Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2013

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2013
EmisorTribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteFrancis Liscano
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dos (02) de julio del año dos mil trece (2013)

203° y 154°

ASUNTO: AP21-L-2012-001688.-

PARTE ACTORA: R.V.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número: 4.627.779.-

APODERADO JUDICIAL: N.M. NARVAEZ Y S.D.C.; abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con los números: 63.636 y 22.595, respectivamente.-

PARTES CODEMANDADAS: EL CARRETÓN VENTA DE PARRILLA Y POLLOS EN BRASA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de enero del año 1986, bajo el número 59, tomo 10-A-Pro.

INVERSIONES ARMAS Y PADRON, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de septiembre de 1992, bajo el número 58, tomo 133-A-Pro.

DE FORMA PERSONAL: J.P.C., venezolano, titular de la cedula de identidad número: 6.149.512.

A.A.A., venezolano, titular de la cedula de identidad número: 6.824.141.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CODEMANDADOS: J.R.F.P., M.E.M.O., J.F.D.S.A.N. y R.A.L.A., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los números: 59.842 69.827, 128138 y 63.227, respectivamente.

DEMANDADO DE FORMA PERSONAL: F.C., venezolano, titular de la cedula de identidad número: 81.082.596.

APODERADO JUDICIAL: NO CURSA EN AUTOS.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante demanda interpuesta el 03 de mayo del año 2012, por el ciudadano N.M., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con el número: 63.636, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano R.V.C. en contra de las sociedades mercantiles EL CARRETÓN VENTA DE PARRILLA Y POLLOS EN BRASA, S.R.L., e INVERSIONES ARMAS Y PADRON, C.A y de forma personal a los ciudadanos J.P.C., A.A.A. y F.C., partes plenamente identificadas, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien paso a conocer de la presente demanda en fase de sustanciación, admitiéndola y ordenando la notificación de las demandadas. Luego de realizado el proceso de notificación de las partes se remitió el expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y una vez realizado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación al Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien da por recibida la demanda el día 05 de junio del año 2012, pasando en esa misma fecha a dar inicio a la audiencia preliminar, la cual luego de varias prolongaciones, el día 03 de agosto del 2012, se da por concluida la audiencia preliminar y se ordena la incorporación de las pruebas al expediente así como la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio.

Luego del proceso de insaculación de las causas le correspondido conocer en fase de juicio a este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien da por recibo el expediente el día 25 de septiembre del 2012, luego el 02 de octubre del año 2012 este Tribunal se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y fija en esa misma fecha la oportunidad para la audiencia oral de juicio, la cual se pauto para el día 30 de octubre del 2012, la cual no se pudo llevar a cabo en virtud de que las partes solicitaron la suspensión de la misma de mutuo acuerdo para la celebración de un acto conciliatorio. Luego por auto del 13 de marzo del año 2013 el Tribunal fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio la cual quedo pautada para el día 13 de mayo del 2013, la cual no se pudo llevar a cabo por cuanto la Juez que preside el presente despacho se encontraba de reposo médico y por lo tanto se reprogramo para el día 17 de junio del 2013. En esta oportunidad se dio inicio a la audiencia oral, donde las partes expusieron sus alegatos, donde se evacuaron las pruebas y se realizo el respectivo control y contradicción de las pruebas promovidas por las partes; una vez finalizada la audiencia la Juez por la complejidad del presente asunto y conforme al artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo decidió diferir la lectura del dispositivo del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente, el cual vendría siendo el 25 de junio del 2013. En esta oportunidad previas consideraciones la Juez paso a declarar PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES interpuesta por el ciudadano R.V.C. contra las sociedades mercantiles EL CARRETON VENTA DE PARRILLA Y POLLOS EN BRASA, S.R.L, y solidariamente contra INVERSIONES ARMAS Y PADRON, C.A. (anteriormente identificado). SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por R.V.C. contra los ciudadanos J.P.C., F.C. y A.A.A., demandados de forma personal. TERCERO: SE CONDENA a las sociedades mercantiles codemandadas EL CARRETON VENTA DE PARRILLA Y POLLOS EN BRASA, S.R.L e INVERSIONES ARMAS Y PADRON, C.A. a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Ahora siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes:

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora se desprenden los siguientes argumentos:

Que el accionante comenzó a prestar sus servicios de manera personal, permanente e ininterrumpida con el cargo de mesonero para la sociedad mercantil El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa S.R.L., el 02 de marzo del 2005, de igual forma señala que el 29 de enero del año 2012, el trabajador fue despedido injustificadamente por el empleador, por lo tanto laboro 6 años, 10 meses y 27 días. Indica que cumplía una jornada de trabajo desde el 02-03-2005 al 29-01-2012 de martes a domingos con un día de descanso, que era los lunes, indica que los días martes, miércoles, viernes y sábados cumplía un horario de 1:00pm a 5:00pm y de 6:00pm a 11:00pm, y los días jueves y domingos cumplía un horario de 9:00am a 1:00pm y de 2:00pm a 7:00pm; continua indicando que durante la relación de laboral trabajo siempre laboro una hora extraordinaria la cual nunca le fue pagada en ningún momento por el empleador. Expresa que tenía un salario mixto, conformado por una parte fija, que era el salario mínimo obligatorio y una parte variable, compuesta por el diez por ciento (10%) del consumo sobre el servicio más la propina. Indica la parte actora que desde el 03-03-2005 al 31-12-2009, el trabajador no cobro el salario fijo. El actor señala en su demanda todos los salarios devengados durante la relación de trabajo pero el último salario devengado fue de Bs. 8.304,00, siendo el salario diario de Bs. 319,38. Indica la representación que desde que finalizo la relación de trabajo el patrono no ha cancelado las prestaciones sociales y por tales motivos es que procede a reclamar los siguientes conceptos:

- Salarios fijos no cancelados por el patrono desde el 02-03-2005 hasta el 31-12-2009 reclama la cantidad de Bs. 89.796,18.

- Días de descansos laborados y no cancelados en base al salario variable desde el 02-03-2005 hasta el 29-01-2012, reclama la cantidad de Bs. 114.976,80.

- Domingos Trabajados y no pagados por la empresa desde el 03-03-2005 al 29-01-2012, reclama la suma de Bs. 199.779,91;

- Hora extra laborada desde el 02-03-2005 hasta el 29-01-2012 que no fue cancelada por el patrono, reclama la cantidad de Bs. 213.883,76.

- Diferencia en el pago de las vacaciones desde el 3-2005 al 02-2011, por cuanto el patrono no tomo en consideración el salario real devengado por el Trabajador, reclama la cantidad de 47.575,23.

- Vacaciones fraccionadas desde el 3-2011 al 01-2012, por cuanto no se tomo el salario real devengando por el Trabajador para el cálculo, reclama la cantidad de Bs. 10.848,45.

- Diferencia en el pago de las utilidades correspondiente a los periodos 2005 al 2011, ya que no se tomo en consideración para el cálculo el salario real, reclama la cantidad de Bs. 63.067,43.

- Prestación de antigüedad no cancelada generada durante toda la relación de trabajo reclama la cantidad de Bs. 149.001,61.

- Intereses sobre la prestación de antigüedad reclama la cantidad de Bs. 69.599,50.

- Prestación de antigüedad complementaria reclama la cantidad de Bs. 5.184,70.

- Indemnización sobre la prestación de antigüedad por despedir al trabajador injustificadamente conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 77.770,50.

- Indemnización sustitutiva del preaviso por despedir el patrono de manera injustificada al trabajador la cantidad de Bs. 31.108,20.

- Intereses de mora sobre las prestaciones sociales desde el 01-02-2012 hasta el 30-04-2012, reclama la cantidad de Bs. 40.329,47.

Señala el apoderado de la parte actora que el monto total de la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos se estima en la cantidad de Bs. 1.112.921,75, monto que solicita que sea condenado a pagar por el Tribunal. De igual forma solicita que se condenen los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se ordene realizar la indexación monetaria, que se condene a la demandada al pago de las costas procesales y por último que la presente demanda sea declarada con lugar en la sentencia definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada se desprende los siguientes argumentos y defensas:

En primer lugar, acepta como cierto que el demandante se desempeño en la empresa como mesonero, desde el 02 de marzo del 2005 hasta el 29 de enero del 2012, sin embargo, este renuncio verbalmente, por lo que no es cierto que la relación haya terminado por despido injustificado, tal como lo manifestó el demandante en su libelo.

Seguido a esto paso a negar, rechazar y contradecir que la empresa le adeude las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador manifestó de forma verbal su decisión de no seguir prestando sus servicios en la empresa y no laboro el preaviso correspondiente.

Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo durante la relación laboral de martes a domingos y lo que presenta en el cuadro de horarios supuestamente laborados, ya que el horario es el presentado, que se encuentra debidamente sellado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo, el cual fue debidamente consignado en autos.

Niega, rechaza y contradice que el trabajador devengara un salario mensual mixto, señala que cuando el trabajador presto sus servicios como mesonero la empresa siempre le pago el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, lo que se puede comprobar con los recibos de pagos que se encuentran debidamente firmados por el trabajador.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por el demandante sobre el pago de comisiones correspondiente al 10% del servicio, ya que estas son una retribución que recibe el trabajador directamente del cliente en calidad del servicio prestado, indica que la empresa siempre le pago el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, no reconoce el aproximado 72% del salario mínimo como propinas y el 759% de las comisiones por ventas. Señala que tanto las propinas como las comisiones no son un sueldo pagado directamente por le patrono sino el resultado de la atención del trabajador a los clientes de la empresa, quienes otorgan la propina que consideran ajustada al servicio directamente en manos del trabajador y el 10% de la venta, este porcentaje lo determinan los mismos empleados ya que la empresa no tiene ningún tipo de inherencia sobre dicho monto, el cual al llegar a la caja de la empresa es entregado a los trabajadores para que lo coloquen en el pote y según sus acuerdos se lo distribuyan,. Continua indicando en este punto que es inconcebible pensar que un mesonero devengue en comisiones cantidades que superen al salario mínimo por cada periodo de la relación laboral y mucho menos que percibe un monto superior en un 759% del mismo salario mínimo. Ahora ante la imposibilidad de determinar a ciencia exacta cual es el monto promedio recibido por el trabajador por concepto de comisiones sobre el 10% de las ventas es que resulta carga del trabajador demostrar que efectivamente recibió esas exorbitantes cantidades.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude unas sumas por los siguientes conceptos: diferencia en el pago de vacaciones 3-2005 / 2-2011, vacaciones fraccionadas 3-2011 /1-2012, diferencias de pago de utilidades de los años 2005/2011, prestación de antigüedad del 02-03-2005/02-01-2012, intereses de prestación de antigüedad del 02-03-2005/02-01-2012, prestación de antigüedad complementaria, indemnización/prestación de antigüedad, e intereses de mora. Diferencias que obedecen a las comisiones y propinas supuestamente alegadas por el actor, que no se corresponden con la realizada y por lo tanto no se le adeudan las diferencias alegadas. Indica la representación judicial que el trabajador recibió pagos de adelantos de prestación de antigüedad, así como pago de vacaciones, bono vacacionales y utilidades correspondiente a cada periodo, los cuales no fueron tomados en cuenta por el trabajador en el libelo, montos que afectan el resultado final así como los intereses de las prestaciones sociales.

Niega, rechaza y contradice adeudar monto alguno por concepto de descansos sobre salario variable 3-2005/1-2012, horas extraordinarias, horas nocturnas, días feriados y domingos, todos supuestamente trabajados y no pagados. Indica que llama la atención lo siguiente, el actor en su libelo señala que día de descanso eran los días lunes y luego solicita que se los pagan porque supuestamente no los disfruto.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 1.112.921,75, que es el monto total de la presente demanda, solicitando que las pruebas promovidas se evacuen y que sean considerados en la definitiva.

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal observa que dado que no fue negada la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la presente controversia se circunscribe a resolver la procedencia o no de los conceptos demandados, en tal sentido deberá la demandada demostrar aquellos hechos con los cuales se excepciono, y a la parte actora le corresponderá demostrar aquellos hechos exorbitantes que no hayan sido expresamente reconocidos. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por este Tribunal de Juicio así como de los autos del presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte actora que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

DOCUMENTALES.

Las cursantes desde el folio cuatro (04) hasta el folio treinta y siete (37) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, documentos constitutivos de las sociedades mercantiles El Carretón C.A., El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa, S.R.L, e Inversiones Armas Y Padrón, C.A. De las documentales se desprende la forma en que fueron constituidas las sociedades mercantiles así como los socios que las integran. Dichas documentales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante al folio treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, constancia de trabajo emitidas en el año 2011 por las empresas Restaurant Pollo en Brasa El Carretón y la empresa Armas y Padrón a nombre del ciudadano Chacón Vivas Ramón, ambas constancias se encuentran suscritas por el ciudadano F.C. quien funge como encargado. De las documentales se evidencia que el demandante presta sus servicios como mesonero y devengaba un salario equivalente al salario mínimo decretado. La representación judicial de la parte demandada desconoce la firma, en tal sentido la parte actora promovió la prueba de cotejo, en tal sentido la Juez pregunto a la parte si consideraba realmente necesaria para la resolución de los hechos controvertidos la realización de dicho cotejo, a lo cual manifestó la parte actora que era una cuestión de considerar que el actor trajo o no una documental falsa, en tal sentido este Juzgado dado el hecho de que la existencia de la relación laboral no se encontraba controvertida, y que dichas documentales no aportarían nada a la resolución de los hechos controvertidos, este Juzgado consideró improcedente la realización de la prueba de cotejo. Siendo así visto el ataque realizado por la parte demandada no se le otorga valor probatorio a dichas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio cuarenta (40) al folio cuarenta y uno (41) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original y copia, constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De las documentales se evidencia que figura como patrono la empresa Armas y Padrón, que el representante legal de la empresa es el ciudadano F.C. y que el trabajador es el ciudadano R.C.V., de igual forma se evidencian los salarios devengados por el trabajador durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. La representación judicial de la parte demandada desconoce el contenido y la forma de la documental indicando que no provienen de su representada. Por otro lado la representación judicial de la parte actora insiste en el valor probatorio de las mismas promoviendo una prueba de cotejo, la cual fue considerada improcedente en el momento de la realización de la audiencia de juicio, considerando este Juzgado que la misma no era el medio idóneo para hacer valer dicha documental. En tal sentido, visto el ataque formulado por la parte demandada esta Juzgado no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

La cursante en el folio cuarenta y dos (42) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, cuenta individual sustraída de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano R.C.V.. De la documental se evidencia que figura como patrono del demandante la empresa Armas y Padrón, que su fecha de ingreso a la empresa fue el 02-03-2005, que para la fecha (02-04-2012, aparece con el estatus activo y que hasta la fecha de emisión tenia un total de 1600 semanas cotizadas. Esta documental no fue objeto de ataque en la audiencia oral de juicio y en virtud de que la misma contribuye a la resolución del presente conflicto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio cuarenta y tres (43) al folio cuarenta y seis (46) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, facturas emitidas por la empresa El carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa, S.R.L., por venta de sus productos a determinados clientes. De las documentales se evidencia el pago por el 10% del consumo por concepto de servicio de mesoneros. Estas documentales fueron objeto de ataque de parte de la representación judicial de la parte demandada quien alego que las mismas están en copias, no están firmadas por la empresa y por lo tanto no se puede corroborar que las mismas son emitidas por la máquina fiscal de la empresa. Por otro lado la representación judicial de la parte actora señala que estas son facturas originales emanadas del patrono con todas las característica que exige el SENIAT para las facturas, además consigno en esa oportunidad copia certificada de resulta de una prueba de informes en otro asunto para que sea adminiculada con las facturas (cursantes del folio 111 al 119 de la segunda pieza del presente expediente). Con respecto a la defensa expuesta por la parte actora la demandada alego que lo consignado son documentales nuevas, que ya no es la oportunidad para traerlas, además no se sabe de donde provienen y por lo tanto no las reconoce y solicita que se desechen, señala que el objeto de la prueba es el monto enajenado como comisión por lo tanto no tiene relación. En este punto el Tribunal destaca que efectivamente no es la oportunidad para traer nuevas pruebas al proceso ya que la oportunidad es al inicio de la audiencia preliminar por lo tanto las documentales consignadas no serán tomadas en cuenta para la presente decisión, ahora, bien siendo que dichas documentales fueron atacadas, no se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser desechadas. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio cuarenta y siete (47) al folio sesenta (60) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia, escrito de promoción de pruebas consignado en el asunto AP21-2011-5976 por el abogado N.M. y el pronunciamiento sobre el escrito de promoción emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. La representación judicial de la parte demandada las desconoce por cuanto se encuentran en fotocopia, la representación judicial de la parte actora insiste en su valor probatorio. Ahora este Tribunal observa que las documentales se refieren a un pronunciamiento sobre pruebas de un Juzgado de Juicio en otro asunto que no se relaciona con el presente conflicto, en tal sentido, este Juzgado concluye que la misma no contribuye a la resolución del presente conflicto por lo tanto se desechan del presente juicio. Así se establece.-

La cursante en el folio sesenta y uno (61) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en original, disco compacto marca maxell, identificado con las nomenclaturas R-2011-892 y AP21-L-2010-004864 8° Juicio, de fecha 24-06-2011. Sobre esta prueba la representación judicial de la parte demandada desconoció el contenido del disco compacto y la parte actora indico que este disco contiene copia certificada de una audiencia oral de juicio. Al respecto debe señalar esta Juzgadora que si bien es cierto el contenido del mismo no fue visualizado por este Juzgado, visto lo señalado por la parte promovente quién señala que el mismo pertenece a otro caso, el mismo se desecha del acervo probatorio por cuanto el mismo no se constituye en una prueba que permita determinar los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio sesenta y dos (62) al folio ochenta y ocho (88) del cuaderno de recaudos número uno (1) del expediente, en copia certificada, Sentencia dictada por el Tribunal Noveno Superior (9°) del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en el expediente AP21-R-2011-000892, el 03 de abril del año 2012. De la misma se evidencia que el Tribunal Superior declaro PRIMERO: parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio; SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano J.H.V.L. en contra de las sociedades mercantiles El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa, S.R.L. e Inversiones Armas y Padron, C.A. y en forma personal a los ciudadanos J.P.C. y A.A.A.; TERCERO: Se modifica la sentencia apelada, CUARTO: se ordena a la parte demandada a cancelarle al accionante las diferencias y los conceptos que se expresan en la parte motiva de la presente decisión; y QUINTO: no hay condenatoria en costas. Esta prueba no fue objeto de ataque de parte de la representación judicial de la parte demandada sin embargo de un análisis de las mismas este Tribunal determina que la misma en nada contribuye a la resolución del presente juicio ya que la misma hace referencia una sentencia en un juicio distinto al aquí debatido, en el cual se explana el criterio particular de un Juzgado Superior en tal sentido, se desestiman del acervo probatorio. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio dos (02) hasta el folio trescientos cincuenta y cuatro (354) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, en copia certificada, actuaciones del expediente signado con el número AP21-L-2010-004464, llevando por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. De las documentales se evidencian las actuaciones realizadas por las partes en el procedimiento por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, instaurado por el ciudadano J.H.V.L. contra Inversiones Armas y Padrón y otros. Esta prueba no fue objeto de ataque de parte de la representación judicial de la parte demandada sin embargo de un análisis de las mismas este Tribunal observa que la misma en nada contribuye a la resolución del presente juicio ya que del contenido de la prueba se puede evidenciar unas actuaciones judiciales en un procedimiento distinto al aquí debatido, en tal sentido, se desestiman del acervo probatorio. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

La parte actora solicito la exhibición en original de los siguientes documentos:

1) Recibos de pagos de salario fijo desde el 02-03-2005 al 31-12-2009;

2) Recibos de pagos de adelantos de prestaciones sociales de los periodos 02-03-2005 al 29-01-2012;

3) Horario de trabajo durante la relación laboral del 02-03-2005 al 29-01-2012; y

4) Libro de horas extraordinarias que lleva el patrono desde el 02-03-2005 al 29-01-2012

En este particular la representación judicial de la parte demandada manifestó que con respecto a los recibos de pagos los mismos se encuentran en las pruebas consignadas en el presente expediente, que cursan tanto los recibos como el libro de pagos. De igual forma con respecto al horario de trabajo alega el apoderado que el mismo fue consignado en la oportunidad correspondiente y que cursa en autos. Ahora en cuanto al libro de horas extras señala que no se exhibe por cuanto en la empresa no se laboran ni pagan horas extras ya que la misma no tiene autorización para hacerlas. Con respecto a estos alegatos la parte actora indico lo siguiente: primero que en virtud de que no trajo el Libro de horas extras solicita que se aplique la consecuencia jurídica respectiva, ahora con respecto al horario de trabajo que la empresa no lo presento en original sino en copias, además esta es un horario que fue otorgado por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital el 30-04-2012 y el trabajador culmino de prestar sus servicios el 29-01-2012, por lo tanto es una prueba extemporánea, en el sentido, de que no puede ser oponible al trabajador ya que es un horario posterior a la fecha en que termino la relación de trabajo, por lo tanto cuando el actor prestaba sus servicios en la empresa este horario no existía y por lo tanto se opone al mismo.

Ahora este Tribunal de un análisis de las pruebas que rielan en los autos observa que la parte demandada en cuanto a los recibos de pagos cumplió con su carga de manera parcial ya que de un análisis de los recibos consignados se puede evidenciar que la demandada no trajo todos los recibos solicitados por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal toma como cierto el contenido de los recibos de pagos cursantes desde el folio dos (02) al folio treinta y cuatro (34) del cuaderno de recaudos número tres (03) del expediente. Ahora con respecto a los recibos de pagos no exhibidos este Tribunal no puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la parte actora al momento de realizar su promoción no la realizo de la manera que establece el articulo 82 ejusdem, ya que no indico a este Tribunal el contenido exacto de los recibos solicitados ni consigno copia simple de los mismos. Así se establece.-

INFORMES.

La parte promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones Sociales, las resultas de esta prueba rielan desde el folio tres (03) al folio nueve (09) de la pieza número dos (2) del expediente, de estas resultas se desprende lo siguiente: que la empresa ARMAS Y PADRON esta inscrita ante el instituto, que se encuentra activa, que posee a tres trabajadores asegurados y tiene una morosidad de Bs. 68.511,16; asimismo se desprende que la empresa El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa, S.R.L., se encuentra registrada ante el instituto, que se encuentra en un estatus activa, que posee a veintitrés (23) trabajadores asegurados y que tiene una morosidad de Bs. 10.365,31. A dicha prueba por resultar relevante para la resolución del presente juicio se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

TESTIMONIALES.

En la audiencia oral de juicio el Secretario dejo constancia de la no comparecencia a la audiencia oral de juicio de los ciudadanos L.A.M.V. y J.H.V.L., en tal sentido, esta Juzgado no tiene materia que analizar al respecto. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES.

Las cursantes desde el folio dos (02) al folio veintidós (22) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en original, recibos de pagos de sueldo mensual suscritos por el ciudadano R.V. correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2010, a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2009 y al mes de febrero del año 2008. De las documentales se evidencia las asignaciones canceladas al trabajador por concepto de salario mínimo y por bono nocturno, de igual forma se evidencia las deducciones realizadas por concepto de Ley de vivienda y habitad, seguro social obligatorio y paro forzoso. Estas pruebas fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia oral de juicio y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes en los folio veintitrés (23), veinticinco (25), veintisiete (27), veintinueve (29), treinta y uno (31) y treinta y tres (33) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en original, recibos de pagos de adelanto de prestaciones sociales emitidos por El Carretón, Venta de Parrilla SRL suscritos por el ciudadano R.C., correspondiente a los años 2004, 2005, 2008, 2009, 2010 y 2011. De las documentales se evidencia el pago que hizo la empresa al trabajador por adelanto de prestaciones sociales. Estas pruebas fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia oral de juicio y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes en los folios veinticuatro (24), veintiséis (26), veintiocho (28), treinta (30) y treinta y cuatro (34) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en original, recibos de pagos de vacaciones emitidos la empresa El Carretón, Venta de Parrilla SRL suscritos por el ciudadano R.C., correspondiente a los años 2004, 2005, 2008, 2009, 2010 y 2011. De las documentales se evidencia el pago que le hizo la empresa al trabajador por concepto de vacaciones, bono vacacional, días adicionales de vacaciones, días adicionales de bono vacacional y domingos. Estas pruebas fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia oral de juicio y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio treinta y cinco (35) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en copia, horario de trabajo de la empresa El Carretón Venta de Parrillas y Pollo en Brasa, S.R.L., firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital. De la documental se evidencia que la empresa tiene un horario de trabajo de lunes a viernes con tres turnos, el primero es de 8:00am a 11:00am y de 12m a 4:00pm con un descanso ínter jornada de 11:00am a 12:00m; la segundo turno es de 10:00am a 2:00pm y de 3:00pm a 6:00pm, con un descanso ínter jornada de 2:00pm a 3:00pm y una tercer turno es de 4:00pm a 7:00pm y de 8:00pm a 12:00am, con un descanso ínter jornada de 7:00pm a 8:00pm, teniendo un día de descanso semanal. Esta documental fue desconocida por la representación judicial de la parte actora quien indico que la misma se encuentra en copia simple, además dicha documental es extemporánea por cuanto es un horario de trabajo otorgado por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital después que el trabajador dejo de prestar sus servicios. Ahora bien visto que efectivamente dicho horario de trabajo es posterior a la culminación de la relación laboral, este Juzgado la desestima del acervo probatorio en virtud de que la misma no contribuye a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio treinta y seis (36) al folio ciento veintitrés (123) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en copia, planilla única de autoliquidación y pago de tributos municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria presentada por la empresa El Carretón Venta de Parrilla SRL durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y los meses de enero, febrero, marzo y abril del año 2012. La representación judicial de la parte actora se opone a estar documentales por cuanto no son emanadas de su representado y por lo tanto violan al principio de alteridad de la prueba y por lo tanto no le pueden ser oponibles. Señala la representación judicial de la parte demandada que hay que observar el objeto de la prueba, ya que en ningún momento se dijo que las pruebas emanan del trabajador, ya que estás son planillas pagadas por la empresa en base a sus ventas mensuales que se producen, las mismas se trajeron para darles herramientas al Tribunal para que determine el salario variable alegado, además esta prueba fue corroborada por la prueba de informes que emitió la Alcaldía quien ratifica con su informe la información suministrada por esta representación, las cuales y repite, son herramientas de trabajo que se pueden utilizar para determinar un monto aceptable de propinas y comisiones con las ventas de la empresa, dicho monto debe ser distribuido entre los trabajadores de la empresa que confirmo el Seguro Social para determinar la suma individual, por lo tanto insiste en su prueba. Este Tribunal visto que la información contenida en dichas documentales fueron consignadas mediante prueba de informes, a la misma se le otorgara de poseerlo el valor probatorio correspondiente al a.l.i.A. se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento veinticuatro (124) al folio doscientos cincuenta (250) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en copia, declaración del pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), realizada por la empresa El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa SRL ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). La representación judicial de la parte actora se opone a estar documentales por cuanto no son emanadas de su representado y por lo tanto violan al principio de alteridad de la prueba y por lo tanto no le pueden ser oponibles. En este particular la representación judicial de la parte demandada señala nuevamente que hay que observa el objeto de la prueba, ya que en ningún momento se dijo que las pruebas emanan del trabajador, ya que estás son planillas pagadas por la empresa en base a sus ventas mensuales que se producen, las mismas se trajeron para darles herramientas al Tribunal para que determine el salario variable alegado, además esta prueba fue corroborada por la prueba de informes que emitió el SENIAT quien ratifica con su informe la información suministrada por esta representación, la cual es una herramienta de trabajo que se puede utilizar El Tribunal para determinar un monto aceptable de propinas y comisiones con las ventas de la empresa, dicho monto debe ser distribuido entre los trabajadores de la empresa que confirmo el Seguro Social para determinar la suma individual, por lo tanto insiste en su prueba. Este Tribunal visto que la información contenida en dichas documentales fueron consignadas mediante prueba de informes, a la misma se le otorgara de poseerlo el valor probatorio correspondiente al a.l.i.A. se establece.-

Las cursantes desde el folio doscientos cincuenta y uno (251) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente, en copia, registro por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la empresa El carretón venta de parrilla y pollo en brasa SRL. De la documental se evidencia que la empresa se encuentra registrada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y posee 23 trabajadores activos. La representación judicial de la parte no realizo ninguna observación con respecto a la documental, observando este Tribunal que la misma resulta relevante para la resolución del presente juicio por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio cuatro (04) al folio cincuenta y nueve (59) y del folio sesenta y cuatro (64) al folio ochenta y nueve (89) del cuaderno de recaudos número cuatro (4) del expediente, en original, libros denominados sueldos o jornales pagados. De los mismos se puede evidenciar un registro que se llevaba sobre el pago del salario realizado a un grupo de trabajadores donde figura el ciudadano R.C. quien suscribe el libro en señal de recibido el pago. Estas instrumentales no fueron impugnadas por la representación de la actora, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

INFORMES.

Promovió prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas riela desde el folio doscientos noventa y tres (293) al folio trescientos cuarenta y tres (343) y del folio trescientos cincuenta y ocho (358) al folio cuatrocientos once (411) de la pieza número uno (1) del expediente y del folio veintinueve (29) al folio ciento cinco (105) de la pieza número dos (2) del expediente. De esta prueba se evidencia copias certificadas de las declaraciones del impuesto al Valor Agregado (IVA) presentadas por la empresa El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa, S.R.L. ante el SENIAT, correspondiente a los siguientes periodos fiscales: del 03-2005 al 12-2007, del 02-2008, del 04-2008, del 12-2008 y de 12-2009 al 01-2012. A dicha prueba dado que ayuda a la resolución del presente conflicto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la Superintendencia Tributaria de la Alcaldía Libertador, cuyas resultas cursan del folio doscientos ocho (208) al folio doscientos noventa y uno (291). De esta prueba se evidencia las declaraciones de patente de industria y comercio de la empresa El Carretón Venta de Parrilla y Pollo en Brasa, C.A., correspondiente a los periodos del mes de marzo del 2005 a el mes de enero del 2012, ambos inclusive. En virtud de que las mismas contribuyen a la resolución del presente conflicto se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las resultas de esta prueba rielan desde el folio tres (03) al folio nueve (09) de la pieza número dos (2) del expediente, en virtud de que dicha prueba ya fue anteriormente analizada se le otorga el valor probatorio otorgado ut supra. Así se establece.-

TESTIMONIALES.

En la audiencia oral de juicio el Secretario dejo constancia de la no comparecencia a la audiencia oral de juicio de los ciudadanos G.Q.L., J.E.M.A. y Ángel de la C.G.J., en tal sentido, esta Juzgado determina que por la no comparecencia de los testigos indica que no hay materia que analizar al respecto. Así se establece.-

MOTIVOS PARA DECIDIR

En primer lugar debe esta Juzgadora establecer si existe solidaridad entre las codemandadas empresas El carretón venta de parrilla y pollo en brasa, S.R.L. e Inversiones Armas y Padrón, C.A., al respecto es preciso hacer referencia de la Sala de Casación Social de fecha 10 de abril de 2003 N° 242, en la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…)

En tal sentido, esta Sala en su oportunidad determinó:

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177 consagra el principio de la unidad económica de la empresa, la cual estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. (...)

(...) Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos de quiebra o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo).

El Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

.

Así pues, el principio de unidad económica de la empresa está consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento lo desarrolla estableciendo los parámetros dentro de los cuales existe la mencionada unidad, por lo que el sentenciador al aplicarlo y establecer la relación de equivalencia de los hechos con el supuesto de la norma no incurre en falsa aplicación del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo ni en la falta de aplicación del artículo 151 del Reglamento derogado, pues el supuesto legal del cual parte es el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual contempla, como se explicó, el principio de unidad económica de la empresa y el cual estaba en vigencia al momento de ocurrir los hechos. (...)

(...) Por lo tanto, en este caso, el sentenciador no incurre en una errónea interpretación sino que determina el alcance y contenido del principio de la unidad económica de la empresa establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo con apoyo de la doctrina y la jurisprudencia. Así se decide. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 22 de febrero de 2001).

De igual manera, en fecha 17 de octubre de 2002, estimó:

En el caso de autos, se acumularon las pretensiones que tienen varios trabajadores contra un grupo de cinco empresas demandadas solidariamente, y dada la importancia de establecer la identidad del sujeto pasivo a los fines de la aplicación de los criterios precedentes, ante la omisión de pronunciamiento del juzgador de alzada al respecto, la Sala al examinar las actas del expediente, en los instrumentos poder otorgados a los abogados de la parte demandada que corren insertos en autos, evidencia que una misma persona ostenta el carácter de presidente en unas empresas, y de administrador en otras, teniendo a su cargo el “poder de administración y disposición de las compañías” (Vide: folios 58, 616, 627, 639, 652).

En este sentido, consagra el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de lo que por empresa debe entenderse a los fines de la misma, ello, en concordancia con la noción del grupo de empresas que desarrolla el artículo 21 de su Reglamento, estableciendo una serie de presunciones de cómo éste se conforma, en los términos siguientes:

Los Patronos que integran un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o a control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes.

Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

Utilizaren una misma denominación, marca o emblema; o

Desarrollaren en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

Atendiendo a las disposiciones precitadas, que llevan a la Sala a presumir que la parte demandada conforma un grupo de empresas solidariamente responsables, se concreta en el caso sub iudice, la identidad del sujeto pasivo para la acumulación de pretensiones ya referida. (Sentencia de la Sala de Casación Social).

Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En efecto, la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; Pág. 113).

En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico).

Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Así las cosas, habida cuenta de la existencia de un grupo de empresas, pertinente será deslindar la entidad de la responsabilidad solidaria antes informada, precisando sus alcances.

En vinculación a este punto, la Sala en fecha 13 de noviembre de 2001, observó:

De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo.

Siendo la solidaridad laboral del contratante y contratista con relación al trabajador acreedor, de carácter especial, y por lo tanto, sus efectos jurídicos mucho más amplios que las reglas que rigen a la solidaridad en el derecho común, pensar que en el caso in comento, la empresa codemandada, a saber, PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., conforme a los lineamientos del artículo delatado como infringido, no se encuentra obligada para con el trabajador demandante en cancelar los intereses reclamados, sería imponer límites a la referida solidaridad laboral que el constituyente y el legislador no establecieron, y que por lo demás, desvirtuaría la naturaleza tuitiva con que se concibió dicha institución. Así se establece.

Por lo que, con sujeción a los considerándoos anteriores, debe la Sala desestimar la presente denuncia, ya que el Juzgador de la Alzada no se encontraba obligado en aplicar el artículo 1.227 del Código Civil, norma esta que si bien establece limites a la solidaridad en el derecho común, no así en la especial de la legislación laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social).

Como se advirtió de la doctrina judicial de esta Sala de Casación Social, si bien referida a los supuestos de contratistas e intermediarios, la solidaridad laboral es de naturaleza especial dado el interés jurídico que tutela, a saber, el hecho social trabajo.

Ahora bien, pese a que el reglamentista no atribuyó los límites de la solidaridad fijada para los integrantes de un grupo de empresas, la misma en su concepción estructural, necesariamente debe orientarse por la arriba enunciada, esto es, a que su naturaleza jurídica reviste carácter especial.

Así, al sobrevenir la solidaridad in comento como especial, su alcance y lógicamente sus efectos, se informan por los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, el de la primacía de realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores.

En este orden, si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresas comprende forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido del artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad imperante en los integrantes del mismo, entonces, el efecto de mayor envergadura podría devenir, en la isonomía de las condiciones de trabajo en el seno de éste.

Ahora, pese a que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo como se aclaró, intrínsecamente abone espacio al criterio de unicidad de la relación de trabajo en los supuestos de grupos de empresa, no especifica si la solidaridad asignada apareja consigo la uniformidad de las condiciones de trabajo.

Empero, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo parece satisfacer tal irresolución, al consagrar que la determinación de los beneficios en la empresa a los fines de la participación de los trabajadores en su distribución, se efectuará atendiendo al concepto de unidad económica, ello, con prescindencia de que la explotación de la actividad se encuentre diseminada en personas jurídicas diferentes.

En tal sentido, de la ratio iuris se extrae, que siendo la participación en los beneficios de la empresa entendida conforme a criterios de uniformidad, esencialmente en la remuneración, luego, para aquellas situaciones en las que se configura un grupo de empresas, igualmente puede ser extensible el fundamento de la uniformidad a otras modalidades de la remuneración y de las condiciones de trabajo en general. (…)

Considerando la sentencia antes transcrita de manera parcial, y siendo que de autos se evidencia, específicamente de las actas constitutivas de ambas empresas, que los socios que constituyen ambas empresas son los mismos ciudadanos J.P.C. y A.A.A., los cuales en ambas empresas poseen la misma facultad como gerentes o directores de la empresa, asimismo se evidencia que los apoderados judiciales son los mismos para ambas empresas y la contestación se hace de manera conjunta sin establecer diferencias entre dichas empresas, y dado el hecho de que el actor prestando servicios para el Carreton Venta de Parrillas y Pollo en Brasa S.R.L. se encuentra asegurado por la empresa Armas y Padron C.A., todo lo anterior permite presumir la existencia de un grupo económico entre ellas, en tal sentido existe solidaridad, entre las mismas. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con respecto a los ciudadanos J.P.C., A.A.A. y F.C. quienes fueron demandados de manera solidaria y en forma personal, en tal sentido resulta pertinente hacer las siguientes consideraciones:

... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de autos se pretende que los J.P.C., A.A.A. y F.C. en sus caracteres de representantes legales de las sociedades mercantiles El Carretón Venta De Parrilla Y Pollos En Brasa, S.R.L, e Inversiones Armas y Padrón, C.A. respondan solidariamente por las obligaciones derivadas de la relación laboral que vinculó a las demandadas con el accionante, al respecto de los ciudadanos J.P.C. y A.A.A., se evidencia que los mismos son socios de las empresas demandadas, sin embargo el ciudadano F.C., no se evidencia que tenga ninguna participación en dichas empresas, salvo el carácter de encargado de la empresa demandada, lo cual se evidencia de la notificación realizada por el alguacil, en tal sentido, este último ciudadano no puede tener la característica de patrono, por cuanto la relación que guarda con la codemandada no es de socio ni representante legal de la empresa, por lo que habiendo admitido la parte actora que la prestacion de servicio fue para la empresa El Carretón Venta De Parrilla Y Pollos En Brasa, S.R.L. este ciudadano no tiene carácter de patrono ni de representante legal del mismo, por lo que carece de cualidad pasiva en el presente juicio. Asi se decide.-

Así las cosas, con respecto a los socios de las empresas codemandadas demandados en forma personal, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones:

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que d.v. a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal se caracteriza no por la naturaleza de la prestación; ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, tampoco son deudores frente a terceros más allá de los límites del contrato societario.

En las sociedades civiles la deuda social es divisible y no solidaria, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación de patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento en que se prestó el servicio, los ciudadanos J.P.C., A.A.A. y F.C. en sus caracteres de representantes legales de las sociedades mercantiles El Carretón Venta De Parrilla Y Pollos En Brasa, S.R.L, e Inversiones Armas y Padrón, C.A. carecen de cualidad pasiva en la actual controversia y por lo tanto no responden de manera solidaria de la presente demanda. Así se establece.-

Dictaminado lo anterior y a los fines de resolver la presente controversia este Juzgado considera pertinente establecer cuales son los hechos que se excluyen de lo controvertido en el presente juicio, entre los cuales tenemos: la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, y el cargo desempeñado por el demandante, por lo tanto, tenemos como cierto que entre el ciudadano R.C.V. y la sociedad mercantil El Carretón Venta de Parrilla y Pollos SRL, existió una relación laboral que el demandante se desempeñaba como mesonero y por último que la relación de trabajo inicio el 02 de marzo del año 2005 y termino el 29 de enero del 2012. Así se establece.-

Ahora dicho lo anterior quien aquí decide establece que forman parte de los hechos controvertidos en el presente juicio lo siguientes: la forma en que finalizo la relación de trabajo, el salario devengado por el demandante, la jornada de trabajo y por último la procedencia o no de los conceptos reclamados en el escrito libelar.-

Una vez determinado lo anterior esta Juzgadora pasa a continuación a resolver cada uno de los puntos que forman parte de lo controvertido de la siguiente manera:

En cuanto a la forma como finalizo la relación laboral tenemos por un lado que la parte accionante señala que fue despedido de manera injustificada por parte del patrono y por otro lado la representación judicial de la parte demandada indica que no despidió al trabajador sino que este renunció de manera verbal, ahora vista la controversia, siendo que la demandada alegó un hecho nuevo, le correspondía a ésta la carga de probar el mismo, en tal sentido siendo que la parte demandada no logró demostrar sus dichos debe tenerse como cierto la aseveración hecha por el actor respecto a que la relación laboral culminó por despido injustificado de parte de la empresa El Carretón Venta de Parrilla y Pollos en Brasa S.R.L. Así se establece.-

En cuanto a la jornada de trabajo efectivamente laborado por el actor durante la relación laboral, observa esta Juzgadora que el accionante indica que cumplía una jornada de martes a domingos con un día de descanso el cual era el día lunes, de igual forma indica que cumplía el siguiente horario: los días martes, miércoles, viernes y sábados era de 1:00 pm. a 5:00 pm. y de 6:00 pm. a 11:00 pm.; y los días jueves y domingos era de 9:00 am. a 1:00 pm. y de 2:00 pm. a 7:00 pm. Ahora por otro lado también observa que la representación judicial de la empresa niega el horario indicado por el demandante señalando que el horario real es el que se deriva del cartel consignado en las pruebas, que riela en autos, del cual se desprende el siguiente horario de lunes a viernes con tres turnos, el primero es de 8:00am a 11:00am y de 12m a 4:00pm con un descanso ínter jornada de 11:00am a 12:00m; la segundo turno es de 10:00am a 2:00pm y de 3:00pm a 6:00pm, con un descanso ínter jornada de 2:00pm a 3:00pm y una tercer turno es de 4:00pm a 7:00pm y de 8:00pm a 12:00am, con un descanso ínter jornada de 7:00pm a 8:00pm. Ahora bien, visto lo expuesto por las partes esta Juzgadora observa que la carga probatoria en este particular le corresponde a la demandada, la cual no cumplio efectivamente con la misma, por lo que se tiene como cierta el horario alegado por el actor antes señalado, es decir: los días martes, miércoles, viernes y sábados de 1:00pm a 5:00pm y de 6:00pm a 11:00pm; y los días jueves y domingos de 9:00am a 1:00pm y de 2:00pm a 7:00pm. Así se establece.-

Con respecto al Salario devengado por el Trabajador, este Tribunal observa que el actor señala que durante la relación de trabajo tenia un salario mixto, compuesto por una parte fija que era el equivalente al salario mínimo decretado por el ejecutivo y un parte variable compuesta por el 10% sobre el consumo más las propinas generadas por el trabajador, indicando el actor una serie de montos que se corresponde a lo generado por estos conceptos durante toda la relación laboral; por otro lado observa, que la representación judicial de la demandada acepta que el trabajador durante la relación de trabajo devengara un salario mixto por lo tanto este punto no forma parte de lo controvertido, sin embargo, observa este Juzgadora que la misma a niega por ser falsos y exorbitantes los montos que señala el actor que eran los correspondientes a estos conceptos (10% del consumo y propinas) manifestando que por la actividad de la empresa estos montos no se corresponden con la realidad y por lo tanto solicita que dichos montos sean determinados por el Tribunal. Ahora vistas las pretensiones formuladas por las partes este Juzgado considera que en el presente punto al no haber una controversia con respecto a la forma del salario ya que ambas partes aceptan como cierto que el trabajador tenia un salario mixto, compuesto por una parte fija (equivalente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional) y una parte variable (10% sobre el consumo más propinas, debiendo señalar en este punto que lo considerado parte del salario es el derecho a percibir propinas), sino que la controversia se corresponde a la forma como esta compuesta la parte variable del salario, ya que la demandada indica que los montos señalados por el actor son falsos, a los fines de resolver el presente punto este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Primero que la parte fija del salario devengada por el ciudadano R.C.V. se corresponde a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo nacional decretados durante la vigencia la relación laboral, respecto a este punto la parte actora resulta contradictoria por cuanto señala que su salario estaba conformado por una parte fija y una variable, y posteriormente reclama la parte fija del salario como si no lo hubiese devengado, a este respecto se observa de las pruebas cursantes a los autos (recibos de pago y libros de pago de sueldos presentados por la demandada los cuales no fueron atacados por la parte actora) que al actor se le pagaba la parte fija del salario, debiendo señalar con respecto a estos últimos libros, que los mismos se consideran pago de la parte fija del salario por cuanto la propia parte actora en su escrito libelar señala que de la parte variable correspondiente al 10% sobre el consumo, este ingresaba inmediatamente a su patrimonio, es decir que no se lo entregaba a su patrono por cuanto a este solo le entregaba el monto del consumo mas los correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, lo cual hace presumir a esta Juzgadora que los montos reflejados como pagos en dichos libros contables, los cuales están firmados por el actor, se corresponde a la parte fija del salario, siendo así resulta improcedente el reclamo del mismo. Debiendo señalar esta Juzgadora que a los fines de la realización de los cálculos se tendrá como parte fija del salario los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional. Así se establece.-

Ahora con respecto a la parte variable del salario este Juzgado considera pertinente destacar el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en el cual se presto el servicio, indica lo siguiente:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, debiendo esta Juzgadora señalar que en relación a la propina lo que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial. Ahora bien, de autos no se observa ni fue señalado por las partes que le fuera aplicable al accionante ninguna convención colectiva, tampoco se evidencia que las partes hayan acordado tasar el derecho a percibir propinas, en tal sentido debe señalar esta Juzgadora que no puede ser considerado como parte del salario las cantidades totales percibidas por el trabajador por concepto de propina sino que le corresponde a esta Juzgadora tasar las mismas, para lo cual debe tomar en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Al respecto considera oportuno traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Quinto Superior de este Circuito Judicial, el cual en sentencia de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente:

…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…

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Ahora bien, compartiendo este Juzgado el criterio expuesto en la sentencia antes citada, considera esta Juzgadora que debe realizar una tasación objetiva del derecho a percibir propina, por lo que si analizamos los parámetros para dicha tasación, tenemos que el local en el cual el actor prestó el servicio se encuentra ubicado en la Avenida Teresa de la Parra, cruce con calle Semprum, S.M., Caracas, (según lo señalado por la parte actora, lo cual no fue desconocido por la parte demandada en su escrito de contestación) por lo que se evidencia que la misma tiene una buena ubicación, que le agrega valor al monto, adicionalmente debe tomarse en cuenta la calidad de la comida que sirve la demandada la cual vende pollos asados y parrillas, y que los precios del tipo de comida que sirven debe estar en general por encima de los Bs. 70,00 por plato, también debemos tomar en cuenta que el actor era Mesonero, por lo tanto entiende esta Juzgadora que el nivel profesional y la productividad del actor debió ser la normal o común a un mesonero sencillo. Ahora en aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y en aplicación de los usos y las costumbres, en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que debe establecer los siguientes montos por el derecho a percibir propinas: para el año 2005, la cantidad de Bs. 110,00 mensuales, para el año 2006, la cantidad de Bs. 130,00 mensuales, para el año 2007, la cantidad de Bs. 150,00 mensuales, para el año 2008, la cantidad de Bs. 180,00 mensuales, para el año 2009, la cantidad de Bs. 220,00 mensuales, para el año 2010, la cantidad de Bs. 250,00 mensuales, para el año 2011, la cantidad de Bs. 300,00 mensuales. Así se establece.-

En cuanto al monto correspondiente al 10% sobre el consumo, la parte actora señala por dicho concepto un monto fijo determinado mes a mes por cada años, por ejemplo para cada uno de los meses laborados del 2005 reclama un monto fijo de Bs. 3.000,00, para el año 2006 Bs. 4.000,00, año 2007 Bs. 5.000,00; año 2008 Bs. 6.500,00, año 2009 Bs. 7.000,00, año 2010 Bs. 7.500,00 y año 2011 Bs. 8.000,00, lo cual parece a todas luces excesivo tanto en el monto como en el hecho de que dichos montos sean fijos mes a mes cuando el 10% sobre el consumo se corresponde con una parte variable del salario, la cual resulta extraño que sea la misma cantidad exacta mes a mes, aunado a esto visto que dicho concepto es proporcional a las ventas generadas por la demandada, resulta igualmente excesivo dado el tipo de establecimiento donde presto servicios el actor que por cada empleado mensualmente se produjera para el año 2011 una venta de bolívares 80.000,00, lo que tomando en cuenta el informe emanado del seguro social del cual se desprende que la accionada tiene 23 trabajadores, implicaría un ingreso por ventas mensuales de aproximadamente Bs. 1.840.000,00 durante el año 2011, lo cual tomando en cuenta la actividad comercial de la demandada y relacionándolo con las declaraciones de impuestos sobre la renta presentados por la demandada (los cuales cursan a los autos mediante prueba de informes emanada del SENIAT), no se observa que la demandada facturara mensualmente el monto aproximado antes señalado, en tal sentido este Tribunal establece que dicho monto será determinado por experticia complementaria del presente fallo, que la elaborara un experto contable, para lo cual deberá la parte demandada deberá suministrarle al experto los libros contables en los cuales se reflejen las ventas de la empresa demandada durante la vigencia de la relación laboral, a los fines de que este determine con precisión el monto total de las ventas mes a mes durante toda la relación laboral, debiendo verificar y calcular el monto total cobrado por 10% sobre las ventas mes a mes, la cantidad que resulte por mes deberá ser dividida entre el numero total de trabajadores activos (23 trabajadores activos según se evidencia de informe emanado del seguro social), con la operación antes señalada se determinará los montos reales devengados por concepto de 10% sobre el consumo, en caso tal que la demandada se niegue a presentarle al experto los registros contables de los cuales se evidencien las ventas producidas por la demandada, el experto deberá tomar en cuenta los montos señalados por la parte actora. Así se establece.-

Resuelto lo anterior este Tribunal pasa a continuación a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados:

En cuanto a los Salarios fijos no cancelados por el patrono desde el 02-03-2005 hasta el 31-12-2009, como se dijo anteriormente este Juzgado declara improcedente tal reclamo por considerar que el mismo fue efectivamente pagado. Así se establece.-

Con respecto a los Días de descansos (lunes) no cancelados en base al salario variable desde el 02-03-2005 hasta el 29-01-2012, debe establecer este Juzgado que efectivamente habiendo devengado el actor un salario variable, le correspondía al mismo la incidencia de la parte variable devengada sobre el día de descanso, en tal sentido siendo que no se evidencia de autos el pago del mismo este Juzgado condena a las codemandas al pago de dicho concepto, en cuanto a la diferencia generada por la no consideración de la parte variable, para la realización de dicho calculo deberá el experto una vez que haya calculado mes a mes los montos percibidos por el actor por concepto de 10% sobre el consumo, adicionarle el monto tasado por esta Juzgadora por concepto de propina y calcular en base a la cantidad de días de descanso habidos en el mes, el monto que le correspondía en base a la parte variable del salario por concepto de día de descanso. Así se establece.-

En lo que respecta a los Domingos Trabajados y no pagados por la empresa desde el 02-03-2005 al 29-01-2012 con el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que tuvo lugar la relación laboral, a este respecto correspondía a la parte demandada demostrar el cumplimiento de tal obligación, en tal sentido siendo que no se evidencia de autos que la parte demandada haya cumplido con la obligación de cancelar el recargo del 50% establecido en el articulo antes señalado, resulta procedente la condenatoria del mismo, dicho calculo deberá ser realizado por medio de experto quien deberá calcular en base al salario mínimo nacional (parte fija del salario), el recargo equivalente a 50% sobre el salario que correspondiese a pagar ese día, dicho calculo deberá ser realizado tomando en cuenta cada uno de los domingos habidos durante la existencia de la relación laboral. Así se decide.-

Con respecto a la Hora extra laborada desde el 02-03-2005 hasta el 29-01-2012 que no fue cancelada por el patrono durante toda la relación de trabajo, este Juzgado observa que dado el horario de trabajo alegado por el trabajador quedo como cierto, ya que la demandada no logro demostrar lo contrario se condena a las codemandadas a cancelarle al actor, la cantidad de una hora extra diaria por día laborado, el cual deberá ser calculado por medio de experto contable, el cual deberá calcular el valor correspondiente a la hora extra nocturna laborada, tomando en cuenta el salario normal devengado por el trabajador mes a mes, en base a cada una de las horas extras reclamadas por el actor del folio 25 al 69 de la pieza numero uno del expediente. Así se establece.-

Con respecto a la Diferencia en el pago de las vacaciones desde el 3-2005 al 02-2011 y las Vacaciones fraccionadas desde el 3-2011 al 01-2012, por cuanto no se observa que el patrono haya tomado en consideración para el calculo de dichos conceptos la parte variable del salario, se condena a la parte codemandada al pago de las diferencias generadas por la parte variable del salario devengada por el accionante, en tal sentido dicho concepto deberá ser calculado por medio de experto quien deberá calcular el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, tomando en cuenta únicamente la parte variable (10% sobre el consumo y derecho a percibir propinas) que fue la que no se canceló y multiplicarlo por la cantidad de 190,3 días que le corresponde al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 223 por los conceptos antes señalados tomando en cuenta el tiempo de servicio. Así se decide.-

En cuanto a la Diferencia en el pago de las utilidades correspondiente a los periodos 2005 al 2011, por cuanto no se observa que el patrono haya tomado en consideración para el calculo de dicho concepto la parte variable del salario, se condena a la parte codemandada al pago de las diferencias generadas por la parte variable del salario devengada por el accionante, en tal sentido dicho concepto deberá ser calculado por medio de experto quien deberá calcular el salario promedio devengado por el actor en cada año, en el cual se generó el derecho, tomando en cuenta únicamente la parte variable (10% sobre el consumo y derecho a percibir propinas) siendo esta la parte que se omitió cancelar, y multiplicarlo el monto correspondiente a cada año por la cantidad de días que a continuación se señalan: año 2005: 22, 5 días, año 2006 al 2011 a razon de 30 días por año. En el año 2012, no le corresponde la fracción por cuanto no completo el mes de servicio. Así se decide.-

En cuanto a la Prestación de antigüedad no cancelada y generada durante toda la relación de trabajo así como los días de Prestación de antigüedad complementaria, se determina que la carga probatoria de este concepto le corresponde a las codemandadas, en tal sentido, de un análisis del acervo probatorio se logra evidenciar que la demandada cumplió con su carga de manera parcial, en tal sentido se condena a las sociedades mercantiles El Carretón Venta De Parrilla Y Pollos En Brasa, S.R.L, e Inversiones Armas Y Padrón, C.A a cancelarle al ciudadano R.C.V. la prestación de antigüedad generada durante el tiempo de servicio desde el 02-03-2005 hasta el 29-01-2012, el cual deberá ser calculado tomando en cuenta lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (derogada), dicho calculo deberá ser realizado por medio de una experticia complementaria al fallo, debiendo el experto tomar en cuenta el salario fijo devengado por el accionante antes indicado, mas el monto que le corresponde mensualmente por el 10% sobre el consumo, mas el monto tasado por este Juzgado por derecho a percibir propinas mas lo correspondiente a la hora extras devengadas por el accionante en el mes correrspondiente. Ahora una vez calculado el salario normal mensual deberá adicionarle la cantidad correspondiente a la alícuota de utilidades (tomando en cuenta que al actor le cancelaban 30 días por concepto de utilidades según lo alegado y probado en autos) y de bono vacacional (en base a lo establecido en el artículo 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo), a los fines de calcular el salario integral. Debiendo deducir del monto total que resulte las cantidades que por este concepto fueron canceladas según se evidencia de los recibos de pagos que cursan a los folios veintitrés (23), veinticinco (25), veintisiete (27), veintinueve (29), treinta y uno (31) y treinta y tres (33) del cuaderno de recaudos número tres (3) del expediente. Asimismo se ordena el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad los cuales deberán ser calculados en base a lo establecido en el artículo 108 literal c de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Con respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), es decir, la Indemnización sobre la prestación de antigüedad y la Indemnización sustitutiva del preaviso, este Juzgado en el presente fallo estableció que el ciudadano R.C.V. fue objeto de un despido injustificado de parte de la demandada, en tal sentido se condena a las sociedades mercantiles El Carretón Venta De Parrilla Y Pollos En Brasa, S.R.L, e Inversiones Armas Y Padron, C.A al pago de 150 días por despido injustificado calculados a razón del salario integral promedio del último año de servicio por concepto de indemnización y de 60 días por la indemnización sustitutiva del preaviso calculados a razón del salario integral promedio del último año de servicio. Dichos montos serán determinado mediante experticia complementaria al presente fallo. Así se establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

Se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo a los fines de que compute los conceptos condenados anteriormente.

DESICIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este TRIBUNAL OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES interpuesta por el ciudadano R.V.C. contra las sociedades mercantiles EL CARRETON VENTA DE PARRILLA Y POLLOS EN BRASA, S.R.L, y solidariamente contra INVERSIONES ARMAS Y PADRON, C.A. (anteriormente identificado).

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda interpuesta por R.V.C. contra los ciudadanos J.P.C., F.C. y A.A.A., demandados de forma personal.

TERCERO

SE CONDENA a las sociedades mercantiles codemandadas EL CARRETON VENTA DE PARRILLA Y POLLOS EN BRASA, S.R.L e INVERSIONES ARMAS Y PADRON, C.A. a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho en la sede del JUZGADO OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la ciudad de Caracas, el día dos (02) de julio del año dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Abg. F.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

En la misma fecha previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.

EL SECRETARIO

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