Decisión nº PJ068-2011-000014 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Enero de 2011

Asunto: VP01-L-2009-002997.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

.-

Demandantes: M.E.R.B., venezolano, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nro. V.-15.012.529, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de Mayo de 2004, bajo el N° 2, Tomo 419-A-VII. Domiciliada en el Distrito Capital.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 18/12/2009, ocurre el ciudadano M.E.R.B., asistido por el profesional del Derecho Z.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 37.634, e interpusieron pretensión de Cobro de Diferencia de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A.; correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 12/01/2010, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada, y 8 días de término de distancia.

En fecha 21/05/2010, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Tribunal Décimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar. Luego de varias prolongaciones en la de fecha 21/10/2010, al no lograse la conciliación y/o mediación, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó la incorporación de las probanzas promovidas.

El día 02/11/2010, fue recibido el presente asunto por este Despacho jurisdiccional (folio 133) y; con fecha 09/11/2010, se providenciaron pruebas y se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio.

El día 11 de Enero de 2011, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública, y se difirió el dictado del dispositivo o fallo oral para el 5° día, y en efecto, en fecha 18/01/2011, se efectuó, así habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el accionante ciudadano M.E.R.B., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación forense, se concluye que fundamentaron lo demandado en los alegatos que a continuación se determinan:

Que el día 08/10/2010, ingresó formando parte del personal fijo , para la empresa demandada, que tiene sucursal en la ciudad de Maracaibo, después de haber sido sometido a prueba durante un periodo de 3 meses, pare ejercer labores de vigilancia y seguridad en su sede social en la ciudad de Maracaibo; devengando un salario básico mensual de Bs.F.614,79, más bono por alimentación, horas extras y bonos por días domingos y festivos trabajados.

Que en fecha 15/10/2007, la empleadora le puso a firmar un supuesto contrato con expiración el 15/01/2008, cuyo contenido desconoce, ya que en el momento de la firma se lo presentaron “completamente en blanco”, advirtiéndosele que era requisito formal para continuar prestando servicios de vigilancia en la sede de la demandada. Que realizó sus actividades hasta que en fecha 04/04/2008, fue despedido.

Que el 04/04/2008, acudió a cumplir sus labores de trabajo y el ciudadano H.G., en su condición de Cargo de Gerente de la demandada, que su representada prescindía de sus servicios, y sin dársele mayores explicaciones le indicó que estaba despedido porque su contrato con la empresa finalizó.

Que al vencerse el contrato de trabajo en Enero de 2008, el demandante continuó laborando, formando parte de la nómina fija. Que fue despedido injustificadamente, violándose la inmovilidad laboral.

Que en razón del despido injustificado se dirigió en fecha 10/04/2008 a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, y presentó solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. Se efectuó la notificación de la demandada, y ella no se presentó en la oportunidad fijada para llevarse a efecto el acto de contestación; y transcurrida la hora de espera, la representación del trabajador solicitó la declaración de la confesión ficta, conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se ordenase el reenganche y pago de salarios caídos.

Que la Inspectoría del Trabajo en fecha 22/07/2008, a través de P.A. N° 213, declaro Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, decisión que no fue atacada por la hoy demandada, y en consecuencia quedó firme.

Señala que fue engañada por la patronal y en la Inspectoría consignó el demandante escrito renunciando al reenganche. En efecto señala que:

… la patronal por medio de suterfugios y transgrediendo toda normativa legal, sin permitir que me comunicara con mis abogados ni que me hiciera acompañar por alguna de ellas, me llevó hasta la Inspectoría del Trabajo, logrando convencer a los funcionarios de ese ente de seguridad social para que no siguieran con el procedimiento que la obligaría a darle cumplimiento a la Providencia, y lograr de mi persona, que desistiera del procedimiento, cuando ya éste, había sido fallado, entregándome la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.3.50,00).

Que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales; y que mal podía renunciar al reenganche y pago de salarios caídos, pues la decisión tenía el carácter de cosa juzgada, con autoridad y eficacia frente a terceros.

Que siempre realizó sus labores en el siguiente horario de trabajo: de lunes a jueves de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm. Los viernes y sábados de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 2:00 pm. hasta las 8:00pm. Y los domingos, de 10:00am. hasta las 4:00 pm., con un día libre rotativo.

Que la patronal, no canceló los bonos por horas extras y días feriados laborados. Que la empresa incumple con lo ordenado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación al salario señala que devengaba un salario mensual de Bs.F.614,79, unos 20,49 diarios, mas lo que correspondía por beneficio de alimentación, el cual no se le canceló. Que teniendo un horario de 12 horas, no se le pagaban las horas extras ni el correcto salario por el trabajo en feriados.

Que ante la imposibilidad de que el patrono pague las indemnizaciones laborales y demás beneficios derivados de la relación contractual laboral, así como la indexación y los intereses moratorios, es por lo que acude a demandar, como en efecto demanda a la “firma de comercio” GRUPO TOTAL 99, C.A., para que pague o en su defecto a ello sea condenado por el Tribuna en los siguientes conceptos y cantidades:

Por horas extras trabajadas, la cantidad de Bs.F.184,72. Por Preaviso el monto de Bs.F.307,35. Por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cantidad de Bs.F.307,35. Por días festivos trabajados el monto de Bs.F.143,43. Por Vacaciones (descanso), la cantidad de Bs.F.274,58. Por Bono vacacional el monto de Bs.F.77,86. Por participación de los beneficios (utilidades), la cantidad de Bs.F.307,35. Por Antigüedad el monto de Bs.F.2.126,70. Por concepto de insistencia en el despido, la cantidad de Bs.F.204,90. Por Beneficio de alimentación el monto de Bs.F.3.125,50. Por salarios caídos, la cantidad de Bs.F.10.451,43.

Por lo que demandan la totalidad de Bs.F. 19.939,79, por la suma de todos los conceptos explanados.

Que todos los conceptos antes señalados suman la cantidad de Bs.17.511,17, a los que hay que restarles la cantidad de Bs.F.3.500,00 pagados en el mes de agosto, lo que da la cantidad de Bs.F.14.011,17, cantidad en la que estima la demanda; más “los intereses moratorios y los intereses laborales legales a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela calculados hasta el momento de ejecución de la sentencia, más las costas incluyendo los honorarios profesionales.”

Señala los datos para la notificación de la demanda, así como los datos del domicilio procesal de la parte actora. Solicitando finalmente, que la demanda sea declarada Con Lugar.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, Sociedad Mercantil GRUPO TOTAL 99, C.A., por intermedio de su representación forense, el ciudadano W.A.R., de Inpre Nº 82.929, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

Se reconoce como cierta la prestación de servicio, la fecha de inicio y de culminación, el cargo. Se controvierte que se haya terminado por despido. Reconoce el salario pero no el que exista una diferencia a favor del demandante. Acepta como cierta la existencia de un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo para el logro del reenganche y pago de salarios caídos, pero que no es la empresa la que se ha negado a cumplir lo ordenado en la P.A., sino que es el propio demandantes el que no quiso el reenganche y pago de salarios caídos, desistiendo del procedimiento ante la Inspectoría. Que es erróneo el salario integral pautado en la demanda. Se controvierte el horario. Que niega, rechaza y contradice la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, pues de una parte lo adeudado ya le fue cancelado debidamente, y las horas extras y demás conceptos no le corresponden. Que los conceptos se reclaman además en base a un periodo de servicios superior al real.

Solicita sea declarada Sin Lugar la demanda. Y hace indicación de los datos del domicilio procesal de la demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio; este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

En la presente causa, está fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo, la fecha de inicio y de terminación, y que fueron realizados pago a título de finiquito.

Lo que está en ‘tela de juicio’ es lo referente a las alegadas diferencias en base a salarios distintos de los reflejados en los recibos de pago, y el lapso de tiempo utilizado para el cálculo de lo demandado. En ese sentido, se discute el salario. Se niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales.-

   1.1. Promueve, marcada “A”, P.A. N°213 de fecha 22/07/2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en la que se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano M.E.R.B. en contra de la hoy demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A. (F.43 al 52)

   La documental en referencia no atacada en forma alguna por las partes, tiene el carácter de documento público administrativo. Sin embargo, el mismo carece de valor probatorio, toda vez que no aporta nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   1.2. Promueve, marcadas “C”, recibos de pago de salarios comprendidos en pagos quincenales desde los meses de octubre de 2007 a marzo de 2008, excluyéndose febrero de 2008. De otra parte, recibos de pago de cancelación de beneficio de alimentación (F.53 al 94). Los recibos en referencia no fueron atacados, de modo que se tienen por reconocidos por la parte contra la cual se oponen, es decir, la demandada, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los señalados recibos se evidencian los conceptos cancelados quincenalmente. Así como del pago del beneficio de alimentación.

   Las documentales, in comento, poseen valor probatorio y serán tenidos en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.3. Consigna marcada “D”, recibo de pago de utilidades (F.94). EL recibo en referencia no fue atacado, de modo que se tiene por reconocido por la parte contra la cual se oponen, es decir, la demandada, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del señalado recibo se evidencia el pago de unitilidades en fecha 14/12/2007. La documental, in comento, poseen valor probatorio y será tenida en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.4. Consigna marcados “D”, copias de recibos de pago en los que se denomina “honorarios profesionales”, fechado 31/10/2007. (F.95) La representación de la demandada señala que este documento aparece dos veces en actas y que corresponde al inicio de la relación laboral, siendo que los siguientes recibos de pago ya no hacen referencia a la leyenda de “honorarios profesionales”.

   EL recibo en referencia no fue atacado, de modo que se tiene por reconocido por la parte contra la cual se oponen, es decir, la demandada, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La documental, in comento, poseen valor probatorio y será tenida en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.5. Consigna marcadas “F”, en un (1) folio, copias de cheques, ambos a favor del hoy demandante, emitidos por la empresa. El primero por la cantidad de Bs.F3.282,16 de fecha 29/06/2009, del Banco Fondo Común; y el segundo por la cantidad de Bs.F.240,42, del 29/06/2009, del Banco Venezolano de Crédito. Se esgrime que se trata de cheques por concepto de fideicomiso, y demuestran que la demandada hizo caso omiso a la P.A. que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos. (F.96)

   La copia en referencia no fue atacada, de modo que se tiene por reconocida por la parte contra la cual se oponen, es decir, la demandada, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La copia, in comento, posee valor probatorio y será tenida en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.6. Consigna (F. 97), marcada “G”, registro de Asegurado, o Forma 14-02. La documental en referencia no atacada en forma alguna por las partes, tiene el carácter de documento público administrativo. Sin embargo, el mismo carece de valor probatorio, toda vez que no aporta nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

2. Exhibición:

   Solicitó exhibición a la demandada, de los recibos de pago de todo el tiempo afirmado de prestación de servicios del demandante M.E.R.B..

   Las exhibiciones en referencia no se llevaron a efecto, salvo consignación de documental en un (1) folio en la Audiencia de Juicio, referente a bono de alimentación carente de firma y de por ende de valor; de resto, afirma la parte demandada que tenía como ciertos los recibos de pago que constaban en actas, y que además en la promoción de pruebas se había hecho consignación de los recibos de pago, vale decir, consta en actas lo que se peticiona como exhibición. En tal sentido, se consideran válidos los recibos de pago consignados por la parte actora, así como los consignados por la parte demandada como se indica ut infra. Así se establece.-

3. Informativa:

   Se ofició al 1) INSPECTORIA DEL TRABAJO, adscrita al Ministerio el Trabajo y Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela, con sede en el Palacio de los Eventos ubicado al lado del Hotel Maruma, en la Circunvalación N° 2, de esta ciudad; y 2) CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES oficina ubicada en el Edificio CUSA, con la avenida 15 Delicias, en el sentido solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las informativas en referencia no hay resultas en actas, de modo que no hay prueba que valorar. Así se establece.

   4) Testimoniales:

   En cuanto a la Testimonial Jurada de los ciudadanos L.O., A.E.A. y R.J.V., venezolanos, mayores de edad, este Tribunal las admitió cuando A Lugar en Derecho por ser legales y procedentes, a los fines de que declaren en la Audiencia Oral y Pública de Juicio; sin embargo, ninguno de los ciudadanos se apersonó en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, lo cual era carga de la parte promovente conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De modo que no hay declaraciones que analizar, no aportando nada la solo promoción. Así se establece.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales.-

   1.1. Se Promueve marcada “A” comprobante de egreso, en el que se desprende que el demandante recibió la cantidad de 3.282,16, correspondiente a alegadas liquidación de prestaciones sociales, fechada 08/07/2009 (F.101). La copia en referencia no fue atacada, de modo que se tiene por reconocida por la parte contra la cual se oponen, es decir, el demandante, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La copia, in comento, posee valor probatorio y será tenida en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.2. Se Promueve copia marcada “B” comprobante de liquidación de fideicomiso del Banco Venezolano de Crédito, por la cantidad de Bs.F.240,42, fechada 25/06/2009 (F.102). La copia en referencia no fue atacada, de modo que se tiene por reconocida por la parte contra la cual se oponen, es decir, el demandante, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La copia, in comento, posee valor probatorio y será tenida en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.3. Se Promueve copia marcada “C” comprobante de liquidación de “Prestaciones Sociales por culminación de contrato”, por la cantidad de Bs.F.3.500,00, que menos deducción de Bs.F.217,84, da el monto de Bs.F.3.282,16 (F.103). La copia en referencia fue atacada, por la representación de la parte actora, pues carece de firma y de valor. Así se establece.

   1.4. Se Promueve copia marcada “D1” al “D10”, planillas de pago de salario del demandante (F. 104 al 113), toda firmadas salvo la del folio 113. Los recibos en referencia, que van de octubre de 2007 al mes de abril de 2008, no fueron atacados, de modo que se tienen por reconocidos por la parte contra la cual se oponen, es decir, el demandante, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo la documental del folio 113, que carece de firma. De los señalados recibos se evidencian los conceptos cancelados quincenalmente. Las documentales, in comento, poseen valor probatorio y serán tenidos en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   1.5. Se Promueve copia marcada “E” diligencia de fecha 08/07/2009, suscrita por el demandante, asistido de la abogada Dense Rosales, de Inpre N° 24.340; dirigida y consignada en el Expediente Administrativo N°042-2008-01-00596, señalando que ha recibido el pago total de las “Prestaciones Sociales”, y que desiste del procedimiento, siendo que ya no desea ser reenganchado en la empresa SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A.

   La documental en referencia no fue atacada, de modo que se tiene por reconocida por la parte contra la cual se opone, es decir, el demandante, ello conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La copia, in comento, posee valor probatorio y será tenida en cuenta a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   Pruebas de oficio:

   Declaración de Parte: El ciudadano Juez en uso de sus atribuciones probatorias para el logro de la verdad, procedió a interrogar al demandante M.E.R.B., respecto al contenido de recibo o constancia de pago de liquidación de conceptos laborales. Lo cual no fue reconocido como cierto, señalando que no lo recordaba. No fue interrogado respecto a otros particulares. La declaración en referencia, no posee valor probatorio. Así se establece.

   CONCLUSIÓN

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En el presente caso, el ciudadano M.E.R.B., demanda a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., por diferencia en el pago de antigüedad y demás conceptos laborales.

   Conforme se indicó en el punto de la “Delimitación de la Controversia”, en la presente causa, está fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo, la fecha de inicio y de terminación, y que fueron realizados pago a título de finiquito. Lo que está en ‘tela de juicio’ es lo referente a las alegadas diferencias en base a salarios distintos de los reflejados en los recibos de pago, y el lapso de tiempo utilizado para el cálculo de lo demandado, en ese sentido, se discute el salario. Se niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

   Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho.

   En tal sentido, a los efectos de determinar posibles diferencias se ha de precisar el tiempo a tomar en cuenta como base de cálculo, así como el salario de cálculo. Y al respecto del tiempo de duración de la relación laboral, no se controvierte que la relación inicio en fecha 08/10/2007 y culminó en fecha 04/04/2008. Es decir, un total de cinco (5) meses y 26 días. De igual manera, está fuera de controversia que en fecha 22/07/2008, la Inspectoría del Trabajo, con sede en Maracaibo, declaró a través de P.A. N° 213, Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos del hoy demandante M.E.R.B. a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A.

   De otra parte, el tiempo que duró el procedimiento administrativo y su incendia en los conceptos laborales se tiene que la presente causa fue precedida de procedimiento de calificación de despido, y al respecto es de indicar que la Sala de Casación Social (Sala Accidental), en Sentencia del 5 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto:

   En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

   (Subrayado agregado)

   De modo que el procedimiento de calificación y hasta la insistencia en el despido se toman en cuenta como tiempo de la relación laboral, y ello a partir de la señalada sentencia de fecha 05/05/2009. Ahora bien para el caso de la presente causa, el demandante fue despedido en fecha 04/04/2008, se intentó el procedimiento por ante la Inspectoría en fecha10/04/2008, se logró la respectiva P.A. que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos en fecha 22/07/2008.

   Ahora bien, como se desprende de los alegatos de las partes y de documental marcada “E”, referida a diligencia de fecha 08/07/2009, suscrita por el demandante, asistido de la abogada Dense Rosales, de Inpre N° 24.340; dirigida y consignada en el Expediente Administrativo N°042-2008-01-00596, señalando que ha recibido el pago total de las “Prestaciones Sociales”, y que desiste del procedimiento, siendo que ya no desea ser reenganchado en la empresa SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A.

   De tal manera que desde el 04/04/2008, fecha de la culminación de la prestación efectiva de servicios, y el 05/05/2009, fecha de la publicación de la antes señalada sentencia de la Sala de Casación Social, no se ha de tomar en cuenta es lapso; empero a partir del 05/05/2009 al 08/07/2009, fecha en que el trabajador manifiesta recibir dinero de la ex patronal y que desiste del procedimiento para el logro del reenganche y pago de salarios caídos; ese lapso de dos (2) meses y dos días se ha de tener presente a los efectos del pago de vacaciones, utilidades, antigüedad e indemnizaciones del artículo 125, y todo ese tiempo a los efectos del pago de salarios caídos. Así se decide.

   De otro lado, respecto al horario de trabajo, la parte demandante señala que de lunes a jueves de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm. Los viernes y sábados de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 2:00 pm. hasta las 8:00pm. Y los domingos, de 10:00am. hasta las 4:00 pm., con un día libre rotativo. La demandada de su lado señala que el horario daba en su totalidad 44 horas semanales, de la forma siguiente: durante cinco (5) días un horario de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm; y un día adicional de 10:00 am. a 12:00 m. y de 02:00 pm. a 4:00 pm. existiendo un día libre rotativo.

   El horario alegado por las partes, evidencia puntos coincidentes como lo es el día rotativo de descanso, en todo caso, respecto a la escogencia de alguno de los dos, se ha de tomar el señalado por al parte accionante, toda vez que ello es carga de la ex patronal y más allá de su alegato no se desprende del material probatorio, la demostración del horario afirmado por la parte demandada.

   Así el horario a tener presente es conforme alega el demandante: de lunes a jueves de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 3:00 pm. hasta las 8:00pm. Los viernes y sábados de 10:00am. hasta la 1:00 pm., y de 2:00 pm. hasta las 8:00pm. Y los domingos, de 10:00am. hasta las 4:00 pm., con un día libre rotativo. De ese horario, se observa que las horas descanso que van de una (1) de la tarde a las dos (2) a hasta las tres (3), de la tarde, es un tiempo para descansar y almorzar el trabajador, en la que por máximas de experiencia el trabajador teniendo la opción de retirarse, prefiere quedarse en las áreas de la empresa para la cual preste servicios. En todo caso, recuérdese que las partes están contestes en que se trataba de un trabajador con cargo de vigilante, el cual conforme a las previsiones del artículo 199 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se rige por las limitaciones de 8 horas de trabajo diarias y 44 semanales.

   De la causa de terminación de la relación laboral, el demandante habla de despido, mientras que en la contestación se niega eso, empero, se alega haber pagado indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. De otra parte, no se demostró causa de despido, ni se desvirtúa la P.A. que ordena el Reenganche y pago de salario caídos. De modo que la causa es el despido injustificado. Así se establece.

   De otra parte, en cuanto a los salarios, están contestes las partes en un ingreso mensual de Bs.F614,79, unos Bs.F.20,49. Se discute si se ha de sumar diferencias por bonificación de horas extras y de feriados.

   - Ahora si precisado lo anterior, corresponde DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS, como sigue:

   - MAIKI E.R.B..

   Último salario diario: Bs.F.20,49 diarios, unos 614,79 mensuales.

   Fecha de ingreso: 08/10/2007

   Fecha de egreso: 04/04/2008

   Cómputo como prestación efectiva de servicio incluida el lapso del 05/05/2009 (sentencia de cambio de criterio citada ut supra) al 08/07/2009 (fecha de pago y desistimiento del reenganche): cinco (5) meses y 26 días + dos (2) meses y dos (2) días, para un total de siete (7) meses y veintiocho (28) días.

1. -Antigüedad:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrupida. Estos a salario integral conformado por el salario integral más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. En el caso que nos ocupa, se calcula incidencia de las utilidades en base a 15 días, siendo que por criterio jurisprudencia era carga de la parte actora demostrar las utilidades por encima de 15 días por año, y al no constar ello se deben computara en base a 15 días.

   De otro lado, el parágrafo primero, literal “b”, del señalado artículo indica que para una relación superior a 6 meses e inferior a 1 año, corresponden 45 días de antigüedad.

   Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD

   MES Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   Oct-07 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 0 0

   Nov-07 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 0 0

   Dic-07 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 0 0

   Ene-08 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 5 108,7268

   Feb-08 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 5 108,7268

   Mar-08 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 5 108,7268

   Dos Meses Adiconales

   por Sent 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 10 217,4535

   Parágr 1º del 108 LOT 614,79 20,493 0,40 0,85 21,75 20 434,907

   TOTAL 45 978,54

   De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 978,54 por el concepto de antigüedad al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

2. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se tiene como prolongada por 7 meses y 28 días; en este sentido se tomará en cuenta los 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 21,75, que multiplicado arroja un monto de Bs. F. 652,36.

      De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 652,36 por el concepto de indemnización por despido injustificado al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      El accionante peticiona Preaviso en la cantidad e 15 días, reclamando Bs.F.307,35, y a la vez peticiona por “Insistencia en el Despido” 10 días para un monto de Bs.F.204,90. Al respecto, y siendo que se trataba de un trabajador con estabilidad, despedido injustificadamente, le corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como antes se indicó, de modo que resulta improcedente la reclamación de Preaviso (art 104 LOT), y si la indemnización sustitutiva del preaviso, provocada por insistencia en el despido. Así se decide.

      En este sentido, por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 6 meses y menos de 1 año, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.21,75, que multiplicados arroja un monto de Bs. F. 652,36.

      De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 652,36 por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

3. - Vacaciones Fraccionadas: de conformidad con los artículo 219, 223, y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el actor MAIKI E.R.B., tiene derecho a 15 días de descanso vacacional (219) y 7 de bono vacacional (223), pero en el caso de un año de labores. Ahora bien, tratándose de una fracción de año, en concreto 7 meses completos, y 28 días, las vacaciones fraccionadas son por los meses completos como se aprecia en el cuadro siguiente, pagadas a salario normal:

   Vacaciones (Descanso y Bono)

   Concepto Días Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 8,75 20,49 179,31

   Bono Vac 4,08 20,49 83,68

   TOTAL 12,83 262,99

   De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.262,99 por el concepto de Vacaciones fraccionadas al ciudadano M.E.R.B.. Así se decide.-

4. Respecto a las UTILIDADES, corresponden conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 15 días al salario, de haber cumplido un año, sin embargo, al haber tenido un antigüedad total de sólo 7 meses completos, lo que traduce en 8,75 días de utilidades, que multiplicados por el salario de 20,49, que da el monto de Bs.F.179,31, que adeuda la demandada. Así se decide.

5. En lo que respecta a los SALARIOS CAÍDOS ellos se toman en cuenta desde el despido el fecha 04/04/2008, hasta la fecha en que el hoy demandante recibió pago por conceptos de ‘Prestaciones Sociales’en sentido amplio, que coincide con la manifestación expresa de desistimiento del reenganche por ante la Inspectoría en fecha 08/07/2009.

   En consecuencia corresponden 460 días que al salario normal de Bs.F.20,49, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Salarios Caídos

   Conceptos Días Último Salario Totales

   Salar Caídos 460 20,49 9.713,68

   De modo que por salarios caídos la demandada adeudad al demandante MAIKI E.R.B. la cantidad de Bs.F.9.426,78. Así se decide.-

6. BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN.

   En referencia, al concepto de Beneficio de Alimentación, el demandante lo reclama 26 días del mes de Abril de 2008, y los 30 o 31 días de los meses subsiguientes, según el caso, hasta llegar al mes de Agosto de 2009, inclusive, reclamando el total de 3.125,50, según el Petitum, sin embargo, de la suma de lo reclamado, se evidencia la cantidad de Bs.F.5.920,00, cantidad que logra utilizando el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria de Bs.F.46,00 es decir, la base cálculo de Bs.F.11,50.

   La parte demandada, rechaza la procedencia de lo reclamado, afirmando que de los recibos de pago se desprende el pago del beneficio de alimentación, es decir, durante el tiempo de efectiva prestación de servicio.

   Se discute entonces el beneficio de alimentación con posterioridad a la fecha de despido el 04/04/2008.

   De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

   El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, referidos al tiempo que transcurrió entre el despido de fecha 04/04/2008 y el 08/07/2009, no son endilgables al trabajador, sino a la patronal. Se indica que en principio, pues, el despido es un acto de voluntad de la ex patronal, empero una vez lograda la P.A. en fecha 22/07/2008, es hasta ahí que se computa el Beneficio de Alimentación, conforme a la jurisprudencia vigente a la fecha de los hechos.

   Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días de trabajo no laborados por culpa de la patronal deben ser cancelados por el patrono, no así los días no laborables.

   En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de de seis (6) días ala semana, con un día libre rotativo, ello traduce seis días de beneficio de alimentación por semana, siendo que el día de descanso no es remunerado con el beneficio. De modo que entre el 04/04/2008 fecha del despido, y el 22/07/2008, fecha de la Providencia que ordenó el reenganche, transcurrieron 113 días, equivalentes a 16,14 semanas (113 entre 7), es decir, 16 días de descanso, y el resto de labores, lo que da 96,86 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.65,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.16,25.

   Así, multiplicados por los 96,86 días por 16,25 da el monto de Bs. F.1.573,93, que adeuda la demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A. al demandante M.E.R.B., por el concepto en referencia. Así se decide.

   HORAS EXTRAS:

   Como antes se indicó, del horario de trabajo alegado en la demanda como fundamento del concepto en referencia, se desprende que el demandante, no excedía el máximo de 11 horas diarias previstas en el artículo 194 de la Ley orgánica del Trabajo, que es aplicable al personal de vigilancia. De modo que impretermitible es declarar improcedente la reclamación de horas extras. Así se decide.

   DIAS FERIADOS:

   El demandante reclama el 25 de diciembre de 2007, 20 y 21 de marro de 2008, los cuales conforme a las actas ya fueron cancelados. El 31 de diciembre de 2007 que no es feriado. El 12 y 24 de octubre de 2007 y 1 de enero, que no demostró haber laborado. De modo que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.-

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de 14.003,13 a la que se debe restar el monto de Bs.F.3.500, que la parte actora reconoce se le cancelaron, lo que da el monto de DIEZ MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON 13 CÉNTIMOS (Bs. F.10.503,13), por diferencia de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales por terminación de la relación de trabajo que unió al ciudadano M.E.R.B., con la demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad, los salarios caídos, y el beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, no el 04/04/2008 fecha del despido, sino hasta la fecha de cobro de conceptos laborales y desistimiento del reenganche, es decir, el día 08/07/2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, con excepción de los salarios caídos y el beneficio de alimentación. Y en el caso de los salario caídos desde la fecha de la p.a. correspondiente, es decir, dado que no hay constancia de la ejecución de las mismas, que en el caso del codemandante M.E.R.B. es de fecha 22/07/2008. de los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 08/07/2009. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 08/07/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 20/04/2010; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara parcialmente procedente en Derecho la demanda incoada por el ciudadano M.E.R.B., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano M.E.R.B., por cobro de Diferencia de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra del SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., a pagar al demandante M.E.R.B., la cantidad total de DIEZ MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON 13 CÉNTIMOS (Bs. F.10.503,13), por concepto de cobro de Diferencia de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., a pagar al ciudadano M.E.R.B., la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la prestación de servicio, así como los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, con la exclusión de lo referente al beneficio de alimentación y los salarios caídos, todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., a pagar al ciudadano M.E.R.B., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la demandada a la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas, por haberse dado un vencimiento parcial, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el demandante ciudadano M.E.R.B., antes identificados, estuvo representado por el profesional del derecho Z.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 2.307. Asimismo se deja constancia que la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TOTAL 99, C.A., estuvo representada por sus apoderados judiciales, los ciudadanos W.R. y C.H.A., de INPRE 82.929 y 81.916, respectivamente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de Enero del año dos mil once (2.011).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000014.

La Secretaria,

NFG/.-