Decisión nº PJ0102105000050 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 6 de Abril de 2015

Fecha de Resolución 6 de Abril de 2015
EmisorTribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteCarola Rangel
ProcedimientoDiferencia De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

204º y 156º

Sentencia Definitiva

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

EXPEDIENTE:

GP02-L-2014-000463

PARTE

DEMANDANTE:

M.J.O.M., titular de la Cédula de Identidad Nros. V-11.349.200

APODERADOS

JUDICIALES:

J.G., Z.L., M.E.P. y M.M. inscrito en el IPSA bajo los Nros. 67.331, 78.450, 184.432 y 188.272 en su orden.

PARTE

DEMANDADA:

BAR RESTAURANT EL GALEON, C.A.

APODERADOS

JUDICIALES:

A.M.C., Y.M.M., J.R.N.B. y DAMELYD CADENAS RIVAS, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 30.644, 30.826, 142.743 y 115.566

MOTIVO:

PRESTACIONES SOCIALES

I

ANTECEDENTES

Se inicia el presente proceso en fecha 31 de mayo del año 2014, mediante demanda que fue distribuida de forma aleatoria y automatizada a través del sistema Juris 2000, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien en fecha 01 de abril de 2014, procedió a darle entrada y admitirla el día 03 del mismo mes y año, tal como se evidencia al folio 12 de la presente causa, librando las correspondientes notificaciones.

En fecha 26 de junio de 2014, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparencia de las partes involucradas en el presente proceso, así como de la consignación de las pruebas promovidas por cada una de ellas.

Después de varias prolongaciones a la audiencia preliminar, la Juez del Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en fecha 01 de Diciembre de 2014 da por terminada la audiencia preliminar, dejando constancia el juez de merito que no se logro la mediación entre las partes y ordena la incorporación de las pruebas aportadas al proceso.

En fecha 10 de diciembre de 2014, dicta auto en el cual deja constancia que la parte demandada de autos consignó escrito de contestación en la oportunidad legal, ordenando la remisión de la causa a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio, recayendo su conocimiento a este Juzgado de Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quién procedió a darle entrada en fecha 27 de enero de 2015.

Debidamente sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, se fijó fecha para que tuviese lugar la audiencia Oral y Pública de juicio, celebrada la misma en su totalidad, se sentenció la causa oralmente en fecha 25 de marzo de 2015 y se declaró actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano M.J.O.M., titular de la Cédula de Identidad Nros. V-11.349.199 contra BAR RESTAURANT EL GALEON, C.A., razón por la cual se pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENCIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega la parte actora en su libelo de demanda cursante a los folios 01 al 08 del expediente:

- Que ingresó a prestar sus servicios en fecha 17 de junio de 2011.

- Que desempeñaba el cargo de mesonero, con un horario establecido, el cual era rotativo, la primera semana o primer turno y segunda semana o segundo turno de martes a viernes desde las 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m., y desde 7:00 p.m. hasta las 11:30 p.m. y los domingos desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m. y la tercera semana o tercer turno de martes a sábado desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m. domingos desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m., cuarta semana o cuarto turno de martes a jueves desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., viernes desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m. y sábados desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., domingos desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m. teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa que era el día lunes, ese horario se mantuvo hasta enero de 2013, que posterior a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) , donde se mantuvo las mismas horas laboradas pero como día de descanso los lunes y martes de cada semana.

-Que recibía un salario mensual por la prestación de sus servicios, señalando que lo percibía en efectivo y que correspondía al salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional y adicional horas extraordinarias, porcentaje de ventas (punto), bono nocturno, domingos y días feriados desde el mes de septiembre de 2013, específicamente desde el día 27, que le pagaban un salario base de Bs. 6.482,00 y de igual manera los demás conceptos de horas extraordinarias, porcentaje de ventas (punto), bono nocturno, domingos y días feriados.

-Que en fecha 16 de noviembre de 2013, renunció al cargo que venia desempeñando para la demandada de autos, y que inmediatamente exigió sus derechos laborales, los cuales no fueron cancelados en su totalidad tal como lo ordenada la Ley Orgánica de l trabajo o Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores.

DEL SALARIO DEVENGADO

-Que tal como lo establece la LOT y la LOTTT, fue convenido un salario básico mensual que era correspondiente al salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional y desde le 27 de septiembre de 2013 un salario base de Bs. 6.482,00.

-Que la demandada de autos, le cancelaba un 10% del valor total de las ventas que eran distribuidos entre todos los trabajadores en proporción dependiendo el cargo que ocupara el trabajador, sin embargo estas comisiones o porcentajes no eran reflejadas en los recibos de pago, es decir que devengaba semanalmente un salario básico, que fue variando durante la relación de trabajo mas el porcentaje sobre las ventas (puntos) y que por ser mesonero tenia 5 puntos de 28 que eran repartidos entre todos los trabajadores, y que para la forma de calcular los puntos, hace la siguiente aclaratoria: La cantidad de puntos es fijado por la empresa y dependerá su número de acuerdo al número de trabajadores y estos puntos servirán para conocer cuanto le corresponde a cada trabajador del porcentaje del 10% que cobra la empresa por servicio, es decir, en la demandada, existían 28 puntos que iban a ser repartidos entre todos los trabajadores

Arguye que la forma aritmética para saber el valor de cada punto se debe tomar la venta semanal ya que los pagos se hacían semanal, pero indica el actor que se presentan en forma mensual para mejor síntesis de la demanda, y el cual es dividido entre el total de puntos obteniendo así el valor de cada punto.

Indica que se extrae del total de ventas brutas que obtiene la entidad de trabajo demandada por su actividad comercial el 10% que luego es dividido entre 28 puntos que da la empresa, el cual es multiplicado por 5puntos que era lo que le correspondiera al demandante por la prestación de su servicios como mesonero, arguyendo que el porcentaje del 10%, resulta por cuanto es de conocimiento de todos nosotros que todos los establecimientos donde se presta el servicio de comidas y/o bebidas es cobrado el 10% del valor del consumo total y ese 10 % es repartido entre todos los empleados que cobran ese servicio.

Además, señala que la propina era repartida en la misma forma que el porcentaje por ventas y que al existir un desacuerdo entre el demandante y el patrono en calcular e incluir dentro del salario, SOLICITA AL TRIBUNAL QUE SE DETERMINE DICHO MONTO, tomando en cuenta lo establecido por la ley y que se prestó servicio como mesonero durante dos (2) años, cuatro (4) meses y veintinueve (29) días., alegado que el servicio prestado es de alta calidad en gastronomía, indicado que el restaurant es uno de los mejores de la ciudad de Valencia.

Señala que para el cálculo del salario devengado la alícuota de utilidad debe ser calculada a base de 60 días y la alícuota de bono vacacional en base a 15 días.

Asimismo, indica que a pesar que laboraba en un horario nocturno la demandada de autos nunca le canceló el bono nocturno, previsto en el art. 156 LOT y 117 de la LOTTT, es decir, que la entidad de trabajo incumplía con lo establecido en la ley, ya que la jornada de trabajo tal como se estableció en punto anterior, comprendía un horario rotativo, teniendo como día libre fija por la demandada el día lunes, por lo que no solo debía pagarle en base al salario básico sino al salario convenido incluyendo el porcentaje de ventas ya que este forma parte del salario y adicionalmente el recargo establecido en el reglamento de la LOT en su articulo 88.

-Que para el cálculo del salario, debe tomarse en cuenta los días domingos con sus respectivos recargo señalado en la LOT y la LOTTT, y que para determinar el salario tomará en cuenta todos los conceptos cancelado y no cancelados por el entidad de trabajo hoy demandada de conformidad con lo establecido en el articulo 133 de la LOT y 104 de la LOTTT.

-Que el salario integral está compuesto por todas las percepciones de carácter salarial y que recibió o debió percibir por su prestaciones de servicio en el mes inmediatamente anterior al mes de octubre de 2013 y que componen el salario integral de conformidad con lo establecido en el articulo 133 de la LOT y 104 de la LOTTT. Y esta compuesto por:

Salario Básico: Bs. 2.274,60/75,82

Alícuota de Bono vacacional: Bs. 799,74/26.65

Alícuota de Utilidades Bs. 3.198,96/106.63

Porcentaje o Puntos: bs. 9.646,96/321,56

Recargo sobre Salario normal por domingos: Bs. 2.384,31/79,47

Bono Nocturno: Bs. 4.291,76/143,05

Salario normal: Bs. 18.597,63/619,92

Salario Integral: Bs. 23.192,41/773,08

En su petitorio reclama los siguientes conceptos:

CONCEPTO BS.

Prestación de antigüedad y/o Prestaciones Sociales 55.829,97

Domingos Laborados 160.097,02

Utilidades 32.654,96

Vacaciones y Bono Vacacional 27.759,81

Bono Nocturno 76.190,61

Bono Especial 30.000,00

- Que estima la presente acción en la cantidad de Bs. 382.529,37

-Reclama indexación y/o corrección monetaria.

-Solicita que la demanda sea declarada Con Lugar en la definitiva.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de contestación de demanda que cursa del folio 116 al folio 131 del presente expediente:

HECHOS ADMITIDOS

• Es cierto que existió la relación laboral entre la demandada de autos y el hoy demandante, y que inicio en fecha 17/06/2011 y finalizó 16/11/2013, por retiro voluntario del accionante y que su tiempo de servicio fue de 2 años 4 meses y 29 días.

• Que ocupo el cargo de mesonero y que su ultimo salario ascendía a Bs. 6.482,00.

HECHOS CONTRADICHOS Y NEGADOS.

• Rechaza, niega y contradice, en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por el demandante de autos.

• Rechaza, niega y contradice, especialmente la cuantía de la demandada, que asciende a Bs. 382.529,37, ya que al momento de su renuncia le fueron pagados todos las prestaciones, beneficios e indemnizaciones generados con ocasión a la relación laboral, tiempo de servicio y del salario del actor, en tal sentido rechaza que la demandada le adeude al demandante los conceptos y montos siguientes:

CONCEPTO BS.

Prestación de antigüedad y/o Prestaciones Sociales 55.829,97

Domingos Laborados 160.097,02

Utilidades 32.654,96

Vacaciones y Bono Vacacional 27.759,81

Bono Nocturno 76.190,61

Bono Especial 30.000,00

Por cuanto los mismos le fueron pagados.

• Rechaza, niega y contradice, todas las jornadas de trabajo descritas por el actor en su libelo, en donde señala supuestas jornadas rotativas, identificadas como primera semana o primer turno, segunda jornada o segundo turno, tercera jornada o tercer turno y cuarta jornada o cuarto turno, rechazo fundado en la falsedad de las indicaciones y variaciones del horario señaladas por el actor, ya que los horarios acordados por las partes y notificados al Ministerio del Trabajo son: GRUPO I: lunes a domingo 10 a.m. a 3:00 p.m. y 4:00 p.m. a 7:00 p.m., DESCANSO: 3:00 p.m. a 4:00 p.m., lunes y martes libres, GRUPO II: lunes a domingo 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y 4:00 p.m. a 7:00 p.m. DESCANSO 3:00 p.m. a 4:00 p.m. martes y miércoles libres. GRUPO III: lunes a domingo 12:00 m a 4:00 p.m. y 7:00 p.m a 10:30 p.m. DESCANSO: 4:00 p.m. a 7:00 p.m., lunes y martes libres. GRUPO IV: lunes a domingo 12:00 m a 4:00 p.m. y 7:00 p.m. a 10:30 p.m. DESCANSO: 4:00 p.m. 7:00 p.m. martes y miércoles libre.

• Rechaza, niega y contradice, que no le haya pagado la totalidad de los conceptos, indemnizaciones, beneficios y derechos laborales que le correspondían de acuerdo a las normativas que rigieron la relación laboral, LOT y LOTTT, por cuanto todos los conceptos le fueron pagados.

• Rechaza, niega y contradice, que se le adeude montos por la distribución del 10% del valor total de las ventas, entre sus trabajadores, en tal sentido niegan la supuesta distribución de ese porcentaje de ventas mediante puntos y en consecuencia rechaza y niega la forma aritmética señalada, el valor del punto indicado si el supuesto convenio que a decir del demandante se habría pactado, para acordarle el pago de 5 puntos.

• Rechaza, niega y contradice, que no exista acuerdo entre la demandada y los trabajadores respecto al valor que representa para el trabajador el derecho a recibir propinas, ya que fue fijado en 400,00, mediante acuerdo notariado entre la demandada y el actor, arguye que antes de la firma del citado acuerdo desde el año 2002 convención colectiva entre la Asociación de Propietarios de Restaurantes del Estado Carabobo ASOPRECA) y EL Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del Estado Carabobo, asumiendo la empresa el compromiso de conformidad con la cláusula tercera, de establecer el salario promedio a los efectos del pago de utilidades, vacaciones y prestaciones sociales en reunión entre las empresas y el sindicato, hecho que señala que se cumplió desde el 29 de junio de 2004, mediante la firma de acta ante la Inspectoria del Trabajo que cobrarían un salario promedio integral diario a los efectos del pago de vacaciones, utilidades, antigüedad e indemnizaciones laborales de Bs. 11.500,00 (11,5 Bs.F.)

• Rechaza, niega y contradice, que el monto del salario integral sea de Bs. 773,08, por cuanto tal como se evidencia de las pruebas su salario base se fijó en la cantidad de Bs. 6.482,00afectadonunicamente por el valor que para el demandante representaba el derecho a recibir la propina, fijado en 400,00, y las incidencias de ley, alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional.

• Rechaza, niega y contradice, que la empresa pagara el día domingo con el salario básico, y rechazan que el actor haya trabajador todos los domingos durante la relación laboral, y rechaza y niegan los supuestos montos adeudados que por este concepto y que asciende a la cantidad de Bs. 160.097,02.

• Rechaza, niega y contradice, que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 76.190,61 por concepto de bono nocturno.

• Rechaza, niega y contradice, la composición salarial y los montos señalados como salario integral, así como los supuestos montos devengados mes a mes, que describe la parte actora en el folio 5 de la demanda.

• Rechaza, niega y contradice, que se le adeude al demandante 137 días de prestaciones sociales o prestación de antigüedad, así como los montos demandados por este concepto y el cálculo de los mismos descritos al folio 6 del libelo.

• Rechaza, niega y contradice, que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 55.829,97, suma que viene a ser resultante de deducir a la cantidad de Bs. 70.276,90, monto este que a decir del demandante le corresponde por ese concepto, el cual reza por este concepto, la cantidad de Bs. 14.446,96, pagado por la empresa en atención a sus prestaciones.

• Rechaza, niega y contradice, que se le adeude monto alguno al actor por concepto de utilidades, por cuanto la empresa ha pagado oportunamente las utilidades durante el tiempo de servicio.

• Rechaza, niega y contradice, que la demandada no le haya otorgado el disfrute de sus vacaciones al demandante, por lo que rechaza que se le deba pagar la cantidad de Bs. 27.759,81, por cuanto a los autos consta el pago de vacaciones, bono vacacional y el disfrute de las mismas correspondientes al año 2013, alegando que de tal manera si se le canceló y disfrutó las del año 2013, con mas razón ocurrió con las anteriores.

• Rechaza, niega y contradice, que se le adeude un bono especial anual al demandante que a su decir alcanza la suma de Bs. 30.000,00 ya que el mencionado beneficio no tiene basa legal ni contractual.

FUNDAMENTOS DE SU DEFENSA

Señala que la razón por la cual niega, rechaza y contradice que se le debe pago alguno al demandante por los conceptos demandados en la presente causa, se debe, que la entidad de trabajo le pagó oportunamente los montos generados por lo conceptos reclamados al termino de la relación laboral y los monto que reclama el actor se basan en diferencias salariales inexistentes, canceladas transaccionalmente según consta en autos.

Arguye que durante el tiempo que laboró para la demandada se presentó una discrepancia entre los trabajadores –específicamente los mesoneros- y la empresa, con ocasión de la incidencia de la propina y 10% del consumo en las percepciones salariales, (en el entendido que desde el año 2013, quedó prohibido el cobro del 10% del servicio por disposición del Ejecutivo Nacional) las partes –empleador y trabajadores- asistidos de abogados de su confianza, teniendo la disposición para llegar a un acuerdo entablaron conversaciones al respecto durante seis meses, lo que dejo como resultado un acuerdo o transacción que fue debidamente autenticado y presentado posteriormente ante la Inspectoria del Trabajo, ente que otorgó el carácter de de transacción laboral (no homologada), luego de verificar que las mismas se realizaron en presencia de un funcionario publico y apagadas a la legislación vigente, indicando que dicha transacción no fue homologada por cuanto no había finalizado la relación laboral, sin embargo se cumplieron con los extremos de ley.

En ilación con lo anterior, señala que la citada transacción y en el contrato de trabajo a tiempo indeterminado celebrado con el demandante, ambos documentos que se presentan como prueba en el presente procedimiento, puede leerse que las partes consideran transadas cualquier diferencia que hubiese existido entre ellas antes de la celebración de los mismos, expresando que en aquella oportunidad a cada trabajador le fue pagado la cantidad de Bs. 2.800,00 por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, correspondiéndole al actor la cantidad de Bs. 5.600,00 equivalente a dos años de servicio que tenia a la fecha, monto que fue acordado y pagado de manera transaccional por cualquier diferencia basada fundamentalmente en la incidencia de las propinas y el porcentaje por consumo, en las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, días de descanso, días feriados, bono nocturno, horas extras e intereses, tal como consta en la aludida transacción.

Al folio 128 señala que existen dos formas de computar la propina a los efectos del pago de beneficios y de prestaciones sociales tales como pago de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año (utilidades) y prestaciones sociales. La primera es hacer cálculos variables dependiendo del monto que recibió el trabajador en propinas en el mes; mientras que la segunda forma de cálculo es tasar la propina por un monto fijo.

Indica que con el primer calculo, haría necesario determinar mes a mes las propinas que recibió el trabajador para poder hacer los cálculos y los registros mes a mes, arguyendo, que esto resulta bastante complicado por que es casi imposible determinar cual fue el monto exacto que recibió el trabajador en propinas, por lo que tal motivo la segunda opción es la mas utilizada, donde las partes tasan la propina; es decir, el empleador y los trabajadores acuerdan un monto exacto que recibió el trabajador en propinas, por que ya las parte acordaron previamente el monto a utilizar, en otras palabras, que se puede tasar las propinas en Bs. 400,00, sin importar que el trabajador recibe montos variables, resaltando, que en ambos casos, el patrono no es el que paga la propina, la propina la paga el cliente y el patrono paga su incidencia en el salario, señalando que lo que ocurre es que a los efectos del cálculo de los beneficios y de las prestaciones, se tomará en cuenta el salario básico acordado mas el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina.

Ratifica en todas y cada una de sus partes la transacción celebrada entre las partes autenticada ante la notaria publica Sexta de V.d.E.C. en fecha 24/03/2013, bajo el Nro. 13 tomo 297.

En su petitorio solicita que la demanda sea declarada SIN LUGAR.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

(subrayado de este juzgado)

Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

(subrayado de este juzgado)

Así las cosa, esta juzgadora, considera traer a colación criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social sentencia del 11 de Mayo de 2.004, Nro. 419 con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO (caso: J.R.C.D.S., Vs la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.) determinó lo siguiente:

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado J.R.P., estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’ (Negritas de este Juzgado).

En sintonía con las normas legales y criterios jurisprudenciales anteriormente citados, atendiendo a los términos en que se produjo la contestación de la demanda tenemos que:

En el presente caso, que la parte demandada en su contestación reconoce la relación laboral entre la demandada de autos y el hoy demandante, y que la misma inicio en fecha 17/06/2011 y finalizó 16/11/2013, por retiro voluntario del accionante, por lo que el trabajador tenia un tiempo de servicio fue de 2 años 4 meses y 29 días, desempeñando el cargo de mesonero y que su ultimo salario ascendía a Bs. 6.482,00, procediendo la demandada a negar y rechazar los restantes hechos invocados por la parte actora, de manera que le corresponde a ésta la carga de la prueba, conforme al art. 72 de la LOPT .

No obstante, la actora en su escrito libelar reclama conceptos por días domingos y dada la excepción de la Accionada de conformidad con la Jurisprudencia reitera de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en fecha 7 de octubre de 2004, en la cual se establece:

Para decidir, la Sala observa:

Las horas extras son circunstancias de hecho especiales que no se corresponden con los supuestos del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se puede imputar la consecuencia jurídica prevista en el artículo mencionado cuando se determine la carga de la prueba

.

Y la sentencia Nº 445 del 9 de noviembre del año 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se pronunció al respecto, en los siguientes términos:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Por lo que al tratarse de conceptos extraordinarios y en virtud de la inversión de la carga de la prueba recae en cabeza de la parte actora la carga de demostrar que realmente laboró horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días feriados y días domingos (días de descanso laborados) reclamados en su libelo de demanda. Siguiendo los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se establece.-“

Así las cosas, y a los fines de emitir particular opinión, procede este Tribunal a valorar el material probatorio aportado por las partes conforme a las normas jurídicas y criterios jurisprudenciales antes citados. Así se establece.

IV

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

En el escrito que riela del folio “32” al folio “34” de La pieza principal del presente expediente promovió pruebas de la manera siguiente:

Aparte I denominado “DE LAS DOCUMENTALES”

 Marcada “A1” contentiva de contrato de trabajo a tiempo indeterminado, autenticado ante la Notaria Publica Sexta de la ciudad de valencia en fecha 24/09/2013 inserta del folio 35 al 40, por cuanto fue reconocido por la parte a quien se opone, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10, 69 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que fue celebrado en fecha posterior al inicio de la relación de trabajo, así como el cargo ostentado por el actor, horario de trabajo, las funciones inherentes al cargo, del cual se evidencia que es de jornada rotativa y que la prestación del servicio se da los días domingos, y que la ultima remuneración devengada por el trabajador es de Bs. 6.482,00. Así se establece.

 Marcadas “B2” contentiva de C.D.E. emanada el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con la finalidad de evidenciar la fecha cierta de ingreso, la fecha cierta de egreso, el salario alegado por la entidad ante dicho organismo, a pesar que no es el verdadero salario devengado por el trabajador, inserta al folio 41, por cuanto en la oportunidad de su evacuación la parte a quien se opuso dicha probanza procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10, 69 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de la misma la fecha de ingreso y la fecha de egreso, hechos que no son controvertidos en la presente litis, asimismo, se observa que la demandada señala como ultimo salario semanal la cantidad de Bs. 1512,49, y que la causa de su egreso es por renuncia, hecho este no controvertido, no obstante, esta juzgadora al adminicular esta prueba con la anterior marcada A1, se observa que existe discrepancia en el salario señalado en la documental marcada B2 y la marcada A1, y por cuanto la demandada en su escrito de contestación a la demanda al folio 117, admite que el ultimo salario devengado por el actor es de Bs. 6.482,00, en consecuencia se tiene que el ultimo salario devengado por el actor es de Bs. 6.482,00, tal como los señala el actor en su escrito libelar al folio 2 del escrito libelar y como fue admitido por la demandada al folio 117 del escrito de contestación a la demanda . Y así se establece.

 Marcadas “C3” contentiva de RECIBO DE PAGO DE UTILIDADES correspondiente al año 2012 cursante al folio 42, con la finalidad de evidenciar la fecha de ingreso y el calculo realizado por la entidad de trabajo, que no fue correcto ya que no tomo en cuenta todas las remuneraciones recibidas por el actor, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciado de la misma, que la demandada de autos realizo pago de utilidades correspondiente al año 2012 a base de 60 días de utilidades, por la cantidad de Bs. 4.480,86, monto este que debe ser descontado del monto condenado por dicho concepto en caso de existir diferencia. Y así se establece.

 Marcadas “D4” contentiva de RECIBO DE PAGO DE UTILIDADES correspondiente al año 2013 cursante al folio 43, con la finalidad de evidenciar la fecha de ingreso y el calculo realizado por la entidad de trabajo, que no fue correcto ya que no tomo en cuenta todas las remuneraciones recibidas por el actor, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciado de la misma, que la demandada de autos realizo pago de utilidades correspondiente al año 2013 a base de 60 días de utilidades, por la cantidad de Bs. 16.600,68, monto este que debe ser descontado del monto condenado por dicho concepto en caso de existir diferencia. Y así se establece.

 Marcadas “E5” contentiva de RECIBO DE PAGO DE VACACIONES correspondiente al año 2013 cursante al folio 44, con la finalidad de evidenciar la fecha de ingreso y el calculo realizado por la entidad de trabajo, que no fue correcto ya que no tomo en cuenta todas las remuneraciones recibidas por el actor, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia el pago de 16 días de vacaciones y bono vacacional por Bs. 2.624,00 año 2013, monto este que deberá ser descontado del monto condenado por dicho concepto en caso de existir diferencia. Y así se establece.

 Marcadas “F6 y F7” contentiva de LIQUIDACION DE CONTRATO cursantes a los folios 45 y 46 del expediente, con la finalidad de evidenciar la fecha de ingreso, fecha de egreso y el calculo realizado por la entidad de trabajo, que no fue correcto ya que no tomo en cuenta todas las remuneraciones recibidas por el actor, y además, la copia fotostática del cheque Nro. 41004820 del banco de Venezuela por un monto de Bs. 14.446,93, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone las presentes documentales procedió a reconocerlas, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciado de la misma, que el actor recibió la cantidad de Bs. 14.446,93, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, observándose el pago por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1810,19 por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 1810,19 por garantía y calculo de las prestaciones sociales art. 142 LOTTT e intereses sobre prestaciones sociales LOTTT, 10.293,16 y 679,33, montos estos que deberán ser descontado del monto condenado por dichos conceptos en caso de existir diferencia. Y así se establece.

 Marcadas “G8 al G33” contentivas de RECIBOS DE PAGOS, con el objeto de evidenciar el salario pagado por la entidad de trabajo, donde no incluyó todos los beneficios laborales generados por la prestación del servicio, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se aprecia el pago de salario de forma mensual, pago de día feriado, y las deducciones de Ley como el IVSS Paro Forzoso, Política Habitacional, fecha de ingreso, cargo que detentaba, y que a partir del 16 al 30/09/2013 la forma de pago es quincenal y se le pagaban los siguientes conceptos remuneración quincenal, bono nocturno, domingo trabajado, descanso 1, descanso 2, días no laborables, menos las deducciones de ley, y faltas injustificadas. Y así se establece.

En cuanto al aparte II denominado “EXHIBICION DE DOCUMENTALES” solicita a la demandada de conformidad con lo establecido en el art. 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de todas y cada una de las declaraciones del impuesto del valor Agregado correspondiente a cada mes desde el mes de junio de 2011 hasta el mes de noviembre de 2013 ambas fechas inclusive, para evidenciar el porcentaje en bolívares que le corresponde al actor.

FECHA VENTA

31/07/2011 137.455

31/08/2011 150.676

30/09/2011 176.728,4

31/10/2011 190.222,71

30/11/2011 201.748,33

31/12/2011 220.351,62

31/01/2012 20.0463

28/02/2012 216.247,54

31/03/2012 215.889

30/04/2012 213.789

31/05/2012 244.343,28

30/06/2012 259.459

31/07/2012 288.310,74

31/08/2012 300.753

30/09/2012 358.423,56

31/10/2012 389.311

30/11/2012 403.145

31/12/2012 430.146,26

31/01/2013 370.845

28/02/2013 400.512,4

31/03/2013 398.843

30/04/2013 410.982,27

31/05/2013 418.347,12

30/06/2013 493.111,33

31/07/2013 515.372

31/08/2013 500.810,42

30/09/2013 518.452

31/10/2013 540.230

Por cuanto en la audiencia de juicio la parte demandada no cumplió con la carga procesal de exhibir los documentales solicitadas por la parte actora, este tribunal en aplicación a la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la LOPTRA, por lo tanto, se tiene como ciertos los datos aportados por la parte actora. Y así se estable.

En referencia al aparte III denominado “DE LAS TESTIMONIALES” promovieron como testigos a los ciudadanos L.D. y L.R., por cuanto oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, fueron declaradas desiertas, tal como se evidencia en grabación audiovisual de la misma, esta juzgadora no tiene nada que valorar con relación a dicha probanza. Y así se establece.

En cuanto al aparte V denominado “DE LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA ASUMIDA”, por no constituir estos un medio de prueba, se les tendrá en consideración para ser apreciados en la en la motiva del presente fallo.

En cuanto al aparte IV nombrado “LOS INDICIOS Y PRESUNCIONES”, por no constituir estos un medio de prueba, se les tendrá en consideración para ser apreciados en la en la motiva del presente fallo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En el escrito que riela del folio “73” al folio “76” de la pieza principal del presente expediente promovió pruebas de la manera siguiente:

En cuanto al capitulo I denominado “DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES”, del escrito de promoción de pruebas, pertinentes a las documentales marcadas:

 “A” contentiva de CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO INDETERMINADO, celebrado entre del demandante ay la demandada, autenticado ante la Notaria Sexta de V.E.C., en fecha 24 de septiembre 2013, bajo el Nro. 13 tomo 297 inserto del folio 77 al 82 de la pieza principal del expediente, con la finalidad de demostrar importantes aspectos de la relación laboral, especialmente el cargo, las obligaciones de la relación laboral, jornada de trabajo, salario, beneficio de alimentación, utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales y antigüedad, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerla por tratarse de un documento publico, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se aprecia que el mismo fue celebrado en fecha 24 de septiembre de 2013, es decir, después de la fecha de ingreso del demandante de autos, en el cual se establecen la funciones inherentes a su cargo como mesonero, así como la jornada de trabajo en la cual se observa que labora los días domingos, y que goza desde el 24 de septiembre de 2013 de dos días de descanso semanal, observaciones que estas sustentadas, al adminicular los recibos de pagos promovidos por la parte demandada identificados D1 al D6 en los cual se evidencia que los mismos solo se corresponden a los recibidos de pagos desde el mes de septiembre 2013 (16 al 30/09/2013), en los cuales se aprecia el pago de forma quincenal del salario, con el pago de conceptos de bono nocturno, domingo trabajador, descanso 1, descanso 2 y las respectivas deducciones ley, no evidenciándose recibos de anteriores a la fecha de 16 al 30/09/2013. Y así se establece.

 “B” contentiva de ORIGINAL DE FINIQUITO DE TRANSACCIÓN celebrado entre las partes debidamente autenticado ante la Notaria Publica Sexta de V.d.E.C., inserto bajo el Nro. 13, tomo 297 de los libros de autenticaciones de esa notaria inserto del folio 83 al 92, a los efectos de demostrar que existiendo entre las partes diferencias relacionadas con la incidencia de propinas y el porcentaje por consumo en relación al pago de las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, días de descanso, días feriados, bono nocturno, horas extras e intereses, la empresa y el demandante celebraron el acuerdo contenido en el citado documento, en relación a dicha probanza la parte actora reconoce que la misma fue suscrita por el trabajador, pero solicita al tribunal que no le otorgue valor probatorio, por cuanto no puede haber transacción durante la relación de trabajo y que la misma no tiene carácter de cosa juzgada, insistiendo la parte demandada en su valor probatorio, en tal sentido, esta juzgadora, considera que dicha transacción, a pesar que la inspectoria del trabajo le otorgara el carácter de transacción no homologada y que dicho documento fuese presentado ante un notario publico, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el ordinal segundo, que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, por lo tanto, estos no pueden ser relajados por las partes, dado que los mismo son de carácter de orden publico, en consecuencia esta juzgadora, que el monto recibido por el demandante de autos de Bs. 5.600,00, deberá ser descontado del monto que condenado en el presente fallo, sin menoscabo de los derechos irrenunciables del trabajador, es así que esta juzgadora aprecia dicha documental de conformidad con lo establecido en el articulo 10, 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

 “C”” contentiva de ACTO ADMINISTRARTIVO emanado de la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, San Diego, Naguanagua y las Parroquias San Blas, San José, Catedral y R.U.d.E.C., que versa sobre el contenido de la transacción celebrada entre el demandante y la demandada, inserta del folio 93 al 98, por cuanto en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de un documento de carácter de publico, de conformidad con lo establecido en el articulo 10, 69 y 77 de la ley Orgánica del Trabajo., apreciando que del mismo, la inspectora certifica el carácter de transacción laboral con los efectos legales de la documentación contenida de 76 folios presentadas por la entidad de trabajo que se realizaron ante funcionario publico, no obstante, para este juzgado aún cuando la inspectora del trabajo haya dado el carácter de transacción laboral a la documentación presentada por la demandada, de conformidad con lo establecido en el articulo 89 ordinal segundo de nuestra constitución, los derechos de los trabajadores son irrenunciables, por lo tanto, no pueden ser relajados por las partes, por ser estos de orden publico. Y así se establece.-

 “D1 a la D6” contentivas de originales de recibos de pagos, a los fines de demostrar l salario y otras asignaciones salariales, por cuanto los mismos fueron reconocidos en la audiencia de juicio, oportunidad procesal apara su evacuación, esta juzgadora le otorga valor probatorio conformidad a los artículos 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando que los mismos solo se corresponden a los recibidos de pagos desde el mes de septiembre 2013 (16 al 30/09/2013), en los cuales se aprecia el pago de forma quincenal del salario, con el pago de conceptos de bono nocturno, domingo trabajador, descanso 1, descanso 2 y las respectivas deducciones ley, no evidenciándose recibos de anteriores a la fecha de 16 al 30/09/2013. Y así se establece.

 “E1” al “E3” contentiva de recibos de pago de utilidades o participación en los beneficios debidamente formados por el trabajador correspondiente a los años 2011, 2012 y 2013, respectivamente, a los efectos de demostrar el pago efectuado por la demandada al actor por este beneficio laboral y la aceptación del demandante, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerla, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciado de la misma, que la demandada de autos realizo pago de utilidades correspondiente al año 2011 a base de 60 días de utilidades, por la cantidad de Bs. 2.356, pago de utilidades correspondiente al año 2012 a base de 60 días de utilidades, por la cantidad de Bs. 4.480,86, pago de utilidades correspondiente al año 2013 a base de 60 días de utilidades, por la cantidad de Bs. 16.600,68, montos estos que deberán ser descontados del monto condenado por dicho concepto en caso de existir diferencia. Y así se establece.

 “F” contentiva de RECIBO correspondiente al pago y disfrute de vacaciones, bono vacacional, bono de alimentación y disfrute del periodo de vacaciones 2013, inserta al folio 108 a los efectos de demostrar el pago efectuado al demandante por este beneficio, por cuanto el mismos fue reconocido en la oportunidad de su evacuación, esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia pago de bono de alimentación de 16 días, así como el pago de 16 días de vacaciones y bono vacacional por Bs 2.624,00 año 2013, monto este que deberá ser descontado del monto condenado por dicho concepto en caso de existir diferencia. Y así se establece.

 “G1 y G2” contentiva de RECIBO de pago correspondiente al pago de beneficio de alimentación correspondiente al periodo 15/09/2013 al 30/09/2013, a los efectos de demostrar el pago efectuado por dicho concepto, esta juzgadora considera que estas documentales no aportan nada a la litis, por cuanto el pago de dicho beneficio no es reclamado por el actor, por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, no tiene nada que valorar sobre dicha documental. Y así se establece.

 “H1, H2 y H3” contentiva de documentos relacionados con la finalización de la relación laboral como son: la renuncia, la liquidación y el calculo de las prestaciones sociales, todos firmados por el actor, con el objeto de demostrar el pago oportuno de los beneficios, indemnizaciones y prestaciones sociales.

Al respecto, con relación a la documental marcada H1 contentiva de carta de renuncia inserta al folio 111 del presente expediente, esta juzgadora no tiene nada que valorar, por cuanto no es un hecho controvertido en la presente litis que la relación laboral finalizó por renuncia del actor, por lo tanto esta documental no aporta nada para la resolución de la presente controversia. Y así se establece.

En relación a la documental marcada H2 contentiva de LIQUIDACION DE CONTRATO cursante al folio 112, por cuanto en la oportunidad procesal para su evacuación la parte a la cual se opone la presente documental procedió a reconocerlas, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el principio de idoneidad de la prueba y con lo establecido en el articulo 10, 69 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciado de la misma, que el actor recibió la cantidad de Bs. 14.446,93, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, observándose el pago por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1810,19 por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 1810,19 por garantía y calculo de las prestaciones sociales art. 142 LOTTT e intereses sobre prestaciones sociales LOTTT, 10.293,16 y 679,33, montos estos que deberán ser descontado del monto condenado por dichos conceptos en caso de existir diferencia. Y así se establece.

Con respecto a la documental marcada H3, contentiva de calculo de las prestaciones sociales, en la oportunidad de la audiencia de juicio la misma fue reconocida por la parte actora, sin embargo, de la misma se desprende que el salario utilizado para el calculo de las prestaciones sociales no se toma en cuenta las incidencias salariales devengadas por el actor, es así que este tribunal aprecia dicha documental de conformidad con lo establecido en el articulo 10, 69 y 77 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

En relación al capitulo II del escrito de promoción de pruebas, referente a “DE LA PRUEBA DE TESTIGOS” promovieron a los ciudadanos:

  1. - J.R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.190.768., en su testimonial el citado ciudadano, manifestó que labora para la demandada desde hace 10 años, y que ostenta el cargo de capitán de mesonero, y que en el año 2013 hubo un conflicto sobre el pago a los mesoneros, porque el 10% de servicio fue eliminado por el ejecutivo, señalando que el bono nocturno y la propina no estaban en discusión, expreso que la calidad del restaurant es calidad media. Además, explica que la propina va a un pote y se divide entre los trabajadores. Este juzgado, observa que su testimonio es indicativo de la existencia de una relación laboral entre la actora y el hoy demandado, hecho que no es controvertido en la presente litis, no obstante, da luz sobre como es el pago de las propinas y que para esta sentenciadora, esta testimonial sustenta los dichos del actor en su escrito libelar en relación a la forma de pago de la propina, es así que esta juzgadora valora dicha testimonial, conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y da por reproducida la declaración realizada por dicho ciudadano que consta en grabación audiovisual de la audiencia de fecha 18/03/2015. Y ASÍ SE ESTABLECE.

  2. - F.A.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.813.020, al respecto esta juzgadora da por reproducida la declaración del citado ciudadano tal como consta en reproducción audiovisual de la audiencia de juicio de fecha 18/03/2015, en la cual expresó que trabaja para la demandada de autos desde el año 2005, que si sabe y le consta el problema del 10% y que lo justo es que no le desmejora el sueldo mensual de Bs. 16.000,00 y horita de 28.000,00, así mismo tal como constan en la grabación audiovisual de la audiencia de juicio de fecha 118/03/2013 explica que el pago del 10% de las ventas es repartido entre los mesoneros según el cargo que ocupa cada uno, en virtud de las funciones que cumple cada trabajador, y que el pago del porcentaje de ventas no lo reflejan en los recibos de pago, juzgadora observa que es indicativo de la existencia de la relación laboral, hecho que no es controvertido en la presente causa, y que dicho testimonio da certeza sobre como es el pago del porcentaje por ventas, así como el pago de la propina, es así que esta juzgadora valora dicha testimonial, conforme a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al capitulo II del escrito de promoción de pruebas, señalado como “DE LA DECLARACION DE PARTE” este juzgado se reservó la potestad de requerirlo y por cuanto esta juzgadora no hizo uso de dicha faculta conferida por la ley, sobre dicha prueba no tiene nada que valorar. Y así se establece.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso de narras inicia con ocasión de la demanda por diferencia de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano M.J.O.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.349.199, contra Bar Restaurant El Galeón, C.A., en fecha 31 de marzo de 2014 ante la unidad de recepción y Distribución de documentos.

Manifiesta el actor que inicio la prestación de sus servicio personales para la demandada, ocupando el cargo de mesonero, desde el día 17 de junio del año 2011, hasta el día 16 de noviembre de 2013, en virtud que en esta ultima fecha decidió renunciar al cargo que venida desempeñando para la demandada, por lo que la relación laboral tuvo una duración de 2 años, 4 meses y 29 días, y que devengó como ultimo salario la cantidad de Bs. 6482,00, hechos estos que no son controvertido en la presente litis.

Al folio -01- del escrito libelar, el actor alega que desempeñaba el cargo de mesonero, con un horario establecido, el cual era rotativo, indicando que la primera semana o primer turno y segunda semana o segundo turno era de martes a viernes desde las 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m., y desde 7:00 p.m. hasta las 11:30 p.m. y los domingos desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m. y la tercera semana o tercer turno era de martes a sábado desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m. domingos desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m., cuarta semana o cuarto turno de martes a jueves desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., viernes desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m. y sábados desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., domingos desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m. teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa que era el día lunes, ese horario se mantuvo hasta enero de 2013, que posterior a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), donde se mantuvo las mismas horas laboradas pero como día de descanso los lunes y martes de cada semana, ante tal argumento, la parte demandada al folio -118- en su escrito de contestación procedió a negar, rechazar y contradecir todas las jornadas de trabajo descritas por el actor en su libelo, en donde señala supuestas jornadas rotativas, identificadas como primera semana o primer turno, segunda jornada o segundo turno, tercera jornada o tercer turno y cuarta jornada o cuarto turno, rechazo fundado en la falsedad de las indicaciones y variaciones del horario señaladas por el actor, arguyendo, que los horarios acordados por las partes y notificados al Ministerio del Trabajo son: GRUPO I: lunes a domingo 10 a.m. a 3:00 p.m. y 4:00 p.m. a 7:00 p.m., DESCANSO: 3:00 p.m. a 4:00 p.m., lunes y martes libres, GRUPO II: lunes a domingo 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y 4:00 p.m. a 7:00 p.m. DESCANSO 3:00 p.m. a 4:00 p.m. martes y miércoles libres. GRUPO III: lunes a domingo 12:00 m a 4:00 p.m. y 7:00 p.m a 10:30 p.m. DESCANSO: 4:00 p.m. a 7:00 p.m., lunes y martes libres. GRUPO IV: lunes a domingo 12:00 m a 4:00 p.m. y 7:00 p.m. a 10:30 p.m. DESCANSO: 4:00 p.m. 7:00 p.m. martes y miércoles libre, quedando trabada la litis en este sentido, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la demandada desvirtuar los dichos del actor.

En este sentido, de una revisión del acervo probatorio consignado a los autos, no se evidencia que la demandada haya logrado desvirtuar el horario de trabajo alegado por el actor, por cuanto, si bien es cierto que a los autos corre inserto contrato de trabajo de fecha 24/09/2013 al folio 37 en documental marcada A1,, en cual se aprecia el horario acordado por el actor y la entidad de trabajo demanda, no es menos cierto, que dicho contrato fue celebrado en fecha posterior al ingreso del trabajador (17/06/2011), por lo que no se evidencia prueba a los autos que haya podido desvirtuar los dichos del actor, por cuanto la documentales a portadas por la demandada solo se corresponden con el año 2013, en consecuencia, se tiene como cierto el horario alegado por el actor al folio -01- del escrito libelar. Y así se decide.

Así las cosas, esta juzgadora revisada y analizada el acervo probatorio de cada una de las partes una vez culminada las audiencias, en la presente causa y así como el control y contradictorio de las pruebas realizadas en la audiencia, procede en consecuencia a pronunciarse en los siguientes términos:

DEL SALARIO BASE DE CALCULO PARA LAS PRESTACIONES DINERARIAS

En relación al salario que debe utilizarse para el calculo de los beneficios laborales a que tiene derecho el accionate del caso de narras, quien juzga observa que en cuanto a la configuración del salario se acoge la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia el cual mediante sentencia de la Sala de Casación Social, en fecha 30 de Junio de 2008, realiza un análisis jurisprudencial, sobre los elementos que conforman el salario. Sentencia: caso L.R.R.G. contra INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EN LA CUAL SE DEJO ESTABLECIDO:

(omissis…Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 133.

(Omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO.-“A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”.

En este mismo orden de ideas, se observa en la prenombrada sentencia que la sala pasa a considerar lo que constituye el salario:

….

De la norma transcrita, se desprende que constituye salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido carácter salarial;...

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A.) estableció:

Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo...

Entendiendo que

...el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales… (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.).

Del extracto jurisprudencial trascrito, se colige que la definición de salario normal toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’ en forma regular y permanente, por lo que en la práctica, puede coincidir el salario normal con los términos de la referida norma, o con el pactado por las partes convencionalmente, toda vez que el trabajador no percibe un beneficio de carácter salarial adicional…”

En consecuencia y en relación al salario que debe utilizarse para el calculo de los beneficios laborales a que tienen derecho el accionate, quien juzga observa que la demandada rechaza el salario alegado por el acciónate y siendo que en cuanto a la carga de la prueba se acoge la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia el cual mediante sentencia de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de diciembre de 2010, Nº 1488, cuyo ponente es el Magistrado Omar Mora Díaz en la cual se dejo sentado los siguiente:

… (Omisis) Así cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se modificara la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas.

Fin de la cita

A los fines de establecer el salario Integral para calcular la prestación de Antigüedad esta Juzgadora analiza los medios probatorios aportados por las partes del presente caso, observando que de las probanzas de recibo de pagos consignadas a los autos por la parte demandante, a los folios 47 al folio 72 del expediente, se desprende de estos recibos el cargo de mesonero que ostentaba el actor, se aprecia el pago de salario de forma mensual, las deducciones de Ley,, fecha de ingreso, y que a partir del 16 al 30/09/2013 la forma de pago es quincenal; lo cuales en la audiencia de juicio la parte demandada procede a reconocer los presentes recibos de pagos, en el entendido que se refleja el pago de lo que demanda el actor; no obstante el actor manifiesta que consignan los recibos a los fines de demostrar que ciertamente no le cancelaban el salario con las incidencias salariales demandadas y en función de ello es que señala el apoderado judicial del demandante que su representado percibía un salario variable, compuesto por el salario básico mensual que corresponde al salario mínimo establecido por ejecutivo nacional propinas, 10%, así como horas extraordinarias, bono nocturno, domingos, y días feriados, y desde el 27 de septiembre del año 2013 un salario base de 6.482,00, que le cancelaba a su representado y en virtud de ello la demandada no realizó los cálculos adecuados al salario variable que demanda el actor y sus incidencias en el salario integral para los cálculos pertinentes a sus prestaciones sociales, de conformidad con la normativa sustantiva laboral.

En ese mismo sentido, se desprende de los recibos consignados por el actor y los cuales gozan de pleno valor probatorio, amen que la carga de la prueba de conformidad con el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con la Sentencia de la Sala supra mencionada, que se establece que la carga de la prueba recae sobre la demandada, encontrándose entonces que no logra desvirtuar la demandada, los salarios alegados por el demandante y en consecuencia se tomaran en cuentan los salarios argüidos por el actor, en su libelo de demanda. Y Así se decide.

En referencia al pago del salario devengado y de manera de establecer los cálculos procedentes para determinar el monto exacto que se ordenan realizar por un único experto contable a los fines que practique la experticia complementaria del fallo, para que determine los salarios mensuales devengados por el actor durante la relación laboral, que debe realizar de la manera siguiente, en base a que quedo demostrado que el actor devengada un salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional y desde el 27 de septiembre del año 2013 un salario base de de Bs. 6.482,00, deberá realizarse el calculo del 10% del valor de la venta hasta el día 24 de septiembre del 2013, es decir, deberá calcular el experto el 10% del valor de las ventas que era distribuido para el actor en base a lo siguiente: dado que la parte actora solicito la exhibición de todas y cada una de las declaraciones del impuesto del valor agregado correspondiente a cada mas desde junio de 2011 hasta el mes de noviembre del 2013 ambas fechas inclusive, a los fines de evidenciar las ventas de la demandada y de esta manera demostrar el porcentaje en bolívares que le corresponde al actor, y por cuanto la demandada de autos en la oportunidad de la evacuación de dicha prueba no exhibió dichas documentales, este juzgado, en aplicación a al consecuencia jurídica contenida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, da por cierto todos y cada uno de los datos aportados en el siguiente cuadro, los cuales deberán ser tomados en cuenta para el calculo del 10% del valor total de las ventas y el cual era distribuido entre todos los trabajadores, siendo estos un total de 28 puntos que seria repartidos entre los trabajadores, ahora bien deberá el experto a los fines de determinar el valor de cada punto, deberá obtener de la venta mensual el 10% y el resultado de este dividirlo entre los 28 puntos, y luego multiplicarlo por los 5 puntos que le corresponden al actor por el cargo desempeñado como mesonero y que quedo probado en autos. Y así se decide.

En este sentido, se observa que la parte actora, demanda el concepto de propina, y visto que lo demanda bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada por cuanto la relación de trabajo inicio en fecha 17 de junio de 2011, se tiene que el concepto reclamado por propina debe ajustarse a la norma del articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como lo previsto en el articulo 108 de la LOTTT, en virtud de la promulgación de dicha ley en fecha 7 de mayo de 2012, en este sentido, constituirá parte del salario el valor que representa para el trabajador el derecho que a recibir el concepto reclamado por propinas.

Así pues, se puede expresar que como existen un desacuerdo entre las partes con relación al calculo de la propina, y de conformidad con los artículos supra señalados la estimación debe hacerse por decisión judicial, esta jugadora lo realizará tomado en consideración las testimoniales promovidas por la parte demandada, de las cuales dan certeza como es el pago de las propinas, cuando señala la testimonial del ciudadano GAMBOA JOSE, C.I. V-11.190.768, quien trabaja para la demandada aproximadamente desde hace 10 años y que ostenta el cargo de capitán de mesonero, y que señaló en la audiencia de juicio que lo que se percibía por propinas se colocaba en un pote y se dividían entre los 28 trabajadores al final del mes, manifestando que la calidad del restaurante es de calidad media, y de conformidad con el articulo 89 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, que el trabajo es un hecho social y gozara de la protección del estado y para tales fines, establece que los derechos laborables son irrenunciables, y así como, al interpretar una determinada norma se aplicará a favor del trabajador. Por cuanto, el articulo 134 (LOT) y el 108 (LOTTT), facultan que la estimación se habrá por decisión judicial, esta juzgadora, con fundamento al articulo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “ La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Publico están sujetos a esta Constitución.”, en virtud de ello, quien juzga y visto el desacuerdo entre las partes, estima en base a las normas anteriormente citadas que el valor que representa para el actor el derecho de percibir la propina para los años 2011, 2012 y 2013 se determina que el es de Bs. 450, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la categoría del local, monto este que incidirá en los cálculos que deberá tomar en cuanta el experto contable a los fines de determinar los conceptos demandados y acordados en el presente fallo. Y así se decide.

En referencia al bono nocturno, señala la parte actora que no le fue cancelado por la demandada, ya que la jornada de trabajo era rotativa, la primera semana o primer turno y segunda semana o segundo turno de martes a viernes desde las 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m., y desde 7:00 p.m. hasta las 11:30 p.m. y los domingos desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m. y la tercera semana o tercer turno de martes a sábado desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m. domingos desde las 11:30 a.m. corrido hasta las 11:30 p.m., cuarta semana o cuarto turno de martes a jueves desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., viernes desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m. y sábados desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., domingos desde las 10:00 a.m. hasta las 11:30 p.m. teniendo un día libre en la semana fijado por la empresa que era el día lunes, ese horario se mantuvo hasta enero de 2013, que posterior a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) , donde se mantuvo las mismas horas laboradas pero como día de descanso los lunes y martes de cada semana.

En este sentido, de una revisión del acervo probatorio consignado a los autos, no se evidencia que la demandada haya logrado desvirtuar el horario de trabajo alegado por el actor, por cuanto, si bien es cierto que a los autos corre inserto contrato de trabajo de fecha 24/09/2013 al folio 37 en documental marcada A1,, en cual se aprecia el horario acordado por el actor y la entidad de trabajo demanda, no es menos cierto, que dicho contrato fue celebrado en fecha posterior al ingreso del trabajador (17/06/2011), por lo que no se evidencia prueba a los autos que haya podido desvirtuar los dichos del actor, por cuanto la documentales a portadas por la demandada solo se corresponden con el año 2013, en consecuencia, se tiene como cierto el horario alegado por el actor al folio -01- del escrito libelar. Y así se decide.

Es claro, entonces, que la demandada no incluyó el pago correcto del bono nocturno al salario convenido tal como lo señala la norma en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que la jornada nocturna de trabajo será cancelada con un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, asimismo, el articulo 117 de la LOTTT establece que la jornada nocturna de trabajo será cancelada con un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna y adicionado el recargo establecido en el reglamento de la Ley Orgánica del trabajo en su articulo 88, y a tales fines deberá hacerse el respectivo calculo por el experto contable, para incluirlo dentro del salario integral. Y así se decide.

En este mismo orden de ideas, y a los fines del cálculo del salario y dado que la parte actora cumplió con la carga procesal de demostrar que laboraba los días Domingos, por cuanto tal como quedo demostrado en punto anterior del presente fallo, que dentro de su jornada ordinaria laboraba los días domingos, por lo tanto, debe cancelarse el día domingo con el salario básico mensual incluyendo el recargo del 50% , conforme al reglamento de la Ley Orgánica del trabajo, y así debe calcularse por el experto contable, de conformidad con el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Durante el periodo de la fecha de inicio de la relación laboral; es decir el 17 de junio del2011 hasta el 06 de mayo de 2012 y a partir del 07 de mayo de 2012, se realizara el cálculo de conformidad con el artículo 120 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, el cual establece un recargo del 50% sobre el salario normal, hasta el 16 de noviembre de 2013 fecha en que culmina la relación laboral por renuncia del actor. Y así se decide.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.

Dicho lo anterior este Tribunal pasa a indicar al experto contable que en cuanto al cálculo de la Prestación de antigüedad, se realizara de la siguiente manera: en base al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, las Trabajadoras, en virtud que la relación laboral tuvo una duración de 2 años, 4 meses y 29 días, por cuanto se inicia el 17 de junio de año 2011, bajo la vigencia de la ley laboral derogada, se deberá calcular la antigüedad del trabajador desde el 17/06/2011 hasta el 06/05/2012, obteniéndose así una antigüedad de 10 meses y 19 días obteniéndose así bajo el amparo de la ley derogada cinco días por cada mes de antigüedad, contadas a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación del servicio, lo que arroja la cantidad de 38,16 días de antigüedad para el primer año.

En cuanto al periodo correspondiente al primer trimestre generado bajo la vigencia de la nueva ley corresponde 15 días, asimismo, para el segundo, tercero y el cuarto trimestre, le corresponden 15 días, para el quinto trimestre 15 días mas dos días adicionales, para un total de 17 días y el sexto 15 días nada mas, los cuales arroja un total de 130,16 días de prestación sociales calculados a salario mes o trimestre respectivo y debe estar integrado por la alícuota de utilidades de utilidades correspondiente a 60 días y el bono vacacional 15 días, mas el porcentaje del 10% de ventas, recargo de los domingos laborados, el bono nocturno, mas el valor del concepto de propina Bs.450 Que es el derecho a percibir la propina, hasta la fecha de la terminación de la relación laboral. Y así se decide.

D.L. y no cancelados: Demanda dicho concepto debido a que el día libre de descanso era el día lunes y por ello debía laborar el día domingo, como bien se desprende de lo alegado en su libelo de demanda; no obstante la accionada reconoce en su contestación que el actor laboreaba los días domingos, señalando que cancelo dicho concepto demandado. Pero manifestó el actor que se le cancelo el día domingo con el salario básico mensual sin incluir o tomar el salario devengado para el cálculo del salario del domingo. Revisado el derecho y de conformidad con la carga de la prueba corresponde al actor la demostración de dicho concepto reclamado.

Así las cosas, se evidencia de los recibos de pagos que cursan al folio 69, 70, 71, 72 que ciertamente el actor laboro los días domingos y asimismo se evidencia que el pago del día domingo se realzaba sin el recargo establecido en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); es decir el 50% de recargo sobre el salario ordinario. Por lo tanto, se ordena al experto que realizara la experticia del presente fallo que para el cálculo del pago del día domingo laborado y no cancelado de conformidad con la ley y su reglamento deberá realizarlo en base al salario diario devengado, más la incidencia del 50% en el periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral , el cual es el día 17 de junio de 2011 hasta el 06 de mayo de 2012 y desde el 07 de mayo de 2012 hasta el día que culmina la relación laboral por renuncia el cual es en fecha 16 de noviembre de 2013 de conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadora; es decir en base al salario correspondiente a ese día y además al que corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con el recargo del 50% sobre el salario normal y así se decide.

Bono nocturno: Demanda dicho concepto debido al horario que laboraba el actor y que quedo probado en autos, y de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del trabajo y el artículo 117 de la LOTT debe ser cancelado el presente concepto demandado en base a el 30% de recargo sobre el salario normal devengado durante la jornada respectiva. Revisado el derecho y de conformidad con la carga de la prueba corresponde al actor la demostración de dicho concepto reclamado.

Así las cosas, se evidencia de los recibos de pagos traídas a los auto por la parte accionante y que cursan al folio 69, 70, 71, 72, y las consignadas por la accionada a los folios 99, 103 y 104 que ciertamente el actor laboro horas nocturnas y asimismo se evidencia que el pago se realizaba sin el recargo establecido en el artículo 156 LOT y 117 de la LOTTT; es decir el 30% de recargo sobre el salario normal devengado durante la jornada respectiva. Por lo tanto, se ordena al experto que realizara la experticia del presente fallo que para el cálculo del pago del presente concepto acordado y no cancelado de conformidad con la ley y su reglamento deberá realizarlo en base al salario diario devengado, más las incidencias laborales incluyendo del 30% de recargo establecido en el artículo 156 de la LOT, en el periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral hasta el 06 de mayo de 2012 y desde el 07 de mayo de 2012 de conformidad con el artículo 117 de la LOTT, en virtud de la entrada en vigencia de la ley sustantiva laboral vigente al finiquito de la relación laboral y así se decide.

Utilidades: Demanda que no le fueron canceladas las utilidades correctamente. De las probanzas consignadas a los autos por las partes y reconocidas por estas, se evidencia a los folios 43, 105, 106, 107 , recibos de pagos correspondiente al presente concepto demandado y de los cuales se logra evidenciar que ciertamente son cancelados sin tomar en cuenta el salario normal devengado en el año, el cual se debe calcular tomando en cuenta el porcentaje recibido, recargos sobre domingos, bono nocturno que también forman parte del salario y el cual debe ser tomando en cuenta , para realizar el cálculo de las utilidades de los años que laboro el actor; por tanto se ordena al experto realizar los cálculos de las utilidades tomando en cuenta lo anteriormente señalado y deberá deducírsele del monto que se determine y se ordene su pago, las cantidades que reconoce el actor haber recibido como parte del presente concepto demandado. Así se decide.

Vacaciones y Bono vacacional vencidos. : Demanda que no le fueron canceladas las vacaciones y bono vacacional correctamente, dado que no se incluyó los conceptos que conforman el salario normal; es decir el concepto del porcentaje demandado y acordado en el presente fallo, nono nocturno igualmente, recargo por días domingos, más el valor de la propina que quedo determinado en Bs. 450. De las probanzas consignadas a los autos por las partes y reconocidas por estas, se evidencia a los folios 44 y 108, , recibos de pagos correspondiente al presente concepto demandado y de los cuales se logra evidenciar que ciertamente son cancelados sin tomar en cuenta el salario normal devengado en el año, el cual se debe calcular tomando en cuenta el porcentaje recibido, recargos sobre domingos, bono nocturno que también forman parte del salario y el cual debe ser tomando en cuenta , para realizar el cálculo de las vacaciones de los años que laboro el actor y que son durante los periodos siguientes del 17-06-2011 al 17-06-2012; del 17-06-2012 al17-06-2013 y del 17-06-2013 al 16 -11-2013; por tanto se ordena al experto realizar los cálculos de las vacaciones y bono vacacional demandados tomando en cuenta lo anteriormente señalado y deberá deducírsele del monto que se determine y se ordene su pago, las cantidades que reconoce el actor haber recibido como parte del presente concepto demandado. Así se decide.

Demanda el actor un concepto denominado Bono Especial, en virtud que señala que la demandada tiene un convenio con sus trabajadores en el cual cancela un bono especial anual al cumplir un año de servicio para la accionada. Arguyendo que al cumplir el segundo año no le fue cancelado el bono de Bs. 30.000,00. Siendo carga del actor, lograr demostrar dicho bono especial anual, establecido en un convenio, el actor no logra evidenciar, ni se desprende de acervo probatorio probanza que lleve a esta juzgadora a determinar que ciertamente le era cancelado un bono especial anual es que se considera improcedente el presente concepto demandado y asi se decide.

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento a la decisión proferida por esta juzgadora. Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en la presente decisión, se tiene que el ex trabajador reclamante devengaba un salario mixto compuesto de una parte fija que lo es el salario mínimo nacional establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto del Salario Mínimo Nacional de los años 2011, 2012 hasta el 16/11/2013 y una parte variable, (compuesta por el 10% de consumo y las propinas) por lo que para el cálculo de tal salario se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que a tales fines resulte designado proceda a la sumatoria de ambos conceptos (10%y propinas), igualmente, en virtud de que no consta en autos el monto de tales conceptos entre el período comprendido entre el desde el 17 de junio de 2011 y el 16/11/2013, el experto tomará en cuenta que el valor de los mismos corresponde tomando en cuenta que se determinó el valor del derecho a la propina en la cantidad expresada en Bs. 450,00;, siendo esto lo más equitativo para el accionante,.

Una vez determinado el salario mixto del ex trabajador demandante, el experto que resulte designado deberá adicionar el recargo por concepto de bono nocturno (de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo), el cual forma parte del salario normal del actor, reconocido por la demandada en el período comprendido entre el 17/06/2011 hasta el 06 de mayo del 2012. Así como el periodo comprendido del 06 de mayo de 2012 hasta el 16 de noviembre del 2013. Igualmente, deberá calcular el experto el impacto de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, todo de conformidad con las previsiones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 117 de la LOTTT. Incremento éste que igualmente forma parte del salario normal del actor, es decir, deberá el experto calcularlo tanto como concepto así como su incidencia en el salario normal del mismo. Asimismo deberá también realizar el cálculo del 10%, que igualmente forma parte del salario normal del actor, así como su incidencia en el salario normal. Determinado el salario normal del accionante, el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral de éste (tomando en cuenta que la demandada pagaba el bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y una participación en los beneficios de días, a los fines del pago de los conceptos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (inclusive en su parágrafo primero), debiendo tomar en consideración que se causan 5 días por cada mes de servicio prestado y contados a partir del tercer mes de prestación de servicio, es decir, desde el 17/09/2011 .

En cuanto al periodo correspondiente al primer trimestre generado bajo la vigencia de la nueva ley corresponde 15 días, asimismo, para el segundo, tercero y el cuarto trimestre, le corresponden 15 días, para el quinto trimestre 15 días más dos días adicionales, para un total de 17 días y el sexto 15 días nada más, los cuales arroja un total de 130,16 días de prestación sociales calculados a salario mes o trimestre respectivo y debe estar integrado por la alícuota de utilidades de utilidades correspondiente a 60 días y el bono vacacional 15 días, más el porcentaje del 10% de ventas, recargo de los domingos laborados, el bono nocturno, más el valor del concepto de propina Bs.450 Que es el derecho a percibir la propina, hasta la fecha de la terminación de la relación laboral. Así se decide.

Ahora bien, una vez determinado el monto total por el concepto antes indicado, el experto deberá efectuar los descuentos provenientes de los anticipos de prestaciones sociales recibidos por el actor y reconocidos por este a lo largo del presente juicio y los cuales se desprenden de las documentales cursantes a los folios 90, 102. Así se decide.

En referencia a la incidencia de bono nocturno reconocida por la demandada y la declaratoria de la incidencia que deviene de la parte variable del salario de conformidad con las previsiones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada al pago por concepto de diferencias de vacaciones, bono vacaciona, bono nocturno y utilidades, causadas durante todo el decurso de la relación de trabajo (17/06/2011 al 16/11/2013), cuya base de cálculo es el salario normal devengado; por lo que para su cálculo, se ordena experticia complementaria del fallo con el objeto de que el experto que resulte designado proceda a calcular los mismos, debiendo tomar en cuenta para el cálculo del concepto de vacaciones el salario promedio devengado en los últimos doce meses al día en que le nace el derecho a la vacación y a las utilidades de conformidad con las normas sustantivas insupra señaladas. Así mismo, una vez cuantificados tales conceptos, el experto deberá descontar lo percibido durante el decurso de la relación de trabajo por los mismos, cuyos montos se verifican de las probanzas consignadas a los autos por las partes y reconocidas por estas, se evidencia a los folios 44 y 108, Así se decide.

VI

DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: , PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano M.J.O.M., titular de la Cédula de Identidad Nros. V-11.349.199 contra BAR RESTAURANT EL GALEON, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los conceptos indicados en el capítulo relativo a la condena y la experticia complementaria del fallo

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral 16 de noviembre de 2013, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los 06 días del mes de abril del año 2015.- Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez

Abg. CAROLA DE LA TRINIDAD RANGEL.

H.D.D

EL SECRETARIO

Abog. DAVID ROJAS

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 4:20 p.m.

EL SECRETARIO

Abog. DAVID ROJAS

CdelaTR/DR/Marianela Paredes L.-

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