Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión El Vigia), de 1 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución 1 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio
PonenteYelitza Olimpia Sandomenico Carrillo
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede El Vigía.

El Vigía, Primero (01) de Noviembre de dos mil doce (2012).

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: LP31-L-2011-000060

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: J.S.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.558.584, domiciliado en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.C.C.G. Y R.J.B.C., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-5.676.998 y 15.591.229, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.163 y 148.549 en su orden, domiciliados en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida.

CO-DEMANDADOS: EMPRESA MERCANTIL COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.) y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), la primera inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida con sede en el Vigía bajo el N° 02, Tomo A-12, en fecha 11 de Octubre de 2007, representada legalmente por el ciudadano L.G.C.L., Venezolano, mayor de edad, Titular de la C.I 778.309., en su condición de Presidente y la segunda inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el juzgado de comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de Junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo 2, cuya última reforma de sus estatutos sociales quedo inscrita en el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 16 de Junio del 2008, bajo el N°70, Tomo 67-A-Pro, representada legalmente por la Ciudadana J.F., Venezolana, mayor de edad en su condición de Presidente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA: EMPRESA MERCANTIL COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.) RADWAN ICHTAY ADHAN RADWAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.816.962, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 84.135

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV): M.J.Z.B., Y.M.R.S., RORAIMA T.P.G. y M.D.L.A.H.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N°,

5.740.095, 5.200.946, 9.311.375 y 12.035.083, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 33.342, 21.390, 53.472 y 84.221.

.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-I I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 24 de marzo de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en El Vigía del ciudadano J.S.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.558.584, asistido en ese acto por la Abogada R.C.C.G. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.676.998, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 28.163, en contra de las Empresas COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.) y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), representadas legalmente por los ciudadanos L.G.C.L. y J.F., en su orden.

Admitida la demanda por auto de fecha 12 de Abril de 2011 y cumplidos los trámites de notificación correspondientes, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo aperturó la audiencia preliminar en fecha 10 de noviembre de 2011, como se evidencia de acta inserta al folio 81, prolongada para el 08 de diciembre de 2011, posteriormente para el 30 de Enero de 2012, la cual no se llevó a cabo por encontrarse la juez de ese tribunal de consulta médica en la ciudad de Caracas, permiso que fue aprobado mediante oficio N° J.R.-0085-2012, prolongándose para la fecha 08 de marzo del 2012, en la cual por no lograse mediación se dió por concluida la audiencia y se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el juez de juicio .

Siendo la oportunidad legal, la representación procesal de las partes co-demandadas dieron contestación a la demanda incoada en su contra.

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede El Vigía. recibió la causa bajo análisis en fecha 13 de agosto de 2012 y en fecha 20 de septiembre de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes, y se procedió a fijar la audiencia oral y pública de juicio para el día 24 de Octubre de Dos Mil Doce , a las Diez de la mañana (10:00 am).

Llegado el día y la hora pautadas este Tribunal llevó a cabo la audiencia oral y pública de juicio, asistiendo el ciudadano J.S.G.M., y su Apoderada Judicial Abg. R.C.C.G. y el ciudadano L.G.C.L. en su condición de presidente de la Empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. co-demandada y su apoderado judicial el abogado Radwan Ichtay Adhan Radwan y la Abogada Y.M.R.S. en su condición de apoderada Judicial de la Co-demanda, COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL de TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). Celebrada la misma este juzgado a tenor de lo consagrado en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a dictar el dispositivo del fallo en forma oral, y estando ahora dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa a reproducir de manera escrita la sentencia en los términos siguientes

III

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Aduce el actor que en fecha 01 de marzo del 2005, comenzó a prestar servicio de forma personal, subordinada y por cuenta de las empresas: COMUNICATEL 2003 C.A, representada legalmente por el ciudadano P.A.M., en su condición de Presidente, que fue sustituida patronalmente por COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., representada legalmente por el ciudadano L.G.C.L. quien es su presidente quien continuó realizando la misma labor con los mismos trabajadores en las mismas condiciones y trabajo, ambas intermediarias de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Que a partir en que la CANTV suscribió contrato de exclusividad con dichas firmas actuando como intermediarias en la venta de tarjetas telefónicas CANTV y UNICA, actividad económica de CANTV solo suscribe con una empresa mercantil, en este caso en la actualidad con la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., igualmente la obligación es solidaria para la empresa CANTV, por cuanto la actividad es inherente a la de su patrón, y la totalidad de la ganancia obtenida por el es producto la actividad económica que tiene suscrita por la empresa CANTV.

Alega el actor que trabajaba en el cargo de representante de ventas, cumpliendo a cabalidad con todas las funciones inherentes al mismo, la que consistía en distribución, ventas y cobranzas de las tarjetas telefónicas comercializadas por las demandadas.

Que, tenía bajo su responsabilidad la venta de las tarjetas telefónicas UNICA y CANTV, mediante visitas efectuadas a los comercios que previamente le entregaba la demandada en lista de clientes, con el objeto de que las adquirieran para su posterior venta al público, dicha actividad la ejecutaba en comercios y casa de familia, ubicadas en el Estado Zulia en los sitios conocidos como Casigua El Cubo, El Guayabo, S.C.d.Z.; así mismo efectuaba cobranzas las que se realizaban de inmediato, solo en efectivo, realizando con posterioridad depósitos directos a las empresas COMUNICATEL 2003 C.A, COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

Que la relación de trabajo término por retiro voluntario en fecha 01 de febrero del 2011, previo cumplimiento del preaviso.

Que la relación de trabajo tuvo una duración de 5 años 11 meses.

Aduce el actor que cumplió una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes, de las 5am hasta las 4pm, que era la hora aproximada del termino del recorrido teniendo los días sábado y domingo como días de descanso.

Que estaba dentro de la convención colectiva de los trabajadores de la CANTV conforme con lo establecido en la cláusula número 1 de todas las convenciones colectivas vigentes durante la relación de trabajo, toda vez que las demandadas aparecen como empresas obligadas.

Que, durante la vigencia de la relación de trabajo, devengo un salario mensual variable que estuvo conformado por comisiones que eran generadas y calculadas por las ventas en razón de la labor realizada, la cual era estimada conforme a la cantidad de dinero que obtenía por ventas de las tarjetas sobre la base del 1% previa deducción del impuesto, información recabada quincenalmente, con lo cual se estimaba el porcentaje alcanzado por cada vendedor, para luego hacer el cálculo en bolívares, lo que a su vez eran las comisiones. Y a los efectos de la presente demanda son los que aparecen en la columna de salarios.

Que obtuvo comisiones que eran generadas los días hábiles, debía adicionalmente hacérsele el pago de los días de descanso y feriados, en realidad nunca se efectuó dicho pago, lo que evidencia claramente en los recibos de pago en los cuales no hace mención a tal concepto.

Que durante la vigencia de la relación de trabajo no le pagaron los días de descanso y feriados legales y contractuales y a razón del salario variable por comisión, lo que generó un crédito a su favor frente a las demandadas.

Aduce el actor que la omisión del pago en que incurrieron las demandadas, ocasiono que los conceptos generados durante y al final de la relación de trabajo, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad deben ser calculados tomando en cuenta los días de descanso y feriados.

Reclama por Vacaciones Vencidas la cantidad de Bs. 26.940,90

Por concepto de Fracción Vacaciones pendientes año 2011 la cantidad de 4.937,73

Por Bono Vacacional Vencido más los intereses de mora la cantidad de Bs. 53.881,81

Por Bono Vacacional Fraccionado más los intereses de mora la cantidad de Bs. 9.877,61

Por Utilidades Vencidas la cantidad de Bs.129.316, 33

Por Utilidades Fraccionadas la cantidad de Bs.23.707, 99

Por Antigüedad más los intereses la cantidad de Bs. 87.062,75

Por Intereses Sobre Prestaciones Sociales la cantidad de Bs. 37.799,56

Por Domingos y Feriados no cancelados la cantidad de Bs. 72. 968,79

Totalizando los mencionados conceptos la cantidad de Bs. 446.493,48 más las costas y costos prudencialmente calculados por el Tribunal.

Contestación de la Demanda:

Por su parte la co-demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) dio contestación en los siguientes términos:

Opone como punto previo la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, a tal efecto niega rechaza y contradice la fundamentación esbozada por el actor en su escrito libelar, y niega que su representada sea intermediaria de las empresas COMUNICATEL 2003 C.A y COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., y niega también la pretendida solidaridad por inherencia, niega que el beneficio de la actividad que realiza la empresa dicha empresa sea para su representada, ya que dicho beneficio es para la empresa ya antes mencionada y para quienes adquieren las tarjetas de servicio telefónico, que los contratos y la productividad de dicha empresa son ejecutados con sus propios elementos, en su propio nombre y riesgo, y no es indispensable la permanencia y continuidad de esos contratos para que su representada logre el resultado perseguido por la actividad; ni tampoco son una fase indispensable para el proceso productivo desarrollada por esta de tal manera que sin su realización no sería posible el resultado propio del objeto social.

Niega, rechaza y contradice el argumento del actor de que la totalidad de las ganancias obtenidas por COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A provenga de la actividad económica que tiene subscrita con la CANTV ya que entre dicha empresa y su representada media un contrato de comisión mercantil mediante el cual se obliga a ejecutar su actividad mercantil con sus propios elementos, en su propio nombre y riesgo, recibiendo la misma el producto final de la comisión por ventas de tarjetas que esta vende al público.

Que ambas empresas suscribieron un contrato de estricto carácter mercantil, denominado por el código de comercio como contrato de comisión, según documento otorgado ante la Notaria Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007, inserto bajo el N°22, Tomo 179, mediante este contrato su representada se compromete al suministro en venta de tarjetas telefónicas y la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A a la venta y comercialización de las mismas, bien por su cuenta o a través de terceros, es decir que el beneficio de esa actividad es para dicha empresa y para quienes adquieren las tarjetas de servicio telefónico.

Que su representada CANTV no tuvo ni tiene relación de ningún tipo con el accionante por lo que este no es directa ni indirectamente, un trabajador por el cual tenga alguna obligación ya que la intermediación alegada por este nunca ha existido, pues COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. ejecuta sus contratos en su propio nombre y no en representación y por cuenta de la CANTV, y adquiere el producto mediante compra del mismo.

Que tampoco es cierto que el referido demandante tenga beneficio alguno proveniente de la convención colectiva 2005-2007, pues no es trabajador directo ni indirectamente de CANTV ni tampoco le corresponde beneficios provenientes de la convención colectiva que según el propio texto contractual normativo, solo ampara los trabajadores que la misma contratación indica.

Que no existe inherencia que alude el actor en su libelo de demanda, entre la actividad que realiza la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. y su representada, y ciertamente no le es indispensable a CANTV el cumplimiento del proceso productivo de COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. para satisfacer el objeto.

Niega, rechaza y contradice pormenorizadamente los hechos que expuso el autor en el libelo de la demanda, relativos a jornada de trabajo, horario, salario, así como los montos reclamados por antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Niega, rechaza y contradice, que se deba pagar a la demandada la cantidad de Bsf.446.493,48 mas los intereses, indexación y costas.

CONTESTACION DE la co-demandada COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR C.A.), dio contestación en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes la demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales: antigüedad, intereses por antigüedad, bono vacacional, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades y utilidades fraccionadas, días de descanso, días feriados, salarios retenidos, salarios caídos, indexación, intereses de mora; incoada contra su representada, ya identificada en autos, por el ciudadano J.S.G.M.,j por no ser ajustados a la realidad de los hechos y consecuencialmente los derechos explanados en el libelo de demanda, en los cuales fundamenta le pretensión la parte actora, manifiesta a favor de su representada la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, ya que su representada nunca ah tenido relación con la parte demandante y nunca a fijado una remuneración y salario u horario que cumpliera, ni tampoco ah recibido la parte demandante orden de ninguno de los representantes legales de la empresa no habiendo subordinación o dependencia en ningún momento.

Rechaza, niega y contradice, que el actor haya prestado servicio de forma personal y subordinada a su representada desde el 1/3/2005, hasta el 1/2/2011, tal y como lo explana el libelo de demanda en los folios 1 y 2.

Rechaza. Niega y contradice, que la supuesta relación de trabajo tuvo una duración de 5 años y 11 meses. Rechaza, niega y contradice, que en el ejercicio de su cargo, cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de la 5am hasta las 4pm que era la hora del termino del supuesto recorrido teniendo los días sábados y domingos como días de descanso, de tipo legal; rechaza, niega y contradice, que deba calcularse conforme a lo establecido en el articulo 216 de la LOT, y la convención colectiva(2005-2007), (20007-2009) y(2009-2011), de la CANTV, pues rechaza, niega y contradice, que sea sujeto su persona como las demandadas, conforme a lo establecido en su clausula N°01, toda vez que las demandadas aparecen como empresas obligadas.

Niega, rechaza y contradice pormenorizadamente los distintos conceptos y montos reclamados.

Opone, para que sea resuelto de previo pronunciamiento, la supuesta relación laboral, pues tal relación existente entre COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, y el actor fue de tipo mercantil y no laboral.

Que la relación se desarrollo de la siguiente manera: COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, suscribió un contrato de comisión con TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. conjuntamente con CANTV inserto ante la Notaria Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007, inserto bajo el N°22, Tomo 179, referido a la venta y comercialización de las tarjetas telefónicas por el cual la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, percibe una comisión.

Que en virtud del contrato entre CANTV y COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. la primera se asignó el código de distribuidor N° 206, en una cuenta Banesco Banco Universal, C.A. cuyo titular es su representada, a fin de que ella se realicen los depósitos del valor de las tarjetas telefónicas que le compra a TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A, conjuntamente con CANTV, a fin que fuese depositado el pago correspondiente a la compra de la tarjetas telefónicas, en virtud del contrato antes identificado.

Que su representada vende a su vez las tarjetas telefónicas que compra CANTV a diferentes revendedores de diferentes zonas. Entre ellos estuvo el actor demandante, a quien en efecto COMUNICACIONES MOVIL SUR, le vendía un número de tarjetas telefónicas, que variaban en la cantidad según los requerimientos del demandante, para su posterior reventa.

Por dicha venta, el actor depositaba el valor de las tarjetas telefónicas, que compraba a COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. para lo cual se le dio como opciones depositar en las cuentas cuyo titular es CANTV para el código de distribuidor N°0134-0339-21-3393130643-206, asignada por dicha empresa a COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, depositar el monto en la cuenta banco provincial N°0108-0581-320100026023, cuyo titular es CANTV asignada para los pagos por ventas a COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, depositar en la cuenta N°00070028-210000041866, del banco banfoandes, depositar en la cuenta N°0108-0392-69-0100058653, del banco provincial, estas 2 ultimas cuentas cuyo titular es COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, y accionistas de la misma. En resumen CANTV y COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, tienen un contrato de comisión, mediante el cual COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, se obliga a comprar y comercializar tarjetas telefónicas que le vende CANTV y las distribuye entre los revendedores de la zona y a cambio COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, deposita el valor de dichas tarjetas en las cuentas de CANTV, lo cual hace en forma directa cuando los revendedores pagan directamente a la misma, en cualquiera de las 2 cuentas bancarias antes identificadas ambas a nombre de CANTV; COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, revende las tarjetas telefónicas a terceros en diferentes zonas, al mismo precio que compra a CANTV pues su ganancia viene dada por la comisión pactada en el contrato de comisión en función de la venta a terceros.

Aduce que el actor compraba tarjetas telefónicas a los fines de obtener una ganancia con su reventa, pero para ello COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, no tenia ningún tipo de participación a saber: 1) el actor demandante asumía los riesgos del negocio, si sufría perdidas o daños en la mercancía era quien sufría la perdida y su costo.2) el actor demandante era quien decidía la forma de su traslado para su reventa, 3) el precio de la reventa no era fijado por COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, dichas tarjetas tienen un monto de venta al publico máximo establecido por CANTV,4)El actor demandante no estaba sometido a supervisión ni control alguno no debía cumplir ningún tipo de jornada,5) El actor demandante no estuvo sometido a exclusividad de reventa del producto que le compraba a COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A, no está obligado a disponer de su tiempo solo función de la reventa de las tarjetas.

Refiere que al aplicar el test de indicios de laboralidad no existe salario sino una ganancia comercial por reventa de mercancía, en una actividad no exclusiva del demandante, no existe subordinación, sin deber continuado de sujeción; ausencia de ajenidad en los riesgos y no suministro de equipos e implementos para la ejecución del servicio.

Es por todo cuanto antecede que evidentemente esta demostrado que el actor demandante no mantuvo relación de naturaleza laboral con su mandante y en tal sentido solicita al tribunal declarar sin lugar la presente demanda con toda las implicaciones de la ley correspondientes.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA

Del análisis de las argumentaciones de ambas partes, el Tribunal concluye que la controversia está determinada por la existencia o no de relación laboral entre ellas y la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados; debiendo pronunciarse previamente, como en efecto se efectuará con carácter previo en la parte motiva de este fallo, sobre las defensas de fondo opuestas por las demandadas, relativa a su falta de cualidad e interés para sostener el juicio.

-V-

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Una vez delimitada la controversia, se hace necesario precisar el contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

Igualmente el Art 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala:

(…) Determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)

En este sentido, le corresponde a la demandada que alega nuevos hechos o niega la relación laboral la carga de probar la existencia de los mismos, todo ello de conformidad con lo establecido en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALONZO RAFAEL VALBUENA CORDERO, el cual estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.”

Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-VI-

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE

La abogada R.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.676.998, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.163, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora promovió los siguientes medios probatorios:

Pruebas de exhibición: Solicitó se exhiban los siguientes documentos referidos a

recibos de pagos, de las comisiones, de los periodos 01 de marzo del 2005 al 01 de febrero del 2011 El representante de la Empresa Comunicaciones Movil Sur, C.A (COMOSUR) señala que la empresa se constituyó en el 2007 por ello no exhibe porque la empresa no existía en esa fecha . La promovente de la prueba solo anexo algunas copias de dichos documentos. Este Tribunal observa que los recibos no aparecen emitidos por las partes codemandadas razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pruebas documentales:

Primero

Promueve marcado con la letra “A”, Memorándum, folio 92, se trata de documento privado suscrito por representante de la co-demandada Comunicaciones Móvil Sur, C.A en el cual se requiere al actor información sobre el Rif, cédula de identidad, Registro de Comercio, razón social, código cliente, domicilio fiscal y teléfonos y advierte que la empresa COMOSUR podría ser multada por el Seniat. El Tribunal la valora conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar hechos relacionados con la presente causa. Así se establece.

Segundo

Promueve marcado con la letra “B”, en dos (02) folios útiles, documental denominada Recibos Abono en Cuenta, la cuales obran a los folios 93 y 94, ambos inclusive; la parte demandada los impugna por no provenir de ella, las impugnan por estar testados y carecer de firma y sello. El Tribunal no los aprecia por carecer de firma, conforme al artículo 1.368 del Código Civil. Así se establece.

Tercero

Promueve marcado con la letra “C”, documentales denominadas recibos de pago de las comisiones, las cuales obran a los folios 95 al 98, ambos inclusive, solo aparecen firmadas por el demandante; el demandado afirma que no fueron emitidos por los demandados, no se valoran por no emanar de la parte contraria según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cuarto

Promueve marcado con la letra “D”, en un (01) folio útil, documental denominada Nota de Entrega, la cual obra al folio 99. Señala la actora en la audiencia que esta nota la entregaba Comunicatel referida a las tarjetas para ser distribuidas en calidad de trabajador y que esta empresa fue sustituida por Comosur C. A . El representante judicial de la empresa Comunicaciones Movil Sur, C.A (COMOSUR) indica desconocer que empresa es Comunicatel, porque se demanda a Cantv y Comosur C.A y por tanto la impugna por ser ilegal e impertinente. El tribunal observa que este documento en su encabezamiento señala: nombre o razón social: J.G.; no se determinó a quien pertenece la firma que en él aparece donde señalan (entregado por), razones por las cuales no se aprecia y se desecha del proceso. Así se establece.

Quinto

Promueve marcado con la letra “E”, en copia fotostática simple, Balance General de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.), la cual obra a los folios 100 al 106, ambos inclusive. El Tribunal la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo del balance y estado de resultados del 31- 12- 2007. de la co- demandada Comunicaciones Móvil Sur, C.A. Así se establece.

Sexto

Promueve marcado con la letra “F”, en copia fotostática simple de acta de visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en fecha 22 de junio de 2010, la cual obra a los folios 107 al 110, ambos. Se trata de un documento administrativo y como tal se aprecia para evidenciar la actuación realizada por el organismo laboral, sin que aparezca mencionado ningún trabajador de la empresa objeto de inspección. Así se establece.

Prueba Informativa:

Primero

Solicita la parte actora se oficie a la empresa C.A.N.T.V., a los fines que informe al Tribunal sobre dos (02) particulares, al respecto, este Tribunal negó tal solicitud, en virtud que tal empresa es parte en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Segundo

Solicita la parte actora se oficie a la Unidad de Supervisión del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, ubicado en el Palacio de Justicia, piso 4, Mérida, Estado Mérida, a los fines que informe al Tribunal sobre el siguiente particular:

  1. - Informar sobre los actos de supervisión que se hayan realizado a la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.), en las fechas , 01 de marzo de 2005, al 01 de febrero de 2011, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del mismo a este Tribunal, con indicación del estado del mismo. Habiéndose admitido esta prueba, los resultados de la misma no se recibieron en la fecha de la audiencia de juicio, por lo que no hay prueba que valorar. Así se establece.

Prueba Testimonial:

Promovió la testimonial de G.M. RINCON BOSCAN, HERINELLY COROMOTO CARLY FLORES y O.D.C.S.A..

Solamente asistió a la audiencia la testigo HERINELLY COROMOTO CARLY FLORES, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.009.590, en el interrogatorio de la parte actora señala que lo conoció como vendedor de tarjetas en el establecimiento donde ella trabajaba en una bodega en S.C., en 2008-2009, que la facturas tenían un membrete de Comosur, que a veces iba con supervisores de Comosur o de Cantv y preguntaban si vendían las tarjetas, colocaban las propagandas. Al interrogatorio del representante de Comosur señala la testigo que no sabe la fecha exacta cuando vendía Jorge, que estaba segura de los años 2008 -2009 cuando ella estaba en su trabajo, que tiene conocimiento de que antes de esta fecha era vendedor por información de la dueña de la bodega donde trabajaba. La testigo solo da información parcial del conocimiento que dice tener, que algunos hechos le fueron informados por una tercera persona; en vista de las contradicciones en que incurre no se aprecia su testimonio. Así se establece.

Pruebas De La Codemandada Comunicaciones Móvil Sur, C.A. ( Comosur, C.A.).

Esta parte promovió las siguientes pruebas:

Pruebas Documentales:

Primero

Promueve Contrato suscrito entre “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.) y CANTV y MOVILNET, ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007,inserto bajo el numero 22, tomo 179, marcado con la letra “A”, la cual obra a los folio 117 al 153, ambos inclusive, y posteriormente renovado mediante Contrato Nº 11-CJ-GCAL-149/MOV-149. Expediente 2672, marcado con la letra “B”, las cuales obran a los folios 154 al 186, ambos inclusive. Se aprecia como documento público conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciada la relación contractual existente entre tales empresas. Así se establece.

Segundo

Promueve Registro Mercantil constitutivo de la Empresa “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.), registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en El Vigía, bajo el Nº 02, tomo A-12, en fecha 11 de octubre de 2007, marcado con la letra “C”, la cual obra a los folios 187 al 211, ambos inclusive, y acompaña también ultima acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa registrada bajo el Nº 59, tomo 16-A, de fecha 05 de noviembre de 2010, marcada con la letra “D”, la cual obra a los folios 212 al 217, ambos inclusive. Se valora de acuerdo al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose la creación de la empresa y la designación de su Junta Directiva. Así se establece.

Tercero

Promueve documental denominada constancia de solicitud Nº 214517, de fecha 22 de octubre de 2008, numero de establecimiento 5509838, emitida ante el Registro Nacional de Empresa y Establecimientos (RNEE), la cual obra a los folios 218 al 222, ambos inclusive, marcado con la letra “E”. Se valora como documento privado que demuestra la inscripción de la empresa ante el registro nacional de empresas, en la que no aparece el nombre del demandante. Así se establece.

Cuarto

Promueve documental denominada constancia de solicitud de inscripción de empresa o patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha de solicitud 03 de diciembre de 2008, numero de patronal R96110351, la cual obra a los folios 223 y 224, ambos inclusive, marcado con la letra “F”. Se valora como documento privado que demuestra la inscripción de la empresa ante Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

Quinto

Promueve Registro Mercantil Constitutivo de la Empresa “COMUNICATEL 2003, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 68, tomo 344-A-VII, en fecha 12 de junio de 2003, marcado con la letra “G”, la cual obra a los folios 225 al 232, ambos inclusive. Se aprecia según el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como documento público de la constitución de la empresa COMUNICATEL 2003, C.A. y que sus accionistas no son los mismos de . ni sus domicilios son los mismos. Así se establece.

Sexto

Promueve copia de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; Asunto: BP02-L-2006-000042, con fecha 11 de noviembre de 2009, marcado con la letra “H”, la cual obra a los folios 233 al 239, ambos inclusive, luego confirmada ante el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; Asunto: BP02-R-2010-000199, con fecha 01 de junio de 2010, marcada con la letra “I”, la cual obra a los folios 240 al 245, ambos inclusive. No se valora por no ser medio de prueba que guarde relación con los hechos controvertidos en este proceso. Así se establece.

Séptimo

Promueve documental denominada Facturaciones emitidas por el actor a su representada, por concepto de cobro de bolívares, marcada con la letra “J”, la cual obra a los folios 246 al 254, ambos inclusive, asimismo documental denominada Registro Mercantil a nombre del actor con su respectiva publicación, la cual obra a los folios 255 al 258, ambos inclusive, marcado con la letra “K”.

La primera prueba consiste en facturas con la denominación “J.S.G.M.” Rif. V-13558584-6, fecha, número de factura y número de control emitido a nombre de Comunicaciones Móvil Sur C.A., el concepto se refiere a servicio de distribución de tarjetas telefónicas, indica el valor, monto del Iva, la base imponible y el total a pagar. Al folio 253 cursa comprobante emitido por la codemandada Comunicaciones Móvil Sur (C. A) y suscrito por el accionante, referido a las retenciones por concepto de Impuesto al valor agregado por las compras de tarjetas que hacía. El demandante reconoció su firma en la audiencia, y no las impugnó. Se aprecia para evidenciar la certeza de su contenido, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La segunda prueba alude a copia de Registro Mercantil de la firma personal del ciudadano J.S.G.M.. Se valora conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ser pertinente al asunto controvertido en esta causa. Así se establece.

Octavo

Promueve documental denominada Abono de Aumento de Garantía, marcada con la letra “L”, la cual obra a los folios 259 al 276, ambos inclusive. No es impugnada por el demandante y se aprecia como documento privado según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que evidencia las sumas denominadas “garantía acumulada” por las personas indicadas en la relación, entre ellas J.G.. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:

Primero

Solicita la parte co-demandada se oficie a la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, a los fines que informe al Tribunal si reposa ante ese organismo un contrato suscrito entre “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” (COMOSUR, C.A.) y CANTV y MOVILNET, en fecha 27 de noviembre de 2007,inserto bajo el numero22, tomo 1, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del mismo a este Tribunal, con indicación del estado del mismo. Al celebrarse la audiencia de juicio no había ingresado esta prueba, además fue promovida cono documental y ya fue objeto de valoración. Así se establece.

Segundo

Solicita la parte co-demandada en el numeral Décimo, se oficie a la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela, CANTV y Telecomunicaciones MOVILNET, C.A., a los fines que informe al Tribunal sobre información particular. Esta prueba fue negada en su oportunidad, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Tercero

Solicita la parte co-demandada se oficie al Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines que informe al Tribunal si existe entre la Empresa “COMUNICATEL 2003, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 68, tomo 344-A-VII, en fecha 12 de junio de 2003, y COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en El Vigía, bajo el Nº 02, tomo A-12, en fecha 11 de octubre de 2007, traspaso alguno de propiedad o titularidad, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del mismo a este Tribunal, con indicación del estado del mismo. Al celebrarse la audiencia no constaban las resultas de esta prueba, por lo que no hay nada que valorar. Así se establece.

Prueba de Inspección Judicial:

Solicita la parte co-demandada se acuerde inspección judicial, en las instalaciones de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., para verificar en los libros de contabilidad llevados por la demandada, desde el año 2007, hasta el año 2011, se admitió la misma y en la oportunidad de su evacuación no asistió la parte solicitante, por lo que la misma se declaró desistida conforme lo dispone el artículo 112 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba Testimonial:

Primero

Promueve los siguientes testigos, ciudadanos; R.R.,; C.F.L.M.,; G.V.P., quienes no asistieron a la audiencia de juicio, por lo que nada hay que valorar al respecto.

Pruebas de la Codemandada Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela ( CANTV).

Esta parte promovió los siguientes medios probatorios:

Prueba Informativa:

Primero

Solicita se oficie a Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines que informe al Tribunal si reposa ante ese Juzgado asunto signado con la nomenclatura LP21-L-2010-000468, de ser afirmativa su respuesta, favor remitir copia certificada del Contrato de Comisión Nº 07-CJ-GCAL-204/MOV-204, suscrito entre CANTV/ MOVILNET y la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” Se recibió oficio de dicho Tribunal informando que el expediente mencionado ya no reposa en ese Despacho por encontrarse en apelación ante el Tribunal Superior. No existe prueba a valorar. Así se establece.

Segundo

Solicita la parte co-demandada se oficie a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, ubicada en Caracas, a los fines que remita al Tribunal copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 2007-2009, expediente Nº 081-2007-04-00011, homologada según auto Nº 2008-00684, de fecha 25 de noviembre de 2008. No ingresó a los autos la prueba solicitada, por lo que no hay nada que valorar, no obstante se advierte que las convenciones colectivas son instrumentos legales que rigen las relaciones entre trabajadores y patronos y es obligación del Tribunal determinar si son o no aplicables al caso concreto. Así se establece.

Pruebas Documentales:

Primero

Promueve copia de la ultima reforma del Documento Constitutivo Estatutario de CANTV, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 16 de junio de 2008, anotada bajo el numero 70, tomo 67-A, la cual obra a los folio 280 al 317, ambos inclusive. Se valora como documento público pertinente al presente juicio.

Segundo

Promueve documento digital en CD, de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 2007-2009, la cual se encuentra en el archivo de esta sede judicial, tal y como consta en auto que obra al folio 319. Las convenciones colectivas no son medios de prueba sino instrumentos legales que rigen las relaciones entre patronos y trabajadores y en lo que sea pertinente será valorada. Así se establece.

Pruebas de Exhibición:

Primero

Solicitó se intime a la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.), exhiba el Documento Estatutario de la referida empresa, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del y Estado Miranda con sede en El Vigía, de fecha 11 de Octubre de 2007, inserto bajo el Nº 02, Tomo A-12.Respecto de este medio de prueba, el Tribunal observa que esta documental existe en autos y ya fue objeto de valoración. Así se establece.

Declaración de parte

Parte actora

El demandante al contestar las preguntas formuladas por el Juez, expuso: Que comenzó la relación con Comuicatel 2003, le asignaron unas rutas y le exigían que los clientes le compraran tarjetas, que distribuía las de Cantv y Unica, que estuvo de segundo y tercer lugar de metas de ventas, que el representante legal era P.A., que le fueron quitando rutas cuando fue creciendo, que no hubo contrato que hubo sustitución de patrono, que no suscribió ningún contrato con Comunicatel, que salía temprano a repartir las tarjetas, su horario era hasta que terminaba de despachar y luego iba al banco a depositar y luego a la empresa y llenaba los depósitos; que lo hicieron abrir un registro de comercio que lo realizo el abogado Radaw, lo firmo en el 2007, que se retira porque ya no le gusto que le pagaban entre 4000, 4500, 5000 y 6000, que ganaba por comisiones el 1 por ciento y le hacían las deducciones, que el dinero de las tarjetas los depositaba

a Cantv, Comosur o a H.A., que a él lo mandaba Comosur por ordenes de Cantv.

Declaración del representante legal de Comosur C.A L.G.C.

Señala que mantenía una relación mercantil con el actor desde el 2007, que le hacen entrega de tarjetas cantv y molvinet, previa fianza con garantías y ellos con vendedores con firma personal deben hacer una garantía, se le cancela una comisión del 1,03 por ciento, no devengan salario, que su relación con Cantv es un contrato de servicio; que los vendedores entregan un efectivo en garantía por las tarjetas, firman un contrato cuando entran con la empresa en las condiciones no establecen un horario se le dan unas determinadas rutas de punto de ventas y diariamente lo obtenido por ventas lo depositan en el Banco o lo llevan el efectivo a la empresa, que la mayoría de ellos tienen otras actividades, que la empresa de Cantv no le hace supervisión a los trabajadores, que se hace es los puntos de venta y evitan que los vendedores vendan en los mismos sitios, que no tiene ninguna relación con Comunicatel.

-VII-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse sobre las defensas de falta de cualidad opuestas por las codemandadas:

  1. --FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDADA: COMUNICACIONES MÓVIL SUR C.A (COMOSUR C.A)

    Esta parte en la contestación de la demanda opuso la defensa de falta de cualidad para sostener el juicio seguido en su contra, manifestando que nunca ha tenido relación laboral con el demandante, también arguye que existió con el actor una relación de tipo mercantil y no laboral, que en virtud de un contrato de comisión que mantiene con la empresa CANTV, adquiere de ésta tarjetas telefónicas, las cuales distribuye a revendedores entre ellos el actor.

    Establece el Código de Procedimiento Civil, que la parte demandada al dar contestación a la demanda, puede contradecir la misma, alegando la falta de cualidad o la falta de interés, en el accionante o en el accionado para intentar o sostener el juicio, ya que; en las pretensiones siempre que se discute sobre la titularidad de un derecho o de una obligación, y por otro lado, la falta de interés o legitimación activa siempre lleva consigo la negación de la acción, puesto que; para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual (Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil).

    El procesalista venezolano A.Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Tomo II, pag. 27”, señala que en esta materia la regla general es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

    Al respecto la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido (sentencia No. 5007, Exp.05-0656):

    …La legitimación es la cualidad necesaria para ser partes. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

    En ese sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

    Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

    El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

    La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial

    .

    Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa”.

    En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

    “…Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

    En virtud de lo expuesto, se puede concluir que la cuestión de la falta de cualidad, alude a la legitimación de las partes para obrar o contradecir en juicio, y por ello es necesario que se afirmen y sean titulares activos o pasivos de la relación material controvertida y pidan al juez una decisión de merito sobre la misma. No debe confundirse la legitimación con la titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, ya que, la titularidad de derecho constituye una cuestión de merito, cuya procedencia se decide en la sentencia definitiva, mientras que el efecto de la legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda, sin que de ninguna manera deba entrar quien juzga a conocer o emitir consideraciones sobre el fondo de la controversia

    Así pues, la legitimación pasiva en principio la tiene cualquier persona que haya sido demandada, y por esa sola razón adquiere cualidad suficiente para comparecer en ese proceso concreto y para defenderse en él.

    En el presente caso se constata que el actor afirmó su carácter de demandante en base a la relación laboral que asegura tenía con el demandado, y éste a su vez admitió la existencia de una relación con el demandante, la cual calificó como mercantil, por lo que conforme a las consideraciones doctrinales y la jurisprudencia indicadas, existen razones suficiente para establecer que la codemandada tiene cualidad para acudir a este proceso, independientemente de la titularidad del derecho reclamado, el cual se dilucidará al conocer del mérito de la pretensión. En consecuencia, se declara sin lugar la falta de cualidad de la codemandada Comunicaciones Móvil Sur C.A. COMOSUR C.A. Así se decide .

    FALTA DE CUALIDAD DE LA CODEMANDADA CANTV:

    Esta parte opuso al dar contestación a la demanda su falta de cualidad para sostener el juicio, con fundamento en su negativa de que sea intermediaria de las empresas Comunicatel 2003 C.A. y Comunicaciones Móvil Sur C.A., niega que exista solidaridad por inherencia y que sea para sí, el beneficio de la actividad que realiza Comunicaciones Móvil Sur C.A., que entre estas empresas existe un contrato de comisión mercantil mediante el cual le suministra en venta tarjetas de crético a Comunicaciones Móvil Sur C.A la cual las comercializa por su cuenta o a través de terceros y que los beneficios son para esta empresa y para quienes adquieren las tarjetas de servicio telefónico. Niega que Comunicaciones Móvil Sur C.A sea una empresa intermediaría de CANTV, porque los contratos y la productividad de dicha empresa los ejecuta con sus propios elementos, en su propio nombre y riesgo, sin que sean indispensables para que CANTV logre el resultado y proceso productivo que desarrolla.

    De acuerdo a lo alegado por la codemandada, es necesario determinar la figura del intermediario, que el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo ya derogada, establece:

    A los efectos de esta ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra, utilice los servicios de uno o más trabajadores. El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada..(

    ) “

    De acuerdo con esta norma el beneficiario es solidariamente responsable con el intermediario cuando le ha autorizado expresamente o reciba la obra ejecutada.

    En este sentido los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen lo siguiente:

    Artículo 55: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

    No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

    Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

    Artículo 56: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella….

    Artículo 57: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella…..

    De conformidad con las normas citadas, el dueño o beneficiario de la obra es solidariamente responsable con la contratista que ejecute obras o servicios en su beneficio si esta obra o servicio es inherente o conexa con las actividades que realiza habitualmente, es decir, para que el beneficiario del servicio o dueño de la obra sea solidariamente responsable, es necesario que estén dados los elementos de inherencia entendiéndose por ésta la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que esté en relación intima y que se produzca con ocasión de ella.

    En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2195 de fecha 01 de Noviembre de 2007 reietirada en sentencia No.07 del 03 de Febrero de 2009, estableció el caso en el cual el beneficiario de la obra responde solidariamente de las obligaciones laborales de la contratista:

    …Ahora bien, respecto a la solidaridad, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio….

    Conforme a las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, se concluye que para que la presunción de inherencia y/o conexidad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo prospere, se debe verificar la existencia de ciertos requisitos, como son la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante y la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y que la mayor fuente de lucro, consista en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales; por lo que una vez verificados dichos extremos se debe aplicar la presunción de inherencia y/o conexidad, pero con la salvedad de que la misma tiene un carácter relativo, y por tanto admite prueba en contrario.

    Al analizar las pruebas de autos constata el Tribunal que mediante contrató de fecha 27 de noviembre de 2007, autenticado en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Distrito Capital, No. 22 Tomo 179, las empresas Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y Comunicaciones Móvil Sur C.A, celebraron un contrato de comisión con fundamento en las normas de los artículos 376 y siguientes del Código de Comercio, por el cual los comitentes encomiendan al comisionista la venta y comercialización de los productos llamados tarjetas de prepago, pagando al comitente el valor facial o precio de venta al público, calculado en un porcentaje que establecen, pago que efectúa en las cuentas bancarias asignadas por los comitentes.

    También cursan en autos los documentos constitutivos de las empresas Comunicaciones Móvil Sur C.A y CANTV, en los que consta que son personas jurídicas distintas y el objeto que cada una realiza es diferente.

    De las pruebas a.n.s.d. la existencia de los elementos que conforman la inherencia o conexidad que permita establecer que la codemandada Comunicaciones Móvil Sur C.A, sea intermediaria por inherencia con CANTV, lo cual descarta la solidaridad entre ellas.

    En consecuencia resulta procedente la defensa de falta de cualidad pasiva opuesta por la apoderada judicial de la empresa CANTV, por quedar evidenciada la no existencia de la relación lógica que debe existir entre la persona a quien la ley atribuye abstractamente un derecho y la persona que se presenta a hacerlo valer en juicio. Así se decide.

    Del merito de la causa respeto a la codemandada Comunicaciones Móvil Sur C.A:

    Conforme a lo establecido en el artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda; en el presente caso la parte demandada negó la existencia de una relación laboral, por consiguiente tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    La demandada calificó como mercantil el vínculo que le unía a la actora, y por tanto le corresponde desvirtuar la presunción de laboralidad que existe a favor del trabajador.

    En tal virtud, es necesario indicar que los elementos que califican una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial invocada, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al materializarse estos componentes en una relación jurídica, se concreta la presencia de una relación de trabajo.

    A objeto de determinar si se está o no en presencia de una relación laboral, la Sala de Casación Social del M.T. en decisión N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (Caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció los parámetros que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

    (…) Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo;

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

    c) Forma de efectuarse el pago;

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

    f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada (…)

    .

    De acuerdo a la Jurisprudencia indicada y en base al análisis y valoración de las pruebas de las partes, este Tribunal procede a determinar si se encuentra justificada la naturaleza laboral o no de relación jurídica objeto de esta controversia.

    1- Forma de determinación la labor prestada:

    Se desprende de los medios probatorios que la parte demandante de autos, como son los recibos de comisiones promovidos por el actor y las facturas promovidas por la codemandada, las cuales eran emitidas por J.S.G.M.” Rif. V-13558584-6, a nombre de Comunicaciones Móvil Sur C.A., y de la declaración de partes, se constata que el actor efectuaba la reventa de las tarjetas telefónicas prepago que compraba a la empresa Comosur C.A expidiéndole la respectiva factura incluyendo el cobro del impuesto al valor agregado.

  2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

    En cuanto a este punto, el demandante indicó en el libelo de demanda, que prestaba su servicio de manera personal dentro de una jornada de trabajo comprendida de lunes a viernes, de 5:00 a.m. a 4.00 p.m., no obstante en la declaración de parte manifestó que su horario era hasta que terminaba de despachar las tarjetas. Las ventas las efectuaba en diversos lugares del Estado Zulia.

  3. Forma de efectuarse el pago:

    Se desprende de los alegatos del demandante que la contraprestación que recibía por su actividad estaba representada por las comisiones que obtenía por ventas realizadas; la parte codemandada admitió en la declaración de parte que el actor obtenía una comisión por la venta de las tarjetas bajo una relación mercantil.

  4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario. Se evidencia de los elementos de prueba examinados que el accionante adquiría los productos para luego por su propios medios revenderlos en los lugares predeterminados, y por su cuenta establecía el modo y tiempo para cumplir su cometido; la codemandada en la declaración de parte señaló que Cantv supervisa no a los vendedores sino los lugares donde se distribuyen las tarjetas de prepago.

    5- La naturaleza jurídica del pretendido patrono. Consta de las pruebas evacuadas que las empresas codemandadas son personas jurídicas independientes, que desarrollan su actividad bajo la normativa legal vigente y así mismo el demandante opera con una firma personal bajo la denominación J.S.G.M.

    6- Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. El demandante adquiría del demandado los productos, pagaba su valor y los colocaba a terceros, lo cual se infiere de la facturas que emitía y las retenciones que le hacía la codemandada por concepto de impuesto al valor agregado.

    7- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; No consta en autos que el demandante obtuviera de la demandada tales elementos para la realización de su actividad.

  5. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. De las pruebas analizadas se determina que el trabajador obtenía una ganancia referida a las comisiones por la venta de tarjetas telefónicas, no se evidencia que existiera exclusividad respecto a la demandada.

  6. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. En la demanda indica el accionante que obtenía por comisiones un promedio de Bs. 5431, 92 mensuales y en la declaración de parte afirmó que obtenía entrte cuatro, cinco y seis mil Bolívares al mes. Estas sumas son evidentemente mayores al salario mínimo nacional y al que devengan trabajadores por similares labores.

  7. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    La ajenidad está íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio de la existencia de relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo y además que los bienes o servicios producidos por el trabajador corresponden al empresario y el laborante solo recibe parte de esa utilidad

    En el presente caso quedó evidenciado que el accionante recibía como retribución el producto de las comisiones por la venta del producto, haciendo suyos los beneficios o ganacias y la empresa accionada recibía el precio fijado por la venta de las tarjetas prepago telefónico.

    En virtud de todo lo antes expuesto, concluye este Tribunal, que en el caso bajo estudio, aplicando la doctrina de la Casación Social, encontramos que de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo, no se pude evidenciar la existencia de la relación laboral alegada por la parte actora, y que negada por la accionada, recayó en ella la carga de la prueba, extiendo en actas medios probatorios demostrativos de que el demandante era un vendedor independiente, quien compraba las tarjetas prepago y las vendía en los lugares determinados, no cumpliendo con un horario de trabajo, no existiendo salario, subordinación y ajenidad.

    En consecuencia, se concluye que fue desvirtuada la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, la presente relación no era de carácter laboral. Y así se decide.

    Conforme a lo expuesto este Tribunal declarará Sin lugar la demanda interpuesta contra la Co-demandada Comunicaciones Movil Sur, C.A. (Comosur, C.A.) y por consiguiente también resulta sin lugar la demanda contra la co-demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). Así se decide.

    -VIII-

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, sede El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la Co-demandada COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.).

SEGUNDO

CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la Co-demandada COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

TERCERO

SIN LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano J.S.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.558.584, en contra de las demandadas COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (COMOSUR, C.A.) y COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

QUINTO

Se ordena la notificación al Procurador General de la Republica del presente fallo, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida al Primer día del mes Noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez de Juicio

Dra. Y.O.S.C.

La Secretaria

Abg. Andreina del V. Fernández.

En la misma fecha, siendo las dos y cincuenta y seis de la tarde (2:56 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Provisoria, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Andrina del V. Fernández.

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