Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 16 de Septiembre de 2013

LA CUESTIÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Con relación a la referente al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indican los ordinales 4° y 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuestión previa ésta que fundamentó en las razones de hecho y de derecho siguientes:

• Que tal como se desprende del libelo de la demanda y su petitum, la actora acumuló dos pretensiones contra la demandada, una cuyo objeto es el cumplimiento del contrato de opción de compra sobre un inmueble consistente en un apartamento, mediante documento autenticado en fecha 20 de agosto de 2007, cuya copia certificada obra agregada a los autos y otra, por indemnización de daños y perjuicios materiales y morales.

• Que del escrito libelar se evidencia que la actora se limitó a señalar la ubicación del inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento pretende, omitiendo toda referencia a los linderos particulares del mismo, así como a los linderos generales del Conjunto Residencial “Gran F.R. & Suites”, del cual forma parte, infringiendo con ese proceder la carga procesal impuesta por la norma contenida en el ordinal 4° del precitado artículo 340 del mencionado Código, que exige identificar de modo preciso el objeto de la pretensión, “indicando su situación y linderos, si fuere inmueble”.

• Que en cuanto a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios materiales y morales incoada, se evidencia que la actora tampoco dio cabal cumplimiento a la norma contenida en el ordinal 7° del mencionado artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, según la cual es necesario expresar en el libelo, cuando se demandare la indemnización de daños y perjuicios, “la especificación de éstos y sus causas”.

• Que este aserto se confirma de la lectura de la parte pertinente del escrito libelar, específicamente en los títulos “DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA EMPRESA DEMANDADA” y “DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES”, los cuales presentan una grave imprecisión y ambigüedad, respecto a la determinación de la causa eficiente de los daños y perjuicios materiales y morales que la actora afirma haber sufrido y cuyo resarcimiento pretende, ya que en algunos párrafos hace referencia que los mismos tuvieron su origen en el incumplimiento que le imputa a la demandada, respecto a que no le ha sido entregado el inmueble objeto del contrato de opción de compra, “por no haberse culminado su construcción”, porque --a su decir-- “la obra no cuenta con el permiso de habitabilidad y está inmersa en violaciones a las variables urbanísticas del sector en que está ubicada”, y la demandante señaló como generador de tales daños y perjuicios la demora, en la entrega del apartamento y un supuesto hecho ilícito, en que habría incurrido la demandada “CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A.”, y los ciudadanos J.C.P. y M.B.T.V.D.P., ya que según expuso la accionante, éstos “han asumido una actitud intencional”, en su contra y en contra “del resto de los optantes”, de causarles un daño, lo que considera “constituye un evidente HECHO ILICITO” (folio 2 y vuelto).

• Que como puede apreciarse, no está claro en el libelo si los supuestos daños y perjuicios reclamados derivan del incumplimiento contractual que se imputa a la demandada o del hecho ilícito que se atribuye a la misma y a sus representantes legales.

• Que no está claro si la actora reclama a la demandada responsabilidad civil ex contractus, responsabilidad civil extracontractual o aquiliana por hecho ilícito, o ambas.

• Que por las razones expuestas, se hace indispensable la subsanación del libelo de la demanda, a los efectos de que, respecto a la pretensión resarcitoria deducida, se determine de modo claro y preciso las causas de cada uno de los daños y perjuicios reclamados y sus supuestos agentes.

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandante, abogados en ejercicio M.D.V.B.Á. y N.C.R.M., subsanó la cuestión previa opuesta por la demandada, referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos, a saber:

• Que sin deseos de usurpar el lugar del constructor demandado y asumiendo que al menos la ubicación presentada en los planos referentes al permiso de construcción C-119-05, de fecha 03-11-05, aún se mantienen, satisfacen los linderos específicos del apartamento 2-5 con apoyo al plano cuya leyenda indica: “contenido: PLANTA TIPO PISO 2, Proyecto: Gran F.R. & Suite, fecha: Julio 2005, que hemos observado en las oficinas de la Alcaldía del municipio Libertador, así: FRENTE: Con el apartamento 2-3 y pasillo de circulación del edificio; FONDO: Fachada posterior del edificio; COSTADO DERECHO: Apartamento 2-6 y COSTADO IZQUIERDO: Fachada lateral izquierda del edificio. Entendiendo que el frente, fondo, costado derecho e izquierdo acoplan a los indicados para el terreno en el cual está en construcción el edificio multifamiliar Gran F.R. & Suite”.

• En cuanto a la ubicación del edificio, ratificaron la que indicaron en el libelo, es decir: ubicado en la Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra Pérez, antes Municipio El Llano, actualmente Municipio Libertador del estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS METROS CUADRADOS (1.826 Mts2), comprendido dentro de las medidas y linderos siguientes: FRENTE: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTIMETROS (37,90 Mts.), colinda con la Avenida Las Américas; FONDO: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTIMETROS (37,90 Mts.) colinda con terrenos propiedad de M.A.D.d.G.; COSTADO DERECHO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTIMETROS (48,18 Mts.) colinda con el camino número 5; y por el COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTIMETROS (48,18 Mts.) colinda con terrenos propiedad de A.D.M..

• Que en relación a la ubicación del apartamento, señalaron que se efectúo de conformidad con lo indicado por el demandado J.C.P.S., en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A., (CODENCA), en el documento de opción a compra que sostuvo con la demandante, cuyos datos se indicaron en el libelo, por lo cual les resulta desleal hacer el alegato planteado en el momento de la contestación de la demanda.

• Que el documento de opción a compra en relación a la ubicación reza lo siguiente: “Primera: (...) se ha permisado por la Alcaldía del municipio Libertador del estado Mérida en fecha tres (03) de noviembre del 2.005, según oficio C-119-05 un proyecto para la construcción de un conjunto residencial, compuesto por sesenta y siete (67) apartamentos, cuyos (…) y demás características se encuentran contenidas en el Proyecto el cual se identifica como GRAN F.R. & SUITES”. SEGUNDA: DEL CONOCIMIENTO DE LA COSA: LA FUTURA ADQUIRIENTE, declara haber solicitado a LA EMPRESA información detallada de (…), medidas y linderos del apartamento, (…) y que le son satisfactorios. Queda entendido y establecido que los planos (…) son referenciales”. TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO: LA EMPRESA da en opción de compra a LA FUTURA ADQUIRIENTE, el apartamento signado con el número 2-5, piso dos (2) (…) ubicado en el Conjunto Residencial antes identificado, actualmente en construcción (…)”.

• Que de acuerdo a lo antes indicado, la accionante conocía como ubicación de su apartamento 2-5 el piso 2, esa fue la ubicación que le dieron y que aparece escrita en la opción a compra; y la parte actora estaba satisfecha con la información que poseía, y esta fue la que se ofreció en el libelo, pues mal puede satisfacer la demandante información que ni el constructor aportaba certeramente, más aún cuando de acuerdo al documento de opción a compra, hasta los planos eran referenciales, es decir, el demandado cuando suscribió la opción a compra ubicó el apartamento reverencialmente en el piso 2.

• Que en la opción a compra hizo referencia a un proyecto permisado por la Alcaldía bajo el número C-119-05, planos que reposan en la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico y en el Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, con sede en la Avenida Urdaneta, al lado del Colegio de Médicos y frente al edificio sede del Banco Bicentenario y del Ministerio Público.

• En cuanto a la cuantía de los daños y perjuicios materiales y morales demandados, ellos están claramente determinados en su origen y en su cuantía en el libelo, están claramente especificados sus causas y además acompañaron a la demanda documentales que así los comprueban.

• Que es la conducta morosa de la parte demandada, donde yace, el origen del daño material y moral que se demanda, si el retraso es producto de una conducta culposa o dolosa delictiva, esa no es materia que tenga que dilucidar la jurisdicción civil; por lo que no hay en este caso prejudicialidad alguna.

• Que el retaso en la entrega del inmueble objeto del contrato de opción a compra, afecto a la accionante en su patrimonio, pero también en su psique, en su derecho a la felicidad, además en su reputación frente a su familia “que le atribuyen una decisión errada al comprar en el edificio”, descalificándola como miembro dentro del seno familiar y frente a terceros, que la valoran de idéntica forma y esto la afecta simultáneamente desacreditándola en su seno familiar y en el ámbito social.

• Que la accionante cumplió con la obligación de cancelar el precio del apartamento comprado y pacientemente ha esperado mucho tiempo a la parte demandada para que cumpla con la suya.

• Que la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A., representada por los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.D.P., identificados en este proceso, no han concluido la construcción y no han entregado, traspasado legal y públicamente la propiedad del apartamento en el lapso a que se obligó esto es, 20-02-2.009.

• Que según la cláusula Décima, la conclusión de la obra, se fijó para un plazo aproximado de dieciocho (18) meses, contados a partir del veinte de agosto de dos mil siete, es decir, la parte demandada debió entregar el apartamento el día veinte de febrero de dos mil nueve, por lo cual, más allá de toda duda razonable, puede afirmarse que ha dejado de honrar su compromiso durante al menos tres años y nueve meses (contados a partir de la fecha de la demanda) y durante cuatro años y cuatro meses hasta el día de hoy.

• Que en este proceso civil demandaron el cumplimiento del contrato y el resarcimiento del daño material y moral que los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.d.P., en su carácter de Gerentes de la Empresa CODENCA, han causado, no están pidiendo que determinen si la demora se debe a una conducta delictiva o no, más aún cuando el proceso penal apenas está en etapa de investigación.

• Que la parte demandada incumplió y cayó en mora automática por causas que no le son extrañas, debió haber actuado como lo habría hecho un buen padre de familia y prever, todo lo necesario para no incurrir en tardanzas y cumplir así con sus obligaciones en el tiempo pactado convenido.

• Que es cierto que la parte demandada no cumplió su compromiso, entró en mora automáticamente según el artículo 1.269 del Código Civil, saben que si la obligación es de dar o hacer, el deudor se constituye en mora por el sólo vencimiento del plazo establecido en la convención.

• Transcribió los artículos 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil.

• Que en el libelo se estimó el valor material de los daños y perjuicios causados por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A., a razón de su incumplimiento, en la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.359.600,oo), lo que no entiende, porque pretende el demandado confundir al Tribunal, diciendo que se mezcla la conducta volitiva de los demandados, con el incumplimiento perce, claramente se ha indicado a razón de su incumplimiento.

• Que la cuantía de los daños materiales se indicó, es decir, se especificaron y nacen de la sumatoria de los siguientes montos: 1) La cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 39.600,oo), que corresponde al monto de los intereses que por crédito de dinero a intereses pagó la demandante a un particular; 2) La cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,oo), que corresponde al crédito hipotecario a intereses que contrajo con el IPASME; 3) En la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.240.000,oo), que es el valor actual del inmueble objeto del contrato de opción a compra, a razón de DIECIÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 16.000) el metro cuadrado, considerando que el inmueble en cuestión tiene una superficie de CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS (140 Mts.2); todo lo cual asciende a la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 2.359.000,oo).

• Que en cuanto a los daños morales, el daño espiritual, psicológico, social, en su felicidad y familiar, fue estimado en la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,oo), por las razones aquí expuestas, pero además señaladas en el libelo.

• Señalan, que eso se debe a la imposibilidad de disfrute de la demandante del inmueble, durante al menos tres años y nueve meses (contados a partir de la fecha de la demanda) y durante cuatro años y cuatro meses hasta el día de hoy, aproximadamente, por no haberse protocolizado el documento definitivo de compra venta, en el tiempo acordado en el documento de opción a compra venta, Además del efecto dañoso que le ha causado en integridad moral, social, psíquico y en su felicidad, pues le causa un estado de angustia y depresión, tristeza, impotencia y dolor.

Del análisis de las exposiciones de las partes con respecto a la indicada cuestión previa, este Tribunal considera debidamente subsanada la misma y así se decide.

CON RELACIÓN A LA CUESTIÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Referente a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, la parte oponente de dicha cuestión previa, abogado en ejercicio H.R., señaló entre otros hechos los siguientes:

• Citó criterios doctrinarios de los juristas P.A.Z. y R.H.L.R., con relación a la citada cuestión previa.

• Indicó jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1947, dictada el 16 de julio de 2003 (caso: Canal Point Resort C.A.), bajo ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO ROMERO, con relación a la indicada cuestión previa.

• Que la demandante ciudadana A.M.A.R. y su abogada asistente, M.d.V.B.Á., incumpliendo sus deberes de actuar en el proceso con lealtad y probidad, silenciaron en su libelo un hecho esencial a la presente causa, consistente en que actualmente cursa en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con sede en Mérida, expediente N° LP01-P-2012-004824, un proceso penal contra los representantes de la parte demandada, ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.D.P., por la presunta comisión del delito de estafa continuada, en virtud de la denuncia formulada mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2011, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Mérida, por la actora, junto con los ciudadanos C.E.M.T., R.R.R., A.C.F.G., N.C.R.M. y M.J.R.D.A., en el que entre otras cosas, expusieron lo siguiente: “Desde el año 2006), suscribimos por ante las Notarias Públicas Terceras y Cuarta del Estado Mérida, contratos de Opción de Compra-Venta, con la empresa constructora CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), representada por sus Gerentes J.C.P.S. y M.B.T.D.P. (…), para la adquisición de seis (06) apartamentos, que forman parte del desarrollo habitacional “GRAN F.R. & SUITES”, constituido a su vez, por sesenta y siete (67) apartamentos, con diferentes áreas de construcción cada uno, cuyos ambientes, dependencias, comodidades y demás características constan tanto en el proyecto identificado: “GRAN F.R. & SUITES”, el cual sería desarrollado y enajenado de conformidad con la Ley de Propiedad Horizontal, construido en un lote de terreno en la Avenida Las Américas, sector Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra (antes Municipio El Llano), Municipio Libertador del Estado Mérida, con una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS METROS CUADRADOS (1.826 mts.2), comprendido dentro de los linderos y medidas siguientes: […]; como en las Opciones de Compra-Venta [sic], que cada uno de los hoy enunciantes, suscribió con la mencionada empresa constructora, que anexamos marcadas B, C, D, E, F y G, de las que se desprende el precio de todos y cada uno de los inmuebles opcionados, así como el pago efectivo de la inicial aportada por cada uno de nosotros, inicial que suma aproximadamente la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO DOSCIENTOS (sic) SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (BF. 1.354.275,oo). Es importante destacar que este proyecto habitacional ha sido modificado de manera irregular e inconsulta sin contar con la debida permisología de la Dirección de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida. Así las cosas, ciudadano(a) Fiscal, la entrega de los apartamentos debió realizarse en el lapso de dos (2) años contados a partir de la firma de los respectivos contratos de opción de compra-venta que datan del año 2.006, es decir, que la entrega debió materializarse durante el año 2.008, pero es el caso que hasta la presente fecha, habiendo transcurrido tres (3) años adicionales el plazo originalmente acordado en los documentos de opción a compra-venta por nosotros suscritos, la empresa constructora CODENCA no ha cumplido con la entrega de nuestros inmuebles, a pesar de habérsele cancelado a la misma, la mitad, más de la mitad y hasta un 100% del precio de los apartamentos, viéndose de esta manera afectados nuestros derechos sociales y de nuestras familias, derechos éstos amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De lo anterior se concluye, por una parte, el daño social que nos ha causado la empresa constructora CODENCA, al burlar nuestros sueños y los de nuestra familia de acceder a una vivienda digna, y por la otra, el daño de carácter patrimonial, traducido en la merma de nuestro peculio, conformado por nuestros ahorros e ingresos, derivados de sueldos y/o salarios, producto del esfuerzo y trabajo del día a día, que le fueron confiados a la indicada constructora, la cual a pesar del transcurso del tiempo (05 años) y de los pagos realizados, no ha cumplido con la entrega de los apartamentos descritos en cada una de las Opciones de Compra-Venta aludidas y anexas, […] (Subrayado añadido por el suscrito). Ahora bien, ciudadano (a) Fiscal la situación recientemente se ha complicado, por cuanto hemos tenido conocimiento que la empresa constructora CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), en fecha 05 de octubre de 2.010, suscribió CONTRATO DE CRÉDITO A CORTO PLAZO A INTERÉS, CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE PRIMER GRADO, por un monto de OCHO MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.050.000,oo), con el BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A., sobre el lote de terreno donde se está desarrollando el edificio Residencias Gran Florida & Suites, desde el año 2006 […]”.

• Que como consecuencia de la denuncia en referencia, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del mencionado Circuito Judicial, quien originalmente conoció de la causa (Exp. LP01-P2011-008001) decretó medidas preventivas innominadas de carácter real sobre bienes propiedad de la empresa mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA) y sus prenombrados representantes, a quienes la Fiscalía Cuarta del estado Mérida, imputó en fecha 15 de mayo de 2012 por la presunta comisión del referido delito de estafa (expediente 14 F4-0568-2011).

• Que es de advertir que a esta causa penal, se encuentran acumuladas las denuncias que formularon los ciudadanos H.J.O.T. y E.G.J., respectivamente.

• Que de lo expuesto se concluye que el referido proceso penal, se encuentra actualmente en su fase preparatoria y fue precalificado por el Ministerio Público y el Tribunal de la causa, como constitutivo de la presunta comisión del delito de estafa continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, siendo su fundamento el incumplimiento del contrato de opción de compra cuya ejecución pretende ahora obtener la actora, por lo cual resulta evidente que los hechos en que se basa la denuncia, se encuentran estrechamente vinculados con las pretensiones procesales deducidas que debe decidirse en este juicio, ya que el mismo incumplimiento contractual que denunció en sede penal la demandante, extrañamente también lo alegó como fundamento fáctico de sus pretensiones de cumplimiento de contrato y de indemnización de daños y perjuicios materiales y morales hechas valer en el presente proceso.

• Que por las razones expuestas, resulta irrefutable que la referida denuncia penal constituye una cuestión prejudicial, que como tal deba resolverse en el proceso que transcurre en la jurisdicción penal, anticipadamente a la decisión del mérito de la presente causa y así pido que sea declarado por este respetable Tribunal.

• Anexó a la misma copia de la decisión del Tribunal Penal de Control 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 9-08-2011.

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandante, abogados en ejercicio M.D.V.B.Á. y N.C.R.M., contradijo la cuestión previa opuesta por la demandada referida al ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos, a saber:

• Que en el presente procedimiento mal puede alegarse la prejudicialidad, pues la morosidad de la parte demandada, recae sobre su incumplimiento, independientemente si es producto o no de una conducta penal.

• Que la parte demandada, a través de su abogado, no indicó cual es la cuestión prejudicial que debe ser resulta en un proceso distinto, simplemente se limitó a citar una jurisprudencia de la Sala Constitucional del TSJ del 16 de julio de 2003 y ha transcribir extractos de la denuncia.

• Que la parte demandada no fue responsable, cuidadosa ni previsiva incumpliendo con lo convenido, pues no ejecutó a lo que se obligó, como un buen padre de familia y solo a los demandados puede atribuirse el incumplimiento del contrato.

• Que si el Juez en sede penal lo absuelve o lo condena en nada cambia su falta de cumplimiento, en nada modifica su morosidad y los daños que con ello ha causado a la demandante.

• Que en este caso se demandó el cumplimiento del contrato, la entrega del inmueble objeto de opción a compra así como el resarcimiento de los daños y perjuicios, que fueron causados a razón de su incumplimiento.

• Según la parte demandante ¿cuándo surgió o nació el incumplimiento del demandado?, este se originó pasados dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de opció9n a compra.

• Que según la cláusula décima del contrato de opción a compra, la conclusión de la obra, se fijó para un plazo aproximado de dieciocho (18) meses contados a partir del veinte de agosto de dos mil siete, es decir, la parte demandada debió entregar el apartamento el día veinte de febrero de dos mil nueve, y no lo hizo por razones inherentes sólo a la parte demandada.

• Que en la fecha antes señalada, nació el derecho de la parte demandante para demandar el cumplimiento del contrato.

• Que desde el día 20 de febrero de 2009, fecha en la cual de acuerdo con el contrato de opción de compra, el demandado debió entregar el apartamento, y hasta el día 9 de agosto de 2011, fecha en la cual se dictaron medidas cautelares a la parte demandada, transcurrieron 2 años y 5 meses sin que los demandados cumplieran con sus obligaciones contractuales, pues es sabido que para el mes de septiembre de 2010, ya el edificio tenía el 70% de construcción aproximadamente.

• Que el proceso penal, no ha sido obstáculo para la conclusión del edificio adecuado a las variables urbanísticas, obtención del permiso de habitabilidad legalmente, y transferencia de la propiedad y entrega del inmueble apartamento 2-5 del piso 2 del edificio multifamiliar, residencias Gran Florida & Suite, es decir, no son la causa que ha evitado el cumplimiento del contrato.

• Que a través de la jurisdicción civil se ha demandado el cumplimiento del contrato y el resarcimiento de los daños morales y materiales causados por la demandada.

• Y que por la vía penal, se busca el castigo o sanción para quienes realizan conductas antijurídicas, ilegales e injustas que transgreden la norma, sin importar la advertencia que ellas contienen.

• Reiteraron que es cierto, que la parte demandada no cumplió su compromiso, y entró en mora automáticamente según el artículo 1.269 del Código Civil, saben, que si la obligación es de dar o hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención.

• Que si la parte demandada incurrió en mora simultáneamente con la comisión de un hecho punible, ello no obstaculiza el ejercicio de la acción civil, más aún cuando la acción penal apenas está en etapa de investigación.

• Que además de existir esa cuestión, ésta no cursa en un procedimiento penal, pues la jurisprudencia patria ha establecido, que la investigación que cursa por ante el Ministerio Público, no constituye proceso y en consecuencia esta cuestión no puede ser alegada como prejudicialidad en un procedimiento judicial, por otra parte en el caso que nos ocupa de existir la “cuestión” ella no es indisolublemente determinante en este proceso, en la cual se alega.

• Que por otra parte el objetivo del proceso penal es determinar si un sujeto realizó una conducta antijurídica, injusta y reprochable, su finalidad es castigarlo, pues hizo caso omiso a la advertencia o sanción, pero no tiene como finalidad obligarlo a que cumpla con lo pactado prometido, sólo se le castiga si cometió una conducta delictiva.

• Solicitó se declare sin lugar la cuestión prejudicial, pues la decisión de la causa penal no influye en las decisiones que hayan de tomarse en este procedimiento civil.

Ahora bien, este Tribunal observa que la cuestión previa prevista en el numeral 8º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, se refiere a “la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”.

Así pues, se entiende por prejudicialidad, toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse esta subordinada a aquella. Pero es necesario determinar si la cuestión prejudicial opuesta existe o se encuentra ligada al asunto de fondo debatido que requiera de una decisión previa a la pretensión que se este tramitando.

CRITERIOS DOCTRINARIOS:

1º) El procesalista patrio Á.F.B., nos da una clara definición de la prejudicialidad, cuando asienta que la misma es, la defensa que opone el demandado, con el fin de obtener la paralización del juicio, hasta que sea resuelta definitivamente la cuestión discutida en otros procesos, que deben influir en la decisión de aquél. Ahora bien, como se observa en esta definición, la procedencia de esta cuestión previa, está sustentada en dos hipótesis: La existencia de un proceso distinto al que origina la cuestión previa, y que, la decisión que surja en este proceso tenga efectos en la decisión que se produce en éste.

2º) Con relación a la situación jurídica planteada, el tratadista Dr. R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, página 60, refiriéndose a la prejudicialidad, lo hace en los siguientes términos:

La prejudicalidad puede ser definida como el juzgamiento esperado, que compete darlo a otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (qucestio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicalidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro juez; permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto.

3º) En ese mismo orden de ideas, el acreditado autor de numerosas obras, Dr. F.V. B., en Los Principios Fundamentales y Las Cuestiones Previas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

“La octava Cuestión Previa, es la existencia de una Cuestión Prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. A propósito de esa cuestión previa, es útil y oportuno citar un fragmento del Maestro Borjas que admirablemente nos explica que es la Prejudicialidad: “En la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las cuestiones previas son prejudiciales. Lo que caracteriza a estas (a las cuestiones prejudiciales) es que no son como aquellas (las cuestiones previas), meros incidentes en una litis; sino que siendo por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propia hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en un proceso separado, se encuentra tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende o a ella debe estar subordinada la decisión del proceso en curso. Plantea Borjas aquí, el problema de la prejudicialidad, que por cierto, ha sido muy maltratado en alguna Jurisprudencia de instancia, según la cual, la prejudicalidad requiere que el juicio del cual se la quiera deducir haya sido promovido con anterioridad en el tiempo al juicio en que se promueve; y nos parece un disparate esa tesis porque la prejudicalidad no tiene que ver con el tiempo, sino con la ligazón, con la vinculación entre dos asuntos que se tramitan por tribunales distintos, hasta el extremo de que la decisión de uno es condición para la decisión del otro”.

4º) Por su parte, el destacado jurista Dr. P.A.Z., en su obra Cuestiones Previas y otros Temas de Derecho Procesal, página 101, expresa lo siguiente:

La prejudicialidad (no la cuestión previa en el sentido estricto de trámite como tal) es punto previo e influyente para resolver el fondo de una controversia, pero se distingue de otras previas porque, necesariamente, tiene que resolverse en proceso distinto, separado y autónomo, pero no solo basta con esto, pues, además, se requiere que el Juez de la causa no tenga facultad para entender de la cuestión judicial pendiente. Luego, la prejudicialidad es una especie de falta de jurisdicción o de incompetencia limitada o parcial; el Juez de la causa tiene jurisdicción y competencia para conocer de la acción, reclamación o pretensión ante él planteada, pero carece de una u otra en lo que concierne exclusivamente al punto previo (prejudicial) influyente y, por ende, que corresponde a otra autoridad. Es falta limitada o parcial de jurisdicción cuando se trate, en lo externo, de puntos previos que corresponden a la administración (prejudicialidad administrativa) o a un Juez extranjero, y es incompetencia cuando la cuestión corresponda, necesariamente, a otro Juez venezolano que sea de jurisdicción distinta o de distinta competencia por la materia, y así hay prejudicialidades civiles, fiscales, tributarias, hacendísticas y penales; esto es, cada vez que el punto previo requiere de decisión en proceso separado y cuyo conocimiento no es del propio Tribunal de la causa, será prejudicial

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CRITERIO JURISPRUDENCIAL: Resulta de igual manera necesario, a los fines de resolver la situación jurídica planteada, traer a colación la decisión parcialmente transcrita emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2.000, señaló los elementos que deben demostrarse en el caso de oponer prejudicialidad, los siguientes:

La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exige lo siguiente:

a.- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil.

b.- Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión.

c.- Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella…

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La cuestión prejudicial opuesta por la parte demandada, fue fundamentada con base a que la demandante ciudadana A.M.A.R. y su abogada asistente, M.D.V.B.Á., incumpliendo sus deberes de actuar en el proceso con lealtad y probidad, silenciaron en su libelo un hecho esencial a la presente causa, consistente en que actualmente cursa en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con sede en Mérida, expediente N° LP01-P-2012-004824, un proceso penal contra los representantes de la parte demandada, ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.D.P., por la presunta comisión del delito de estafa continuada, en virtud de la denuncia formulada mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2011, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Mérida, por la actora, junto con los ciudadanos C.E.M.T., R.R.R., A.C.F.G., N.C.R.M. y M.J.R.D.A..

Ahora bien, este operador de justicia observa que la parte demandada en esta incidencia promovió como pruebas las siguientes, a saber:

1. Valor y mérito jurídico de la prueba de informes: La parte accionada solicitó se oficiará al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con el objeto de demostrar la existencia del proceso penal, en donde la demandante es una de las denunciantes y como consecuencia de ello se dictaron medidas cautelares, entre ellas la de prohibición de enajenar y gravar bienes a la empresa demandada, todo lo cual evidencia la existencia de la cuestión prejudicial opuesta, la cual debe resolverse previamente a la jurisdicción penal.

   Este Tribunal observa que no consta en autos la respuesta a la mencionada prueba de informes, razón por la cual es inexistente. Y así se decide.

2. Valor y mérito jurídico de la copia fotostática del documento de condominio del Conjunto Residencial “Gran F.R. & Suites”, con la finalidad de demostrar: a) Que el día 23 de febrero de 2012, fue protocolizado en el Registro Público del Municipio Libertador, estado Mérida, bajo el número 48, folio 373, del Protocolo de transcripción del año 2012. b) Que el registro del documento de condominio evidencia la terminación del edificio, previa la autorización de habitabilidad concedida por la autoridad municipal competente, así como el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y las normas técnicas correspondientes, conforme lo estipula el artículo 95 de la Ley de Ordenación Urbanística.

   Consta del folio 148 al 171, copia simple de documento público del condominio del Conjunto Residencial “Gran F.R. & Suites”, protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 23 de febrero de 2013, registrado bajo el número 48, folio 373, del Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del referido año. A dicha copia fotostática se le tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por el adversario, tal como lo señala el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, por ser un instrumento que hace plena fe así entre las partes como respecto a los terceros.

3. Valor y mérito jurídico del documento que en copia fotostática cursa en el presente expediente (folios 126 al 138) contentivo de decisión emitida por el Tribunal Penal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 9 de agosto de 2011, con el objeto de demostrar los hechos siguientes: a) Que el señalado Tribunal Penal de Control en el expediente identificado con el Nº LP01-P-2011-008001, en fecha 9 de agosto de 2011, dictó medidas cautelares de prohibición de salida del país, prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero de la empresa Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A. (CODENCA), representada por los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.d.P.. b) Que el mencionado expediente aparece como denunciante, conjuntamente con otras personas, la ciudadana A.M.A.R., parte actora en este juicio. c) Que con motivo de la denuncia formulada por la ciudadana A.M.A.R. y otros ciudadanos, se inició el proceso penal en su fase preparatoria tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

   Riela del folio 123 al 138, copia simple de la comisión número 4503-2011, emanada del Tribunal Penal de Control número 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 9 de agosto de 2011, referido al auto decretando medidas preventivas cautelares de prohibición de salida del país, enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero de la empresa mercantil CONSTRUCCIONES DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), representada por los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.D.P..

   A este Tribunal a la referida copia fotostática referida a una sentencia, se le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

   Igualmente, la parte demandante promovió las siguientes pruebas:

1. Valor y mérito jurídico de la prueba de informes: La parte accionante solicitó se oficiará a las siguientes dependencias judiciales:

    A la Fiscalía Cuarta de P.d.M.P. del estado Mérida, a los fines de que informara sobre la etapa procesal en que se encuentra la investigación 14-F4-568-11, con la finalidad de demostrar que el proceso penal se encuentra en fase preparatoria o en fase de investigación, es decir, que aún no se ha dictado el acto conclusivo y por ende no es un proceso judicial penal que se encuentra en sede judicial; y la investigación 14-F4-568-11 ni siquiera se encuentra en etapa intermedia, ni de juicio, ni en ejecución, que son las etapas que se debaten en sede judicial. Dicha información es necesaria para demostrar que los hechos denunciados aún se investigan, y por tanto, no son materia a dilucidar o controvertirse en sede judicial, recordando que de acuerdo a la jurisprudencia patria, si no están en sede judicial no existe prejudicialidad.

   Obra al folio 195, oficio número 14-F4-2855-2013, de fecha 30 de julio de 2013, procedente de la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante el cual señaló que en relación a la solicitud (información de la etapa procesal en que se encuentra la investigación 14-F4-568-11) participó que la causa penal signada con el número 14-F4-0568-2011 (nomenclatura interna de ese Despacho Fiscal), seguida por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A., en perjuicio de los ciudadanos H.J.O.T., A.C.F.G., N.C.R.M., C.E.M.T., A.M.A.R., R.R.R.C., M.J.R.D.A., E.G.J.G., se encuentra en etapa de investigación.

    A la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a los fines de que informe si en su sede judicial, existe algún proceso penal, en etapa intermedia, es decir, donde ya se dictó el acto conclusivo, iniciado por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control o de Juicio, en contra de los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.d.P.. Dicha información es necesaria para demostrar que la investigación iniciada en contra de la parte demandada aún no se encuentra en sede judicial.

   Este Tribunal observa a los folios 189 y 190, oficio número L101OFO2013001378, de fecha 01 de julio de 2013, asunto principal L101-I-2013-000001, emitido de la Presidencia del Circuito Judicial del estado Mérida, en virtud del cual señaló que luego de consultar en el sistema automatizado Independencia, los resultados fueron los siguientes:

   • J.C.P.S., V- 10.105.106

   1. LP01-P-2012-003790, llevada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, expediente fiscal: 14F4056811.

   2. LP01-P-2012-004824, llevada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011.

   3. LP01-P-2012-015331, solicitud de sobreseimiento llevada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión de delito de FLUJO Y SEDIMENTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal de Ambiente, expediente fiscal: 14F05303003.

   4. LP01-R-2013-000002, recurso de apelación conocido por el Juez Superior Abg. Genarino Buitriago, Corte de Apelaciones de esta sede judicial.

      • M.B.T.V.D.P., V- 10.104.252

   1. LP01-P-2012-004824, llevada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011.

   2. LP01-R-2013-000002, recurso de apelación conocido por el Juez Superior Abg. Genarino Buitriago, Corte de Apelaciones de esta sede judicial.

      Este Juzgado comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, y relacionado con la valoración de la prueba de informes, la cual expresó lo siguiente:

      ...Ahora bien, la prueba de informes es una prueba legal incorporada en nuestro vigente Código de las formas con más singular provecho, precisamente por la versatilidad y alcance de la misma, ya que por su intermedio se logra incorporar a los autos elementos de hecho cuyo establecimiento por los medios tradicionales se mostraba de difícil factura. Por ello precisamente el legislador no estableció norma alguna expresa que sujetara la valoración de esta prueba, dejándola librada a la sana crítica que ha de aplicar el juzgador en los términos del artículo 507 del mismo cuerpo de normas (...) Lo anterior significa, siguiendo con ello la enseñanza del insigne procesalista E.C. (Couture-Eduardo; Las Reglas de la Sana Crítica en la apreciación de la prueba testimonial. Revista de Derecho Jurisprudencial y Administración. Tomo XXXVII, Montevideo 1939, p.272), que la censura en casación de la apreciación de la prueba de informes ex artículo 433 del vigente Código de Procedimiento Civil, exige enmarcarse como la violación de una máxima de experiencia según lo previsto en la parte in fine del primer aparte del ordinal 2º del artículo 313 eiusdem, en concordancia con el artículo 320 ibídem.

      En este sentido la doctrina patria expresa:

      La prueba de informes (...) En cuanto a su valor probatorio, el Juez, ante la ausencia de una regla expresa de valoración, se atendrá a la sana crítica, es decir, a su propio juicio de valor, derivado de la lógica, la ciencia y la experiencia. La no apreciación de esta prueba por la regla de la sana crítica, puede dar lugar a una de los casos de Casación sobre los hechos, según lo determina el aparte primero del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de acuerdo una opinión doctrinaria, la que comparto, la Casación no sólo podría constatar si fueron o no aplicadas las reglas de la sana crítica, sino . (Duque Corredor; R.J.; Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Editorial Jurídica Alva, S. R. L., Caracas, 1.990, p. 219)

      La prueba de informes que como tal no se trata de una confesión ni de una testimonial, ni su finalidad es para ratificar los documentos de terceros, no obstante si es útil jurídicamente para obtener la información de un tercero ajeno al proceso, sobre documentos indicados dentro del juicio y en el caso de autos.

      A esta prueba de informes, el Tribunal le asigna el valor jurídico probatorio y la correspondiente eficacia jurídica a esta prueba que AÚN CUANDO FUE PROMOVIDA POR LA PARTE ACTORA, FAVORECE A LA PARTE DEMANDADA, ya que se demuestra a plenitud y sin lugar a dudas que en el Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, existen varios procedimientos penales: En cuanto al demandado J.C.P.S., con relación al demandado: En el Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, expediente fiscal: 14F4056811; Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011; Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011; Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión de delito de FLUJO Y SEDIMENTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal de Ambiente, expediente fiscal: 14F05303003 y cursa recurso de apelación conocido por el Juez Superior Abg. Genarino Buitriago, Corte de Apelaciones de esta sede judicial. En cuanto a la ciudadana M.B.T.V.D.P., en el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011 y recurso de apelación conocido por el Juez Superior Abg. Genarino Buitriago, Corte de Apelaciones de esta sede judicial, razones más que suficientes para que se declare con lugar la prejudicialidad penal y así debe decidirse.

CONCLUSIONES CON RELACIÓN A LA CUESTIÓN PREVIA ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Mediante escrito de fecha 1 de julio de 2013, suscrito por las abogadas en ejercicio M.D.V.B.Á. y N.C.R.M., en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora, realizaron una serie de conclusiones con respecto a la indicada cuestión previa, a saber:

• En cuanto a la vinculación entre dos fallos a dictarse por jueces diferentes: Señala la doctrina y la jurisprudencia patria, reiteradamente que la prejudicialidad se considera como el juzgamiento separado, que compete darlo a otro juez, sobre un punto que interesa o involucra el fallo de otro juez, que ha de darse en el proceso en el cual se alega la prejudicialidad.

• Que para que exista tal prejudicialidad, se requiere vinculación entre los dos juicios, hasta el punto en que la decisión de uno de los juicios, sea condición para la decisión del otro juicio.

• Que la decisión del Juez que se espera (penal), sea necesaria para pronunciarse sobre la demanda civil, caso contrario, el juez no debe ocuparse de ésta cuestión.

• Que en este procedimiento, los elementos demostrativos de la culpabilidad o no de los demandados en la comisión del delito de estafa que investiga la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, bajo el número 14-F4-00568-11, no es determinante para el establecimiento de la responsabilidad que los codemandados tengan o puedan tener en el incumplimiento de un convenio de naturaleza estrictamente civil, como lo es el contrato de opción a compra, suscrito entre la parte actora y la parte demandada.

• Que -–según la accionante-- el fallo en la jurisdicción penal, no interesa, al razonamiento categórico del fallo que ha de tomar el Juez en este proceso civil; en efecto, en caso de ser declarados culpables del delito de estafa, los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.V.D.P., no afectaría en nada el presente juicio, ni incide en la resolución de la controversia.

• Que no existe la vinculación requerida entre el proceso penal, que dice el abogado de la parte demandada existe, y la pretensión reclamada en esta causa, para que este proceso deba esperar la resolución previa del proceso penal (inexistente) para dictar la decisión correspondiente en esta sede civil, en virtud de que no existe una subordinación de la pretensión civil a la penal, que requiera la decisión previa de la jurisdicción penal.

• Que es indispensable que ambos procesos estén en sede jurisdiccional, según indica la doctrina y la jurisprudencia, razón por la cual mal podría esperarse un juzgamiento penal, en una causa donde ni siquiera la Fiscalía ha acusado; y la parte demandada no promovió prueba alguna para demostrar el inicio de un juicio penal que estuviere pendiente de juzgamiento.

• Que por el contrario, la parte demandada sólo trajo a las actas del proceso, copia de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, del 9 de agosto de 2011, dictadas con la finalidad de asegurar las resultas del proceso penal y la sanción correspondiente, de resultar responsables del delito los investigados (demandados).

• Que el hecho de que un Juez de Control dictará medidas cautelares, no significa que están en la etapa intermedia del proceso penal acusatorio, y mucho menos que estén en fase de juicio, por lo tanto, no está pendiente ningún juzgamiento o fallo penal que obstaculice el desenvolvimiento del presente proceso y mucho menos la sentencia definitiva que ha de dictarse.

• Que la investigación 14F4-568-11 que en contra de la parte demandada adelanta la Fiscalía Cuarta de P.d.M.P. del estado Mérida, se encuentra en fase de investigación o preparatoria.

• Que no debe confundirse la solicitud de medidas cautelares y de coerción personal por parte del Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal, que puede requerirlas al Tribunal competente, dependiendo de la fase en que se encuentra el proceso (preparatoria, intermedia o de juicio), con el acto conclusivo de acusación, que al dictarse lo ubica o en fase intermedia, que se ventila ante un Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, o en fase de juicio en caso de consignar la acusación directamente ante el Juez de Juicio.

• Que si el Ministerio Público considera, que para asegurar la obtención de la justicia a través del proceso, debe solicitar medidas cautelares o de coerción personal, lo hará, ante el Juez de Control si se encuentra en fase de investigación o preparatoria, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo hizo.

• Que oponer la prejudicialidad por la solicitud y el decreto de medidas cautelares o de coerción personal en la etapa de la investigación y pretender equipararlas con un proceso penal en etapa intermedia o de juicio que espera por un fallo en sede judicial, sería similar a equiparar, una inspección judicial para preconstituir pruebas, con la demanda que da inicio o la instauración de un proceso civil, que espera por sentencia también en sede judicial; diferente es el procedimiento civil, en el cual se demanda primero y en el mismo libelo se solicitan medidas precautelativas.

• Que el incumplimiento del contrato de opción a compra por parte de los demandados no se debe a las medidas cautelares y de coerción personal dictadas en su contra, justificar el incumplimiento con ellas es desleal y antijurídico; de cualquier manera es importante recordar, que los demandados cayeron en mora desde el mismo momento en que incumplieron con las obligaciones que contrajeron con la parte demandante; por cuanto debieron entregar el apartamento objeto de esta demanda, el día 20 de febrero de 2009 aproximadamente y no lo hicieron.

• Que para el 20 de febrero de 2009, aún no existía denuncia penal (25-07-2011), ni investigación penal y tampoco existían medidas cautelares ni de coerción personal decretadas en contra de los demandados, por lo tanto, no es atribuible a ellas la falta de cumplimiento de las obligaciones convenidas, en que cayeron los demandados, y que tanto daño han causado a la parte demandante.

• Que el origen de la falta de cumplimiento es producto de la conducta de los demandados, el elemento subjetivo de esta conducta, doloso o culposo que tipifique delito es materia del ámbito penal, no del ámbito civil.

• Que en el ámbito civil es importante demostrar que una de las partes contratantes (demandados) incumplió a pesar del cumplimiento total de la otra parte (demandante).

• Que como se ha dicho en otras oportunidades, el demandado debió prever cualquier inconveniente, como un buen padre de familia, para así honrar su palabra, materializada en las cláusulas de un contrato y sellas con la firma que suscribe el mismo.

• Que el fallo esperado en materia penal que encuadraría la conducta de los demandados en un delito, no impide que el Juez Civil decida si la verdad asiste al demandante en el proceso civil, ni impide la ejecución de la sentencia, sobre todo cuando la demandante tiene suficientes elementos de prueba para demostrar que a pesar de haber cumplido con sus obligaciones contractuales, aún la otra parte no ha cumplido con las suyas.

Igualmente, el representante judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio H.R., mediante escrito de conclusiones señaló con respecto a la cuestión previa consagrada en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

1. Citó sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1947, de fecha 16 de julio de 2003, caso Canal Point Resort C.A.

2. Citó sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de mayo de 2000 (R.D. Martínez contra IVSS), sentencia número 1106.

3. Que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos de la prejudicialidad son: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción correspondiente; b) Que esa cuestión planteada curse en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilará dicha pretensión, sin posibilidad de desprenderse de aquella; y, c) Que la vinculación existente entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo, en la decisión de ésta, que sea necesaria resolverla con carácter previo.

4. Que en el presente caso –según la parte accionada-- están dado los supuestos de procedencia de la cuestión previa alegada, toda vez que de los elementos de prueba cursantes en autos se evidencia la existencia de un proceso penal, específicamente el contenido en el expediente número LP01-P2011-008001 (folios 126 al 138) del cual conoció inicialmente el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, proceso que se inició por denuncia de la parte actora ciudadana A.M.A.R., conjuntamente con otras personas, y en el cual se dictaron medidas cautelares de prohibición de salida del país, prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero de la empresa demandada CONTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), representada por los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.D.P..

5. Que dicho expediente cursa actualmente por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, bajo el número LP01-P2012-004824, tal como consta en comunicación de fecha 1 de julio de 2013, enviada a este tribunal por el Presidente del aludido Circuito Judicial Penal (folios 189 y 190).

6. Que las referidas pruebas evidencian la existencia de un proceso penal pendiente, el cual se inició mediante la denuncia formulada por la parte actora y otras personas, conforme lo determina el Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el proceso penal se inicia de oficio o por denuncia, en efecto, el Libro II del citado Código trata del procedimiento ordinario, en su Capítulo II “Inicio del Proceso”, artículos 265 y 267, establece la investigación de oficio y la denuncia.

7. Que de dichas normas, se extrae que la investigación penal sobre los hechos punibles de acción pública se inicia de oficio por orden del Ministerio Público, cuando llegue a su conocimiento la información de la comisión de un delito, y mediante denuncia, la cual procede como acto procesal para dar noticia a la autoridad competente acerca de los delitos perseguibles de oficio.

8. Que no existe duda acerca de la existencia de un proceso penal, el cual calificó el Tribunal de la causa, como constitutivo de la presunta comisión del delito de estafa continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y se refiere al presunto incumplimiento del contrato de opción de compra que en su oportunidad suscribió la actora con la demandada, contrato que en este proceso civil demanda su ejecución, quedando así establecida la estrecha vinculación entre la denuncia penal y la pretensión de cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios materiales y morales hechas valer en el presente juicio.

Este Tribunal debe señalar que cuando se opone la cuestión previa de prejudicialidad, es cuando realmente existe un juicio en curso, cuya decisión constituye un presupuesto lógico para la causa a solventarse; en el sentido, de que para que prospere la citada defensa, deben haber dos juicios en curso, uno de los cuales debe influir indefectiblemente en la decisión del otro, siendo necesario que exista una resolución judicial previa a la cual deba supeditarse la decisión de la causa debatida, y como quiera que por ante el Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, existe en curso en el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011; Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011; en el Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión de delito de FLUJO Y SEDIMENTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal de Ambiente, expediente fiscal: 14F05303003 y cursa recurso de apelación conocido por el Juez Superior Abg. Genarino Buitriago, Corte de Apelaciones de esta sede judicial. En cuanto a la ciudadana M.B.T.V.D.P., en el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta sede judicial por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, expediente fiscal: 14F0440568011 y recurso de apelación conocido por el Juez Superior Abg. Genarino Buitriago, Corte de Apelaciones de esta sede judicial, razones más que suficientes para que se declare con lugar la prejudicialidad penal y así se decide.

CONCLUSIÓN: Todo lo anteriormente señalado al hacer procedente la citada cuestión previa, y por lo tanto en atención a la previsión legal contenida en el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil al ser declarada con lugar la referida cuestión previa de la prejudicialidad que deba resolverse en un proceso distinto, el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: