Decisión nº 58 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control LOPNA de Merida (Extensión El Vigia), de 21 de Febrero de 2011

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01

SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES

EXTENSIÓN EL VIGÍA

El Vigía, 21 de febrero de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-D-2011-000044

ASUNTO : LP11-D-2011-000044

AUTO DECRETANDO LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y ACORDANDO LA DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Concluida la audiencia de presentación del aprehendido, atendidas como han sido las exposiciones, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.E.V., pasa a decidir en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL ADOLESCENTE

(IDENTIDAD OMITIDA).

LOS HECHOS

Según se desprende de denuncia interpuesta por la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, en fecha 15-02-2011 por ante la Comisaría Policial Nº 06 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, los hechos en el presente caso se circunscriben entre otras cosas a que, el día martes quince de febrero del presente año dos mil once (15-02-2011), siendo aproximadamente las ocho horas y treinta minutos de la noche (08:30pm), cuando ella se encontraba frente a la casa de su padrino, quien vive por la tercera calle subiendo por el estadio de Nueva Bolivia, municipio T.F.C. del estado Mérida, esperando a su progenitora Z.C.B.B. y justo en el momento en que escribía un mensaje de texto desde su teléfono celular marca HUAWEI, de color blanco, se le acercaron dos muchachos desconocidos, uno de los cuales vestía pantalón blue jeans y franela manga corta de color blanco, con franjas de color morado, y el otro de quien no recuerda su vestimenta, se le acercó y le apuntó por el abdomen con un arma de fuego de color negro y le dijo “menor dame el teléfono o te meto un tiro”, mientras que el otro, le haló fuertemente el teléfono y le decía “suéltalo, suéltalo, suéltalo”, conminándola a entregárselo, para luego salir corriendo hacia el Banco A.d.V.d.N.B.T.F.C. del estado Mérida.

Adicionalmente, se desprende de acta policial sin número de fecha 15-02-2011, suscrita por el Cabo Segundo (PM) Yender Lobo, Agente (PM) M.V. y Agente (PM) C.B., funcionarios adscritos a la Comisaría Policial Nº 06, Sub-Comisaría Policía Nº 17 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, entre otras cosas que, en fecha quince de febrero del año dos mil once (15-02-2011), se hizo presente por ante la referida Sub-Comisaría Policial, una ciudadana quien les informó que minutos antes, específicamente por la calle subiendo por el Estadio Deportivo de Nueva Bolivia, dos muchachos, uno de ellos portando un arma de fuego, le habían despojado de su teléfono celular marca HUAWEI de color negro y que el mismo se encontraba cerca de la Plaza B.d.N.B.; seguidamente, se trasladó hasta el lugar una comisión policial, donde al llegar específicamente a la avenida principal, frente a la Farmacia denominada Nueva Bolivia, ubicada frente a la Plaza Bolívar, avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y al ser señalado por la ciudadana víctima, intentó huir del sitio, dándole la voz de alto, procediendo a interceptarlo y al realizarle la respectiva inspección personal, le fue hallado en la pretina del lado derecho del pantalón un facsímil de plástico, tipo pistola de color negro y en el bolsillo del lado izquierdo del pantalón, un teléfono celular marca HUAWEI G7007 de color blanco con negro, serial S/N0D4CAB1031517707 con su batería serial HB5A2, el cual fue reconocido por la víctima como el que le fuere despojado minutos antes, procediendo a la detención del joven identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad, siendo las nueve horas de la noche (09:00pm).

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, presenta a este Despacho Judicial al adolescente con los siguientes elementos de convicción:

1) Acta policial sin número de fecha 15-02-2011, suscrita por el Cabo Segundo (PM) Yender Lobo, Agente (PM) M.V. y Agente (PM) C.B., funcionarios adscritos a la Comisaría Policial Nº 06, Sub-Comisaría Policía Nº 17 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del adolescente y la evidencia incautada.

2) Denuncia interpuesta por la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, en fecha 15-02-2011 por ante la Comisaría Policial Nº 06, Sub-Comisaría Policial Nº 17 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, donde describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos.

3) Denuncia interpuesta por la adolescente M.A.B.S., en fecha 15-02-2011 por ante la Comisaría Policial Nº 06, Sub-Comisaría Policial Nº 17 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, la cual hace referencia a que en fecha 11-02-2011, siendo las 09:00 de la noche, cunado se hallaba en la calle diagonal a la Plaza B.d.n.B., en compañía de unas amigas, fue sorprendida por un muchacho, quien la agarró fuertemente por el cuello y amenazándola, le metió la mano en el bolsillo derecho del pantalón y le sacó el teléfono celular BlackBerry de color morado, percatándose luego que éste andaba en compañía de otro muchacho. Posteriormente, se enteró que la policía había detenido a un joven el día 15-02-2011 y al hacerse presente por ante la Sub-Comisaría Policial, reconoció a éste como el que le había despojado del teléfono días antes.

4) Entrevista rendida por la adolescente Noylexis A.V.Z., en fecha 15-02-2011 por ante la Comisaría Policial Nº 06 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, testigo presencial de los hechos donde resultó víctima la adolescente M.A.B.S..

5) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº E. P. Nº 17 002-11 de fecha 15-02-2011, emanada de la Sub-Comisaría Policial Nº 17 con sede en Nueva Bolivia, Municipio T.F.C. del estado Mérida, donde se describen las evidencias incautadas en el presente procedimiento, referidas a un facsímil de plástico tipo pistola, color negro y a un teléfono celular, marca HUAWEI, color blanco con negro.

6) Acta de investigación penal de fecha 16-02-2011, suscrita por el Agente L.R.R.C., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, donde se hace constar la recepción por parte de ese organismo de la orden de inicio de investigación, de las evidencias incautadas y del traslado de una comisión hasta el retén policial, con el objeto de obtener la identificación del adolescente aprehendido.

7) Reconocimiento Legal y Avalúo Real Nº 9700-230-AT-0044 de fecha 16-02-2011, suscrito por el Detective Á.V., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, practicado a las evidencias incautadas, tales como, un teléfono celular, marca HUAWEI, de color blanco y negro y un facsímil similar a un arma de fuego, tipo pistola, elaborada en material sintético de color negro.

PRECALIFICACIÓN DEL DELITO Y EL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

La Representación Fiscal, constituida en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, presenta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), precalificando los hechos como el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza.

Al respecto, establece el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal:

Artículo 458 del Código Penal. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

Pues bien, en este sentido al examinar los hechos referentes al delito de Robo Agravado, precisa esta Juzgadora que los mismos están referidos entre otras cosas a que, en fecha quince de febrero del presente año dos mil once (15-02-2011), siendo aproximadamente las ocho horas y treinta minutos de la noche (08:30pm), hallándose la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza frente a la casa de su padrino, ubicada por la tercera calle subiendo por el estadio de Nueva Bolivia, municipio T.F.C. del estado Mérida, fue sorprendida por dos muchachos, uno de los cuales le apuntó por el abdomen con un arma de fuego de color negro y mediante amenazas a la vida, le despojaron de su teléfono celular marca HUAWEI de color blanco.

Ahora bien, posteriormente el presunto sujeto activo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), resultó aprehendido y reconocido por la víctima como su agresor, hallándosele presumiblemente en su poder el teléfono celular marca HUAWEI G7007 de color blanco con negro, serial S/N0D4CAB1031517707 con su batería serial HB5A2, reconocido por ésta como el que le fuere despojado y un facsímil similar a un arma de fuego tipo pistola, elaborada de material sintético de color negro.

Habida cuenta de ello, el Defensor Público Especializado hace oposición a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en cuanto al tipo penal de Robo Agravado, trayendo como fundamento la decisión de fecha 08-09-2010, emanada de la Corte de Apelaciones de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en el asunto LP01-R-2010-000089, con ponencia del Magistrado Alfredo Trejo Guerrero, en la que entre otras cosas, esa alzada precisó que no tratándose de un arma real la empleada por el sujeto activo, no se configura el tipo penal de Robo Agravado, sino el de Robo Genérico.

Al respecto, considera esta juzgadora, apartándose así del criterio de la Corte de Apelaciones, que la acción del sujeto activo en el caso de marras estuvo dirigida a despojar a la víctima de su teléfono celular, mediante amenazas a la vida, pues, como ella muy bien lo señaló en su denuncia, el día de los hechos se le acercaron dos muchachos desconocidos, uno de los cuales le apuntó por el abdomen con un arma de fuego de color negro y le dijo “menor dame el teléfono o te meto un tiro”, mientras que el otro, le halaba fuertemente el teléfono y le decía “suéltalo, suéltalo, suéltalo”, conminándola a entregárselo.

Aquí entonces, cabe preguntarse ¿es que acaso una persona no ve amenazada su vida, ante la actitud de un individuo que le apunta por el abdomen, con un objeto que ella identifica para el momento como un arma de fuego, con la aseveración de sí, no le entrega el teléfono le mete un tiro?, evidentemente que sí, pero, es que no sólo ocurrió ello, sino que además hubo un segundo individuo, quien la conminó a entregárselo, tan es cierto esto, que logaron su cometido, vale decir, despojarla de su teléfono celular.

Además, resulta necesario agregar que el hecho de que el arma de fuego, posteriormente haya resultado ser un facsímil, tampoco excluye su tipificación en el tipo penal de Robo Agravado, pues, la víctima no está en posibilidad de determinar si se trata de un arma real o no, para ello, lo significativo es el temor y la intimidación que se le está ocasionando. Vale recordar que el tipo penal de Robo, es un delito pluriofensivo, que no sólo atenta contra la propiedad, sino contra la libertad individual, la integridad física y la vida, como valor supremo.

Bajo este enfoque, es criterio de esta sentenciadora considerar que efectivamente el uso de un facsímil sí representa la conducta a mano armada, requerida por el tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, pues, constituye un riesgo inminente para la vida, el empleo de un arma sea real o falsa, ya que, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 532 de fecha 11-08-2005, Expediente Nº AA30-P-2005-000266, con Ponencia del Magistrado Dr. R.E.A.A., “…ambos medios influyen en el ánimo y respuesta de la víctima, en situaciones en la que, además de vulnerarse el derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla”.

Y es que, precisamente el derecho penal es un derecho de avanzada, cuyo fin es la protección de la vida -como derecho fundamental-, de la libertad individual, de la integridad física, de la propiedad, de la conservación o mantenimiento del orden social, es decir, busca evitar aquellas conductas que la sociedad considera indeseables, y en contrapartida estimula las conductas que se ajustan a las normas de convivencia social.

Por ello, al preverse las agravantes en tipo penal de Robo, debe tomarse en cuenta, como lo ha señalado el Magistrado Dr. A.A.F., no sólo la interpretación gramatical sino también la teleológica, pues, la primera, apunta él, ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley, y, la segunda es ver lejos y así tratar de indagar la “mens legislativa” y el valor amparado por la norma incriminadora, el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.

Ahora bien, si el arma de fuego es una imitación de una real, con la que se puede engañar perfectamente a cualquier individuo que no tenga la posibilidad o ni siquiera la voluntad, dada la situación, para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma, obviamente que afectaría de manera inmediata el ánimo de la víctima, pues, cabe recordarse que la mayoría de las personas desconocen sobre armas y no están en posibilidad de reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

Todo esta reflexión lleva a precisar que el verdadero criterio de quien roba con una arma de fuego, no es el de determinar si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar, de abrumar, de angustiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, facilitando el apoderamiento del objeto o el despojo del bien, violándose así, el derecho a la libertad personal y el derecho a la propiedad.

Así las cosas, considera quien aquí decide que al concatenar los hechos objeto del presente caso, con los supuestos establecidos en el artículo 458 del Código Penal, se concluye que los mismos encuadran perfectamente en el tipo penal a que se hace referencia, pues, dos sujetos, uno de los cuales se hallaba manifiestamente armado(para percepción de la víctima y el efecto ocasionado), por medio de amenazas a la vida, despojaron a la víctima de su pertenencia, ejecutando ambos iguales acciones, pues, uno y otro conminaron a la víctima para que les entregase el teléfono. Por consecuencia, comparte esta sentenciadora la precalificación jurídica, en cuanto al tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza.

De esta manera, se aparta esta juzgadora de los alegatos realizados por la defensa en cuanto a la precalificación jurídica y por ende en cuanto a su cambio. Y así decide.

DE LAS SOLICITUDES

Solicita la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, en su exposición: …2.- Se decrete la aprehensión en flagrancia, por estar llenos los extremos de Ley, solicitando les sea impuesta al adolescente medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. 3.- Se continué la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Consignó actuaciones complementarias, constantes de cinco (05) folios útiles, a los fines de ser agregadas al asunto penal.

Por su parte, la Defensa Pública Especializada entre otras cosas señaló: …el Ministerio Público solicitó se le oiga declaración a su defendido, imputando el delito penal establecido en el artículo 458 del Código Penal, es decir, el delito de Robo Agravado, solamente tiene como elemento, el dicho de una presunta victima, pero según jurisprudencia reiterada, se puede tener como una simple presunción, solo el dicho de la victima. La Jurisprudencia reiterada, ha llegado a la conclusión, además, que para estimar el delito Porte Ilícito de Arma de Fuego, es necesario tener entre otras, la tenencia del arma, tener la experticia respectiva, la cual corrobore la naturaleza de la misma. Seguidamente detalló aspectos de jurisprudencia en esta materia, y expuso que, el Ministerio público, habla de un supuesto facsímil, no se establece, ni se desprende de las actuaciones, si es una de las armas a que hace referencia el artículo 273 del Código Penal. Sostiene que en el presente caso, no se puede precalificar por el delito de Robo Agravado, pues con la utilización de un facsímil, no existe el arma propiamente dicha que sustente la condición del agravante, y ello lo sustenta, decisión de la Corte de Apelaciones de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 08-09-2010, en el asunto LP01-R-2010-000089, con ponencia del Magistrado Alfredo Trejo Guerrero, en recurso de apelación presentado contra una decisión de este Tribunal. Se considera que, en base a esta decisión de la Corte de Apelaciones, se llega a la conclusión que, el Robo Agravado para configurarse, no basta con la sola utilización de un facsímil, se requiere de forma imprescindible, que el arma sea real, pues debe cometerse mediante amenazas a la vida, y con la utilización de un arma propiamente dicha, capaz de producir lesión o muerte a una persona. En tal sentido, al no existir el arma propiamente dicha, pues solo existe un facsimil, en ausencia de la experticia del arma, y, por el solo dicho de la victima, existiendo solamente la presunción, solicitó, en primer lugar, un cambio de precalificación jurídica, acogiendo la sentencia aludida de la Corte de Apelaciones, y, como consecuencia de ello, solicitó se dicte a su representado una medida una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por último, solicitó al Tribunal, se le expida copia fotostática simple de la totalidad de las actuaciones.

Con base a tales solicitudes, el Tribunal pasa a realizar ciertas consideraciones:

DE LA CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

Establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Al concatenar las circunstancias de la aprehensión, expuestas en el acta policía sin número de fecha 150-02-2011, con los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, precisamos que tal aprehensión tan sólo luego de haber transcurrido treinta minutos desde que ocurrieran los hechos, pues, la víctima en su denuncia precisa que los mismos acaecen el día 15-02-2011 a las 08:30pm y en el acta policial, los funcionarios actuantes refieren que la aprehensión la llevan a cabo el mismo día 15-02-2011, a las 09:00pm, así, evidenciamos que en el caso en análisis, nos hallamos ante supuesto del delito que acaba de cometerse, conocido doctrinariamente como la cuasiflagrancia, en la que concurren los mimos elementos que facilitan o posibilitan la flagrancia real, como lo son, el de carácter objetivo, consistente en la comisión del hecho punible, y, el de carácter subjetivo, determinado por la presencia del autor de ese hecho, que a su vez se encuentra precisa e inequívocamente identificado por el aprehensor.

Por consecuencia, resulta procedente calificar la aprehensión en flagrancia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ello, con fundamento en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste último supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la mencionada Ley Especial, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza.

DE LA DETENCIÓN PARA ASEGURAR SU COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Solicita la Fiscal Décima Octava del Ministerio Publico, se decrete la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida ésta, opuesta por el Defensor Público Especializado, quien por su parte, ha solicitado se le otorgue a su representado una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que su defendido, cuenta con domicilio propio, con el apoyo familiar de sus padres, está estudiando, y, además sus progenitores están dispuesto a que el mismo ingrese a cumplir con el servicio militar,

Al respecto, es necesario observar lo que establece el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las parte y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia.

.

E igualmente, lo preceptuado en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, el cual dispone:

El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

. (subrayado agregado por el Tribunal).

En este sentido, a los fines de resolver en relación a la medida solicitada por el Ministerio Publico, referente a la detención para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se debe tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente, disposición ésta que debe concatenarse a la par con el mencionado artículo 559. Esto es, por una parte, precisar si nos hallamos ante la presencia de un hecho punible que merece como sanción definitiva la privación de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, y, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

En este sentido, analizamos diversas circunstancias a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible encuadrado en el tipo penal de Robo Agravado, presuntamente atribuible al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se haya suficientemente identificado en actas, en cuyo caso se verifica la existencia de un hecho de relevancia penal, pues, efectivamente la precalificación jurídica está referida a uno de los tipos penales que, conforme lo preceptuado en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merece como sanción definitiva la privación de libertad.

En segundo lugar, la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente en la comisión del hecho punible, pues, al adolescente al momento de su aprehensión, les fueron presuntamente halladas en su poder el objeto referido por la victima como los despojado y un facsímil de arma de fuego de color negro.

En tercer lugar, existe la presunción razonable de peligro de fuga, ante la sanción que pudiese llegar a imponerse, tomando en consideración el caso en particular, pues nos hallamos ante la presunta comisión de uno de los delitos que merecen como sanción definitiva la privación de libertad.

Y finalmente, ante el hecho de que pudiere verse en riesgo el fin del proceso penal, como lo es la búsqueda de la verdad y la obstaculización en tal objetivo, toda vez que, justamente las medidas de coerción -sea cual sea-, se dictan con el fin de que el adolescente no evada el proceso, con el fin de no entorpecer el perfecto y normal desarrollo del proceso penal.

Así las cosas, conforme lo anteriormente señalado, tomando en consideración lo solicitado por el Ministerio Público, con base en las anteriores consideraciones y con fundamento en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste supletoriamente, se acuerda procedente en el presente caso y por ende así, se decreta la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, ordenándose su reclusión en el Instituto Nacional del Menor Seccional Mérida (INAM), con sede en la ciudad de Mérida, específicamente en la Casa de Formación Integral Varones Procesados, esto, hasta la celebración de la audiencia preliminar.

De esta manera, se declara sin lugar lo solicitado por el Defensor Público Especializado, en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa al imputado, por considerar quien aquí decide que la medida de detención decretada es procedente en la etapa investigativa, dándose en el presente caso, los supuestos establecidos en la Ley Adjetiva Penal y es dictada con fines meramente asegurativos y procedimentales, sin que ello, lesione el principio de presunción de inocencia y de juzgamiento en libertad, pues, como ya se dijo además se ha observado el principio de proporcionalidad, toda vez, que uno de los tipos penales que el Ministerio Público pretende imputar, se corresponde a uno en los que resulta procedente la privación de libertad como sanción definitiva.

DEL PROCEDIMIENTO

Visto que la Representante Fiscal opta por la vía del procedimiento ordinario, este Tribunal con fundamento en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria conforme lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la aplicación del procedimiento ordinario en la presente investigación y así lo acuerda. Así se decide.

DECISIÓN

Por consecuencia, tomando en consideración lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Primero: En cuanto a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en este caso, referido al delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, al cual, la Defensa Pública Especializada efectuó oposición en relación al delito, argumentando que, el referido tipo penal no se determinó, en razón de que el sujeto activo no utilizado arma de fuego alguna, alegando jurisprudencia existente en relación a la configuración del aludido delito, y además, alegando decisión de la Corte de Apelaciones de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 08-09-2010, en el asunto LP01-R-2010-000089, con ponencia del Magistrado Alfredo Trejo Guerrero, en recurso de apelación presentado contra una decisión de este Tribunal, en la que señala entre otras cosas, que la simple declaración de la victima no es suficiente para determinar la configuración del delito de Robo, siendo necesario la presencia del objeto que cause una intimidación real sobre la victima, de esta manera, examina esta Juzgadora lo siguiente, primeramente, la denuncia interpuesta por la victima ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, elemento de convicción éste en base al cual debe este tribunal tomar en consideración, a los fines de la determinación del precitado tipo penal, pues hablamos de elementos pre-probatorios de la investigación, y en la cual, la referida ciudadana señala que el día martes 15-02-2011, cuando se encontraba en frente de la casa de su padrino, que vive por la tercera calle subiendo por el estadio de Nueva Bolivia, municipio T.F.C. del estado Mérida, parada justo en la parte de afuera, escribiendo un mensaje de texto desde su teléfono celular, marca Huawei, de color blanco, cuando se le acercaron dos muchachos, uno de los cuales la apuntó en su abdomen con un arma de fuego de color negro, y le dijo, “menor dame el teléfono o te meto un tiro”, mientras que el otro muchacho le haló fuertemente el teléfono y le decía “suéltalo, suéltalo, suéltalo”, y ella del miedo que le dio, inmediatamente se los entregó, y los dos muchachos salieron corriendo hacia el Banco A.d.V., Nueva Bolivia, municipio T.F.C. del estado Mérida, pues bien, tomando como base tales hechos, debe este Tribunal determinar si nos hallamos ante el tipo penal que el Ministerio Público señala, y, evidenciamos que, efectivamente, la victima ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, resultó despojada de su teléfono celular, bajo amenazas a la vida, al ser apuntada en el abdomen, como ella señala, con un arma de fuego, de color negro, sin que cierta y realmente, ella tenga la posibilidad en ese momento exacto y preciso, de difícil transición, hasta del punto de vista humano, de determinar si se trata de un arma real o no, de tal manera que, este Tribunal, habiendo verificado que para el momento de la aprehensión del adolescente encartado, al mismo se le halló un arma tipo facsimil, así como del celular pertenencia de la victima, reconocido posteriormente por la misma, aunado a que, se le causó la intimidación a la victima, de tal manera que se le constriñó, y, se vio amenazada en su vida para entregar un objeto de su pertenencia, en tal sentido, mantiene este Tribunal, el criterio que por más de siete años ha aplicado esta Juzgadora, en cuanto a la configuración del delito de Robo Agravado cuando se verifica con la utilización de facsímil, sustentado en el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que, en este caso debe tomarse en consideración, el efecto intimidatorio ocasionado a la victima, por parte de la acción del sujeto activo, para el momento en que ocurre el hecho, victima que, como ya se dijo, está en imposibilidad de determinar si se trata de un arma real o no, aunado a que, como doctrinariamente se conoce, el delito de Robo Agravado es un delito pluriofensivo, y además de atentar contra la propiedad, atenta contra la vida, derecho fundamental del ser humano, es por ello que el legislador estableció la agravante de tal tipo penal, y así se previó en la Ley Penal Sustantiva. En tal sentido, no siendo vinculante para esta Juzgadora, la decisión traída a colación por el Defensor Público Especializado, este Tribunal precisa que en el presente caso, tomando en consideración lo antes expuesto, lo explanado en el Acta Policial N° 0015-11, de fecha 15-02-2011, emanada de la Estación Policial N° 17, Nueva Bolivia, perteneciente al Centro de Coordinación Policial N° 06, con sede en nueva Bolivia, estado Mérida, concatenado con los demás elementos de convicción que rielan en las actuaciones, comparte la precalificación jurídica efectuada por la Representación Fiscal, del tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, y por ende, se aparta de los alegatos expuestos por la Defensa Pública Especializada, en relación a la no procedencia de la aludida precalificación jurídica. Segundo: Al analizar las circunstancias de la aprehensión, expuestas en el Acta Policial N° 0015-11, de fecha 15-02-2011, emanada de la Estación Policial N° 17, Nueva Bolivia, perteneciente al Centro de Coordinación Policial N° 06, con sede en nueva Bolivia, estado Mérida, concatenadas como la denuncia de la victima, y con los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se precisa que las mismas encuadran -“el delito que acaba de cometerse”-, conocido doctrinalmente como cuasiflagrancia, en la que, concurren los mismos elementos de la flagrancia real, resultando por consecuencia procedente calificar la aprehensión en flagrancia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ello, con fundamento en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste último supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la mencionada Ley Especial, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Diani Nairin Araujo Balza. Tercero: En relación a la medida solicitada por la Representación Fiscal, específicamente la detención del adolescente para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, a la cual se opuso la Defensa Pública Especializada, es necesario analizar diversas circunstancias a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible encuadrado en el tipo penal de Robo Agravado, presuntamente atribuible al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se haya suficientemente identificado en actas, en tal sentido, se verifica la existencia de un hecho de relevancia penal, pues, efectivamente la precalificación jurídica respecto al delito de Robo Agravado, está referida a uno de los tipos penales que, conforme lo preceptuado en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merece como sanción definitiva la privación de libertad; en segundo lugar, la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacer presumir la participación de los adolescentes en la comisión del hecho punible, pues, se desprende del acta policial, así como de la denuncia de la victima, que el adolescente encartado utilizando un facsimil, que simuló ser un arma de fuego, despojó la victima de un teléfono celular, el cual fue reconocido por la propia victima; y, en tercer lugar, la presunción razonable de peligro de fuga, ante la sanción que pudiese llegar a imponerse, y finalmente, el riesgo de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación. Así las cosas, conforme lo anteriormente señalado, visto lo solicitado por el Ministerio Público y con fundamento en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste supletoriamente, se decreta procedente la detención de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, ordenándose su reclusión en el Instituto Nacional del Menor Seccional Mérida (INAM), con sede en la ciudad de Mérida, específicamente en la Casa de Formación Integral Varones Procesados, esto, hasta la celebración de la audiencia preliminar. A tales efectos, se ordena librar la correspondiente boleta de detención remitiéndose mediante oficio al Director del Instituto Nacional del Menor. Por consecuencia, se ordena el traslado inmediato del precitado adolescente a través de los funcionarios adscritos a la Sub Comisaría Policial N° 12, con sede en esta ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., a cuyos efectos se ordena librar la respectiva boleta de traslado, la cual se remitirá con el correspondiente oficio. En tal sentido, se declara sin lugar la solicitud realizada por la Defensa Pública Especializada, de otorgamiento a su representado de una medida cautelar menos gravosa, y, así mismo, se hace del conocimiento que la medida de detención del adolescente, es meramente de carácter procesal, transitoria, asegurativa y preventiva, y, procedente en esta oportunidad. Cuarto: Visto que la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, opta por la vía del procedimiento ordinario, siendo ésta la directora de la investigación, este Tribunal, con fundamento en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda procedente la aplicación del procedimiento ordinario en la presente investigación. Quinto: Siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 560 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, a partir de este momento, cuenta con noventa y seis (96) horas para presentar la correspondiente acusación, habiéndose ordenado judicialmente la detención del adolescente, se deja constancia que el lapso de las noventa y seis (96) horas, comienzan a correr desde este momento, siendo las diez horas y cincuenta y dos minutos de la mañana (10:52 a.m.) de este día viernes dieciocho de febrero del año dos mil once (18-02-2011), con la advertencia que de no presentar la Fiscalía del Ministerio Público la acusación correspondiente dentro del lapso establecido, se resolverá lo conducente en cuanto a la medida dictada y se procederá a remitir las actuaciones al mencionado Despacho Fiscal, una vez transcurra el lapso legal correspondiente. Sexto: En razón de que no compareció a la presente audiencia la victima, ciudadana Diani Nairin Araujo Balza, se ordena notificarla de lo aquí decidido. Séptimo: Se acuerda agregar al asunto penal, las actuaciones complementarias, constantes de cinco (05) folios útiles consignadas por la Representación Fiscal, a los fines de su constancia, y, por cuanto se constata que, tales actuaciones presentan foliatura, las cuales al ser agregadas al presente asunto penal generarán el respectivo error en la foliatura, se acuerda la corrección respectiva, testando la que no corresponda y estampado el su lugar la correcta, de conformidad a lo pautado en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. Octavo: Se acuerda expedir las copias fotostáticas simples de la totalidad de las actuaciones, incluyendo el acta levantada en esta fecha, así como el auto fundado que se dicte, conforme lo requerido por el Defensor Público Especializado.

De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan los presentes, Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, la Defensa Pública Especializada y el imputado debidamente notificados de lo decidido, y en conocimiento los progenitores del imputado.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Se fundamenta la presente decisión en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 529, 530, 537, 541, 542, 543, 544, 546, 559, 628 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículos 1, 2, 6, 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18,130, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 458 del Código Penal. En la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía. El Vigía, a los veintiún días del mes de febrero del año dos mil once (21-02-2011).

LA JUEZA TITULAR EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01

ABG. CIRIBETH G.O.

EL SECRETARIO

ABG. JAVIER GREGORIO ESPINOZA M.