Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 25 de Junio de 2013

EXP. 23.389

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

203° y 154°

DEMANDANTE: MOLINA S.P.A..

ABOGADAS APODERADAS PARTE DEMANDANTE: C.B.F.G. Y M.V.G..

DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL ABASTOS MOLINA.

MOTIVO: CONVOCATORIA DE ASAMBLEA ARTÍCULO 291 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

NARRATIVA

El presente procedimiento de CONVOCATORIA DE ASAMBLEA ARTÍCULO 291 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, se inició mediante escrito consignado por las Abogadas C.B.F.G. y M.V.G., titulares de las cédula de identidad números V.-4.961.685 y V.-9478.167, en su orden, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 36.788 y 57.246, respectivamente, domiciliadas en Mérida, Estado Mérida y jurídicamente hábiles, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano P.A.M.S., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número V.-3.035.689, representación que consta en instrumento Poder conferido por ante la Notaría Pública Primera de esta ciudad de Mérida, en fecha 24 de abril de 2012, bajo el N° 02, Tomo 44, de los Libros de Autenticaciones respectivos, contra la Sociedad Mercantil ABASTOS MOLINA C.A., en la persona del ciudadano A.J.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-8.023.931, correspondiéndole a este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por distribución, tal como consta en nota de recibo de fecha 19 de junio de 2013 (folio 06), quien por auto de fecha 20 de junio del 2013, le dio entrada y el curso de ley correspondiente y en cuanto a su admisión el Tribunal resolverá por auto separado.

Estando en la oportunidad de decidir respecto a la admisión, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

MOTIVA

I

DE LA DEMANDA

Las abogadas C.B.F.G. y M.V.G., en su carácter de apoderada judiciales del ciudadano P.A.M.S., en su escrito libelar, entre otros hechos, señalaron los siguientes:

• Que en fecha 08 de agosto de 1.994, su mandante P.A.M.S., procedió a constituir junto a los ciudadanos F.M.R. y A.J.M.F., venezolanos, mayores de edad, divorciado y soltero, respectivamente, una sociedad mercantil tipo Compañía Anónima denominada ABASTOS MOLINA C.A., la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 08 de agosto de 1994, bajo el N° 6, Tomo A-3 (Tercer Trimestre), todo lo cual consta de la Copia Certificada del Acta Constitutiva y Estatutaria que reposa en el Expediente Mercantil N° 16.314, llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida (Marcado “B”), en el que consta que su mandante es propietario de ciento ochenta (180) acciones que representan el treinta por ciento (30%) del Capital Social de la Compañía.

• Que consta que la última acta celebrada por la referida compañía es el Acta N° 4 de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que se celebró en fecha 11 de diciembre de 1.995, inscrita posteriormente en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 08 de febrero de 1.996, bajo el N° 20, Tomo A-3 (1er Trimestre).

• Que desde el 11 de diciembre de 1.995, no se ha celebrado asamblea general de accionistas, ni ordinaria, ni extraordinaria alguna; en consecuencia, no se ha aprobado o improbado ejercicio económico alguno correspondiente a los ejercicios económicos que van desde el 01 de agosto de 1995 al 31 de julio de 1996, del 01 de agosto de 1996 al 31 de julio de 1997, del 01 de agosto de 1997 al 31 de julio de 1998, del 01 de agosto de 1998 al 31 de julio de 1999, del 01 de agosto de 1999 al 31 de julio del 2000, del 01 de agosto de 2000 al 31 de julio del 2001, del 01 de agosto de 2001 al 31 de julio del 2002, del 01 de agosto de 2002 al 31 de julio del 2003, del 01 de agosto de 2003 al 31 de julio del 2004, del 01 de agosto de 2004 al 31 de julio del 2005, del 01 de agosto de 2005 al 31 de julio del 2006, del 01 de agosto de 2006 al 31 de julio del 2007, del 01 de agosto de 2007 al 31 de julio del 2008, del 01 de agosto de 2008 al 31 de julio del 2009, del 01 de agosto de 2009 al 31 de julio del 2010, del 01 de agosto de 2010 al 31 de julio del 2011 y del 01 de agosto de 2011 al 31 de julio del 2012.

• Que no se han presentado los Estados Financieros de la compañía en los años referidos. No se ha nombrado nueva Junta Directiva, la cual ha vencido en sus funciones desde el mes de agosto de 1.996 de conformidad con la cláusula DECIMA QUINTA del Acta Constitutiva Estatutaria.

• Que no se ha ratificado ni designado un nuevo comisario el cual se encuentra vencido en su cargo desde el mes de agosto de 1.995 de conformidad con la cláusula DÉCIMA SÉPTIMA de los Estatutos Sociales, no se han aprobado reparto de utilidades. No se ha realizado la distribución ni pago de utilidades desde la fecha de la constitución de la referida compañía. Todo lo que hace es que se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia del comisario.

• Que la situación por demás irregular de la Compañía se ve agravada por el hecho de que el representante legal de ésta, ciudadano F.M.R., up supra identificado, falleció en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, el pasado domingo 12 de mayo de 2013, según se evidencia de ACTA DE DEFUNCIÓN N° 565, emanada del Registro Civil y Electoral Parroquia D.P., Municipio Libertador del Estado Mérida.

• Que de conformidad a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, acuden ante esta autoridad para solicitar, como formalmente solicitan, que se convoque de inmediato a una Asamblea General extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil ABASTOS MOLINA C.A., en la persona del ciudadano A.J.M.F., a celebrarse en su sede, fijando este Tribunal día y hora para la realización de la misma, en presencia de un funcionario público, capaz de dar fe pública de la celebración y a los fines de velar por los derechos e intereses de los herederos del accionista F.M.R., se realice la convocatoria a la Asamblea, en forma pública.

• Fundamentó la acción en los artículos 1, 17, 200, 211, 212, 213, 265, 266, 274, 275, 277, 284, 291, 304, 307, 308, 309, 1.109 y 1.119 del Código de Comercio. En los artículos del 895 al 902 (ambos inclusive) del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.159 del Código Civil.

• Indicó como domicilio procesal de la parte demandante, la Avenida Urdaneta, calle 51, Grupo Empresarial Senda Sol N° 3-30, Oficina 04 Mérida, Estado Mérida y como domicilio procesal de la parte demandada la calle 22, local N° 238, entre avenidas 2 y 3, Abastos Molina C.A., Mérida, estado Mérida.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En nuestro ordenamiento jurídico procesal se establece que existen tres tipos de competencia encomendada a los órganos jurisdiccionales, que son la materia, el territorio y la cuantía, pero adicionalmente se encuentra la competencia funcional jerárquica vertical para decidir el asunto sometido a su consideración, que atiende a la función que cumple el Tribunal, sea en cuanto al grado (Primera Instancia, Segunda Instancia, Casación), o en cuanto a la actividad que le corresponde cumplir en el proceso (sustanciador, mediador, ejecutor, juez comisionado para evacuación de pruebas o para practicar actos de ejecución), la cual no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación de la competencia.

La competencia funcional no está regulada en nuestro Código, a pesar que responde perfectamente al concepto de competencia, como medida o porción de jurisdicción, tanto en cuanto se otorga la potestad de conocimiento de un juicio en atención a la función que toca desempeñar al Juez, tal como fue establecido por el autor Ricardo Henríquez La Roche (2010), en la obra “Instituciones de Derecho Procesal”, pág. 120-133.

Ahora bien, para el autor Chiovenda, el término: “competencia alude a la organización jerárquica de los tribunales de acuerdo con las funciones específicas encomendadas (…). Cuando la ley confía al juez una función particular, exclusiva, se dice que hay competencia funcional. La característica esencial es la de ser absoluta e improrrogable y aun cuando parece confundirse, a veces, con la competencia por la materia y por el territorio, es, sin embargo, independiente de ella.”

En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, mediante Resolución No. 2009-0006, de fecha 18 de Marzo de 2009, modificó las competencias de los Juzgados Civiles y Mercantiles a nivel nacional, de la siguiente manera:

…omissis…Artículo 3.- Los Juzgados de Municipio conocerán de forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales. Quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tienen atribuida....

(Negrillas y Subrayado del Tribunal).

Es decir, que a partir de la publicación en gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela, el 02 de abril de 2009, se aplica la Resolución mencionada.

Así las cosas, en el presente caso se observa que el ciudadano P.A.M.S., a través de sus apoderadas judiciales, demandó la Convocatoria de Asamblea de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual expresa textualmente que:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

(Negritas y Subrayado del Tribunal).

La norma antes transcrita, le da la facultad a un grupo de accionistas que representen por lo menos la quinta parte del capital social, para que formule denuncia directa ante un tribunal de Comercio, acreditando hechos presuntamente irregulares a los administradores y los comisarios de una compañía, cuando existan fundadas sospechas de tales hechos.

Es menester destacar, que el procedimiento previsto en la norma antes transcrita, es de carácter cautelar sumario, no contencioso y de jurisdicción voluntaria, tal como lo ha establecido nuestro m.T.. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: P.O.V.C. y otros, con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio, indicó lo siguiente:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”. (Negritas y Subrayado propio del Juez).

Del contenido de la sentencia parcialmente transcrita, se infiere que por ser el procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, de carácter sumario, en el mismo no se va a dictar una sentencia, dicho por la propia Sala Constitucional de condena, ni declarativa ni constitutiva, en virtud que sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, a que se convoque una Asamblea General extraordinaria a los fines de que se ventilen sus denuncias.

Por su parte, la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 30 de noviembre del 2005, dictada en el Exp.: N° AA20-C-2005-000708, con Ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, ratificó el fallo dado por la misma Sala en el año 1.989, cuando en sentencia Nº 452 del 21 de agosto de 2003, expediente Nº 02-565, caso Corporación 1942, C.A., y Asundina Gagliardi Duarte contra E.G.D.G., en relación al procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, expuso lo siguiente:

“...omissis...

Ahora bien, luego de las consideraciones anteriores, en relación a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones dictadas con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, la Sala en sentencia Nº 452 del 21 de agosto de 2003, expediente Nº 02-565, caso Corporación 1942, C.A., y Asundina Gagliardi Duarte contra E.G.D.G., que hoy se ratifica en este fallo, expuso lo siguiente:

…Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:

A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...

De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación....”. (Negrillas de la Sala).

El caso en comento, se enmarca perfectamente en la jurisprudencia transcrita, pues, la decisión que pretende ser recurrida en casación, se dictó en un procedimiento tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, correspondiente a la jurisdicción voluntaria, cuyas características son incompatibles con las decisiones que pueden ser revisadas en esta sede de casación, referidas en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, es decir la decisión que pretende acceder a casación no fue dictada dentro de un juicio propiamente dicho, en el cual se haya verificado el acto de contestación y la apertura de la causa a pruebas, entre otras etapas procesales, para finalmente concluir con una sentencia que cause cosa juzgada material y formal.

En atención a lo expuesto y aplicando la doctrina ut supra transcrita, al caso de estudio, la Sala concluye que el recurso de casación en el presente asunto es inadmisible, como con acierto lo resolvió el Juez Superior, lo que determina la declaratoria de sin lugar del recurso de hecho propuesto, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…

(Negritas y Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales antes trascritos, queda claramente establecido que las actuaciones a que se contraen en el presente procedimiento, son de carácter sumario, no contencioso, al cual no se le aplica, con el mismo rigor, las características de los juicios mercantiles ordinarios o especiales, lo cual lo hace un procedimiento excepcional, donde lo que el Juez está facultado a hacer, es a oír a los accionistas sobre las denuncias presentadas en contra de los directivos, colocados por ellos en su representación, en relación las presuntas irregularidades cometidas en el manejo de la administración y de ser así, el Juez deberá convocar a la Asamblea para que sea en ésta que se establezcan las responsabilidades a que haya lugar, por lo que de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes señalados, observándose en el presente caso, que la cuestión planteada en el se debe tramitar por la jurisdicción voluntaria y estando vigente la Resolución mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio atribuyéndole, de manera exclusiva y excluyente, todos los asuntos de jurisdicción voluntaria, en consecuencia y de conformidad con el artículo 49, ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución o en la ley”, se hace necesario para este Juzgador declarar su INCOMPETENCIA FUNCIONAL para conocer de la presente acción y declinar la competencia para su conocimiento en el Juzgado de los Municipios Libertador y S.M. a quien corresponda por distribución, tal como será establecido en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones que anteceden, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Constitución y sus Leyes, declara:

PRIMERO

LA INCOMPETENCIA FUNCIONAL de este Tribunal para conocer la solicitud de CONVOCATORIA DE ASAMBLEA por el Artículo 291 del Código de Comercio, propuesta por las Abogadas C.B.F.G. y M.V.G., en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano P.A.M.S., contra la Sociedad Mercantil ABASTOS MOLINA C.A., de conformidad con el artículo 3 de la Resolución 2009-0006, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de fecha 18 de marzo de 2009, publicada en gaceta Oficial el 02 de abril de 2009, en concordancia con la jurisprudencia señalada. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

SE DECLINA la competencia al Juzgado de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, al cual corresponda por distribución, siempre que transcurrido el lapso previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiere solicitado la regulación de la competencia. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Remítase original del presente expediente, mediante Oficio, al Juzgado de los Municipios Libertador y S.M. respectivo, una vez quede definitivamente firme la presente decisión.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los veinticinco días del mes de junio del dos mil trece. AÑOS 203° DE LA INDEPENDENCIA Y 154º DE LA FEDERACIÓN.

EL JUEZ, ABG. J.C.G.L..

LA SECRETARIA TITULAR ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.