Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2014

Se inicia el actual procedimiento con libelo de demanda interpuesto por los ciudadanos M.A.M. y L.A.G., contra la entidad de trabajo ALIMENTOS QUERINE 2009 C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, con base a los hechos siguientes:

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Ambos codemandantes señalan haber sido mesoneros en el restaurant “Kampai Sushi Thai”, de la Empresa Alimentos Querine 2009, C.A., siendo que el ciudadano M.A.M.M. inició dicha relación de trabajo en fecha 08 de marzo de 2012 hasta el 04 de octubre de 2013 fecha en que presento su renuncia, es decir, Un (01) año, seis (06) meses y veintiséis (26) días. Por otro lado, el codemandante L.A.G. inició el 28 de mayo de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013 fecha en que presento su renuncia, lo cual implica Un (01) año, cuatro (04) meses y dos (02) días.

En ese sentido destacó que la parte demandada transgredió la normativa laboral vigente durante la relación de trabajo y ello en razón de que no se les cancelaban sus horas extras, bono nocturno, ni días feriados, y los que fueron cancelados, la demandada lo hizo ignorando lo que establece la normativa laboral tal cual como también lo hizo con el pago de las prestaciones sociales.

Continua señalando que conforme a las reglas establecidas en el artículo 104 (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, la propina recibida por el ciudadano M.A.M.M. tenía un valor de Bs.2.000,oo, semanales siendo ese monto el que se tomó en cuenta para el computo de las obligaciones correspondientes.

Por su parte, el valor de las propinas percibidas semanalmente para el ciudadano L.A.G. es de Bs.3.000,oo siendo dicho monto la base de cálculo para las obligaciones laborales que corresponden en virtud del salario real, y todo ello con base a los establecido en la ley sustantiva del trabajo vigente, derivándose de su texto sus incidencias en cada uno de los beneficios laborales que corresponden a cada uno de los codemandantes y que se expresó en el libelo de la manera que sigue:

1) M.A.M.M.:

Bono Nocturno de 2012-2013: Bs.4.625,oo

Días de descanso laborados y no pagados (Arts. 120 y 173 LOTTT): Bs.7.499,oo

Días feriados laborados y no pagados (Arts. 120 y 173 LOTTT): Bs.5.840,oo

Domingos Trabajados: Bs.47.873,oo

Diferencia de Utilidades: Bs.11.647,oo

Utilidades Art.132 LOTTT: Bs.13.232,oo

Vacaciones y Bono Vacacional 2012-2013: Bs.16.151,oo

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado de 2013: Bs.7.939,oo

Prestaciones Sociales Art.142 LOTTT: Bs.52.501,oo

Total a pagar: Bs.154.076,oo

2) M.A.M.M.

Bono Nocturno de 2012-2013: Bs.7.095,oo

Días de descanso laborados y no pagados (Arts. 120 y 173 LOTTT): Bs.10.428,oo

Días feriados laborados y no pagados (Arts. 120 y 173 LOTTT): Bs.7.677,oo

Domingos Trabajados: Bs.50.654,oo

Diferencia de Utilidades: Bs.13.353,oo

Utilidades Art.132 LOTTT: Bs.14.262,oo

Vacaciones y Bono Vacacional 2012-2013: Bs.15.381,oo

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado de 2013: Bs.6.487,oo

Prestaciones Sociales Art.142 LOTTT: Bs.60.388,oo

Total a pagar: Bs.171.464,oo

Finalmente, y habiendo expuesto su postura procesal básica, solicitó se declare CON LUGAR la presente demanda y se condene a la demandada pagar los conceptos supra relacionados, más la correspondiente indexación judicial que se determinare mediante experticia complementaria del fallo.

Contestación a la demanda :

Habiendo dado cumplimiento a la carga de dar contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada frente a la reclamación bajo examen, ejercitó su derecho Constitucional a la defensa, admitiendo la existencia de la relación de trabajo con los codemandantes, las fechas de inicio los horarios alegados, y los cargos desempeñados.

Admite como cierto que el ciudadano M.M. tenía derecho al recargo por hora nocturna de 30% de 5 horas semanales tal y como lo establece en el libelo de demanda, toda vez que tenía dos días de descanso consecutivos, esto es los días martes y miércoles, por cuanto según el horario de trabajo solo se trabajan 7 horas nocturnas a la semana.

Respecto al ciudadano L.G. se admite la fecha de inicio de la relación jurídica de trabajo culminando por renuncia del mismo tal y como lo señala el libelo de demanda, y que tenía derecho al recargo por hora nocturna de 30% de 5 horas semanales tal y como lo establece en el libelo de demanda, toda vez que tenía dos días de descanso consecutivos, esto es los días martes y miércoles, por cuanto según el horario de trabajo solo se trabajan7 horas a la semana.

Y asimismo se admite la deuda a favor de los codemandantes por diferencias en el pago de utilidades toda vez que no se tomó en cuenta el recargo del bono nocturno, de los domingos, feriados trabajados y el derecho a la propina como lo establece la Convención Colectiva de la Cámara de Restaurantes Nacionales (CANARES) que rige nuestra actividad y a la cual se encuentra adscrita la empresa demandada.

Seguidamente paso a negar, rechazar y contradecir lo siguiente:

• Que se adeude a los accionantes la totalidad de las prestaciones de antigüedad y sus intereses, toda vez que a fin de año se les hacia una liquidación anual que era recibida por ellos, las cuales cursan en autos firmadas con su huella dactilar.

• Que se adeuden a los accionantes la totalidad de lo correspondiente por el recargo de 5 horas nocturnas como se señala en el libelo, toda vez que la mayoría de las mismas se le pagaban todos los meses como se refleja en los recibos aportados a los autos con su respectiva firma y huella dactilar. En ese sentido, lo que se debe al ciudadano M.M. es la cantidad de Bs.989,19 y no la temeraria cantidad de Bs.4.625,oo que se desprende del libelo al pretender imputar el monto que percibe en propina a su salario básico desconociendo las reglas de artículo 104 de LOTTT.

• Que se adeuden cantidades de dinero por concepto de horas extras en la forma como se reclaman en el libelo de demanda ya que no se determinan ni monto ni la cantidad ni las fechas en las cuales se causaron tales deudas y que nunca se causaron toda vez que los demandantes han establecido que laboraban en un horario de lunes a viernes de 12am a 8pm, sábados de 1pm a 9pm, y domingos de 11:30 am a 6:30pm, todas estas jornadas de 7 horas diarias.

• Que no se puede pretender que en una jornada laboral en la cual solo hay una hora nocturna, se considere su totalidad como una jornada nocturna, ya que la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. ha señalado que se considera jornada nocturna aquella jornada mixta en la cual se laboran 4 o más horas nocturnas al día, siendo que en el caso de marras, ambas partes coinciden en el horario que conformaba la jornada laboral estableciéndose que de lunes a viernes se trabajaba una hora nocturna de 7pm a 8pm, y los sábados dos horas nocturnas de 7pm a 9pm.

• Que se adeude a los accionantes la totalidad del pago sobre domingos y feriados ya que el ciudadano M.M. solo trabajo 24 días feriados durante el tiempo que duró la relación laboral y percibió en total la cantidad de Bs.1.249,03 por ese concepto y como tenia libres los domingos y lunes, no se le pagaba ese día como trabajado. En ese mismo sentido, el ciudadano L.G. trabajó 101 días domingos y feriados durante el tiempo que duró la relación laboral, percibiendo en total, la cantidad de Bs.2.659,06, teniendo libres los días martes y miércoles.

• Que se adeuden a los codemandantes la totalidad de los pagos correspondientes a días de descanso, toda vez que a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, se estableció un año para la coordinación de los horarios a los efectos de otorgar a los trabajadores dos días consecutivos de descanso remunerado ya que tienen salario fijo abarcando con ello el pago de los días trabajados y los de descanso, siendo que el derecho a propina se percibe por jornada de trabajo efectivamente laborada a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Convención Colectiva de la Cámara de Restaurantes Nacionales (CANARES).

• Que se adeuden la totalidad de los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional del periodo 2012-2013 ya que tales vacaciones fueron disfrutadas y así mismo se les canceló el correspondiente bono vacacional de modo que unas vacaciones disfrutadas no se pagan nuevamente.

• Que se adeuden la totalidad de las utilidades causadas en 2012 ya que las mismas fueron canceladas proporcionalmente al periodo trabajado en ese año y de acuerdo a la fecha de ingreso de cada uno.

Que los accionantes tengan derecho a imputar el monto que perciben de un tercero por propinas, al salario que paga el patrono, ya que la fuente es distinta y dichos trabajadores disfrutan de un salario fijo conforme lo establece la Convención Colectiva de la Cámara de Restaurantes Nacionales (CANARES) que rige nuestra actividad y a la cual se encuentra adscrita la empresa demandada.

De lo anteriormente rechazado debe concluirse que la propina no forma parte del salario, ya que es solo el derecho a percibirla lo que conforma el salario promedio integral; y en tal sentido, habiendo fijado sus excepciones y defensas solicito a este Despacho se declare la presente demanda PARCIALMENTE CON LUGAR con los demás pronunciamientos de ley.

En la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la accionada advirtió del error material en la que incurrió cuando hizo referencia a los días libres de los demandantes. El Sr. L.G. tenia libres martes y miércoles y el Sr. M.M. domingos y lunes.

Que en efecto se le adeudan prestaciones sociales por no haberle tomado en cuenta para su cálculo el derecho a la propina

De acuerdo a la pretensión deducida y las defensas opuestas, este Juzgado establecer que la controversia se circunscribe a determinar: 1) La jornada y el horario de Trabajo; 2) El salario devengado por los trabajadores; y 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados.

II

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte actora:

La parte actora trajo documentales que cursan a los folios 37 al 49, los cuales no tuvieron sus observaciones en la audiencia de juicio, de allí que se merecen valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Que el ciudadano L.G., devengó en el mes de octubre de 2012: Bs. 1.979,27 por salario y Bs. 102,38 por domingo trabajado; en el mes de noviembre del mismo año Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 204,76 por 2 domingos trabajados; por diciembre de 2012 Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; que en el mes de enero de 2013 devengó Bs. 1.842,77 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; que en el mes de febrero de 2013 devengó Bs. 1.842,77 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; que en el mes de marzo de 2013 devengó Bs. 1.979,27 más Bs. 102,38 por domingo laborado; que en el mes de abril de 2013, devengó Bs. Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 102,38 por domingo trabajado; que en la primera quincena del mes de mayo de 2013 devengó Bs. 1.228,51 por salario más Bs. 122,85 por domingo trabajado; que en el mes de julio de 2013 devengó Bs. 2.457,02 por salario mensual; y en la segunda quincena del mes de septiembre devengó Bs. 1.261,27. Así se establece. Que recibió de su patrono la cantidad de Bs. 3.815,53 por liquidación de prestaciones sociales (antigüedad, intereses y 17,50 días de utilidades fraccionadas).

Que el señor L.G., recibió un pago por vacaciones del periodo 2012-2013 Bs. 3.141,92, lo cual incluyó: 15 días hábiles de disfrute, 15 días de salario por bono vacacional, 1 día adicional por bono vacacional, 3 sábados y 3 domingos en vacaciones, todos estos conceptos calculados sobre la base de un salario diario normal de Bs. 84,92. Así se establece.

Testigos: Comparecieron a la audiencia de juicio los ciudadanos Rhomel Angulo y W.G., quienes rindieron testimonio sobre los hechos controvertidos; sin embargo, este Juzgado debe desechar sus dichos por dudar seriamente de su imparcialidad, toda vez que los mismos actualmente mantienen reclamaciones laborales contra la entidad de trabajo demandada. Así se decide.

Pruebas del demandado: documentales que rielan desde el folio 51 al 105. No hubo observaciones a los documentos, razón por la que merecen valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el art. 10 ejusdem, y de su análisis se desprenden los hechos siguientes: Que el señor M.M. devengó los siguientes conceptos: Año 2012: mes de noviembre Bs. 1.911,02 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; en el mes de diciembre Bs.1.979,27 más Bs. 204,76 por domingos trabajados. En el año 2013 devengó: Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados y 1 días adicional laborado Bs.34,13. Primera quincena de febrero Bs.1.023,76 más Bs. 102,30 por domingo laborado; marzo Bs.1.296,76 más Bs. 204,76 por domingos trabajados; a.B.. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; m.B.. 2.457,02 por salario mensual más Bs. 245,70 por domingos laborados; junio Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 614,25 por domingos trabajados; segunda quincena de j.B.. 1.146,61 por salario más Bs. 245,70 por domingo laborado; primera quincena de agosto Bs. 1.146,61 por salario; segunda quincena de septiembre Bs. 1.261,27 por salario más Bs. 270,27 por domingos laborados; y primera quincena de octubre de 2012 Bs. 1.023,76. Que el Sr. Montiel recibió de su empleador Bs. 4.120,58 por liquidación anual 2012, lo cual incluyó antigüedad e intereses más 22,50 días por utilidades fraccionadas. Que en fecha 5-10-2012, el ciudadano M.M. presentó su renuncia al cargo de Mesonero. Que el patrono pagó por vacaciones periodo 2012-2013 Bs. 2.468,26 lo cual contempló: 15 días hábiles de vacaciones, 15 días de bono vacacional, 1 dia adicional, 3 sábados y 3 domingos, calculados con base a un salario normal diario de Bs.68,25.

Por lo que respecta al ciudadano L.G., el demandado aportó recibos de pago que prueban lo siguiente: devengó en la primera quincena del mes de octubre de 2012: Bs. 955,51 por salario; en el mes de noviembre del mismo año Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; por la primera quincena de diciembre de 2012 Bs. 1.023,76 por salario más Bs. 102,38 por domingos trabajados; que en el mes de enero de 2013 devengó Bs. 1.842,77 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; que en el mes de febrero de 2013 devengó Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 204,76 por domingos trabajados; que en el mes de marzo de 2013 devengó Bs. 1.979,27 más Bs. 102,38 por domingo laborado; que en el mes de abril de 2013, devengó Bs. 2.047,52 por salario mensual más Bs. 102,38 por domingo trabajado; que en el mes de mayo de 2013 devengó Bs.2.457,02 por salario más Bs. 122,85 por domingo trabajado; que en el mes de junio devengo Bs. 2.457,02 por salario mensual; en la segunda quincena de julio de 2013 devengó Bs. 1.228,51 por salario; en la primera quincena de agosto Bs. 1.228,51, en segunda quincena del mes de septiembre devengó Bs. 1.261,27. Así se establece. Que recibió de su patrono la cantidad de Bs. 3.815,53 por liquidación anual 2012 de prestaciones sociales (antigüedad, intereses y 17,50 días de utilidades fraccionadas). Que en fecha 16-10-2013 presentó su renuncia al cargo de Mesonero Y que recibió un pago por vacaciones del periodo 2012-2013 Bs. 3.141,92, lo cual incluyó: 15 días hábiles de disfrute, 15 días de salario por bono vacacional, 1 día adicional por bono vacacional, 3 sábados y 3 domingos en vacaciones, todos estos conceptos calculados sobre la base de un salario diario normal de Bs. 84,92. Así se establece.

Finalmente aportó la accionada copia de la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo celebrada por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos, alimentación, similares y conexos y afines de Venezuela y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), la cual será apreciada como fuente material de derechos, dado su carácter normativo en caso de resultar aplicable a la controversia. Así se establece.

Testigos: Comparecieron los ciudadanos Shirly Leira y L.R. quienes rindieron testimonio; sin embargo, debe esta sentenciadora desecharlos del proceso, porque la primera de los nombrados es la Gerente del establecimiento, dudándose por lo tanto de su imparcialidad; y el segundo, porque su declaración nada aportó sobre los hechos discutidos.

DECLARACION DE PARTES: De conformidad con lo establecido en el art 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien sentencia interrogo a las partes, extrayendo de su declaración los hechos siguientes: Que el restaurante Kampai Suschi Thai, el cual explota la empresa demandada, se encuentra ubicado en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, nivel C1, en esta ciudad de Caracas; que durante el tiempo en que los actores prestaron sus servicios, existían disponibles para el público 16 a 17 mesas; que el horario de inicio de actividades para el público era a partir del mediodía hasta las 8:00 p.m y los sábados hasta las 9:00 p.m y los domingos hasta las 6:30 p.m. Que el total de mesoneros incluidos a los demandantes eran 8 /9 y atendían un promedio de 5 a 10 mesas diarias. Que el Sr. González tiene 12 años de experiencia, cuenta con un curso de Barman y siempre le correspondió el horario de apertura; el Sr. Montiel, también cuenta con curso de Barman y cocina y cuenta con 13 años de experiencia. Así se establece.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir se observa:

De acuerdo con los términos de la contestación, en relación con el libelo, se desprende, en cuanto a la carga probatoria, a la parte actora le corresponde demostrar los hechos exorbitantes con relación a la jornada y horario, a los fines de su derecho al pago del recargo por bono nocturno y domingos laborados más allá de los expresamente reconocidos por el demandado. A la parte demandada, le corresponde demostrar el salario y el cumplimiento de las obligaciones reclamadas. Todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., que dice:

(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

En fecha más reciente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las reclamaciones de conceptos en exceso de lo legalmente establecido, ha señalado lo siguiente:

Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.

. (Véase: Sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado J.R.P.).

Determinada como fue la carga de la prueba, se inicia este examen con la determinación de la jornada y el horario realmente cumplido por los trabajadores durante la relación de trabajo.

Para ello debe esta sentenciadora dejar establecido especialmente, que de la prueba documental adminiculada con la declaración de partes, el ciudadano L.G., desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 28-5-2012 hasta su finalización 30-09-2013, laboró una hora nocturna, para un total de 5 horas semanales para un total de 20 horas mensuales en promedio, que han sido reconocidas por la entidad de trabajo accionada. De esta forma, se condena a ésta al pago de las mismas con un el recargo legal previsto en el art. 117 de la LOTTT, esto es, con el 30% sobre el valor del salario-hora normal convenido para la jornada diurna. Igual consideración se establece para el ciudadano M.M., por haberlo reconocido el demandado en la contestación a la demanda, condenándose por lo tanto a ésta a pagar al Sr. Montiel 20 horas mensuales, 5 semanales, con el recargo por jornada nocturna. Así se decide.

Ahora bien, corresponde resolver la composición del salario de los trabajadores hoy demandantes.

Así las cosas no se discutió en el presente juicio los salarios devengados por unidad de tiempo mensual, que siempre fueron según se evidencia de los recibos de pago equivalente al salario mínimo urbano nacional. La controversia se circunscribe al valor que para los trabajadores representó el derecho a percibir propinas en razón de los servicios que ambos prestaron para el patrono como Mesoneros. El Sr. M.M. estimó su derecho en Bs. 2.000,00 semanal y el Sr. González en Bs. 3.000,00 semanal. La demandada por su parte, negó y rechazó dicha estimación y alegó que debía aplicárseles el valor establecido en la cláusula 35 de la Convención Colectiva “CANARES” de 2003, de Bs. 150 diarios, hoy Bs. 0,15 diarios, por no existir acuerdo entre las partes y además de ello, no tener control ni certeza sobre lo devengado por ese concepto por cada trabajador.

Ante la discusión, corresponde decidir a esta juzgadora el valor que para los trabajadores representa el derecho a percibir propinas, tomando en consideración lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy con igual texto consagrado en el artículo 108 de la LOTTT.

Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el calculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por los demandantes como propina, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.

En el caso de autos, la controversia se circunscribe sólo a la propina graciosa o gratificatoria dejada por los clientes y el valor que representa para los actores, a los fines de su consideración en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales por haberlo dispuesto así el legislador cuando otorgó carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no provienen directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 LOT hoy 108 LOTTT, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 108 de la LOTTT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada y tomando en consideración la categoría del restaurante, su ubicación, la carta o menú que presenta a los clientes, el numero de mesas atendidas por los trabajadores, su experiencia profesional, el horario de atención al público, esta sentenciadora establece que los actores tienen derecho a que se le considere formando parte del salario normal las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que en el caso de autos ese derecho se fija en un veinticinco por ciento (25%) mensual sobre el salario estipulado por unidad de tiempo, que era en este caso equivalente al mínimo urbano nacional. Así cuando devengaron Bs. 2.047,52, en valor del derecho a percibir propinas representa Bs. 511,88 mensuales; y cuando el salario mínimo se fijó en Bs. 2.457,02, el valor del derecho se corresponde con Bs.614,26 mensual. Ambos elementos salario estipulado por unidad de tiempo + la estimación del derecho a la propina + horas nocturnas, conformarán el salario normal mensual, el cual se dividirá entre 30 días, a los fines de establecer el salario diario, el cual a su vez se dividirá entre 8 horas, para determinar el valor del salario-hora convenido para la jornada ordinaria, y así poder calcular el recargo del 30% por jornada nocturna. Así se decide.

Por lo que respecta a la pretensión de pago de los días domingos y feriados trabajados, observa esta sentenciadora que más allá de los reconocidos por la demandada que son los que se ven reflejados en los recibos de pago, los actores no cumplieron con la carga de la prueba, razones por la que este juzgado declara el derecho de los ciudadanos González y Montiel al pago de las diferencias en los días adicionales y domingos laborados que se ya fueron pagados por el patrono, pero de forma defectuosa, pues no se consideró, y así fue reconocido por el demandado, el valor que representa el derecho a percibir propinas y las horas nocturnas laboradas, el cual como ya se dejó sentado forma parte del salario normal mensual de cada trabajador.

Por lo que concierne al salario integral mensual a considerar para el pago de las diferencias por prestaciones sociales e intereses, estará compuesto por el salario normal mensual antes señalado, más el recargo por jornada nocturna y domingos laborados correctamente pagados, con las respectivas incidencias mensuales o diarias, según sea el caso por utilidades a razón de 30 días por ejercicio económico más bono vacacional con base a lo dispuesto en el art. 192 LOTTT. Así se decide. Y por lo que respecta a los demás conceptos vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas, se condena al pago de las diferentas en razón de la consideración de, derecho a percibir propinas como parte del salario normal. Así se decide.

Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

Finalmente, se condena al demandado a pagar al actor Intereses de mora e indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme al literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica de la Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de relación de trabajo 19-08-2013, para las prestaciones sociales, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y para el resto de conceptos desde la notificación de la demanda, hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: