Decisión nº 173 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 6 de Mayo de 2008

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.A.G.L., en contra de la entidad mercantil CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A., cuyo monto será determinado en la reproducción escrita del presente fallo, tomándose en consideración los salarios determinados en la motiva para el cálculo de la prestación de antiguedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas, intereses sobre prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado; en cuanto a las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la prestación de antigüedad, deberá considerarse el salario determinado en la motiva, con inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, monto éste que será determinado mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, observando el mismo que la prestación de antigüedad es mes a mes desde el inicio de la relación laboral, es decir, 19-05-1999, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 15-11-2005. Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre todas las cantidades condenadas a pagar, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral (15-11-2005), hasta la fecha de la cancelación de los mismos, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto, quien además de realizar el cálculo de dichos intereses moratorios, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad, así como el monto por indexación que se haya generado, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra para cada concepto. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.-

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

II

De lo manifestado por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio oral, así como del libelo de demanda, se desprenden los siguientes postulados: Señala el referido apoderado, que en fecha 19 de mayo de 1999, su representado ingresó a prestar servicios como Analista de Tecnología para la entidad mercantil Consultoría Gerencial y Sistemas Consis Internacional, C.A., función que ejercía bajo la directa subordinación y dependencia del empleador, comenzando con un salario de Bs. 1.400.000,00, después un salario de Bs. 1.540.000,00, siendo modificado su salario en el tiempo tal como se señala en el libelo de la demanda, culminando con un último salario de Bs. 3.225.000,00.Que sus labores las realizaba con materiales de la empresa, los clientes a los cuales le trabajaba eran de la empresa, que realizaba su labor en la sede de los clientes, en el horario en que laboraban estos, siendo incluso trasladada fuera del país a realizar esas labores. Que estando en Colombia un representante de la empresa le manifestó que el 15 de noviembre de 2005 había finalizado su contrato, siendo este un despido injustificado alegando la empresa demandada finalización de contrato individual de trabajo, que el salario le era depositado en el Banco de Venezuela y cuando realizaba sus funciones en el extranjero, le cancelaban viáticos permanentes, los cuales en los 18 meses antes de finalizar la relación laboral ascendían a la cantidad de $2.700,00 mensuales, con los cuales le ordenaban abrir una cuenta y allí le depositaban, siendo su salario entonces de Bs. 3.225.000,00 más los $2.700,00, los cuales al cambio oficial para el momento de Bs. 1.920,00, suman la cantidad de Bs. 5.805.000,00, devengando un salario mensual de Bs. 9.030.000,00; que la demandada hasta la presente fecha obliga a los empleados a firmar contratos de trabajo a cuenta de honorarios profesionales todo ello con la finalidad de evadir el pago de las prestaciones sociales que por ley le corresponde a cada trabajador. Asimismo, señala que no obstante las múltiples diligencias practicadas y que aun no le han honrado las obligaciones que por concepto de prestaciones sociales le corresponden, es que procede a demandar y reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestaciones sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y como quiera que tenía seis (6) años, cinco (5) meses y veinticinco (25) días de servicios ininterrumpidos y utilizando el salario integral, expresados en el libelo de demanda los distintos salarios devengados, de conformidad con el artículo 133 ejusdem, la cantidad de 370 días, por un monto de Bs. 44.100.519,54.

2. Antigüedad adicional, de conformidad con el artículo 108 ejusdem, parágrafo primero literal c), 45 días, por un monto de Bs. 13.574.447,00.

3. Vacaciones fraccionadas, la cantidad de 8,33 días por un monto de Bs. 895.475,00.

4. Bono vacacional fraccionado, 5 días, la cantidad de Bs. 537.500,00.

5. Utilidades fraccionadas, 6,25 días, la cantidad de Bs. 1.885.339,87.

6. Vacaciones vencidas, 105 días, la cantidad de Bs. 11.287.500,00.

7. Bono vacacional vencidos, 57 días, la cantidad de Bs. 6.127.500,00.

8. Utilidades vencidas, 90 días, la cantidad de Bs. 27.090.000,00.

9. Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 571.259,96.

10. Indemnización por despido injustificado, artículo 125 ejusdem, 150 días, la cantidad de Bs. 45.248.157,00.

11. Indemnización por preaviso, artículo 125 ejusdem, 90 días, la cantidad de Bs. 27.148.894,20.

    Total general Bs. 182.410.332,61.

    Asimismo, solicita la indexación de las cantidades condenadas.

    Por su parte, el apoderado judicial de la demandada, tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, negó que la accionante haya prestado servicios laborales para su representada, por cuanto prestaba sus servicios como profesional independiente, donde no existía subordinación, no cumplía horario y no tenía exclusividad, mediante la cancelación de honorarios profesionales y en carta del 13 de marzo de 2003 emanada de la accionante, ésta rescindió del contrato que sostuvo con su representada, cuya relación era de carácter civil y no laboral, por lo que mal puede pretender el pago de prestaciones sociales y otros conceptos, y en caso de reclamar ese tiempo el mismo estaría prescrito. Alegó que su representada, posteriormente contrató nuevamente los servicios de la accionante como profesional independiente en fecha 26 de marzo de 2004, en consecuencia desde el 30 de abril de 2003 hasta el 26 de marzo de 2004 transcurrieron 10 meses y 26 días sin mantener relación alguna, por lo que mal puede alegar una relación de 6 años, 5 meses y 25 días. Señala el apoderado de la demandada que los viáticos no son salario, ya que los mismos son para poder realizar la labor estando fuera del país y mantener la estabilidad que tiene en Venezuela como son: alojamiento, alimentación y transporte. Asimismo, niega cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su libelo por cuanto nunca fue ni ha sido trabajadora de su representada.

    En ese sentido, solicita el referido apoderado judicial que la demanda incoada en contra de su representada, sea declarada sin lugar y se condene en costas a la accionante.

    De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante prestaba servicios profesionales como Analista de Tecnología para la accionada, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. En el caso de declarase que la relación existente es de carácter laboral, determinar si los viáticos otorgados forman parte del salario o no. ASI SE ESTABLECE.

    Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, para lo cual OBSERVA:

    PRUEBAS DE LA ACTORA:

    -Marcadas de la letra “A” hasta la “H”, constancias de trabajo de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2004 y 2005. La parte a quien se le opuso las impugnó, desconoce tanto el contenido, como la firma, por cuanto la Sra. C.B. no firmó esas cartas, además señala que no hay ninguna carta del año 2003 y 2004, y que por lo tanto no hay continuidad. Por su parte la promovente insiste en la prueba señalando que los apoderados comenzaron sus servicios en el año 2002 y que por lo tanto no pueden saber si la referida ciudadana firmó o no esas cartas. Al respecto, observa quien decide, que la promovente no utilizó los medios idóneos para insistir en la prueba, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió marcada “I”, comunicación de la empresa COLSEGUROS Allianz Group, de fecha 13 de septiembre de 2004, dirigida al Consulado de Colombia en Caracas, a fin de solicitar la visa respectiva a la ciudadana M.G. quien es empleado de CONSIS INTERNATIONAL, C.A. por cuanto ha sido asignado como consultor de la compañía en Bogotá. La parte a quien se le opone, impugna contenido y firma, señalando que la misma proviene de un tercero y no se promovió testigo para ratificar contenido y firma. Al respecto, observa quien decide, que la parte a quien se le opuso al señalar que no se promovió testigo para ratificar contenido y firma, considera que se está desconociendo la documental y por lo tanto no se le concede valor aprobatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió marcada “J”, comunicación de la empresa COLSEGUROS Allianz Group, de fecha 12 de agosto de 2004, dirigida al Consulado de Colombia en Caracas, a fin de ratificar que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. celebró contrato con la firma venezolana CONSIS INTERNATIONAL, C.A. y que en el mencionado contrato se hace necesario el ingreso al país de la consultora ciudadana M.G., quien permanecerá en Colombia por un período de 18 meses. La parte a quien se le opone, impugna contenido y firma, señalando que la misma proviene de un tercero y no se promovió testigo para ratificar contenido y firma. Al respecto, observa quien decide, que la parte a quien se le opuso al señalar que no se promovió testigo para ratificar contenido y firma, considera que se está desconociendo la documental y por lo tanto no se le concede valor aprobatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió marcada “K”, comunicación del Ministerio de la Protección Social República de Colombia, Dirección General de Promoción del Trabajo, en la cual se señala que la actora recibirá todos sus ingresos directamente de su empresa CONSIS INTERNATIONAL, C.A. de Venezuela y que dicha comunicación tiene efectos para los trámites de la Visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple y que debe haberse promovido como informes por emanar de una oficina pública. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió marcado “L”, folios 80 al 84, copia de contrato de trabajo. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió marcado “L”, folios 85 al 87, copia de contrato de trabajo. La parte a quien se le opone acepta que el mismo es emanado de su representada. Razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que entre la actora y la demandada se firmó contrato, en los términos allí expuestos. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió copia simple de pasaporte y visa de la República de Colombia. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió copia simple de comunicación de la empresa SEGUROS UNIVERSAL AMERICA, en la cual hacen constar que la ciudadana M.G. presta servicios profesionales desde el 16 de junio de 2001 a través de la empresa Consis International y con la cual mantienen un contrato. La parte a quien se le opone la impugna por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió original de Constancia emanada de la empresa ING SEGUROS, empresa mejicana, en la cual hacen constar que la ciudadana M.G. realizó una gestión como Consultor de Sistemas, siendo supervisada por el ciudadano R.B., representante de la empresa Consis Internacional, en el período desde el 17 de enero de 2000 hasta el 07 de julio de 2001. La parte a quien se le opone la impugna por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Solicitó la Exhibición de los recibos de pago de fechas 11-05-1999, 14-10-1999, 17-05-2000, 31-05-2001, 08-01-2002, 24-05-2004, 04-05-2005 y 04-05-2005, marcados con las letras “A” hasta la “H”, a fin de demostrar el sueldo, el cargo y el carácter de trabajadora. La parte obligada a exhibir señaló que no son recibos de pago y no los consigna por no tenerlos. Por cuanto la parte obligada no los exhibió, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento y el mérito es que a la trabajadora se le otorgaron las mencionadas constancias en las fecha indicadas, con el cargo y los salarios señalados. En cuanto a la letra “L”, están consignados al folio 85 al 87 y los mismos ya fueron valorados. En cuanto a los consignados a los folios del 80 al 84 fueron impugnados.

    PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

    -Marcada “C”, copia simple de carta de resolución de contrato, de fecha 13 de marzo de 2003, la misma fue admitida por el tribunal. La parte promovente señala que la misma fue consignada y quedó en resguardo del tribunal, posteriormente fue agregada, folio 93, al percatarse que faltaba, con la misma se pretende probar que hubo interrupción en la prestación del servicio. Por su parte la parte a quien se le opone señaló que las pruebas fueron revisadas al incorporarse y nada dijo la promovente y al ser incorporado posteriormente es extemporánea y solicita que no se tome en cuenta, tal como lo realizó en diligencia que consta al folio 103. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple y no emanar de su representada. Por su parte la promovente ratifica la misma y promueve la prueba de cotejo, señalando como documento indubitado el que consta al folio 32, en la cual se encuentra la firma de la actora en el acta de la audiencia preliminar. La promoción de la Prueba de Cotejo fue negada por el tribunal, por cuanto fue mal promovida al señalar la promovente una copia simple mediante la cual se haría el cotejo, decisión esta que ha sido pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1245, de fecha 12 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., al señalar que:”…el documento presentado no es un original, sino una copia simple, y el desconocimiento de la firma del instrumento sólo puede hacerse si se trata de un documento privado original, suscrito con su firma autógrafa”, razón por la cual se reitera la negación de la prueba de cotejo. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Marcada “D”, copia simple de contrato de servicios profesionales, de fecha 26 de marzo de 2004. La parte a quien se le opone señala que es exacta a la promovida por la parte actora, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que entre la accionante y la demandada se firmó contrato en las condiciones allí expresadas. ASÍ SE ESTABLECE.

    -Promovió la testimonial de los ciudadanos: R.A., P.M. y J.M.P., quienes no comparecieron a rendir su declaración, por lo tanto no hay mérito que valorar.

    De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez realizó preguntas a la parte actora quien se encontraba presente en la Sala. Al ser preguntada como desarrollaba las labores en la empresa, la actora contestó que se realizaban modificaciones al software de la empresa que era vendido a sus clientes y debían de ser adaptados a las necesidades del cliente, debiendo trasladarse al extranjero, siendo que el software era propiedad de la empresa. Que el trabajo era realizado en la sede del cliente y en el horario que tenía el mismo, por cuanto ellos no podían imponer horarios, debían de adaptarse a ellos y laboraban bajo la supervisión de la empresa enviando informes y también porque existían representantes de al empresa donde se realizaban las labores.

    Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, seguidamente debe dejarse establecido, que al examinarse las mismas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE.

    En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

   Ahora bien, es preciso señalar que en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto el accionante, como la demandada están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios profesionales personalmente para la empresa Consis Internacional.

   En el caso que nos ocupa, la demandada admite en la contestación de la demanda y en la audiencia oral de juicio, que en un primer momento hubo una relación contractual a tiempo determinado, pero que la relación culminó por carta de resolución de contrato, de fecha 13 de marzo de 2003 de la accionante, y que posteriormente la empresa la volvió a contratar a partir del 26 de marzo de 2004 mediante contrato que establece en su cláusula Octava que el mismo tiene una duración de un (1) año prorrogable por períodos sucesivos de un (1) año cada uno, hasta el 15 de noviembre de 2005, cuanto le fue rescindido el contrato. Ahora bien, en cuanto a la carta de resolución de contrato, de fecha 13 de marzo de 2003, documental esta que fue impugnada por la parte actora y al promover la demandada la prueba de cotejo, dicha prueba fue negada, razón por la cual no pudo demostrar la demandante que la accionante renunció en la mencionada fecha y que por lo tanto hubo continuidad en la prestación del servicio, es decir, que la prestación del servicio se inició en fecha 19 de mayo de 1999. Asimismo, observa quien decide, que a la demandada no se le solicitó la exhibición de la documental marcada “L”, folios 85 al 87, respondió que los mismos fueron promovidos al expediente y se le concedió valor probatorio, refiriéndose dicha documental a contrato firmado por las partes a partir del 26 de marzo de 2004,lo que indica que entre las partes hubo la intención de seguir vinculadas en la relación de trabajo por cuanto estaba en total conocimiento de la necesidad que tenía la empresa de contar con los servicios que prestaba la trabajadora M.G., como Analista en Tecnología. De autos se desprende que la trabajadora suscribió al menos un contrato, desde el 15-05-1999, otro a partir del 26-03-2004, que sería tomado como una prórroga del primero y que este último a su vez se prorrogó en forma automática, según la cláusula Octava a partir del 26-03-2005, siendo la segunda prórroga, lo que conduce a concluir que no existió la voluntad de poner fin a la relación laboral existente entre las partes, aunado a que del acervo probatorio no existen esas razones especiales que hayan justificado dichas prórrogas. En consecuencia, la relación de trabajo que mantuvo la trabajadora M.G. con la empresa demandada, constituyó una sola y misma relación que debe entenderse por tiempo indeterminado, y que la misma se inició el 15 de mayo de 1999. En cuanto a la fecha de la finalización de la relación de trabajo, señala la parte actora que le fue notificado en fecha 15 de noviembre de 2005 que no se sería renovado el contrato, por su parte la demandada señala que las partes sabían y estaba establecido en el contrato suscrito, que ésta podía en cualquier momento rescindir del contrato, como en efecto lo hizo, culminando éste el 15 de noviembre de 2005, razón por la cual debe forzosamente quien decide declarar que la relación laboral culminó el 15 de noviembre de 2005, fecha en la cual fue despedido por la empresa a la cual le prestaba servicios, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 73 de la Ley de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   De la misma manera, queda evidenciado de las pruebas aportadas a los autos, que el accionante prestaba sus servicios de Especialista en Tecnología tanto en la empresa como en la sede de los clientes de la empresa; que cumplía el horario que estaba establecido en la sede de los clientes por cuanto no podía imponer horarios sino adaptarse al de los clientes que contrataban con la demandada; que la accionante recibía el pago de sus salarios y eran depositados en una cuenta en Venezuela y que los viáticos se cancelaban la primera vez a ellos, para que abrieran una cuenta en el país donde hubiesen sido enviados y luego los depósitos se realizaban en esa cuenta; que no podía prestar servicios para otro que no fuese su empleador por cuanto normalmente prestaban sus servicios en el extranjero de allí la exclusividad. En ese sentido, este juzgador concluye lo siguiente: a) Que la ciudadana M.G., prestaba sus servicios como Especialista en Tecnología en las instalaciones de la empresa o en las instalaciones de los clientes en el extranjero, en el horario que tenía el cliente, realizando modificaciones y adaptaciones al Software que era propiedad de la empresa y contratado por el cliente, lo cual indica que se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral; b) Que la demandante se encontraba en la obligación de cumplir una jornada de trabajo determinada, de acuerdo al horario de cada cliente que contrataba con la empresa, lo que indica la presencia del elemento subordinación; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de lo manifestado por el propio accionante y por la demandada, así como del escrito libelar, se corresponde a una remuneración de carácter salarial; d) Por otra parte, el monto de la remuneración mensual que dice el accionante haber devengado en el último año de la prestación de sus servicios, se corresponde con el salario mensual devengado por un profesional con la misma especialidad del accionante en situación de dependencia o subordinada; e) Debe destacarse el hecho de que existía una obligación por parte del accionante, de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, lo cual se compadece con las características en que se desarrolla una relación de trabajo por parte de un profesional, que de ordinario está limitado a prestar sus servicios en los asuntos encomendados por su patrono; f) Los elementos de trabajo eran propiedad del patrono y las modificaciones o adaptaciones realizadas por la trabajadora, los apropiaba el empleador estando presente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, no ha sido desvirtuada por la accionada de conformidad con lo anteriormente señalado, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera subordinada, sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECLARA.

   Igualmente, observa este juzgador que la demandada señaló que en virtud del contenido del contrato las partes sabían y estaba establecido que la demandada podía en cualquier momento rescindir del contrato, como en efecto lo hizo, y visto que se ha establecido que la relación de trabajo que existió entre las partes fue una relación a tiempo indeterminado y no determinado como lo pretende la demandada, lógico es pensar que el despido del cual fue objeto la accionante fue sin justa causa, toda vez que no existe constancia en autos de haberse hecho la correspondiente participación al órgano competente, ni mucho menos haberse indicado como causal de despido y a la vez probada, alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se hace forzoso para este juzgador, declarar injustificado el despido del cual fue objeto el trabajador en fecha 15 de noviembre de 2005, siendo el tiempo de servicio de seis (6) años, cinco (5) meses y veinticinco (25) días. ASI SE DECIDE.

   En cuando a los viáticos se le preguntó para que se otorgan los mismos, señaló que para mantenerse en el extranjero, para poder vivir mientras se esta realizando el trabajo para la empresa.

   Al preguntarle si con el dinero que se le otorgaba como viáticos podía esta realizar, por ejemplo, la compra de alguna vestimenta, señaló que no, que eso lo hace con su salario, el cual es depositado por la empresa en una cuenta en Venezuela, en cuanto a los viáticos señaló que se depositan en otra cuenta cuando se llega al país donde es designada la persona para realizar el trabajo.

   Asimismo, los apoderados judiciales de la demandada al preguntársele con que finalidad se le otorgaban viáticos a la accionante, señalaron que los mismos eran para la manutención en el país al cual era asignada la persona que realizaría las actividades.

   Por la forma en que las partes contestaron a las preguntas, puede concluir quien decide, que los viáticos otorgados por la empresa a sus trabajadores eran para costear los gastos de manutención en el país al cual fueron a realizar sus labores, como son el alojamiento, la alimentación y el transporte, con lo cual los viáticos no ingresan en el patrimonio del trabajador por cuanto los mismos son para realizar la labor y no en razón de la labor prestada, razón por la cual considera quien decide que los viáticos no forman parte del salario. ASÍ SE DECIDE.

   Establecido como ha quedado que la relación de trabajo alegada por la actora, fue de carácter laboral y por tiempo indeterminado, corresponde ahora revisar y determinar los conceptos y montos reclamados por la accionante y para ello, hace las siguientes consideraciones:

   Por cuanto fue declarado que los viáticos no forman parte del salario, el último salario devengado por la trabajadora es de Bs. 3.225.000,00.

   Los salarios devengados por la trabajadora en los diferentes períodos son los siguientes:

   Desde el 01-05-1999 al 01-01-2000 Bs. 1.400.000,00.

   Desde el 01-02-2000 al 01-10-2001 Bs. 1.540.000,00.

   Desde el 01-11-2001 al 01-04-2003 Bs. 1.771.000,00.

   Desde el 01-05-2003 hasta el 01-01-2005 Bs. 3.000.000,00.

   Desde el 01-02-2005 hasta el 15-11-2005 Bs. 3.225.000,00.

   Para el cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades las mismas se calcularán de conformidad con el mínimo legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales formarán parte del salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad y los conceptos derivados de la aplicación del artículo 125 ejusdem para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes por motivo del despido sin justa causa.

   1) Reclama la actora Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 370 días, la cantidad de Bs. 44.100.519,54 y 2) Antigüedad adicional de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero literal c), 45 días, la cantidad de Bs. 13.574.447,00. Al respecto, observa quien decide, que la parte actora indica dos cantidades por concepto de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108, cuando lo correcto es aplicar el mencionado artículo de la manera siguiente: después del tercer mes ininterrumpido de servicio, nace el derecho a la prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, se pagará adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. Asimismo, el Parágrafo Primero del mencionado artículo en su literal c), lo que protege es que cuando la prestación del servicio durante el último año sea mayor a seis (6) meses se cancelará al trabajador, sesenta (60) días de prestación de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, para lo cual se ordena nombrar experto contable quien realizará los cálculos tomando en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los diferentes períodos y que se señalan anteriormente, así como las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional para cada período, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

   3) Reclama la actora vacaciones fraccionadas, 8,33 días, la cantidad de Bs. 895.475,00. Por cuanto ingresó en fecha 19-05-1999 y las vacaciones se disfrutan en cada año aniversario, reclama las vacaciones fraccionadas del período 19-05-2005 al 15-11-2005, y le corresponden por dicho período la cantidad de 21 días de conformidad con el artículo 219 ejusdem y habiendo laborado cinco (5) meses completos, serían 21/12 = 1,75 días por mes x 5 meses = 8,75 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 940.625,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

   4) Reclama la actora el bono vacacional fraccionado, 5 días, la cantidad de Bs. 537.500,00 del período 19-05-2005 al 15-11-2005, y le corresponden por dicho período la cantidad de 13 días de conformidad con el artículo 223 y 225 ejusdem y habiendo laborado cinco (5) meses completos, serían 13/12 = 1,08 días por mes x 5 meses = 5,41 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 582.291,66 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

   5) Reclama la actora las utilidades fraccionadas, del año 2005, 6,25 días, la cantidad de Bs. 1.885.339,87. Al respecto, se observa que la propia actora señaló que se cancelaban las utilidades de ley, y le corresponden por dicho período 15 días de conformidad con los artículos 174 y 175 ejusdem, y habiendo laborado diez (10) meses completos, serían 15/12 = 1,25 días por mes x 10 meses = 12,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 1.343.750,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

   6) Vacaciones vencidas, 105 días, la cantidad de Bs. 11.287.500,00. Ahora bien, las vacaciones reclamadas por la actora son las correspondientes a los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, y le corresponden por cada período la cantidad de 15, 16, 17, 18, 19 y 20 días respectivamente, de conformidad con el artículo 219 ejusdem y habiendo laborado los períodos completos, y de conformidad con la Sentencia N° 31 de fecha 05-02-2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena por razones de justicia y equidad, cancelar las vacaciones no disfrutadas a razón del último salario devengado por el trabajador, serían 105 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 11.287.500,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

   7) Bono vacacional vencidos, 57 días, la cantidad de Bs. 6.127.500,00, Ahora bien, las vacaciones reclamadas por la actora son las correspondientes a los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, y le corresponden por cada período la cantidad de 7, 8, 9, 10, 11 y 12 días respectivamente, de conformidad con el artículo 223 ejusdem y habiendo laborado los períodos completos, y de conformidad con la Sentencia N° 31 de fecha 05-02-2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena por razones de justicia y equidad, cancelar las vacaciones no disfrutadas a razón del último salario devengado por el trabajador y como el bono vacacional es subsidiario a las vacaciones, considera quien decide, que se debe aplicar el mismo razonamiento que para las vacaciones señaló el M.T., por lo que serían 57 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 6.127.500,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

   8) Reclama la trabajadora los Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 571.259,96. Por cuanto no consta en autos que la demandada haya cancelado dicho concepto, se declara procedente el presente reclamo y se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

   9) Reclama la actora la Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 LOT, 150 días, la cantidad de Bs. 45.248.157,00. Por cuanto el último salario diario es de Bs. 107.500,00 y las alícuotas de utilidades y bono vacacional son 4.479,16 y 3.881,94 respectivamente, el salario integral será de Bs. 115.861,10. Por cuanto fue declarado el despido de la trabajadora como injustificado se declara procedente dicho concepto y de conformidad con el artículo 125 ejusdem, numeral 2), le corresponden 150 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 115.861,10, salario éste calculado anteriormente, lo que arroja la cantidad de Bs. 17.379.165,00, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

   10) Reclama la actora la Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 LOT, 90 días, la cantidad de Bs. 27.148.894,20. Por cuanto fue declarado el despido de la trabajadora como injustificado se declara procedente dicho concepto y de conformidad con el artículo 125 ejusdem, literal d), le corresponden 60 días, a razón de un salario de Bs. 115.861,10, salario éste calculado anteriormente, lo que arroja la cantidad de Bs. 6.951.666,00, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

   Asimismo, solicita la indexación de las cantidades condenadas.

   En ese sentido, siendo lo anterior así, al accionante le corresponde la suma de Bs. 44.612.497,66, es decir, Bs. F. 44.612,50, que resulta de la sumatoria de los conceptos antes señalados, más la cantidad que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas anteriormente. La cantidad resultante deberá ser indexada de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   III

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.A.G.L., en contra de la entidad mercantil CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A., cuyo monto será determinado en la reproducción escrita del presente fallo, tomándose en consideración los salarios determinados en la motiva para el cálculo de la prestación de antiguedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas, intereses sobre prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado; en cuanto a las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la prestación de antigüedad, deberá considerarse el salario determinado en la motiva, con inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, monto éste que será determinado mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, observando el mismo que la prestación de antigüedad es mes a mes desde el inicio de la relación laboral, es decir, 19-05-1999, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 15-11-2005. Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre todas las cantidades condenadas a pagar, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral (15-11-2005), hasta la fecha de la cancelación de los mismos, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto, quien además de realizar el cálculo de dichos intereses moratorios, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad, así como el monto por indexación que se haya generado, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra para cada concepto. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.-

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo de 2008. Años: 198° y 149°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

ABG. D.G.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/DG.