Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 30 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº: PP21-L-2007-000715

MOTIVO: COBRO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DOMINGOS LABORADOS, SEXTO DIA TRABAJADO y PRORRATEO DE BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES CORRESPONDIENTE A HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano E.B.M.V., titular de la cedula de identidad Nº 10.139.605

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados F.U.R., M.E.U. y H.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.183, 67.263 y 67.429, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), inscrita ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, inserto bajo el Nro. 4, folios 11 al 16 del libro de Registro de Comercio N° 39.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados S.R. y R.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.151 y 18.964, respectivamente.

__________________________________________________________________

I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de horas extras, domingos laborados, sexto día trabajo y prorrateo del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores correspondiente a las horas extras trabajadas, por demanda interpuesta por el ciudadano E.B.M.V., asistido por el abogado M.E.U., en fecha 10 de octubre de 2007, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 19 de octubre del mismo año procedió a admitirla.

En fecha 14 de noviembre del 2007 se dio inicio a la audiencia preliminar, fecha en la que fueron consignados por ambas partes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las mismas no lograron mediación alguna durante la audiencia preliminar, se dio por concluida esta en fecha 25/03/2008, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 01 de abril del 2008 (folios 5 al 8 II pza.)-

Fue recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 07 de abril del 2008, providenciándose las pruebas promovidas por las partes y fijándose en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 23 de mayo del mismo ano, la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de juicio. Ahora bien, por solicitud efectuada por los Apoderados Judiciales de ambas partes este tribunal acordó la suspensión de la audiencia de juicio en diversas oportunidadas, fijándose finalmente la audiencia oral y publica para el dia 23 de enero de los corrientes, fecha en la que los apoderados judiciales de las partes efectuaron sus respectivas exposiciones orales, fueron evacuados los medios probatorios aportados al proceso y fue dictando el dispositivo del fallo, mediante el cual se declaro Parcialmente Con Lugar la demanda intentada, por lo que pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 eiusdem en los siguientes términos:

II

DE LOS HECHOS LIBELADOS

Señala el accionante en su libelo de demanda que viene trabajando en las instalaciones donde mercantilmente opera la empresa demandada como operador de Planta y Preparación en el area de producto, cumpliendo dicha actividad bajo las ordenes y subordinación de la referida empresa desde el 13 de noviembre de 1996, devengando para la fecha de introducción de la demanda un salario normal de Bs. 58.560,00 y de BS. 24.400,00 de salario básico. Señalo tener desde la fecha de su ingreso una jornada laboral llamada turno rotativo de seis por dos (6x2), en horarios de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. el primer turno, de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. el segundo turno y de 02: 00 p.m. a 10:00 p.m. el tercer turno, jornada esta establecida unilateralmente por la empresa que rige hace muchos años y no se encuentra contenida en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, resultando aplicable lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que durante la relación laboral no le han cancelado las horas extraordinarias laboradas en los turnos rotativos denominados 6x2, por cuanto la empresa tiene horarios con duración muy por encima de los límites legales establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega el actor que la empresa para no cancelarle horas extraordinarias siempre alega que ella se encuentra dentro del contexto previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que los trabajadores laboran en un lapso de ocho (08) semanas un promedio de horas inferior al límite máximo semanal, cuando lo cierto, es que con esa práctica utilizada por la empresa de extenderle los recibos con jornada de cinco días, en vez de seis, trata de confundir para conculcarle al actor el derecho al pago de horas extras y el pago del sexto día de labor efectivamente realizado en cada turno, además de recibir disminuido el salario normal en cada turno, los cuales inciden en la antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como también en las vacaciones y en las utilidades. Señala, además que el horario establecido unilateralmente por la empresa no se adecua a los límites diario y semanal en un periodo de ocho (08) semanas de conformidad con el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma indica que el patrono le obliga a laborar ocho (08) horas diarias durante seis (06) días continuos con dos (02) días de descanso entre un turno y otro, así como que trabaja 48 horas en cada turno, es decir, 48 horas en el primer turno (diurno), de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.; 48 horas en el segundo turno (nocturno) de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. y 48 horas en el tercer turno (mixto) de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., mas la empresa le paga solo 5 días en algunos recibos de pagos semanales cuando lo cierto es, que en cada uno de los turnos rotativos labora seis días continuos, solicitando el pago del sexto día laborado, las horas extraordinarias, el cesta tickets prorrateados correspondientes a las horas extraordinarias laboradas, domingos laborados, intereses moratorios, corrección monetaria, costas y costos del proceso.

III

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Al dar la demandada contestación a la demanda en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirma que por la naturaleza de la labor que realiza la empresa, la misma debe ser realizada en turnos rotativos, los cuales son establecidos por convenio entre las partes, y se encuentra estipulado en la Convención Colectiva suscrita entre las partes, contenida en la Cláusula 45, en base a ello, niega, rechaza y contradice el hecho de que la empresa ha violentado lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que el articulo 201 eiusdem alude aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que se realiza por turnos, requiriéndose el cumplimiento de una jornada diaria más prolongada, pero que en un periodo de tiempo de ocho (08) semanas, no debe exceder del límite legalmente establecido, señalando que en base a lo expuesto, resulta improcedente el hecho solicitado con relación a la jornada de trabajo y horas extras que están inmersas en la solicitud de la violación de la jornada de trabajo, ya que la empresa , no excede el límite de ocho (08) semanas para la jornada rotativa de 352 horas, por cuanto la empresa labora por cada turno en 8 semanas 315 horas, no siendo cierto que cada turno tenga 48 horas en la semana, ni que laboren 8 horas continuas, como pretende alegar el demandante, ya que por ser turnos rotativos en 8 semanas existe un promedio semanal de 315 horas laboradas por grupo, es decir, que en un lapso de 8 semanas, dos semanas se laboran 45 horas y 6 semanas se laboran 37,5 horas por grupos, cada grupo labora en solo dos semanas 6 días y que el resto de las seis semanas labora 5 días.

Con respecto al alegato del sexto día trabajado, este es rechazado ya que la empresa por tener turnos rotativos establece jornadas de trabajo diferentes para cada turno, cuando una semana labora 6 días, al trabajador se le cancela 9 días y medio y cuando labora 5 días se le cancela 8 días y medio, se le está cancelando los 7 días de la semana más su respectivo descanso y promedio semanal efectivamente laborado y adicionalmente al trabajador se le da su día de descanso obligatorio disfrutado, pagándosele los días efectivamente laborados.

Con relación al pedimento de ticket cesta prorrateados por la jornada extraordinaria de trabajo, este es igualmente negado y rechazado ya que, al no existir la superación de los límites de la jornada de trabajo, no existe el prorrateo de los tickets cesta, e igualmente en el acta convenio de fecha 02 de junio de 2006 homologada en fecha 14 de junio de 2006 por la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, en donde las partes (Empresa y Sindicato) convienen en cambiar el comedor por la modalidad de cesta ticket, la cual empieza a regir según el convenio el día 15 de mayo del 2006 indicándose en la cláusula segunda del convenio ya consignado que el beneficio se cancela por jornada efectivamente laborada, la cláusula tercera del numeral 1 del mismo convenio establece que el trabajador deberá marcar una tarjeta de control y deben estar marcadas sus entradas y salidas de la planta en sus respectivos turnos, avalando así su asistencia y en la cláusula 44 del Contrato Colectivo, la comida y sobre tiempos se podrá utilizar el servicio de comedor que existe en la empresa, de no haber servicio de comedor la empresa cancela a través del ticket de alimentación de manera proporcional de las horas extras trabajadas.

Finalmente en cuanto a los domingos laborados, la accionada rechaza, niega y contradice la solicitud que realiza la parte demandante ya que no se le cancelo el 50 % del recargo del día domingo sobre el sueldo ordinario, por ser el día domingo laborable para los trabajadores en aquellas empresas que tiene la necesidad de laborar los domingos.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

En el caso concreto, se puede constatar que al dar la empresa demandada contestación a la demanda en los términos anteriormente expuestos, no ha quedado controvertida la jornada laborada por el accionante así como el trabajo de este en días domingos, por lo tanto la procedencia en derecho del pago de ambos conceptos, es decir horas extraordinarias y domingos laborados asi como el prorrateo del beneficio previsto en la ley de alimentación para los trabajadores es lo que tiene que ser dilucidado por este órgano jurisdiccional. Por otra parte, en lo que se refiere al sexto día laborado peticionado, debe la parte demandada demostrar que ciertamente fueron pagados al trabajador en su oportunidad los días efectivamente laborados.

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Fueron promovidas copias simples de actas de visitas de inspección y reinspección realizadas por funcionarios supervisores adscritos a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, estado Portuguesa, a las cuales este Tribunal no les otorga valor probatorio, ya que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

2. - A las documentales referidas a copias simples de actas de fechas 20 y 28 de mayo de 2004, quien decide las desecha del proceso por no aportar nada al mismo.

3. - Fue solicitada por la parte demandante a la empresa accionada y admitida por este tribunal, la exhibición del libro de nomina del periodo del 21 de junio de 1991 al 31 de agosto de 2007, el libro de control de horas extraordinarias, libros de novedades interno llevado por los vigilantes de la empresa, planillas de cumplimiento de la Ley Programa de Alimentación de los trabajadores, el horario de trabajo debidamente firmado y sellado por la Inspectoria del Trabajo del Ministerio del Trabajo con sede en Acarigua del estado Portuguesa y las tarjetas de entrada y salida desde el 21 de junio del año 1991 hasta el 24 de febrero de 1995. En la audiencia de juicio se dejo constancia que la representación judicial de la parte accionante manifestó que releva a la parte demandada de exhibir las instrumentales, en virtud que, la solicitud de estas exhibiciones se efectuó para demostrar hechos que no se encuentran controvertidos, resultando en consecuencia inoficiosas, por lo tanto esta juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse, en virtud del desistimiento de este medio probatorio.

4. - Fue solicitada por la parte accionante prueba de informe dirigida a la Unidad de Supervisión y de la Seguridad Social del Ministerio del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, órgano que informo a este tribunal que no ha podido enviar lo solicitado producto que la sala de la Inspectoria no cuenta con una fotocopiadora, no teniendo esta Juzgadora materia sobre la cual pronunciarse.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Promovió la demandada documental marcada “A”, referente a copia simple de horario de trabajo expedido por la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, estado Portuguesa, cursante en el folio 122 de la primera pieza del expediente, a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud que es un hecho admitido por ambas partes la jornada de trabajo.

2. - Consigno la demandada copia simple de acta de fecha 19 de junio de 1991, copia certificada de acta convenio que se firmo en fecha 25 de septiembre de 1997 y copia certificada de acta convenio de fecha 02 de junio de 2006 respectivamente, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante, mas sin embargo, las dos primeras son desechadas del proceso en virtud que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos ventilados, a diferencia de el acta de fecha 02 de junio del 2006 a la que se le otorga valor probatorio por cuanto se desprende de ella el cambio de modalidad del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores otorgado por la empresa a través de comedores por la entrega de ticket personalizado a un valor del 0,25% de la unidad tributaria vigente a partir del 15-05-2006.

3. - Las documentales marcadas de la “H1 a la H11”, referentes a liquidaciones de vacaciones, (folios 450 al 464) esta sentenciadora las aprecia y valora en tanto que de ellas se desprende por una parte el salario básico devengado por el actor así como el salario promedio y las fechas en las que este hizo uso del disfrute de sus periodos vacacionales, elemento este que, en caso de resultar procedentes las pretensiones solicitadas debe ser tomado en consideración, ya que durante los periodos que seguidamente se especifican, el demandante no prestó servicios a la demandada:

   • Del 14/03/1998 al 01/04/1998

   • Del 25/11/1998 al 12/12/ 1998

   • Del 20/02/2000 al 08/03/2000

   • Del 16/11/2000 al 04/12/2000

   • Del 16/04/2002 al 06/05/2002

   • Del 26/11/2002 al 13/12/2002

   • Del 29/11/2003 al 24/12/2003

   • Del 10/12/2004 al 07/01/2005

   • Del 06/02/2006 al 04/03/2006

   • Del 23/12/2006 al 20/01/2007

   • Del 11/09/2007 al 10/10/2007

4. - Promovió la demandada documentales referentes a permisos sindicales (folios 202 al 448 p.p.), a los que no se les otorga valor probatorio alguno en virtud de que, de resultar procedente el pago de cualesquiera de los conceptos demandados, estos permisos al ser remunerados y en ejercicio de la actividad sindical, no deben ser descontados de la jornada de trabajo del demandante.

   Las documentales insertas a los folios 429 al 433 son desechadas por quien decide por tratarse de documentos emanados de terceros que no fueron ratificados a través de testimoniales.

   Los reposos que corren a los folios 434 al 439 este Tribunal observa que constituyen instrumentos privados emanados de la misma parte promovente, sin que en su constitución participara en forma alguna, directa o entendida, aquella a quien le es opuesto en juicio, lo cual, lo hace por sí mismo inoponible a ésta, en virtud del principio de alteridad de la prueba, por lo tanto no se valora.

   En cuanto a las documentales insertas a los folios 440 al 448 .se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto se trata de documentos administrativos con presunción de legalidad los cuales no fueron impugnados. Se evidencia de estos instrumentos que el accionante por reposo medico prescrito no laboro en los días allí señalados, por lo tanto en caso de ser procedente el pago de alguno de los conceptos aquí peticionados, deben ser descontados los días que a continuación se especifican en virtud de no haber sido efectivamente laborados:

   • Del 30 de mayo al 08 de junio del 2006

   • Del 07 al 11 de marzo del 2006

   • Del 10 al 16 de noviembre del 2005

   • Del 05 de marzo al 03 de abril del 2004

   • 29 y 30 de mayo del 2002

5. - Respecto a las documentales referentes a los recursos de reconsideración y de nulidad de acto administrativo promovido por la empresa demanda, este Tribunal no aprecia los mismos por tratarse de probanzas que no aporta elementos de convicción relevantes para la resolución de la presente causa

6. - Promovió la demandada documentales referentes a originales de recibos de pago cursantes a los folios 03 al 520 del cuaderno separado N° 2, a las cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ya que de las mismas se desprende que el pago al actor por la prestación de sus servicios le era efectuado semanalmente, en una cantidad que variaba de 5 a 6 días de salario, observándose igualmente el salario devengado en cada periodo, el cual si bien no ha sido objeto de discusión debe ser tomado en cuenta por esta juzgadora en caso de resultar procedente alguno de los conceptos libelados.

   Por otra parte se evidencia de los recibos de pago el salario devengado por el trabajador en los periodos en ellos reflejados, el cual si bien no ha sido objeto de discusión debe ser tomado en cuenta por esta juzgadora en caso de resultar procedente alguno de los conceptos libelados.

7. - Promovió la demandada los controles de entrada y salida del trabajador, los cuales son valorados en su merito probatorio, desprendiéndose de ellos que la asistencia de quien demanda era controlada de manera semanal, iniciándose los días viernes y finalizando el día jueves, y que en estos periodos de siete días el trabajador no necesariamente laboraba seis días continuos comenzando el primer día de control, es decir el día viernes, sino que por el contrario, dependiendo del turno que a este le correspondiera en cada periodo, aun cuando el control comprendía un lapso de 7 días, el inicio de cada turno podía tener lugar en cualesquiera de los días de la semana.

8. - La prueba de informe a la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua y a la Unidad de Supervisión de la Inspectoria del Trabajo de la misma ciudad, no fueron recibidas, por lo que no tiene este Tribunal materia sobre la cual pronunciarse.

9. - Fue solicitada por la parte demandada inspección judicial en la sede de la empresa Oleaginosas Industriales C.A, la cual fue practicada en fecha 28 de abril de 2008, mediante la cual esta sentenciadora pudo observar que el proceso productivo de la empresa consta de tres fases (extracción, refinación del aceite y el envasado del aceite desodorizado), siendo necesaria una labor continua.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por la demandada, ha quedado delimitada la controversia respecto a la procedencia en Derecho de los conceptos peticionados por el accionante, haciéndose necesario para esta sentenciadora a los fines de determinar la procedencia o no de estos efectuar el siguiente análisis:

   La jornada de trabajo en nuestra legislación se encuentra concebida como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

   De lo anterior se colige la relación íntima que existe entre jornada y la presencia del trabajador en el lugar donde labora, ya que cuando éste llega al lugar de su trabajo se considera que es el momento en el cual esta listo y dispuesto para ser provechoso para su empleador. En sintonía con lo anterior, la doctrina patria, ha estudiado los elementos característicos de la jornada de trabajo, siendo uno de ellos la disponibilidad, tal como lo establece R.A.G., en su obra: Nueva Didáctica de Derecho del Trabajo, de la siguiente manera:

   Se entiende por disponibilidad la situación jurídica temporal creada por efecto inmediato del contrato o relación de trabajo, durante el cual el trabajador esta obligado a cumplir su actividad; o, en otra forma dicho, durante el cual le es exigible por el patrono el cumplimiento de su obligación de trabajar. Ha de entenderse, por tanto, que la disponibilidad alude solamente al deber de actividad, pues las obligaciones ético-jurídicas del empleado u obrero (lealtad y respecto al patrono, conducta moral), siguen siendo exigibles aun fuera del lugar de trabajo y después de extinguida la jornada, o durante los periodos de descanso. En general, el tiempo y el lugar de trabajo determinan el espacio de la disponibilidad, pero tanto la ley como el Reglamento contemplan excepciones a esta regla

   . (Subrayado de este Tribunal.)

   Ahora bien, es menester indicar, que tanto nuestra Carta Magna como la ley sustantiva Laboral prevén la regla general de los limites sobre los cuales no podrá exceder la jornada de trabajo, salvo las excepciones previstas en la Ley.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 662, de fecha 23 de enero de 1.961 que establecía como limitaciones a la jornada de trabajo lo siguiente:

   Artículo 86: La ley limitara la duración máxima de la jornada de trabajo. Salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo no excederá de ocho horas diarias, ni de cuarenta y ocho semanales, y la del trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas diarias ni de cuarenta y dos semanales.

   Todos los trabajadores disfrutaran de descanso semanal remunerado y de vacaciones pagadas de conformidad con la Ley.

   Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada, dentro del interés social y en el ámbito que se determine, y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre.

   Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 efectúa una definición de lo que debe de entenderse por jornada diurna, nocturna y mixta, previendo a su vez el límite máximo para la jornada de trabajo de 8 horas diarias y 44 horas semanales para la jornada diurna; 7,5 horas por día y 42 por semana para la jornada mixta y 7 horas diarias y 40 horas semanales para la jornada nocturna.

   Artículo 195.-

   Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

   Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

   Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

   Mas sin embargo fue con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (24 de marzo del 2000) que se efectuó la disminución de los limites semanales para la jornada nocturna en 35 horas, mediante la norma contenida en el artículo 90, que trascribimos seguidamente:

   Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en los que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   Resulta oportuno para quien decide traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de julio del año 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, que declaro la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo respecto al límite semanal de la jornada nocturna:

   (…) a) En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

   . (Resaltado de la Sala).

   Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

   Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

   . (Resaltado de la Sala).

   De la lectura de la n.c. antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la n.c. establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

   De allí, que si bien la n.c. dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara(…)

   No obstante los límites máximos a la jornada de trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo establece ciertos supuestos de flexibilización de la jornada de trabajo que admiten la extensión de los limites ya mencionados, dentro de los que se encuentran los contenidos en los artículos 201 y 206 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   Articulo 201 L.O.T: Cuando el trabajo sea necesariamente continúo y se efectué por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites.

   Articulo 206 L.O.T: Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdo entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

   Vemos como los dos supuestos contenidos en las normas anteriores se diferencian en su procedencia: el primero es aplicable únicamente a las labores que requieren de continuidad en virtud del servicio prestado o de razones técnicas y puede afectar la duración de las jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, mientras que el segundo supuesto en referencia depende del acuerdo de voluntades entre patrono y trabajadores sin necesidad que el trabajo sea necesariamente continuo y se realice por turnos, deduciéndose de su contenido que el legislador tuvo la intención de permitir la modificación solo de la jornada diurna.

   Como se puede apreciar de la exposición realizada por la parte demandante en su libelo, este reconoce por una parte que es aplicable lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero contrariamente arguye que la jornada fue establecida unilateralmente por la empresa y no se encuentra contenida en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, lo cual constituye a criterio de quien juzga una mixtura entre ambas normas, en razón de que como ya se dijo, la manifestación de acuerdo de voluntades se requiere en la excepción prevista en el articulo 206 eiusdem, mas en la contenida en el articulo 201 ibidem tiene sus causas en la continuidad del proceso ejecutado.

   En este orden de ideas, de igual forma debemos referirnos a la defensa ejercida por la empresa demandada en cuanto a que esta no excede el límite de ocho (08) semanas para la jornada rotativa de 352 horas, por cuanto la empresa labora por cada turno en 8 semanas 315 horas, ya que considera quien suscribe que la demandada incurrió en el mismo error que la parte accionante al equiparar o asimilar los supuestos previstos en las dos normas in comento. A saber, en el articulo 201 debe considerarse dentro del promedio de lo laborado en ocho (8) semanas, los límites previstos para cada tipo de jornada, es decir para las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas, mas no como pretende hacerlo ver la demandada de que solo debe considerarse el límite para jornada diurna de 44 horas que en 8 semanas arrojan un total de 352 horas, lo que sí es aplicable en lo previsto en el artículo 206 de la L.O.T., ya que solo puede ser afectada la jornada diurna, por lo que tal defensa resulta improcedente.

   Es evidente la confusión en la que generalmente se incurre respecto al alcance de estas dos normas que regulan la flexibilización de la jornada máxima de trabajo prevista actualmente tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Trabajo, dada la omisión del legislador en señalar expresamente en la primera de ellas (artículo 201) la flexibilización de las jornada diurnas, mixtas y nocturnas y en la segunda (artículo 206) la flexibilización solo respecto a la jornada diurna. En este sentido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente mediante los artículos 84 y 85 vino a ratificar en primer lugar la intención que el legislador tuvo en el artículo 201 de flexibilizar las jornadas contenidas tanto en la Constitución como en la ley sustantiva, a saber la jornada diurna, mixta y nocturna y de limitar la aplicación del artículo 206 solo a la jornada diurna.

   En cuanto al trabajo necesariamente continuo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.183 de fecha 03 de julio del 2001 señalo:

   (…) El caso establecido en el articulo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá exceder de los limites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de ocho (8) semanas, no exceda de dichos limites, alude a aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que los mismos se realizan por turnos. Así, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada y en otros casos por razones técnicas y de servicio, se requiere el cumplimiento de una jornada diaria mas prolongada, pero que en un periodo de tiempo -8 semanas- no debe exceder del limite legalmente establecido, es decir que la jornada no será en conjunto desproporcionada con los limites señalados para la jornada ordinaria (…)

   En el caso que nos ocupa, la empresa demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A (OLEICA) es una empresa, que debido al proceso productivo que maneja, se hace necesaria una labor continua, que no puede paralizarse, ya que acarrearía pérdidas irreparables en su producción, lo cual si bien no se encuentra discutido, es imprescindible señalarlo a los fines de establecer que la norma aplicable en el caso bajo estudio es la contenida en el articulo 201 eiusdem, por que resulta procedente la flexibilización de la jornada de trabajo que permite la extensión de los limites consagrados en el articulo 195 ibidem y posteriormente modificados respecto a la jornada nocturna desde la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite el exceso de los limites diario y semanal, siempre que el total de las horas trabajadas en un periodo de ocho semanas no exceda de dichos limites, y cuando nos referimos a dichos limites, se encuentran comprendidos los establecidos para las jornadas diurna, mixta y nocturna, no restringiéndose la normativa a los limites para la jornada diurna.

   - De las horas extraordinarias demandadas

   Establecido lo anterior, debe este Tribunal pasar a analizar exhaustivamente la jornada laborada por el actor, a los fines de dilucidar finalmente si fue excedido el límite en las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas que para periodos de ocho semanas establece la norma rectora, o bien si la empresa demandada ha operado ajustada a los límites previstos en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Los turnos implementados para la prestación de servicio del accionante son los siguientes:

   • De 06:00 a.m. a 02:00 p.m. (turno diurno)

   • De 10:00 p.m. a 06:00 a.m. (turno nocturno)

   • De 02:00 p.m. a 10:00 p.m. (turno mixto)

   Dichos turnos son laborados de la siguiente manera: seis días en la jornada diurna y dos días de descanso, posteriormente seis días en la jornada nocturna seguidos de dos días de descanso, luego seis días en la jornada mixta seguidos igualmente de dos días de descanso, retomándose consecutivamente la rotación mencionada.

   Observamos como la jornada diaria del trabajador es de ocho (8) horas, bien en los turnos diurnos, nocturnos o mixto, lo cual en principio pareciera significar un exceso en las jornadas mixta y nocturna, las cuales se encuentran limitadas en siete y media (7,5) horas diarias y siete (7) horas diarias respectivamente. Ahora bien, al tratarse la demandada de una empresa de trabajo continuo y cuyo horario se encuentra regido por la norma contenida en el artículo 201 de la ley sustantiva, debe de encuadrarse la jornada laborada no al límite diario de ocho horas la jornada diurna, siete y media la jornada mixta y siete horas la jornada nocturna, o semanal de cuarenta y cuatro (44) horas la jornada diurna, de cuarenta y dos (42) la jornada mixta o de treinta y cinco (35), sino que debe interpretarse que tales limites tanto diarios y semanales pueden ser excedidos, bajo la condición de que en un periodo de ocho (8) semanas estos límites no sean excedidos.

   Ahora bien, el actor comenzó a laborar para la empresa demandada el día lunes 11 de noviembre del año 1996, deduciendo quien decide de lo señalado por este en su libelo de demanda que la jornada inicial fue la diurna, teniendo entonces en un periodo de 52 semanas, que conforman un (1) año, conforme a las jornadas implementadas, que el actor laboro el número de horas que seguidamente se especifican:

   1.1.- Revisada la jornada de trabajo implementada a través de turnos rotativos así como la fecha de ingreso del demandante, podemos concluir que en el primer periodo de ocho semanas, comprendido desde el 11 de noviembre de 1996 al 07 de enero de 1997, el accionante laboro el numero de horas contenidas en el primer cuadro que antecede, que seguidamente se señalan:

   Semana 1: 40 horas diurnas.

   Semana 2: 8 horas diurnas y 32 horas nocturnas

   Semana 3: 24 horas mixtas y 16 horas nocturnas.

   Semana 4: 16 horas diurnas y 24 horas mixtas.

   Semana 5: 32 horas diurnas y 8 horas nocturnas.

   Semana 6: 40 horas nocturnas.

   Semana 7: 48 horas mixtas.

   Semana 8: 48 horas diurnas.

   En consonancia con lo anterior, se laboraron efectivamente en un periodo de de 8 semanas 144 horas diurnas, 96 horas nocturnas y 96 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el laboro efectivamente, habida cuenta la jornada rotativa de 6x2, en el periodo de 8 semanas del 11 de noviembre de 1996 al 07 de enero de 1997, 42 días, de la siguiente forma: en el turno diurno: 18 días; en el turno diurno, 12 días en el turno nocturno y en el turno mixto 12 días.

   A los efectos de determinar si existe o no exceso en cada jornada, debe calcularse el promedio de las horas que, de conformidad con los limites máximos previstos por la legislación puede laborar el trabajador en los días efectivamente trabajados para cada jornada (diurna, nocturna y mixta), a través de la operación aritmética que seguidamente presentamos, debiendo tomarse en consideración para el periodo comprendido desde el 11 de noviembre de 1996 al 20 de marzo del 2000,- fecha en la que entro en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- lo dispuesto tanto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo derogada (publicada en Gaceta Oficial en fecha 20/12/90) como en el articulo 195 la Ley Orgánica del Trabajo vigente (19-06-1997) respecto a los límites máximos de la jornada de trabajo, el cual dispone:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

   Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

   Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno. Subrayado de este Tribunal

   A partir de la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (20 de marzo del 2000) hasta la fecha para la cual fueron peticionadas las horas extraordinarias (31 de agosto del 2007) se tomara en consideración: 1.- el límite fijado para la jornada diurna previsto tanto en esta ultima como en la ley sustantiva; 2.- para la jornada mixta el límite fijado en la Ley Orgánica del Trabajo ya que esta no se encuentra regulada Constitucionalmente; y 3.- para la jornada nocturna se aplicara el limite previsto en nuestra Constitución vigente, de 7 horas diarias y 35 horas semanales. Así se establece.-

   Jornada diurna:

   Para establecer si existe o no exceso de las horas trabajados por el actor en la jornada diurna, en primer lugar debemos tener en cuenta el número de días laborados en un periodo de 8 semanas, así como los días laborados en la jornada diurna. De este modo, tenemos que los días efectivamente laborados en un lapso de 8 semanas fueron 42 días, de los que 18 de ellos se laboraron en la jornada diurna, por lo tanto, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas, (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) el cálculo se debe referir a cual es de manera proporcional el número de horas que dentro de los límites máximos establecidos pueden ser laboradas por el actor en 18 días que fueron laborados en la jornada diurna. Ante la situación planteada, a criterio de quien juzga la proporción a calcular se efectuara mediante la operación aritmética denominada REGLA DE TRES, planteada del siguiente modo: si en 42 días efectivamente laborados el limite máximo permitido es de 352 horas para la jornada diurna, al haber laborado el trabajador 18 días en dicha jornada, ¿cuál es el límite máximo para ese periodo?

   42 días_________ 352 horas

   18 días ________ X

   Operación: 18 días laborados en jornada diurna x 352 horas en 8 semanas/42 días laborados durante 8 semanas = El límite máximo en la jornada diurna en 18 días laborados es de 150 horas diurnas

   Visto que laboro 144 horas diurnas se evidencia no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna

   Respecto a la jornada nocturna, al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 320 horas nocturnas (que resultan de multiplicar 40 horas nocturnas semanales previstas en la Ley Orgánica del Trabajo X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada nocturna?

   12 x 320 / 42= 91,40 horas nocturnas

   Ahora bien, visto que el actor laboro 96 horas nocturnas, hay un exceso de 4,60 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada mixta?

   12 x 336 / 42= 96 horas

   Visto que fueron efectivamente laboradas 96 horas en la jornada mixta no hay exceso en dicha jornada, por no sobrepasar el límite de las 96 horas que arroja la operación aritmética.

   1.2 En el segundo periodo de ocho semanas, comprendido desde el 08 de enero de 1997 al 04 de marzo de 1997 y contenido en el segundo cuadro anterior, el accionante comenzó a laborar en el turno NOCTURNO, teniendo como total de horas laborados las que seguidamente se señalan:

   Semana 1: 40 horas nocturnas.

   Semana 2: 8 horas nocturnas y 32 horas mixtas.

   Semana 3: 24 horas diurnas y 16 horas mixtas.

   Semana 4: 24 horas diurnas y 16 nocturnas.

   Semana 5: 32 horas nocturnas y 8 horas mixtas.

   Semana 6: 40 horas mixtas.

   Semana 7: 48 horas diurnas.

   Semana 8: 48 horas nocturnas.

   En este periodo de ocho semanas, se laboraron 96 horas diurnas, 144 horas nocturnas y 96 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el 08 de enero de 1997 al 04 de marzo de 1997 - que comprende 8 semanas- laboro efectivamente 12 días en turno diurno; 18 días en el turno nocturno y 12 días en el turno mixto.

   A tales efectos, debe determinarse de igual manera a lo efectuado anteriormente, el promedio de las horas que puede laborar el trabajador en los días efectivamente laborados para cada jornada (diurna, nocturna y mixta), a través de una regla de tres, de la siguiente manera:

   Jornada diurna:

   Si en un periodo se 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada nocturna?

   Operación: 12 x 352/42= 100 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas diurnas no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna: al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   18 x 320/ 42= 137 horas nocturnas

   Visto que laboro 144 horas nocturnas, hay exceso de 7 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada mixta?

   12 x 336 / 42= 96 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas mixtas no hay exceso en la jornada mixta

   1.3 En el tercer periodo de ocho semanas, comprendido desde el 05 de marzo al 29 de abril de 1997 (cuadro 3) el accionante comenzó a laborar en el turno MIXTO de la siguiente manera:

   Semana 1: 40 horas mixtas.

   Semana 2: 32 horas diurnas y 8 horas mixtas.

   Semana 3: 16 horas diurnas y 24 horas nocturnas.

   Semana 4: 24 horas nocturnas y 16 horas mixtas.

   Semana 5: 32 horas mixtas.

   Semana 6: 40 horas diurnas

   Semana 7: 48 horas nocturnas

   Semana 8: 48 horas mixtas.

   En este periodo de ocho semanas, se laboraron en 56 días continuos (8 semanas): 96 horas diurnas, 96 horas nocturnas y 144 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor en este lapso laboro efectivamente 42 días, de los cuales 12 dias los laboro en el turno diurno, en el turno nocturno 12 días y en el turno mixto 18 días.

   De la misma forma antes esbozada, para verificar o constatar si existio o no exceso en la jornada que corresponde al accionante se efectua el siguiente calculo:

   Jornada diurna:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada diurna?

   Operación: 12 x 352/42= 100 horas

   Por cuanto el actor laboro 96 horas diurnas no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna: al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   12 x 320/ 42= 91,40 horas nocturnas

   Visto que laboro 96 horas nocturnas, hay exceso de 4,60 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 18 días que laboró en la jornada nocturna?

   18 x 336/ 42= 144 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas mixtas no hay exceso en los limites máximos para la jornada mixta

   1.4.- En lo sucesivo, es decir a partir de la semana 25 (cuadro N° 4) que se inicia el 30 de abril de 1997, a la semana 48, que finaliza el 14 de octubre de 1997, existe coincidencia en la cuantificación efectuada anteriormente para las primeras veinticuatro (24) semanas contenidas en los cuadros N° 1, 2 y 3, por cuanto los turnos laborados por el actor tienen un orden consecutivo, los cuales nos arrojan una cantidad total de 16,20 horas nocturnas laboradas en un lapso de 24 semanas, a saber:

   Primer periodo de 8 semanas (semana 1 a semana 8): 4,6 horas nocturnas en exceso

   Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 7 horas nocturnas en exceso

   Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 4,60 horas nocturnas en exceso

   Significa entonces que, coincidiendo el cuarto periodo de 8 semanas con el primer periodo de 8 semanas; el quinto periodo de 8 semanas con el segundo periodo ya calculado, y coincidiendo el sexto periodo de 8 semanas con el tercer periodo, el número de horas laboradas en exceso a la jornada nocturna fue igualmente 16,20 horas , en el periodo comprendido desde la semana 25 a la semana 48 y finalmente, tomamos la mitad del periodo de las primeras 8 semanas (4,60 horas) para así cuantificar las últimas 4 semanas para definitivamente integrar las 52 semanas que comprenden un (1) año.

   Siendo así las cosas cuantificamos seguidamente el número de horas trabajadas en exceso en el primer periodo de 52 semanas laboradas por el actor, transcurridas desde la fecha de ingreso (13-11-1996) al 11-11-1997:

   • Primer periodo de 8 semanas(semana 1 a semana 8): 4,6 horas nocturnas en exceso

   • Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 7 horas nocturnas en exceso

   • Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 4,60 horas nocturnas en exceso

   • Cuarto periodo de 8 semanas(semana 25 a semana 32): 4,6 horas nocturnas en exceso

   • Quinto periodo de 8 semanas (semana 33 a semana 40): 7 horas nocturnas en exceso

   • Sexto periodo de 8 semanas (semana 41 a semana 48) : 4,60 horas nocturnas en exceso

   • Ultimo periodo de 4 semanas (semana 49 a semana 52) 2,30 horas en exceso.

   Como puede evidenciarse de todo lo anteriormente expuesto en el periodo a.n.f.e. exceso en las jornadas diurna y mixta, sino únicamente en la jornada nocturna, en un total de 34, 70 horas. ASI SE ESTABLECE.-

   Dadas las condiciones que anteceden, quien suscribe pasa a determinar sucesivamente el número de horas laboradas en exceso por el trabajador a partir del 18 de junio de 1992 hasta el 20 de marzo del 2000, habida cuenta que las bases y condiciones para el cálculo para este periodo concuerda con el periodo anteriormente a.e.d.q.s. tomaran en consideración los límites previstos en la ley sustantiva del trabajo a los que ya hemos hecho referencia.

   Ahora bien, a partir de la fecha en la que fue publicada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el 20 de marzo del 2000, esta sentenciadora aplicara la disposición contenida en el articulo 90 en cuanto al límite semanal para la jornada nocturna de 35 horas, por ser esta disposición de orden constitucional e indiscutiblemente de aplicación privilegiada sobre cualquier otra norma.

   Resulta oportuno para quien decide traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de julio del año 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, que declaro la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo respecto al límite semanal de la jornada nocturna:

   (…) a) En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

   . (Resaltado de la Sala).

   Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

   Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

   . (Resaltado de la Sala).

   De la lectura de la n.c. antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la n.c. establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

   De allí, que si bien la n.c. dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara(…)

   A criterio de quien decide, si bien es cierto que la sentencia dictada por la Sala Constitucional que fijo sus efectos con carácter ex nunca a partir de la fecha de su publicación, anula la frase contenida en la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que la jornada nocturna no excederá de cuarenta (40) horas semanales, debiendo aplicarse la jornada semanal nocturna prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, lo mismo no significa que los efectos de dicha n.C. deban ser aplicados desde la fecha de publicación de la sentencia en comento, por cuanto a través de la misma se ha modificado el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo, mas no se ha dado interpretación a la n.C. vigente desde el 20 de marzo del 2000, por tanto sus efectos surgen desde la fecha en la que entro vigencia.

   En este orden de ideas, vistos los cálculos efectuados, ha quedado evidenciado que el horario de trabajo establecido en la sociedad mercantil OLEICA – en lo que respecta a la jornada nocturna- no cumple con la condición prevista en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el total de horas trabajadas por el trabajador en un período de 8 semanas no debe de exceder de los límites, en este caso contenido en el artículo 90 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que debera la demandada pagar al ciudadano J.E.V. las horas extraordinarias que se hayan generado por dicho exceso de la jornada nocturna. Asi se establece.-

   Dadas las condiciones que anteceden, quien suscribe pasa a determinar sucesivamente el número de horas que en exceso contiene la jornada nocturna implementada en la empresa, a partir del 05 de marzo del 2001 hasta el 31 de agosto del 2007, habida cuenta que las bases y condiciones para el cálculo respecto a este periodo concuerda con el anteriormente a.e.d.q.s. toman igualmente en consideración los límites previstos tanto Constitucional como legalmente para las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas a los que ya hemos hecho referencia.

   Para facilitar la comprensión de los cálculos que se efectuan por esta sentenciadora, en lo seguido se destacan los periodos comprendidos por 52 semanas que conforman el ano y en funcion de los cuales se computan las horas que en exceso contiene la jornada nocturna desde la fecha de ingreso del trabajador

   • Periodo del 04/03/2001 al 03/03/2002 (52 SEMANAS): 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 04/03/2002 al 02/03/2003 (52 SEMANAS): 120 horas 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 03/03/2003 al 29/02/2004 (52 SEMANAS): 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 01/03/2004 al 27/02/2005 (52 SEMANAS): 120 horas en exceso en la jornada nocturna

   • Periodo del 28/02/2005 al 26/02/2006 (52 SEMANAS): 120 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 27/02/2006 al 18/02/2007 (52 SEMANAS): 120 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 19/02/2007 al 02/09/2007 (28 SEMANAS): siendo este lapso inferior a los cuantificados previamente, debemos tomar en consideración los tres periodos de ocho semanas que se describieron en los puntos 2.1; 2.2 y 2.3 y las primeras cuatro semanas del cuarto periodo, como se detalla a continuación:

1. - Primer periodo de 8 semanas(semana 1 a semana 8): 16 horas nocturnas en exceso

2. - Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 24 horas nocturnas en exceso

3. - Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 16 horas nocturnas en exceso

4. - Semana 25 a 28: 8 horas nocturnas en exceso.

   Total de horas: 64 horas nocturnas en exceso.

   En base a las consideraciones que anteceden, quien decide puede concluir que según la jornada establecida por la empresa y la rotación de los turnos, existe un exceso en la jornada de trabajo en el turno nocturno -desde la fecha de ingreso del trabajador a la empresa (06/03/2000) al 31 de agosto del 2007- de NOVECIENTAS CUATRO (904) horas nocturnas, mas sin embargo como quedo demostrado de las pruebas promovidas por la parte demandada, el demandante dejo de laborar efectivamente durante los periodos en los cuales disfruto sus vacaciones anuales, asi como en las fechas en las que no acudió a prestar sus servicios por consultas medicas y en aquellos periodos en los que se encontró de reposo, los que se encuentran detallados en los puntos 3 y 4 de los medios probatorios aportados por la demandada, debiendo ser deducidas de las horas de exceso en la jornada nocturna aquellas que no fueron laboradas, para asi determinar las horas extraordinarias ciertamente causadas.

   En este mismo orden de ideas, a los fines de establecerse el monto que en dinero debe pagar la demandada por horas extraordinarias laboradas en la jornada nocturna, se tomara como base para el calculo de las mismas el salario devengado por el trabajador en cada uno de los periodos en los cuales estas se generaron contenidos en los recibos de pago quincenal.

   Ahora bien, en virtud de que no fueron traidos a los autos los recibos de pago de todo el periodo que, por medio del presente fallo se condena a pagar a la empresa demandada, esto es del 06 de marzo del 2000 al 31 de agosto del 2007, - lo cual imposibilita a esta juzgadora tener conocimiento del salario devengado por el actor durante dichos periodo- se ordena a la empresa demandada consigne los recibos de pago de los periodos que seguidamente se detallan, debidamente suscritos por el trabajador dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación del presente fallo, en el entendido de que en caso de no ser consignados los mismos, se tomaran en cuenta para el cálculo de las horas extraordinarias laboradas el salario contenido en el recibo de pago inmediatamente posterior al periodo correspondiente.

   • Primera quincena del mes de agosto del 2000

   • Segunda quincena del mes de octubre del 2000

   • Primera quincena del mes de noviembre del 2000

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Ambas quincenas de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2001.

   • Ambas quincenas de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2002.

   • Primera quincena del mes de junio del 2003

   • Segunda quincena del mes de agosto del 2003

   • Ambas quincenas del mes de octubre del 2003

   • Ambas quincenas del mes de diciembre del 2003

   • Segunda quincena del mes de enero del 2004

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2004

   • Ambas quincenas del mes de marzo del 2004

   • Segunda quincena del mes de abril dl 2004

   • Primera quincena del mes de mayo del 2004

   • Segunda quincena del mes de septiembre del 2005

   • Primera quincena del mes de junio del 2006

   • Segunda quincena del mes de junio del 2007 y

   • primera quincena del mes de julio del 2007.

   En virtud de que la Convención Colectiva que rige las condiciones de trabajo entre los trabajadores y la empresa OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), fue celebrada entre esta ultima y el sindicato de trabajadores de OLEICA en fecha 28 de febrero del 2003, las horas extraordinarias condenadas serán calculadas conforme a lo dispuesto en la Clausula 36 desde la referida fecha hasta el 31 de agosto del 2007, y en el periodo que precede, quiere decir desde el 06/03/2000 al 28 de febrero del 2003, se calcularan según lo previsto en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el respectivo recargo del 50% del salario devengado, y en ambos casos de igual forma se adicionara el recargo establecido en el articulo 156 eiusdem por la jornada nocturna. .

   A objeto de cuantificar el monto total por las horas extraordinarias condenadas, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto que deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, atendiendo a los parámetros que se describen a continuación y a todo lo antes decidido en la motiva del presente fallo:

   • Las horas extraordinarias condenadas a pagar se calcularan desde el 06/03/2000 al 28 de febrero del 2003 de conformidad con lo previsto en los artículos 154 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir con un recargo del 50% del salario devengado por hora extraordinaria y del 30% por jornada nocturna. En lo sucesivo, es decir desde el 28 de febrero del 2003 al 31 de agosto del 2007 serán calculadas de conformidad con lo Clausula 36 de la Convención colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de OLEICA y la empresa OLEICA, con el respectivo recargo del 58% mas el respectivo recargo del 30% por jornada nocturna.

   • Los salarios que se tomaran como base para el cálculo, serán los devengados por el trabajador en el periodo correspondiente, y contenidos en las documentales insertas a los folios 3 al 160 del cuaderno de medios probatorios N° II.

   • Las horas extraordinarias de los periodos ya referidos y que nuevamente se indican serán calculadas en base a los salarios contenidos en los recibos de pago requeridos a la empresa demandada, y en caso de no ser aportados, se calcularan en base al salario contenido en el recibo de pago del periodo inmediatamente siguiente:

   • Primera quincena del mes de agosto del 2000

   • Segunda quincena del mes de octubre del 2000

   • Primera quincena del mes de noviembre del 2000

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2001

   • Ambas quincenas de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2001.

   • Ambas quincenas de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2002.

   • Primera quincena del mes de junio del 2003

   • Segunda quincena del mes de agosto del 2003

   • Ambas quincenas del mes de octubre del 2003

   • Ambas quincenas del mes de diciembre del 2003

   • Segunda quincena del mes de enero del 2004

   • Segunda quincena del mes de febrero del 2004

   • Ambas quincenas del mes de marzo del 2004

   • Segunda quincena del mes de abril dl 2004

   • Primera quincena del mes de mayo del 2004

   • Segunda quincena del mes de septiembre del 2005

   • Primera quincena del mes de junio del 2006

   • Segunda quincena del mes de junio del 2007 y

   • primera quincena del mes de julio del 2007.

   VIII

   Del beneficio previsto en la ley de Alimentación para trabajadores por las horas extraordinarias laboradas

   El Reglamento de la Ley de Alimentación para trabajadores publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 el 28 de abril de 2006

   incorpora una innovación respecto al derecho de percibir el beneficio contenido en la ley de Alimentación para trabajadores al laborar en déficit o exceso a los límites de la jornada de trabajo, tal como se aprecia de los siguientes normas:

   Artículo 17

   Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario

   Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la

   establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana

   de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el

   beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones

   siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a

   través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme

   a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los

   Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas

   laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o

   empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso,

   si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán

   convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma

   íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto

   a los otros empleadores.

2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme

   a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para

   los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador

   o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio

   de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a

   los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado

   entre ellos de manera equitativa o proporcional.

   Artículo 18

   Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas

   superiores al límite diario

   Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente

   otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente,

   el trabajador o trabajadoras labore superando los límites de la jornada

   diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la

   República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a

   percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan

   comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y

   trabajadoras de inspección o vigilancia.

   Determinada la procedencia del pago de las horas extraordinarias nocturnas laboradas por el ciudadano J.E.V., procede entonces en derecho el pago prorrateado por el número de horas extraordinarias laboradas del beneficio de alimentación, desde la fecha en la que entro el Reglamento de la Ley Organica del Trabajo en vigencia, del 28 de abril de 2006 hasta el 31 de agosto del 2007 (fecha hasta la que fueron peticionadas),

   Para calcular el prorrateo del beneficio de alimentación que corresponde al trabajador, se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo, empleandose el numero de horas extraodinarias laboradas por el trabajador que haya arrojado la expertita efectuada con dichos fines. A tales efectos, el cálculo se verificara tomando como base el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del cumplimiento voluntario o ejecución forzosa de la sentencia -en virtud del convenio celebrado el 02-06-2006 entre la empresa demandada y el Sindicato de trabajadores de OLEICA- a tenor de lo previsto en el artículo 36 del Reglamento que establece:

   Articulo 36

   Cumplimiento retroactivo

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere

   cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo

   retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya

   nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas

   electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin

   que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

   alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título

   indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la

   unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   El monto total que corresponda al trabajador será condenado a pagar mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas ya que la relación de trabajo entre el trabajador y la empresa no ha finalizado. Así se establece.-

   IX

   DEL SEXTO DIA LABORADO

   En primer lugar, considera quien decide necesario determinar que el argumento de semanas de 8 días dado pro el demandante es absolutamente incongruente por cuanto la definición de semana corresponde según la real academia española al periodo de siete días consecutivos que empieza el lunes y acaba el domingo, por lo que la pretensión del accionante de que los turnos laborados de seis (6) días continuos seguidos de dos (2) de descanso se consideren como semanas es improcedente.

   Analizando esta juzgadora las jornadas laboradas por quien hoy demanda observamos que cuando en una semana de 7 días (computado en el caso de marras desde el VIERNES hasta JUEVES) según la rotación continua de turnos, le corresponde al trabajador librar dos días consecutivos pero por ejemplo el primer día libre es un domingo (caso semana Nº 1) y su segundo día libre consecutivo es el lunes de la semana siguiente, que vendría a ser el comienzo de la próxima semana (caso semana Nº 2) esa semanas el trabajador labora seis (06) días (caso de la semana Nº 1 y semana Nº 2);

   Ahora bien, cuando en una semana de 7 días (computado igualmente en el caso de marras desde el VIERNES hasta JUEVES) según la rotación continua de turnos le corresponde al trabajador librar dos días consecutivos y por ejemplo los mismos son los días lunes y martes (caso semana Nº 3), vale decir que los dos días libres coinciden en una misma semana, ese trabajador labora por lo tanto cinco días en esa semana, que serian los dias miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, presentándose esta circunstancia durante las ocho semanas (dos semanas con jornada de 6 días y seis semanas con jornadas de 5 días).

   Para determinar la procedencia o no en derecho de la petición del actor, esta juzgadora a fin de ejemplificar, tomara el periodo de las primeras 8 semanas laborados por el actor mediante los turnos rotativo que tuvieron su inicio el día lunes 06 de marzo de 2000 para ser analizado:

   Lunes martes miercoles jueves viernes sabado d.T.D.L.

   06/03/00

   D

   D

   D

   D

   D

   D

   X

   6

   13/03/00

   X

   N

   N

   N

   N

   N

   N

   6

   20/03/00

   X

   X

   M

   M

   M

   M

   M

   5

   27/03/00

   M

   X

   X

   D

   D

   D

   D

   5

   03/04/00

   D

   D

   X

   X

   N

   N

   N

   5

   10/04/00

   N

   N

   N

   X

   X

   M

   M

   5

   17/04/00

   M

   M

   M

   M

   X

   X

   D

   5

   24/04/00

   D

   D

   D

   D

   D

   X

   X

   5

   Se desprende del cuadro anterior, que para la primera fecha de pago del salario al trabajador, es decir el 15/03/2000, a este le correspondía el pago por ocho (8) días efectivamente laborados, ya que en razón de los turnos desempeñados laboro en los días que precedieron a la fecha de pago del salario seis (6) días, mas sin embargo la empresa demandada pago 10 dias de salario por cunato incluye en el pago quincenal el dia de descanso obligatorio y los dias feriados.

   De igual modo, para la segunda fecha de pago del 31 de marzo del 2000, el trabajador habia laborado efectivamente once (11) dias, no obstante le fue pagado en su integridad los quince (15) dias continuos que conforman las quincena.

   Siendo así las cosas resulta improcedente el pago del sexto día en atención a la consideración del trabajador de que la empresa supuestamente le pagaba en algunos recibos semanales solo 5 días, cuando lo cierto a su decir es que en cada uno de los turnos rotativos labora seis días continuos, correspondiéndole semanalmente el pago de 6 días laborados ya que a su criterio se trabajaba en semanas de ocho (8 días), seis (6) días continuos y descansa dos (2) y así se decide.

   Por otra parte y aunado a lo anterior, de los recibos de pago aportados por la parte demandada, ha quedado demostrado que la empresa accionada paga al trabajador quincenalmente una cantidad de quince (15) días de salario, es decir que este se encuentra estipulado por unidad de tiempo, que comprende lógicamente el pago tanto de los dias laborados, los días feriados y de descanso obligatorio, siendo ilógico inferir que solo le eran pagados al trabajador cinco (5) de los seis (6) días laborados, cuando es a todas luces evidente el pago de los quince días que conforman una quincena.

   Se puede concluir de lo anterior, que la problemática estriba en la concepción errada que tiene el trabajador de laborar 6 días continuos en semanas de 8 días, por cuanto en base a tal hecho este peticiona el concepto bajo análisis, por lo tanto evidenciado de los recibos de pago contenidos en el cuaderno de medios probatorios N° II, que la empresa demandada efectúa pagos quincenales que incluyen los dias de descanso y los feriados, este Tribunal debe indefectiblemente declarar la improcedencia del concepto demandado. Así se decide.-

   X

   DEL D.L.

   Es preciso efectuar un recorrido a las disposiciones contenidas en nuestra legislación laboral relacionadas con el descanso del trabajador, habida cuenta que es allí de donde podemos obtener los elementos necesarios para dilucidar si se encuentra ajustada a derecho la pretensión del actor del pago de los domingos que este laboro en el desempeño de su labor en las jornadas rotativas precedentemente a.d.l.f. de su ingreso hasta la vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (28-04-2006), por cuanto ha quedado plenamente reconocido por ambas partes el pago del día domingo desde actual.

   El artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados, los cuales a su vez son taxativamente establecidos en el artículo 212 eiusdem de la siguiente forma:

   Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley

   .

   En este orden de ideas observamos como el artículo 213 señala las excepciones de suspensión de labores en los días feriados en las actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público; por razones técnicas y por circunstancias eventuales.

   A su vez tanto el Reglamento de la ley Orgánica del Trabajo derogado como el vigente en sus artículos 116 y 93 respectivamente, establece una clasificación de trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas, dentro de las que se encuentra las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose como tal el que cuya ejecución no pueda ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo.

   Y finalmente citamos el contenido de los artículo 114 y 88 de los Reglamentos de la Ley Orgánica del Trabajo derogado y vigente respectivamente:

   Articulo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Articulo 88.- Descanso semanal: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la ley Orgánica del Trabajo. Subrayado del tribunal

   Ahora bien, ciertamente el día de descanso como regla general es el día domingo, tal como se ha impuesto desde la creación del mundo, mas sin embargo como hemos podido observar la ley sustantiva (articulo 213 LOT) prevé casos excepcionales en los que se pueden efectuar actividades en estos días, lo cual surge de la necesidad por interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales. Al adminicular esta norma con la contenida en el artículo 114 del reglamento publicado el 25 de enero de 1999, - se infiere la intención que tuvo el reglamentista de poder pactar otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso obligatorio, para el cual no se prevé pago alguno, a diferencia de lo dispuesto en el vigente reglamento respecto al pago del domingo en todo caso .

   En caso bajo análisis se evidencia que al actor disfruta de un día de descanso a la semana el cual puede coincidir bien con un domingo o con cualquier otro día, en razón del trabajo continuo que se desarrolla en la empresa el cual no puede ser interrumpido. Lo cierto es que no se le ha privado al accionante de su derecho de descanso dentro del periodo de siete (7) días, mas ha quedado reconocido por la accionada que no le era pagada la remuneración por los domingos trabajados con anterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 28 de Abril del año 2006.

   Pasa quien suscribe a transcribir parcialmente la emblemática sentencia de la Sala de Casación Social del máximo tribunal de justicia publicada el 03 de noviembre de dos mil cinco, caso J.J.S. contra HOTEL PUNTA PALMA C.A.

   (…)Conforme a lo precedentemente transcrito, evidencia esta Sala que efectivamente el ad quem declaró procedente el pago demandado por el actor, consistente en el recargo establecido en la ley para el pago de los días domingos (en su condición de días feriados), con base en los análisis esbozados con relación a lo establecido en la ley sustantiva laboral, así como en la convención colectiva correspondiente.

   Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   (omissis)

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   a) Razones de interés público;

   (omissis)

   Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

   a) A los trabajos que motiven la excepción; y

   b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

   Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

   Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   (omissis)

   g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

   (omissis)

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

   Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide(…)

   Acogiendo el criterio expuesto en la sentencia que precede, esta juzgadora puede concluir que la empresa demandada no tenía obligación legal de pagar los domingos laborados antes de la promulgación del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 2006, como lo reclama el actor, por cuanto la actividad realizada por la accionada se encuentra comprendida dentro de las excepciones contempladas por razones técnicas, en razón del proceso continuo que se ejecuta en la sociedad mercantil Consorcio Oleaginoso Portuguesa C.A., todo de conformidad con el articulo 213 la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que no puede ser aplicada de manera retroactiva la norma contenida en el artículo 88 del Reglamento vigente, por tanto se declara improcedente el pago de los domingos peticionados. Así se decide.-

   XI

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano E.B.M.V., titular de la cedula de identidad Nº 10.139.605 en contra de la Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), inscrita ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, inserto bajo el Nro. 4, folios 11 al 16 del libro de Registro de Comercio N° 39, en consecuencia se condena a esta al pago de las horas extraordinarias nocturnas así como del beneficio previsto en la ley de Alimentación para trabajadores por las horas extraordinarias laboradas, que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada por este tribunal a tales fines, la cual será efectuada a través de un solo experto el cual será nombrado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución de la presente sentencia, en base a los parámetros expuestos en la parte motiva del fallo.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza parcial del fallo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil nueve (2009).

   ABG. G.G.A.. G.I.

   Juez de juicio Secretaria accidental