Decisión nº 40 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No: 40.

Expediente: 17793.

Parte demandante: ciudadana M.C.B.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.841.753, domiciliada en la ciudad de Barcelona – España.

Apoderados judiciales: abogados en ejercicio Neilys Briceño y M.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 140.609 y 123.213, respectivamente.

Parte demandada: ciudadano J.L.V.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.988.659, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira.

Niña beneficiaria: X, de cinco (5) años de edad.

Motivo: Autorización para Residenciarse Fuera del País.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Autorización para Residenciarse Fuera del País incoada por la ciudadana M.C.B.Q., ya identificada, en contra del ciudadano J.L.V.Z., ya identificado, en beneficio de la niña X.

Narra la solicitante que de la relación sentimental eventual que mantuvo con el ciudadano J.L.V.Z., procrearon una (1) hija que lleva por nombre X; asimismo, que dicha relación se vio afectada debido al comportamiento irresponsable y adictivo del progenitor de su hija, quien padece recaídas que ponen en riesgo su salud por causa del consumo de drogas y en la actualidad se encuentra en estado de indigencia aun cuando los padres de éste han intentado reinsertarlo a la sociedad mediante terapias de rehabilitación.

Que desde el nacimiento de la niña ha sido ella la única garante del cuidado de su hija, ya que el progenitor nunca ha cumplido con sus deberes inherentes a la p.p., razón por la cual no existe entre padre e hija contacto o algún tipo de comunicación, contrario a ello, en los cinco (5) años de vida que tiene la niña el padre sólo la ha visto en dos (2) oportunidades.

Que ella vivía junto a su hija en la casa de sus padres ubicada en el municipio San Francisco del estado Zulia, y que en virtud de la crisis económica que atraviesa Venezuela, decidió viajar a España dejando a su hija bajo el cuidado de la abuela materna a los fines de buscar oportunidades laborales para mejorar la calidad de vida tanto de ella como de su hija, ya que nunca ha contado con el apoyo del progenitor de su hija ni de los abuelos paternos.

Que durante el mes de junio de 2009, viajó por primera vez a España en compañía de la niña, ya que con anterioridad el progenitor se negaba a dar su consentimiento de forma voluntaria, aun cuando no cumple ninguna de sus obligaciones como padre ni procura estrechar lazos afectivos con su hija.

Que en fecha 19 de junio de 2010, contrajo matrimonio con el ciudadano J.J.O., de nacionalidad española, con quien posteriormente procreó una hija que lleva por nombre D.V.J.B., de nacionalidad española.

Que en fecha 08 de marzo de 2010, el ciudadano J.L.V.Z., autorizó mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta (5°) de la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, que la niña X viajara en compañía de sus abuelos maternos a España con estadía de un (1) año.

Que por cuanto la referida autorización caduca el día 08 de marzo de 2011, es por lo que comparece a los fines de solicitar autorización judicial para que su hija X, pueda domiciliarse en España, país donde ella y su esposo se encuentran trabajando, y la referida niña se encuentra cursando el quinto nivel de educación primaria, a los fines de poder brindarle a su hija una estabilidad económica, emocional y psicológica, que crezca y se desarrolle junto con su hermana menor en el seno familiar que ha construido junto a su esposo a quien la niña reconoce como su papá por haber compartido con él desde los (2) años de edad.

Por auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2010, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente demanda en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano J.L.V.Z., antes identificado, para lo cual se acordó exhortar al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con facultad de sub-comisionar, y la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 21 de diciembre de 2010, se presento ante este Despacho la niña X, a los fines de ejercer su derecho de opinar y ser oída de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).

Mediante diligencia de igual fecha, la parte actora otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio Neilys Briceño y M.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 140.609 y 123.213, respectivamente.

En fecha 26 de enero de 2011, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.T.C. (34ª) del Ministerio Público.

En fecha 03 de marzo de 2011, fue recibida y agregada a las actas las resultas del exhorto de citación del que le correspondió conocer al Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, donde se evidencia la citación del ciudadano J.L.V.Z..

Mediante acta de fecha 11 de marzo de 2011, se dejó constancia que siendo el día y fecha fijados para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, el mismo no pudo realizarse debido a la incomparecencia de ambas partes.

Por medio de escrito de fecha 15 de marzo de 2011, la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas a través de auto de fecha 16 de marzo de 2011.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

PUNTO PREVIO

DE LA CONFESIÓN FICTA

En la presenta causa contentiva de Autorización para Residenciarse Fuera del País, tal como se indica en el auto de admisión es llevada por el procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento LOPNA (1998), debe realizarla el demandado al tercer día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que el demandado de autos, ciudadano J.L.V.Z., quedó citado efectivamente el día 03 de marzo de 2011, fecha en la que se agregó la respectiva boleta, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, es decir, el día 11 de marzo de 2011, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA (1998).

Ahora bien, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

III

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó a la solicitud con la siguiente prueba documental:

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 2168, correspondiente a la niña X, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 07 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos M.C.B.Q. y J.L.V.Z. con respecto a la niña de autos.

   • Copias fotostáticas de pasaportes correspondientes a las niñas X y D.V.J.B., y de los ciudadanos M.C.B.Q. y J.J.O., los cuales corren insertos del folio 08 al 11 del presente expediente. A estos documentos de identificación este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC); en consecuencia, queda demostrado los datos personales y nacionalidad de las referidas niñas y de los mencionados ciudadanos, respectivamente.

   • Original de acta de matrimonio emanada de la autoridad competente de la ciudad de Barcelona – España, en idioma catalán, correspondiente a los ciudadanos M.C.B.Q. y J.J.O., la cual corre inserta en los folios 12 y 13 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido ratificado mediante traducción al idioma español autenticada con el sello húmedo del Cónsul Honorario de España, la cual corre inserta en el folio 85 del presente expediente, aunado al hecho de que no fue impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC, en consecuencia, queda demostrado el vínculo matrimonial que une a los prenombrados ciudadanos.

   • Original de autorización para viajar a España, de fecha 08 de marzo de 2010, con vigencia de un año, autenticada ante la Notaría Pública Quinta (5ª) de la Ciudad de San Cristóbal estado Táchira, otorgada por los ciudadanos M.C.B.Q. y J.L.V.Z. a los ciudadanos V.E.B.P. y E.R.Q.S., para que la niña X viaja en compañía de éstos, la cual corre inserta en los folios 14 y 15 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en consecuencia, queda demostrada la autorización para viajar otorgada por los progenitores de la niña X con vigencia de un año.

   • Solicitud de preinscripción escolar de educación primaria, certificado de escolaridad, ambos en idioma catalán, resguardo de solicitud de tarjeta estudiantil y tarjeta de cobertura sanitaria correspondiente a la niña X, en idioma castellano y catalán, de lo cual se pretende probar que la referida niña se encuentra inscrita en un instituto educativo en España, lo cual corre inserto del folio 18 al 21 del presente expediente. A estos documentos este Sentenciador les confiere valor probatorio por haber sido ratificados mediante traducción al idioma español autenticada con el sello húmedo del Cónsul Honorario de España, que corre inserta del folio 87 al 89 del presente expediente, aunado al hecho de que no fueron impugnados por la parte contra quien se oponen de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC, en consecuencia, queda demostrada la preinscripción e inscripción escolar de la referida niña en la escuela mediterránea en el municipio Viladecans, distrito Viladecans, en España; en consecuencia, queda demostrado que la niñas antes mencionada se encuentra activa académicamente en ese país, por lo que está siendo garantizado el derecho a su educación (Vid artículo 53 de la LOPNNA).

   • Tarjeta de cobertura sanitaria general, emanada del Departamento de S.d.C., correspondiente a la niña D.V.J.B., la cual corre inserta en el folio 22 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC, en consecuencia, queda demostrada la cobertura sanitaria que otorga el departamento de s.d.C. – España a la referida niña.

   • Copia fotostática de libro de familia llevado por el Registro Civil de Viladecans – Barcelona, referido en idioma castellano y catalán, lo cual corre inserto del folio 23 al 25 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC, en consecuencia, queda demostrado que la familia J.B. se encuentra inscrita en el libro de familia llevado por el Registro Civil del municipio Viladecans, Barcelona – España.

   • Justificativo de empadronamiento correspondiente a la niña X, en idioma catalán, de lo cual se pretende probar que la referida niña fue empadronada en el municipio español donde habita con su grupo familia, lo cual corre inserto en el folio 26 del presente expediente. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio por haber sido ratificado mediante traducción al idioma español autenticada con el sello húmedo del Cónsul Honorario de España, la cual corre inserta en el folio 86 del presente expediente, aunado al hecho de que no fue impugnado por la parte contra quien se opone de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC, en consecuencia, queda demostrado que la referida niña reside en la calle Ginesta, 88, distrito 2, sección 23, isla 4, hoja 873, núcleo 01 del municipio Viladecans, Barcelona – España.

   • Acta de matrimonio emanada de la autoridad competente de la ciudad de Barcelona – España, correspondiente a los ciudadanos donde M.C.B.Q. y J.J.O., justificativo de empadronamiento correspondiente a la niña X, certificado de escolaridad correspondiente a la niña X, solicitud de preinscripción y enseñamiento del segundo ciclo de educación infantil, educación primaria y educación secundaria obligatoria en centros educativos sufragados con fondos públicos, curso 2010 – 2011, correspondiente a la niña X, carnet escolar, carnet de autobús y tarjeta sanitaria Catsalut correspondientes a la niña X, traducidos al idioma castellano y certificados con el sello húmedo del consulado de España, lo cual corre inserto del folio 85 al 89 del presente expediente. Supra valorados.

   • Inscripción de matrimonio emanada de la autoridad civil de Barcelona – España, correspondiente a los ciudadanos donde M.C.B.Q. y J.J.O., justificativo de empadronamiento correspondiente a la niña X, constancia de estudio emanada de la escuela Mediterránea, correspondiente a la niña X, donde se hace constar que se encuentra matriculada en ese centro educativo en la clase de P5B, informe médico emanado del Instituto de S.C., correspondiente a la niña X, donde se indica que la referida niña tiene médico pediatra asignado en ese centro de salud y acude regularmente a los controles médicos respectivos; todos los documentos antes referidos se encuentran en idioma castellano y con sello húmedo de lugar del cual emanan, los cuales corren insertos del folio 105 al 109 del presente expediente. Supra valorados.

   Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora promovió las siguientes pruebas a valorar:

2. INFORMES:

   • Informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social en relación con la niña X, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 08 de abril de 2011, en respuesta al oficio signado con el No. 10-4168, el cual corre inserto del folio 92 al 103 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones integrales: – La presente investigación se relaciona con la niña X, de cinco (5) años de edad, quien se encuentra iniciada en el área escolar en la Escuela Mediterránea, en la ciudad de Barcelona – España, para el momento de la investigación se encontró de paso por Venezuela pernoctando junto a la progenitora en el hogar de los abuelos maternos. – La niña presenta un desarrollo psicológico acorde a su edad, con capacidad cognitiva promedio e indicadores emocionales de apego hacía la progenitora y familiares maternos e indiferencia efectiva hacía la figura del progenitor. – La niña expresa en su opinión el deseo de vivir con su progenitora encontrándose positivamente identificada con el núcleo familiar conformado por la madre, el padre sustituto y hermana de 6 meses, así como manifiesta agrado y ajuste al sistema educativo en el cual ha sido incluida en la ciudad de Barcelona – España. – El proceso legal fue realizado por la progenitora, quien desea cumplir con sus trámites necesarios a fin de que se le otorgue la autorización para residenciarse fuera del país. – La progenitora informa encontrarse inactiva laboralmente, los gastos de manutención del grupo familiar son cubiertos por su cónyuge quien labora como obrero de la construcción en España. – Para el momento de la investigación la niña junto a su progenitora se encuentran de paso por Venezuela, encontrándose en la comunidad ubicada en el municipio San Francisco, es una zona residencial, de integración ambiental heterogénea, predominan en la misma la construcción de casas y quintas, de ocupación planificada, la comunidad está dotada de todos los servicios básicos, se asiste de todos los centros de infraestructura adyacentes, tales como centros de salud, entidad bancaria, centros educativos, panadería, circulan cercanos autos por puestos, busetas o autobuses de la ruta San Francisco. – La vivienda es tipo quinta, presenta condiciones favorables de construcción y habitabilidad, el grupo familiar dispone de espacio, mobiliario y electrodomésticos que les brinda el confort, la niña comparte habitación con la progenitora y hermana, donde se pudo observar vestuario, calzado y juguetes acorde a la edad y necesidades, para el momento de la visita se observó orden e higiene. – Según fuentes de información el grupo familiar se conduce bajo las normas del buen proceder, desconocen detalles del proceso legal. De igual forma, se leen las siguientes recomendaciones: Se considera pertinente que la niña se mantenga dentro del núcleo familiar conformado por la progenitora, su cónyuge y hermana de 6 meses, puesto que la niña presenta identificación positiva y sentido de pertenencia al mismo. – Se recomienda la comunicación frecuente con los familiares maternos, a fin de proteger los vínculos afectivos hacía sus referentes adultos secundarios.

   Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social en el que se encuentra viviendo la niña de autos, siendo importante destacar que producto de la evaluación psicológica se observó que la niña expresó en su opinión el deseo de vivir con su progenitora encontrándose identificada con el núcleo familiar conformado por la madre, el padre sustituto y hermana de 6 meses, así como manifestó agrado y ajuste al sistema educativo en el cual ha sido incluida en la ciudad de Barcelona – España; por lo que se concluye que “[S]e considera pertinente que la niña se mantenga dentro del núcleo familiar conformado por la progenitora, su cónyuge y hermana de 6 meses, puesto que la niña presenta identificación positiva y sentido de pertenencia al mismo”.

   IV

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   Consta en los autos que la niña S.V.V.B., acudió a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oída. Específicamente lo hizo en fecha 21 de diciembre de 2010, cuando expuso: “Yo vine con mi mamá que se llama Milagros, mi papá se llama Javi y mi hermanita chiquita que se llama Dayana, nosotros vivimos en España hace mucho tiempo en una casa grande que tiene una piscina y muchas flores, yo estudio en España en una escuela que se llama Mediterránea y mi maestra se llama Eli, ya casi estoy aprendiendo a leer, allá se habla Catalán y yo estoy aprendiendo ese idioma y se decir muchas cosas como los números y muchas palabras más, con nosotros vive la hermana de mi papá Javi y ella algunas veces viaja a los Estados Unidos pero vuelve otra vez a España, a mi me gusta venir a Venezuela de visita para visitar a Chicha que es mi abuelita, a mi tía Pao, a papi Víctor que es mi abuelito, Diana que es mi prima, Á.E. mi primito, lo que no me gusta de aquí es que hace mucho calor en cambio en España hace frío en navidad y todo es muy bonito, tengo muchas amigas en el Colegio que juegan conmigo, mi mamá antes de tener a mi hermanita trabajaba arreglando casas como en diseño y mi papá trabaja haciendo casas, por ahora mi mamá no trabaja porque mi hermana todavía está muy pequeña así que mi papá Javi es el que paga todas nuestras cosas, él es muy bueno conmigo y a veces me regaña pero sólo cuando me porto mal, mis abuelitos me han ido a visitar a España y a mi me gusta cuando ellos están allá, yo quiero tener una peluquería cuando sea grande, yo nací aquí en Venezuela pero me gusta vivir en España porque quiero seguir estudiando allá con todas mis amigas, vamos a pasar la navidad aquí con mis abuelitos y yo le he hecho una carta a santa y le he pedido una barbie, un cepillo de dientes, un reloj, una tele, un espejo y un libro, también quiero llegar a la casa de España porque seguro santa me deja regalos allá también y quiero ir a verlos”.

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por la niña S.V.V.B., debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

   PARTE MOTIVA

   I

   MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS

   Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del autor).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

   Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   (subrayado agregado).

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

   .

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   En el caso en estudio, resulta innegable que la niña S.V.V.B., tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.

   Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

   II

   DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   .

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.

   De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   (subrayado y negritas agregadas).

   Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).

   Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.

   III

   FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

   DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL

   La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).

   Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la co-parentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la P.P., por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.

   Este poder, para la autora G.M. (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.

   Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.

   Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.

   Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, G.M. (2005: 49) se pregunta:

   ¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia de su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la p.p.? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la p.p.

   .

   No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor guardador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no guardador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (guardador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.

   Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.

   Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).

   Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la familia, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste.

   Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.

   Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

   c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.

   g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país

   (negritas agregadas).

   De esta forma, en el literal “c” se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.

   La constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, constituye una novedad, la cual se tramita a través del procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la (LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007).

   El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.

   Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.

   Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la P.P..

   IV

   HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN

   Con fundamento en lo antes expuesto y siguiendo un trabajo académico previamente elaborado por este Juez Unipersonal, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:

   - Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país.

   - Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.

   - En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño, niña o adolescente en el otro país. En ese sentido, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de libertad probatoria (Vid. literales “j” y “k” del artículo 450) se considera que el juez o la jueza no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad tales como pasaporte, visa, etc., sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que los niños, niñas o adolescentes y/o el progenitor custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia (Vid. artículos 41y 48), a la seguridad social (Vid. artículo 52), a ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto de educación (Vid. artículo 53), por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia.

   - En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o domina aun. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud.

   En el presente caso, con las pruebas aportadas ha quedado demostrado que la parte actora contrajo matrimonio civil con un ciudadano Español, de cuya unión procrearon una hija de nacionalidad española, de igual forma, se evidencia que el grupo familiar se encuentra debidamente registrado en el libro de familias que lleva la autoridad civil del municipio en el cual tienen su residencia, asimismo, fue posible constatar que la niña de autos goza de cobertura sanitaria general que le otorga el Departamento de S.d.C., con lo cual quedó demostrado el acceso a los servicios médicos que tiene la niña en ese país, contando con la asignación de un médico pediatra en el Instituto Catalán de la Salud al cual asiste periódicamente a los fines de someterse a los controles médicos habituales según se lee de informe clínico supra valorado; por otro lado, del patrón o empadronamiento emanado del municipio Viladecans, Barcelona – España, se lee que la niña de autos reside en la calle Ginesta, 88, distrito 2, sección 23, isla 4, hoja 873, núcleo 01 de ese municipio.

   En ese mismo orden de ideas, fue posible constatar que la progenitora realizó solicitud de preinscripción y enseñamiento del segundo ciclo de educación infantil, educación primaria y educación secundaria obligatoria en centros educativos sufragados con fondos públicos, curso 2010 – 2011, correspondiente a la niña X, y que en la actualidad la niña se encuentra matriculada en la escuela Mediterránea, en la clase de P5B, contando con carnet escolar y carnet de autobús, con lo cual quedó demostrado que la referida niña se encuentra activa académicamente en el sistema de educación regular en España.

   - En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.

   - El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:

   En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.

   En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar.

   Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.

   Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.

   - Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, la desnacionalización del niño, niña o adolescente al separarlo física e intelectualmente del país en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. En el presente caso se observa que de los documentos promovidos por la parte actora en reiteradas oportunidades señalan la dirección de su domicilio en España, de igual forma se evidencia de la postura procesal asumida por ésta que no pretende obstaculizar la convivencia familiar -que en principio- debiera tener su menor hija con su progenitor, contrario a ello, expuso que es este último quien no ha procurado desde el nacimiento de la niña fortalecer los lazos paternos-filiares.

   En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, niña o adolescente, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración a al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.

   En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña X, de cinco (5) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.

   No obstante, es posible constatar del estudio de las actas que integran el presente expediente que el progenitor fue citado y se le otorgó el término de distancia para que compareciera ante este Despacho a los fines de celebrar un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez y en caso de no llegar a ningún acuerdo, contestara la demanda el mismo día, evidenciándose, que el demandado de autos no compareció ni por si ni mediante apoderado judicial para exponer lo que ha bien tuviera, aunado al hecho de que no promovió prueba alguna durante el lapso correspondiente, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda, por cuanto fue garantizado su derecho a la defensa.

   Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe técnico integral practicado por el Equipo Multidisciplinario. De las conclusiones del informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del entorno de la niña X, de fecha 11 de abril de 2011, se puede resaltar lo siguiente: “…La niña presenta un desarrollo psicológico acorde a su edad, con capacidad cognitiva promedio e indicadores emocionales de apego hacía la progenitora y familiares maternos e indiferencia efectiva hacía la figura del progenitor. – La niña expresa en su opinión el deseo de vivir con su progenitora encontrándose positivamente identificada con el núcleo familiar conformado por la madre, el padre sustituto y hermana de 6 meses, así como manifiesta agrado y ajuste al sistema educativo en el cual ha sido incluida en la ciudad de Barcelona – España” (subrayado nuestro).

   De igual forma, de las recomendaciones del aludido informe técnico integral se resalta lo siguiente: “Se considera pertinente que la niña se mantenga dentro del núcleo familiar conformado por la progenitora, su cónyuge y hermana de 6 meses, puesto que la niña presenta identificación positiva y sentido de pertenencia al mismo…”.

   En el mismo orden de ideas, se extrae de la opinión rendida por la niña de autos lo siguiente: “… por ahora mi mamá no trabaja porque mi hermana todavía está muy pequeña así que mi papá Javi es el que paga todas nuestras cosas, él es muy bueno conmigo… yo nací aquí en Venezuela pero me gusta vivir en España porque quiero seguir estudiando allá con todas mis amigas”.

   De los resultados arrojados por las pruebas documentales promovidas por la parte actora, así como los resultados del informe técnico integral y la incomparecencia del demandado de autos en la presente causa, se evidencian aspectos positivos que crean en este Sentenciador la convicción de que la autorización para el cambio de domicilio resulta recomendable tomando el cuenta el interés superior de la niña, específicamente cuando en dichos informes refieren: “…La niña presenta un desarrollo psicológico acorde a su edad, con capacidad cognitiva promedio e indicadores emocionales de apego hacía la progenitora y familiares maternos e indiferencia efectiva hacía la figura del progenitor… - Se considera pertinente que la niña se mantenga dentro del núcleo familiar conformado por la progenitora, su cónyuge y hermana de 6 meses, puesto que la niña presenta identificación positiva y sentido de pertenencia al mismo…”; asimismo, del contenido del informe realizado que puede evidenciar que la niña de autos demostró indicadores relativos al sentido de inclusión, apreciándose a sí misma como importante, amada e identificada en su rol como hermana mayor en el concepto familiar que maneja, sintiéndose identificada con su familia nuclear (progenitora, padre sustituto y hermana), sin apego efectivo hacía la figura del progenitor biológico de quien conoce su existencia (ver folio 99), siendo que la finalidad del presente juicio es determinar lo más conveniente para la niña, de modo que se ofrezcan mejores garantías para su resguardo, desarrollo y protección.

   En este sentido, el informe supra valorado, así como de las conductas procesales asumidas por las partes, se refleja que el progenitor no participa en las actividades cotidianas de su hija ni procura un acercamiento con ella, mientras que la progenitora ha garantizado los derechos de su hija y velado por su sano desarrollo, siendo fiel cumplidora de sus deberes como madre con ayuda de los abuelos maternos, por lo que se aprecia que la niña se encuentra emocionalmente apegada a su familia materna y a su núcleo familiar constituido por su mamá, su papá sustituto y su hermana, sin que exista apego efectivo hacía el padre biológico, evidenciándose igualmente que la niña de autos se encuentra inserta en el sistema educativo y de salud en España, país en el que la progenitora tiene su residencia, así como se identifica con su entorno familiar y social en dicho país, por lo que la autorización para residenciarse fuera del país resulta favorable respecto al caso que nos ocupa.

   Por todos los motivos antes expuestos, es por lo cual este Sentenciador considera que la presente acción ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR la presente demanda por Autorización para Residenciarse Fuera del País, interpuesta por la ciudadana M.C.B.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.841.753, domiciliada en la ciudad de Barcelona – España, en contra del ciudadano J.L.V.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.988.659, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, en relación con la niña X, de cinco (5) años de edad.

ORDENA a la ciudadana M.C.B.Q., a garantizar el derecho de la niña X, de mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor ciudadano J.L.V.Z., (Vid. artículo 27 LOPNNA, 2007), facilitando el acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares, así como el acceso a la dirección del lugar donde se encuentre domiciliada la niña en España.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Provisorio); La Secretaria;

Abg. G.A.V.R.. Abg. C.V..

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 40, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2011. Asimismo, se libraron boletas de notificación y se exhortó al Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los efectos de que se sirvan practicar la notificación del demandado de acuerdo a lo establecido en los artículos 235 y 236 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de que fuese necesario se le otorga facultades para sub-comisionar.

En la misma fecha se oficio bajo el No. 11-1686.

GAVR/maryo.-*