Decisión nº PJ0552013000003 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 9 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

202° Y 153°

ASUNTO: AP51-V-2010-019326

DEMANDANTE: A.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.6.207.915.

DEFENSOR PÚBLICO: A.B., en su carácter de Defensor Público Dieciséis (16°), con competencia en materia de protección.

DEMANDADA: J.A.M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad V.18.368.205

DEFENSORA PÚBLICA: L.P., en su carácter de Defensora Pública Dieciocho (18°), con competencia en materia de protección.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. L.R.M., Fiscal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas.

NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.

DEFENSORA PÚBLICA: W.S., en su carácter de Defensora Pública Décima Séptima (17°), con competencia en materia de protección.

MOTIVO: MEDIDA DE PROTECCIÓN EN MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. B.A.G., procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.

I

DE LA DEMANDA

La presente acción inició, por demanda relativa a Medida de Protección en modalidad de Colocación Familiar, incoada en fecha 23/11/2010, presentada por la ciudadana A.M.A., actuando en el interés del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, quien se encuentra asistida por la abogada G.L.S., en su carácter de Defensora Pública Vigésima de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. La parte accionante, señaló en su escrito libelar que es abuela materna niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, que la madre del niño antes mencionado le informó que iba hacer un viaje a México, para saber del padre del niño, quien se encuentra detenido en ese país. Que su hija el día 28 de febrero del 2009, y tuvo comunicación con su mamá L.D.V.A. y su hermana M.A.M.A. hasta el 30 de marzo de 2009. Luego de esa fecha desapareció no ha sabido nada de ella, a pesar de que se ha traslado a México dos veces. Asimismo, manifestó que su nieto vive con ella, bajo su techo y cuidados desde que su madre desapareció, situación por la cual se hizo cargo del niño desde ese momento. Causa que la motivó a solicitar que se le conceda la Colocación Familiar de su nieto.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad fijada para el acto de contestación de la demanda, pudo verificarse que la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno para ejercer los derechos de Ley.

III

DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, en los siguientes términos:

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1. - Copia certificada del Acta de Nacimiento N°5849, del niño de autos, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Clínica Maternidad Santa, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, por cuanto se demuestra la identidad del mismo y su filiación, y por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   En cuanto a las probanzas identificadas a continuación con los números 02, 03, 04, 05, esta Juzgadora las DESESTIMA, por cuanto tales pruebas no son un medio idóneo, no aportan elementos de convicción para resolver las litis y no ser temas de controversia de la presente causa, la cual versa sobre demanda relativa a Medida de Protección en modalidad de Colocación Familiar, y así se decide.

2. - Copia simple de cédula de identidad correspondiente a la ciudadana L.D.V.A..

3. - Copia simple de cédula de identidad correspondiente a la ciudadana M.E.M.A..

4. - Copia simple de cédula de identidad correspondiente al ciudadano J.R.M.M..

5. - Copia de la cédula de identidad correspondiente a la ciudadana A.A..

   En cuanto a las probanzas identificadas a continuación con los números 06, 07, 08, 09 esta Juzgadora las VALORA según las reglas de la Libre Convicción Razonada, establecidas en el Artículo 450 literales “K y J”, por cuanto tales pruebas aportan elementos de convicción para resolver las litis en la presente causa, la cual versa sobre demanda relativa a Medida de Protección en modalidad de Colocación Familiar, y así se decide.

6. - Copia de constancia de Estudios emanada del Unidad Educativa Profesor V.M.T.M. mediante la cual hacen constar que el niño de autos cursó estudios en el año escolar 2010-2011, constante de un folio útil;

7. - Copia simple de Pasaporte de la ciudadana JHONASY ANGELY MENDIETA MENDIETA.

8. - Copia simple de ticket de abordaje de Mexicana de Aviación.

9. - Copia simple de denuncia hecha por la ciudadana ÁNGELA MENDIETA AGUILERA, por ante la Cancillería.

10. - Copia simple de denuncia interpuesta por ante la Organización No Gubernamental AYUDAME, C.A.

    V

    DE LAS PRUEBAS DE INFORMES

    A la prueba de Informe que a continuación se señalan este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que merecen con forme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

11. - Informe recibido en fecha 07 de junio de 2012, N.. 20122770, emanado del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME) mediante el cual remiten movimiento migratorio de la ciudadana MENDIETA MENDIETA JOHNASY ANGELY, titular del a cédula de identidad N.. V-18.368.205.-

    VI

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

    LA PARTE DEMANDADA NO CONSIGNÓ PRUEBA ALGUNA, ni por si, ni por medio de apoderado judicial.

    VII

    DE LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS

    En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se le otorgo el derecho de palabra al niño de auto.

    Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del niño de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

    8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

    La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por ésta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que pueda encontrarse el niño de autos, al no poder compartir con su madre, evidenciándose incluso, de como el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, así se declara.

    VIII

    MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

    Concluida la narración íntegra de todos los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados los fundamentos esenciales que se deben tomar en cuenta para dictar sentencia, pasa esta Jueza a realizar las siguientes consideraciones:

    La colocación familiar o en entidad de atención es una medida de protección aplicable en aquellos casos de niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen y que solo puede ser dictada por un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo una modalidad de familia sustituta, conviene tener en cuenta que la propia Ley que rige la materia, define en su artículo 394 lo que debe entenderse por tal, y en tal sentido establece lo siguiente:

    …aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la responsabilidad de crianza…

    (Resaltado nuestro).

    Por otra parte, resulta impretermitible para esta sentenciadora enfatizar la gran importancia que tiene, el derecho natural y primario que tiene todo niño, niña y adolescente a ser criado en su familia de origen, ya que esta constituye el grupo familiar al cual, el niño, niña y adolescente se encuentran unidos por los vínculos de consaguinidad y que se determina a través de la filiación, derecho éste que se encuentra consagrado en el artículo 26 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual considera como primera opción el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en su familia de origen y excepcionalmente, a hacerlo en una familia sustituta.

    En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 75:

    …El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

    Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…

    . (Resaltado nuestro).

    Igualmente el único aparte del artículo 76 eiusdem dispone:

    …El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación…

    .(Resaltado nuestro).

    En tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”, y en su artículo 9 expresa:

    Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño

    . (Resaltado nuestro).

    De donde se sigue que se trata de un derecho cuyo ejercicio el Estado debe garantizar y sólo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurídicas anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivación fundada, visto -se insiste- el carácter excepcional de la separación.

    Una decisión que conlleve a la separación del niño de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria y por tanto requiere, según la propia Convención, que se mantenga dentro de ciertos parámetros, a saber:

    (...)

    2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

    3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

    4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas

    (artículo 9 de la Convención, Resaltado nuestro).

    Asimismo, y para confirmar el aserto de lo expuesto, en armonía con las disposiciones señaladas, este Tribunal trae a colación la Exposición de Motivos, de la ley adjetiva que rige la materia, por la importancia de su contenido, según la cual:

    …Esta norma (se refiere al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. Precisamente, para hacer más efectivo este principio y derecho humano de la infancia se optó por incluir una reforma del artículo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separación sólo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios más importantes es la prohibición expresa de la separación del niño, niña o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social, así como la obligación del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada…

    . (Resaltado nuestro).

    Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se “modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘Guarda’ por el de ‘Responsabilidad de Crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad”.

    Por último, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, instrumento normativo especialísimo que regula y protege la situación de la infancia y la adolescencia establece en su artículo 5:

    Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

    La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

    El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

    . (Resaltado nuestro).

    De donde se desprende de manera definitiva la importancia que tiene para el Estado y la sociedad que los niños, niñas y adolescentes sean criados por sus padres, como expresión y reconocimiento de un estado natural de nuestras relaciones y afectos como seres humanos. Aserto que queda afianzado en las disposiciones contenidas en los artículos 25, 26 y 27 de la referida Ley Orgánica cuando establecen de manera inequívoca este derecho y el carácter excepcional que reviste la circunstancia de que sean criados por personas distintas de aquellos, quienes por naturaleza deben ejercer el rol fundamental de padres. Tales preceptos normativos señalan:

    Artículo 25.

    Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos. Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

    Artículo 26.

    Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

    P.P.. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.

    P.S.. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.

    P.T.. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.

    Artículo 27.

    Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

    (Resaltado nuestro).

    No quiere este Tribunal con ello decir, por otra parte, que no deba garantizarse las relaciones de los niños, niñas y adolescentes con sus demás familiares, antes por el contrario se trata de un derecho de aquellos por el que el Estado debe velar. Sin embargo, la colocación familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el articulo 396 “otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, tales son:

    …La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:

    a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

    b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.

    c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido…

    (Resaltado nuestro).

    De lo anterior se evidencia, que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia del niño esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.

    Aunado a las anteriores consideraciones, resulta novedoso la presencia protagónica de la familia de origen del niño, niña y adolescente en el sistema jurídico venezolano. En efecto, los textos legales que han entrado en vigencia en Venezuela se encuentran diseminados del reconocimiento del derecho del niño a crecer en medio de una familia e en particular, de su familia de origen.

    Por otra parte, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: P.E.A.) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:

    …Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica

    . (Resaltado nuestro).

    Es menester, el que no se pierda de vista lo dispuesto tanto en el artículo 394-A como en el 395 ambos inclusive, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales deben ser analizados en concordancia con el contenido del artículo 14° de las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de Informes Técnicos a los Equipos Multidisciplinarios”, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), las cuales imponen al juez la obligación de apoyarse en la opinión del E.M. a la hora de decidir la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen.

    En este sentido, los textos de los artículos 394-A y 395 de la ley in comento son del tenor siguiente:

    Artículo 394-A. Modalidad de familia sustituta.

    El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidirá, con el auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las características de cada caso. En los casos de afectación de la Patria Potestad o del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de ambos progenitores o, de uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, la colocación familiar o en entidad de atención deberá preverse en la decisión que declare con lugar la privación o extinción de la Patria Potestad o la afectación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

    Mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo niño, niña o adolescente, de conformidad con lo establecido en esta Ley.

    Artículo 395. Principios fundamentales.

    A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente:

    a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir.

    b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.

    c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible.

    d) La opinión del equipo multidisciplinario.

    e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.

    f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente.

    (Negritas y Subrayado añadidos)

    En el mismo orden de ideas, el artículo 2° de las ya referidas orientaciones establece que:

    Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de niños, Niñas y Adolescentes emitidos en los procesos judiciales son una experticia dirigida a comprobar los hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Estos Informes prevalecen sobre las demás experticias, de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    (Negritas y Subrayado añadidos)

    Así mismo, el artículo 3° de las precitadas orientaciones, establece:

    Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios tienen por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y materia de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales.

    (Negritas y Subrayado añadidos)

    Este caso concreto, se refiere a un niño preescolar masculino de 5 años .Natural de Caracas y procedente de esta localidad. Cursa tercer nivel de educación preescolar. Según lo conocido en las entrevistas y la visita social, es un niño que ha estado habitando con su abuela materna prácticamente desde que nació, el cual era muy bien cuidado por su progenitora, la cual desapareció en el país de México.

    De la evaluación psiquiátrica se encuentra carencia afectiva de parte de la figura materna originaria (madre biológica), pero la solicitante se ha convertido en esa figura que ha suplido la carencia afectiva. No se evidencia patología mental para el momento de esta evaluación.

    La Sra. Á., es una adulta femenina de 44 años, natural de Caracas y procedente de esta localidad, soltera vive en unión libre con su pareja actual, desde hacen tres años aproximadamente. Es emprendedora, laboralmente activa y con la intención de poseer la representación legal de su nieto con el cual lleva el presente juicio. Además se ocupa de los cuidados del niño en estudio, los ingresos que posee le ayudan a mantener un nivel económico adecuado, para satisfacer las demandas de la familia y de su nieto.

    De la evaluación psiquiátrica se encuentra que muestra un estado de madurez emocional acorde a su edad. Ha internalizado su rol materno. No se encuentran evidencias de patología mental para el momento de ésta evaluación.

    Esta adulta habita en una vivienda de la cual es propietaria, y hasta los actuales momentos le ha permitido cubrir la necesidad de hogar. Ahora bien, se observa de las conclusiones y recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, mediante el cual arrojó lo siguiente:” Que el niño de autos, de 05 años de edad, C. tercer nivel de educación preescolar, esta viviendo con la señora Á., abuela materna desde antes de la desaparición de la madre, hecho, ocurrido en el año 2009. No obstante, aun cuando el padre vive, se encuentra detenido en el “Reclusorio de Oriente” ubicado en ciudad de México, México.

    La señora Á. solicitante de la Colocación Familiar, cuenta con las condiciones físicas ambientales, así, como también dispone una situación económica que le permite cubrir sus necesidades y las del grupo familiar, además que cuenta con la ayuda económica del grupo familiar.

    De igual manera la Jueza está obligada a estudiar las condiciones Bio-Psico-Social que se desprendan del contenido de los informes técnicos elaborados por los equipos multidisciplinarios, y considerando toda la juramentación jurídica antes expresada, es por lo que este Tribunal, le resulta forzoso para esta Jueza, siguiendo las corrientes actuales de nuestro ordenamiento jurídico declarar la permanencia del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, junto a su abuela materna, la ciudadana A.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N.V.6.207.915, como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

    Así las cosas, vistas las conclusiones efectuadas por el órgano auxiliar, concluimos que no existen elementos que hagan presumir que la convivencia y permanencia del niño de autos con su abuela materna sea de perjuicio o menoscabo de sus derechos fundamentales, sino que muy por el contrario, se evidencia que están dadas las condiciones para que el niño en referencia, se desarrolle integralmente en un entorno familiar favorable, apto para su desarrollo psico-emocional y evolutivo, motivo por el cual esta sentenciadora concluye que a través de una Medida de Protección en Modalidad de Colocación Familiar, se le atribuirá a la accionante la Responsabilidad de Crianza, a objeto que el niño antes mencionado pueda disfrutar de un ambiente pleno, que le permita estudiar, jugar, crecer y desallorrarse acorde con su edad; y así se declara.

    En resumen, se observa que los hechos demostrados logran subsumirse en el supuesto previsto en el articulo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; generándose la consecuencia jurídica prevista en la norma, como es otorgar Medida de Protección en la modalidad de Colocación familiar a favor del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, de siete (07) años de en el hogar de la ciudadana A.M.A., Por consiguiente puede afirmar quien suscribe que la presente acción HA PROSPERADO EN DERECHO; y así se declara.

    IX

    DISPOSITIVO

    Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N.V.6.207.915, contra la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad V.18.368.205, en consecuencia, este Tribunal dispone:

PRIMERO

Se dicta MEDIDA DE PROTECCIÓN EN LA MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR, en beneficio e interés superior del niño de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 128, 399 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual ha de ejecutarse en la residencia de su abuela materna A.M.A., residenciada en: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.

SEGUNDO

Queda entendido que conforme a lo previsto en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana A.M.A., ostentará la Responsabilidad de Crianza del niño de marras, durante el tiempo que dure la Medida de Protección aquí dispuesta, por lo cual el niño será favorecido con todos los beneficios laborales que devengue su abuela materna, especialmente aquellos derivados de su relación de trabajo o jubilación, como si se tratara de un hijo; sin menoscabo de la titularidad de la Patria Potestad que posee los progenitores.

TERCERO

Se ordena la inclusión de la ciudadana A.M.A. en un programa de Colocación Familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 401 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CUARTO

Se ordena la inclusión de la ciudadana A.M.A. y al niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, en un programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM) de conformidad con lo previsto en el artículo 401 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

QUINTO

Se autoriza a la ciudadana A.M.A. para que transite dentro del territorio nacional con el niño de autos, sin que sea necesaria la autorización judicial respectiva.

SEXTO

Se ordena oficiar al COMITE INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, a los fines de que se incluya a la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.18.368.205, en el programa de búsqueda de personas desaparecidas llevado por ese instituto.

SEPTIMO

Se ordena oficiar al ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS, (ACNUR) a los fines de que se incluya a la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.18.368.205, en el programa de búsqueda de personas desaparecidas, desplazadas o refugiadas llevado por esta organización.

OCTAVO

Se ordena oficiar a INTERPOL, a los fines de que se incluya a la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.18.368.205, en el programa de búsqueda de personas desaparecidas llevado por ese instituto.

NOVENO

Se ordena oficiar a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a los fines de que se canalice la búsqueda de la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.18.368.205, a través de la Dirección de Derechos Humanos de ese Instituto.

DECIMO

Se ordena oficiar al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, a los fines de que se canalice la búsqueda de la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.18.368.205, a nivel Internacional.

DECIMO PRIMERO

Se ordena oficiar al HOSPITAL “J.M. de los RIOS”, a los fines de que se practicada una evaluación medica completa con carácter de URGENCIA al R.A.M., y de ser necesario se aplique de forma inmediata el tratamiento medico necesario.

DECIMO SEGUNDO

La medida aquí dictada podrá ser revisada en cualquier momento a solicitud de las partes interesadas, si el interés superior del niño así lo requiere, conforme a lo previsto en el artículo 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo se le ordena a la ciudadana A.M.A. suministrar el material biológico necesario para la identificación de la ciudadana JOHNASY ANGELY MENDIETA MENDIETA, a la institución que previas instrucciones a la parte interesada así lo requiera.

X

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil trece (2013).

Año 203° y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO

EL SECRETARIO

Abg. E.P.

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO

Abg. ENDER PEREZ

AP51-V-2010-019326

Colocación Familiar.

BAG/EP/OH