Decisión nº 53.977 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Carabobo (Extensión Valencia), de 6 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 06 de diciembre de 2010

200° y 151°

DEMANDANTE: Sociedad de Comercio “METALURGICA GABOR, S.A., (MEGASA)”, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Carabobo, en fecha 14 de agosto de 1975, bajo el Nro. 26, Tomo 7-C, posteriormente modificada e inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, bajo el Nro. 52, Tomo 71-B, en fecha 23 de febrero de 1979.

APODERADOS JUDICIALES: J.E. COGORNO ACOSTA, RORAIMA BERMUDEZ GONZÁLEZ, P.L.R.M. y J.F.G.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.570.804, V-7.044.983, V-10.229.625 y V-11.353.107 en su orden e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 9.065, 42.536, 61.241 y 61.242, respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad de Comercio “FERTIVEN OPERACIONES, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 20 de diciembre de 2006, bajo el Nro. 32 del Tomo 105-A.

EXPEDIENTE N° 53.867

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

I

El dos (2) de noviembre de 2010, mediante apoderados judiciales, la Sociedad Mercantil “METALURGICA GABOR, S.A.” (MEGASA), demanda a la Sociedad de Comercio “FERTIVEN OPERACIONES, C.A.”, demandan el pago de la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CUNCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.475.822,54), por las cantidades adeudadas; así como la suma de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 188.316,93) por concepto de intereses, así como la indexación con excepción de los intereses moratorios y la respectiva condena en costas.

El tres (3) de noviembre de 2010, previa distribución, este Tribunal de Primera Instancia da por recibido el referido libelo, dándosele entrada y anotándose en los Libros correspondientes. El nueve (9) del mismo mes y año, es admitida la demanda y se ordenó la citación de la parte demandada para que comparezca ante este Tribunal a los fines de dar contestación a la demanda interpuesta y se ordenó la apertura del correspondiente cuaderno de medidas. El once (11) de noviembre de 2010, la Sociedad Mercantil accionante reforma íntegramente la demanda siendo admitida la reforma por este Tribunal el 18 de noviembre de 2010.

En la oportunidad de la admisión de la demanda se determinó que el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada se producirá por auto separado, lo cual pasa a realizarlo este Tribunal, previas las siguientes consideraciones.

II

Vista la solicitud de medidas cautelares formulada en el libelo y su reforma, procede el Tribunal a verificar si en la presente causa se encuentran satisfechos los extremos legalmente exigidos para el decreto de medidas preventivas.

La demanda incoada pretende el cobro de varias sumas de dinero que el demandante afirma, le son adeudados por la empresa demandada, cuya vigencia y exigibilidad de dichas obligaciones, solo podrá determinarse en la sentencia definitiva; sin embargo, la demandante solicita la tutela jurisdiccional mediante una medida preventiva típica como lo es el embargo de bienes muebles, la cual tiene como finalidad evitar que una de las partes se sustraiga del dispositivo del fallo, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia patria, concretamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11/05/2.000, así:

…Ha sido criterio de la Sala, que las medidas preventivas que decreten los Tribunales de la República, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo. Ellas reparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes…

También la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-03-2000 (Exp Nº 16692, Sent. 488, caso: CONSTRUCTORA PEDECA C.A.): “En efecto, la potestad de los Jueces y Tribunales de adoptar este tipo de medidas, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, evitando que un posible fallo a favor de la pretensión “...quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversibles de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha 17 de diciembre de 1992).

Este mismo derecho se encuentra reconocido en el ordenamiento comunitario por el principio general al que se alude en la Sentencia “Factortame” del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de fecha 19 de julio de 1990, principio que se resume en la frase: “la necesidad del proceso para obtener la razón no ha de convertirse en un daño para el que tiene la razón”.

En reiteradas oportunidades han señalado las distintas Sala que conforman el Tribunal Supremo de Justicia, que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la SPA del TSJ, del 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

En el caso subjudice la parte actora solicita la medida cautelar nominada de embargo sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada; de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.

Estas disposiciones legales consagran los requisitos de procedencia de las medidas preventivas nominadas, las cuales se encuentran tasadas en esas normas que disponen:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles..

En el caso bajo examen, a los fines de determinar el otorgamiento o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Al respecto, la actora alega en su libelo reformado: “alegamos expresamente que las sumas cuyo pago se demanda, están soportadas con efectos mercantiles que se acompañan en ORIGINAL, de los cuales se desprende que las obligaciones cuyo cumplimiento se exige, son líquidas, exigibles y se encuentran de plazo vencido, con lo cual es evidente que la presente demanda se encuentra bien fundada en derecho”

Con el libelo reformado acompañó la actora marcado “C” el original del contrato suscrito entre las partes, con todos sus recaudos anexos, los cuales se valoran como simple prueba indiciaria pues su valoración definitiva se hará en la sentencia, con posterioridad a que dicho instrumento haya sido sometido al control de la prueba por la adversaria; sin embargo del mismo se evidencia presunción de ser cierta la relación jurídica contractual que vincula a las partes, en la cual la actora fue contratada por la demandada para la elaboración de una obra de gran envergadura e importancia para el desarrollo industrial del País, como lo son dos tanques de Almacenamiento del proyecto expansión de la planta de acido fosfórico en Pequiven, Estado Carabobo; asimismo marcados “D”, “E”, “F” y “G”, promovió la demandante originales de Ordenes de Compra y facturas mercantiles, de las cuales las primeras aparecen emitidas por la demandada, ordenándole a la actora la ejecución de las obras que allí se describen, y las segundas, esto es, las facturas que se encuentran acompañadas con los recaudos marcados “G1”, “G2”, “G3” Y “G4”, de los cuales, el primero de ellos, es una comunicación emitida por la demandada a la actora, solicitando la ejecución de las obras que se relacionan en la factura. Por otra parte, también promovió la demandante marcado “H” un documento que las partes denominaron “CONVENIO DE PAGO DE FERTIVEN PARA MEGASA, DE FECHA 14 DE ABRIL DE 2010” el cual se valora solo a título de verosimilitud, pues su valoración definitiva solo podrá hacerse con posterioridad a que dicho instrumento haya sido sometido al control de la prueba por la parte demandada, sin embargo del mismo se desprende verosímilmente, en criterio de quien juzga y sin que ello implique adelantamiento de opinión, que ciertamente la demandada reconoció adeudar varias sumas de dinero a la demandante; reconoció la existencia de otras obligaciones y se comprometió a efectuar pagos en fechas determinadas, siendo estas, precisamente, las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la actora, por lo que a criterio de este Juzgador, todos estos medios probatorios promovidos por la demandante, ofrecen indicios graves, precisos y concordantes, de que la demanda propuesta podría ser en definitiva declarada procedente. Es decir, de los anteriores documentos analizados se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora en este juicio, específicamente los pagos de las sumas de dinero, lo que se traduce en que probablemente las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte accionada los desvirtúe; motivo por el cual, este Juzgador estima cumplido el requisito de fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante. Así se declara.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que aquél no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el caso de autos, la actora sustenta la existencia de tal requisito, alegando lo siguiente:

“Adicionalmente a lo anterior, es de observar que, tal como consta de la copia certificada de los estatutos sociales de la empresa, que acompañamos marcada “B1”, se evidencia que el 13 de agosto de 2009, fueron vendidas todas las acciones de la empresa FERTIVEN OPERACIONES C.A., a la empresa FERTIVEN B.V. empresa constituida y existente de conformidad con las leyes del Reino de los Países Bajos con domicilio en WTC AMSTERDAM, Tower C-11, Strawinskylands 1143, 1077 XX, Amsterdam, Reino de los Países Bajos, es decir, una empresa EXTRANJERA domiciliada en Amsterdam, es la propietaria de la totalidad de las acciones que conforman el capital social de la demandada de autos FERTIVEN OPERACIONES C.A., empresa ésta que no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 354 del Código de Comercio, el cual dispone (…) Además de lo anterior, tenemos que conforme al artículo 201 ordinal 3 del Código de Comercio, “Artículo 201.- Las compañías de comercio son de las especies siguientes: (…) 3º La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción. Es decir, el accionista único de la demandada FERTIVEN OPERACIONES C.A. que es quién respondería solidariamente y hasta por el monto de su capital que es de Bs. 20.000.000,00, es una empresa EXTRANJERA, que no cumple con los requisitos exigidos por el legislador mercantil Venezolano.

Por si todo esto fuera poco, la empresa FERTIVEN OPERACIONES C.A., desde su inicio, tenía registrado un capital social de Bs. 100.000,00, y repentinamente el 12 de julio de 2007, cuando YA HABIA OBTENIDO los contratos para la elaboración de los proyectos, deciden aumentar el capital a la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) es decir, efectúan un aumento equivalente a un veinte mil por ciento (20.000%), LO CUAL DE POR SI ya resulta, cuando menos extraño, dado que se trata de una empresa que desde su constitución en el año 2003, nunca había aumentado su capital, y por el contrario, el capital que reflejaban sus estatutos, ni siquiera había sido pagado, sino que el mismo fue pagado en el mismo momento de aumentarse el capital a Bs. 20.000.000.

Pero al margen de ello se observa del legajo de copias de los estatutos sociales que acompaño marcado “Ñ” (TRECE FOLIOS UTILES) en copia simple por tratarse de documentos públicos, tal como lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia, repetimos, que dicho aumento de capital no se hizo aportando bienes muebles o inmuebles, ni amortizando las supuestas utilidades no distribuidas que reflejan en sus balances, sino que dicho aumento se hizo mediante una NOTA DE CREDITO supuestamente acreditada en una cuenta que FERTIVEN OPERACIONES C.A. mantenía en el Banco del Sol, distinguida con el nro. 2001004050, tal como se evidencia de los folios 72 y 73 del legajo de copias que acompañamos marcado “Ñ”.

Ciudadano Juez, el BANCO DEL SOL fue INTERVENIDO CON CESE DE INTERMEDIACION FINANCIERA, es decir, desapareció como entidad bancaria, tal como apareció publicado en la Gaceta Oficial 5.659, Resolución N° 030.10 mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS interviene con cese de intermediación financiera a Banco del Sol y otras entidades financieras; Si pensamos que el dinero del aumento de capital aún se encontraba depositado en ese Banco, y además consideramos que en la actualidad el tope máximo que FOGADE garantiza es de Bs. 30.000,00, tenemos que Bs. 19.870.000.00 del capital “aumentado” se perdió en la mala administración de BANCO DEL SOL, con lo cual tenemos que concluir, que en la actualidad, la empresa demandada se encuentra SIN ACTIVOS FIJOS Y SIN ACTIVO CIRCULANTE con el cual responder de sus obligaciones.”

De los párrafos trascritos se evidencia que la actora alega que la empresa demandada no ofrece garantías suficientes de solvencia que garanticen la eventual ejecución del fallo, lo cual sustenta en las siguientes razones: 1) Que el único accionista de la empresa demandada, y que sería quién debería responder solidariamente por ésta, es una empresa extranjera, domiciliada y constituida en los países bajos, y la cual no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 354 del Código de Comercio; 2) Que la empresa demandada repentinamente aumentó su capital de Bs. 100.000,00 a Bs. 20.000.000,00 es decir, en un 2000%; 3) Que dicho aumento de capital no se hizo aportando bienes muebles o inmuebles, ni amortizando las supuestas utilidades no distribuidas que reflejan en sus balances, sino que dicho aumento se hizo mediante una NOTA DE CREDITO supuestamente acreditada en una cuenta que FERTIVEN OPERACIONES C.A. mantenía en el Banco del Sol; y 4) Que BANCO DEL SOL fue intervenido con cese de intermediación financiera, es decir, desapareció como entidad bancaria.

Promovió la actora copia certificada de los estatutos sociales de la empresa, los cuales se aprecian como simples indicios para los efectos de la presente solicitud de medidas, y de los mismos evidencia quién juzga que efectivamente todas las acciones de la demandada FERTIVEN OPERACIONES S.A., son propiedad de una empresa extranjera constituida y domiciliada en Amsterdam, tal como se establece en el expediente registral de dicha empresa, la cual solo es identificada en los mencionados documentos como: “FERTIVEN B.V. empresa constituida y existente de conformidad con las leyes del Reino de los Países Bajos con domicilio en WTC AMSTERDAM, Tower C-11, Strawinskylands 1143, 1077 XX, Amsterdam, Reino de los Países Bajos” es decir, no aparece identificada como inscrita o registrada en Venezuela, lo cual no implica que no se encuentre registrada en el país, sino, simplemente que en los documentos presentados al registro, ello no se hace constar, por lo que salvo prueba en contrario, considera quien juzga que dicha empresa efectivamente no está registrada en el país.

Respecto de la exigibilidad del registro consagrado en el artículo 354 del Código de Comercio, ha establecido la Casación Venezolana: “Respecto a que la compañía extranjera no esté debidamente registrada en Venezuela, la norma citada presupone la obligatoriedad de dicho registro, por lo cual es necesario precisar que el artículo 354 del Código de Comercio señala que deben registrarse en Venezuela aquellas sociedades mercantiles constituidas en el extranjero que tengan en la República el objeto principal de su explotación, comercio o industria; y también las que teniendo sucursales o explotaciones en el país, éstas no constituyan su objeto principal.” (Sentencia de la Sala político Administrativa del TSJ, de fecha 08 de agosto de 2002, expediente 13208 caso: G.E. ILUMINACIÓN DE VENEZUELA “GEISA” S.A.) En el caso de autos, no puede ni tan siquiera presumirse si la empresa demandada FERTIVEN OPERACIONES C.A. es la principal explotación u objeto de la empresa extranjera FERTIVEN B.V., lo que si es cierto es que siéndolo o no, la norma exige el registro de dicha empresa extranjera en el país.

Por otra parte, también consta en autos que tal como lo afirmó la demandante, la totalidad del aumento de capital de la empresa a la suma de Bs. 20.000.000,00 fue pagado en dinero efectivo, a pesar de que, como lo afirma la demandante, la actora refleja utilidades y dividendos no distribuidos; tal aporte de dinero en efectivo se hizo en el BANCO DEL SOL el cual, fue intervenido con cese de intermediación financiera, lo cual es un hecho notorio comunicacional exento de pruebas; siendo que el límite que FOGADE garantiza a los ahorristas en la actualidad, es de Bs. 30.000,00. Todos estos indicios graves, precisos y concordantes, crean en este juzgador la presunción hominis grave de que efectivamente la empresa demandada, no posea la solvencia económica suficiente para responder de las resultas de la presente causa, si la sentencia resulta ser favorable a la actora; y su único accionista, quién respondería solidariamente por el monto de su aporte, es una empresa no domiciliada ni registrada en el país, con lo cual ciertamente existe presunción grave del peligro de inejecutabilidad del fallo, por lo que en criterio de quién juzga, se encuentra satisfecho el requisito doctrinariamente conocido como periculum in mora, y así se declara.

III

En mérito de las anteriores consideraciones y satisfechos como se encuentran los requisitos de procedencia de las medidas cautelares típicas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA REVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada “FERTIVEN OPERACIONES C.A.” hasta cubrir el doble de las sumas cuyo pago se demanda, es decir, SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARE CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 7.328.278,94) que comprende el doble de la cantidad demandada, la cual es la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.3.644.139,47). En caso se embargarse cantidades liquidas de dinero, se hará por la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.3.644.139,47) que comprende el monto liquido demandado. Para la practica de la medida decretada se comisiona suficientemente al Juez (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de los Municipio Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a quien se librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrese despacho junto con oficio.

El Juez Provisorio,

Abog. P.P.

La Secretaria Temporal,

Abog. S.G.

Se libró despacho junto con oficio ° 1368.

La Secretaria Temporal,

Exp. N° 53.977

Delia.-