceptar las propuestas hechas para solucionar el caso en la cual para poder tener a mis hijos de vuelta debo tomar la responsabilidad de mantener en los Estados Unidos a su mamá. Deseo a mis hijos de vuelta de acuerdo a las leyes y a las convenciones internacionales…”. Lo cual era solo por seis (6) meses, como quedó antes mencionado.

   4) Igualmente, de las entrevistas sostenidas por los niños F.D. y D.M.A., en fechas 10-06-2009, 17-07-2009 y 28-07-2009, con el Juez Unipersonal Nº 1, los mismos manifestaron que se encontraban de acuerdo en volver a los Estados Unidos de Norteamérica pero con su progenitora, y que si ello no fuera posible preferían quedarse en Venezuela con su mamá, y estar con su progenitor por solo unos días.

   Ahora bien, visto el resumen anterior, nos preguntamos…¿QUÉ PASARÍA SI SE ORDENA EL TRASLADO DE LOS NIÑOS F.D. y D.M.A., SIN LA COMPAÑÍA DE SU PROGENITORA, CIUDADANA G.A.D.M., O EN SU DEFECTO, ORDENAR EL TRASLADO DE LOS NIÑOS EN COMPAÑÍA DE SU PROGENITORA, NO TENIENDO ÉSTA ÚLTIMA UN HOGAR DONDE VIVIR CON LOS MISMOS…?, indiscutiblemente podemos exponer a los niños a un peligro físico o psíquico, en virtud de la falta de ingresos económicos que presenta su progenitora, ya que la misma por haber estado cuidando del hogar y de sus hijos por un lapso de seis (6) años, se encuentra inactiva en el ámbito laboral, por lo que le costaría encontrar un nuevo empleo que le permita generar los ingresos suficientes en el país extranjero, para poder garantizar a sus hijos, todo los derechos que los mismos poseen, como lo serían de una vivienda digna, una alimentación y educación de acuerdo a sus necesidades. Aunado al hecho, de que los niños F.D. y D.M.A., manifestaron a este sentenciador en diversas entrevistas, su deseo de regresar a los Estados Unidos de Norteamérica pero sólo si es en compañía de su progenitora, sino preferían quedarse en el país con la misma.

   Por otra parte, en el presente caso, no hubo traslado ilícito de los niños de autos, por parte de su progenitora ciudadana G.A.D.M., en virtud de que para la fecha de su traslado tenía de derecho la custodia de sus hijos, aunado al hecho de su imposibilidad de trasladarse de nuevo a los Estado Unidos, por carecer de recursos económicos para ello; solicitándole al ciudadano F.E.M. a través del acto IUSCIBERNETICO de conciliación, que el mismo costeara los gastos ocasionados por dicho traslado, además del mantenimiento de la referida ciudadana y de sus hijos, durante seis (6) meses en dicho país, tiempo durante la cual la progenitora buscaría empleo; por lo que tampoco hubo retención ilícita de los niños por parte de la progenitora.

   Concatenando lo anterior, con el hecho cierto de que no hubo infracción de un derecho de custodia atribuido, por cuanto, como ya se dijo, para la fecha del traslado a Venezuela, la progenitora tenía de derecho la custodia de sus hijos, ya que la custodia otorgada al ciudadano F.E.M., se produjo con posterioridad a dicho traslado, es decir, en fecha 25 de Noviembre de 2008, y la orden vigente de custodia al momento del traslado de la progenitora junto con sus hijos a Venezuela, se dictó en fecha 01 de Mayo de 2008.

   Por lo que, la solicitud presentada por el ciudadano F.E.M., conforme al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no cumple con los requisitos de la misma, ya que carece de los requisitos establecidos en sus artículos 1 literal a), y 3 literales a) y b); además, de considerar este Órgano Jurisdiccional que existe riesgo grave de que el traslado de los niños F.D. y D.M.A., sin la compañía de su progenitora, pudiera exponerlos a peligro físico o psíquico, en virtud de su deseo de estar en compañía de su progenitora, ciudadana G.A.D.M.; y, a fin de garantizarle a los niños F.D. y D.M.A. el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como que con quienes han tenido el contacto directo en los últimos años es con su progenitora, y atendiendo al principio de la no separación de los hermanos, existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que se encuentran amenazadas la estabilidad emocional de los niños antes nombrados, al separarlos en definitiva del hogar que actualmente tienen en común con su progenitora, que es el hogar materno, se concluye que la presente Restitución Internacional de Custodia no ha prosperado en derecho. Así se declara.-

   VIII

   DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL MIENTRAS SE DETERMINA

   EL REGIMEN INTERNACIONAL DEFINITIVO MEDIANTE SOLICITUD AUTÓNOMA.

   Como quiera que este juzgador considera improcedente la solicitud realizada por el ciudadano F.E.M., debe este órgano jurisdiccional, a los fines de garantizarles a los niños de autos, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en atención al Interés Superior de los niños F.D. y D.M.A., y tomando como referencia el régimen establecido en fecha 01-05-2008, por el Tribunal de Primera Instancia para Acciones Civiles del Condado de Allegheny, Pennsylvania, División de Familia, establecer un régimen provisional de convivencia familiar en el caso de que el ciudadano F.E.M. se encuentre en los Estados Unidos de Norteamérica, se establece como régimen provisional de convivencia familiar el siguiente:

1. El ciudadano podrá comunicarse con sus hijos, a través de una llamada telefónica CANTV o conectarse vía Chat (videoconferencia), de cuatro a cinco de la tarde (4p.m.-5p.m.), hora Venezuela, los días martes, jueves y domingos de cada semana, dando como hora de espera, la antes referida, de cuatro a cinco de la tarde (4p.m.-5p.m.).

2. Además, el progenitor podrá comunicarse a través de un teléfono móvil que le sea asignado a los niños de autos, y viceversa, los niños con su progenitor, siempre y cuando dichas horas no interrumpan las horas de sueño de los niños.

   Asimismo, en el caso de que el ciudadano F.E.M. se encuentre en Venezuela, el régimen de convivencia familiar provisional será de la siguiente manera:

1. Los niños pueden iniciar llamadas telefónicas al progenitor en el momento que lo deseen.

2. El progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, los días martes y jueves de cada semana, en el que el progenitor los retirará del hogar materno, a las cuatro de la tarde, y los retornará el mismo día a las siete de la noche. Asimismo, disfrutará de fines de semanas alternos, en los que el progenitor retirará a los niños los días sábados y domingos a las cuatro de la tarde, y los retornará los mismos días a la siete de la noche.

3. Además, tendrán cualquier otra forma de contacto entre los niños y el progenitor, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, tal como lo establece el artículo 386 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

   Por otra parte, vistas las diferencias existentes entre los ciudadanos F.E.M. y G.A.D.M., progenitores de los niños de autos, que de una manera u otro afectan el nivel de desarrollo tanto psíquico como emocional de los niños, este Órgano Jurisdiccional ordena oficiar al Servicio Social Internacional, con la finalidad de que por vía de colaboración se sirvan realizar Terapia Parental y de Integración familiar vía Internet, a los ciudadanos antes nombrados, con la finalidad de reestablecer la comunicación entre ambos, en beneficio único y exclusivo de los niños F.D. y D.M.A..

   IX

   MATERIAL DE ORIENTACIÓN FAMILIAR QUE IMPARTE ESTE TRIBUNAL, PARA PADRES Y MADRES RESPECTO DE SUS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 17 ORDINAL 4 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

   Articulo 17. Protección a la Familia.

   4. “Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos…..”

   ORIENTACIÓN FAMILIAR QUE DA EL TRIBUNAL A LOS PADRES:

   Son muchos los niños afectados por el elevado número de separaciones entre parejas que se producen en la actualidad. Esto ha dejado de ser excepcional para pasar a ser bastante habitual.

   La separación de la pareja produce no sólo un shock emocional para los padres que supone una ruptura sentimental, éstos cargan con el miedo de cómo toda esa situación va a repercutir en sus hijos.

   Las consecuencias que sufre el hijo de padres separados están más relacionados:

   - con las desavenencias familiares previas y asociadas a la separación

   - y con el papel que hacen jugar al niño en la separación más que con la propia separación.

   Esto, junto con la edad y la madurez del propio niño, condicionarán la forma cómo esta separación va a influir en su desarrollo.

   POSIBLES REACCIONES DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

   - Reacción de ansiedad, angustia y/o miedo durante el conflicto y tras la separación de los padres.

   - Lloran a menudo y esto les tranquiliza, porque es una forma de liberarse de la angustia. Es por eso que hay que acompañarles en ese momento, y favorecer esa expresión del dolor que sienten.

   - Insistencia continua y deseo de que los padres vuelvan a estar juntos. Hasta que no aceptan que esto no es posible, se muestran muy tristes e infelices. Acabarán aceptando que esto no es más que una fantasía.

   - Algunos se acuerdan del otro progenitor, cuando el que está con ellos les regaña; y desean tanto estar con el otro, que incluso pueden llegar a pensar en escaparse de la casa. Llegan a idealizar más al otro progenitor, al ausente, pues sólo recuerda los buenos ratos pasados con éste.

   - Probablemente, aparezcan trastornos en el sueño y en la alimentación

   COMO INFLUYE LA EDAD Y MADUREZ DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

   - Cuanto más pequeño es el niño, dispone de menos mecanismos para elaborar lo que está pasando. En consecuencia, suelen aparecer manifestaciones de ello a través del cuerpo: molestias abdominales, vómitos, dolores de cabeza, ronchas en la piel,...Es importante destacar que esa es la forma como el inconsciente libera esa angustia o deseo reprimido, somatizando o seleccionando partes del cuerpo para liberar esa angustia o deseo reprimido.

   - Es importante tener cuidado cuando el niño es algo mayor porque puede sentirse la causa de la separación de sus propios padres y, por tanto, sentir gran culpabilidad. Pueden sufrir de depresiones con fases más agresivas, trayendo consecuencias negativas en el rendimiento escolar, regresiones a edades anteriores, vuelven a surgir comportamientos anteriores, de más pequeños, se pueden volver incluso retraídos, o hiperactivos, así como rebeldes.

   - En niños ya más mayores, suele desarrollarse una hipermadurez en parte positiva, pero a la vez ésta es peligrosa cuando pretende sustituir al progenitor ausente.

   - Debe atenderse adecuadamente al niño, niña o adolescente según la madurez emocional independientemente de su edad cronológica.

   MENSAJES CLAVES PARA RECORDAR AL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

   - Hay que recordar al niño, niña o adolescente que la decisión de separarse es exclusivamente de los padres, resaltando que sus padres han tomado esa decisión porque creen que es lo mejor para todos los componentes de la familia. Los hijos no han tenido nada que ver en esta decisión.

   - Los padres no se han separado porque el niño se haya portado mal, pues otras veces lo ha hecho y no ha ocurrido así.

   - Resaltar al niño cuántas personas se preocupan por él (abuelos y familiares, amigos, profesores,...) y que todos desean que sea feliz. De manera que nunca va a ser abandonado, y por tanto debe perder el miedo a quedarse sólo.

   - Seguir disponiendo de ambos padres, en todos los aspectos que él precise, aunque ya no vivan juntos. Hay que demostrarle que siempre tendrán a su padre y a su madre, quienes son su familia.

   - Siempre que le preocupe algo o se sienta mal, podrá hablar con los padres; ello le hará sentirse mejor.

   - Aunque los padres se hayan separado, el niño puede igualmente amar y ser amado; no tiene por qué repetirse esa situación siempre.

   - Los padres demuestran su amor de muy diversas maneras. Pero que sientan que los padres los siguen queriendo si intentan estar todo el tiempo que pueden, si ayudan a sus hijos cuando lo necesitan y si los escuchan.

   MENSAJES CLAVES PARA LOS PADRES

   - Deben evitarse la sobreprotección del hijo por pena; se le ha de seguir tratando como a un niño normal de su edad. De lo contrario terminará comportándose de forma inmadura e infantil.

   - Es importante que los días de encuentro haya mucha conversación, comunicación, y por eso se debe organizar el tiempo para no llenar excesivamente con actividades el tiempo compartido.

   - Los conflictos de los padres luego de la separación suelen ser: los hijos, el dinero y las nuevas relaciones. Es entonces cuando no se debe intentar poner al hijo de su parte. Hay que solucionar los problemas, sin involucrar a los hijos.

   - Es importante destacar que siempre que hay rupturas o separaciones entre padre y madre, se crean problemas que terminan en traumas en los niños, y por eso hay que actuar de una manera adecuada para demostrarle a esos hijos que sí tienen un padre y una madre y por lo tanto sí tienen una familia. Es necesario inculcar la cultura familiar en nuestros hijos.

   - No se debe olvidar que independientemente de que se separen, se divorcien, para siempre el padre y la madre van a estar unidos por el niño, porque juntos para siempre van a ser la familia de ese niño o niña.

   - Es necesario introducir simbólicamente la figura tanto materna como paterna en el aspecto psíquico del niño, sobre todo hay que tener mucho cuidado hasta los 6 años de edad, pues es allí cuando generalmente se cierra el núcleo psíquico que determinará la personalidad del individuo para toda la vida, y donde las ausencias y traumas quedarán encerradas determinando así la personalidad del niño o niña.

   - Es de resaltar y siguiendo las enseñanzas de Freud y Lacan, que las desavenencias y conflictos de los padres pueden generar neurosis, psicosis o perversión en los individuos. En el caso de la psicosis, pues se incluyen a los paranoicos, los maniacos depresivos (que atentan contra su vida), los esquizofrénicos (que pierden totalmente el sentido común y alucinan).

   - No queremos eso para nuestros hijos, debemos demostrarles que tienen un padre y una madre, que tienen una familia y que cuentan con nosotros, así estaremos formando unos hijos para que puedan tener una vida exitosa, con una vida, trabajo y propia familia estable.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la demanda de RESTITUCION INTERNACIONAL DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano F.E.M., en contra de la ciudadana G.A.D.M., a favor de los niños F.D. y D.M.A., ya identificados; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

2. El régimen de convivencia familiar provisional mientras se determina el régimen internacional definitivo mediante solicitud autónoma, para el ciudadano F.E.M., en beneficio de los niños F.D. y D.M.A., en el caso de que el ciudadano F.E.M. se encuentre en los Estados Unidos de Norteamérica, se establece como régimen provisional de convivencia familiar el siguiente: a) El ciudadano podrá comunicarse con sus hijos, a través de una llamada telefónica CANTV o conectarse vía Chat (videoconferencia), de cuatro a cinco de la tarde (4p.m.-5p.m.), hora Venezuela, los días martes, jueves y domingos de cada semana, dando como hora de espera, la antes referida, de cuatro a cinco de la tarde (4p.m.-5p.m.). B) Además, el progenitor podrá comunicarse a través de un teléfono móvil que le sea asignado a los niños de autos, y viceversa, los niños con su progenitor, siempre y cuando dichas horas no interrumpan las horas de sueño de los niños. Asimismo, en el caso de que el ciudadano F.E.M. se encuentre en Venezuela, el régimen de convivencia familiar provisional será de la siguiente manera: a) Los niños pueden iniciar llamadas telefónicas al progenitor en el momento que lo deseen; b) El progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, los días martes y jueves de cada semana, en el que el progenitor los retirará del hogar materno, a las cuatro de la tarde, y los retornará el mismo día a las siete de la noche. Asimismo, disfrutará de fines de semanas alternos, en los que el progenitor retirará a los niños los días sábados y domingos a las cuatro de la tarde, y los retornará los mismos días a la siete de la noche; c) Además, tendrán cualquier otra forma de contacto entre los niños y el progenitor, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, tal como lo establece el artículo 386 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

3. ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar provisional es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar provisional acordado en la presente sentencia.

4. Oficiar al Servicio Social Internacional, (Telfs. 0212-8704795/0212-8717782(fax)), con la finalidad de que por vía de colaboración se sirvan realizar Terapia Parental y de Integración familiar vía Internet, a los ciudadanos F.E.M. y G.A.D.M., con la finalidad de reestablecer la comunicación entre ambos, en beneficio único y exclusivo de los niños F.D. y D.M.A..

5. Remitir copias certificadas del presente fallo, mediante oficio a la Oficina General de Relaciones Consulares y al Defensora Público Especializado Nº 17, Abog. M.P..

6. Enviar el presente fallo por correo electrónico al ciudadano F.E.M., domiciliado en los Estados Unidos de Norteamérica, y a la Oficina General de Relaciones Consulares.

7. Publicar el presente fallo por Internet, en la página www.tsj.gov.ve.

8. Se condena en costas a la parte perdidosa, ciudadano F.E.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese. Regístrese. Se obvia la notificación de las partes por cuanto la sentencia fue dictada dentro del término legal correspondiente. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 10 días del mes de Agosto de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q.

La Secretaria,

Mgs. A.M.B.

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 664; y se ordenó oficiar bajo los Nos. 3355, 3356 y 3357. La Secretaria.

HRPQ/953*

Exp. 14736