Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 12 de Abril de 2013

Se inicia el presente procedimiento mediante demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra la Entidad de Trabajo, Inversiones Momper IV C.A. (Fondo de Comercio Restaurant El Coyuco), y solidariamente contra los ciudadanos H.M. y F.M.M.Á.; presentada por el ciudadano R.A.G.P., titular de la cédula de identidad No. 10.745.267 debidamente representado por el abogado I.G. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 97.052, ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo quien dio por recibido y admitió la demandada y ordenó la notificaciones de los codemandados mediante cartel.

Una vez practicadas las notificaciones ordenadas, la secretaría del Juzgado ut supra procedió a dejar constancia de las notificaciones realizadas, dándose así inicio al lapso para la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole su conocimiento previa distribución al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien levantó acta en fecha 09 de agosto de 2012 dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la consignación de sus escritos de pruebas y elementos probatorios.

Luego de varias prolongaciones, dicho Juzgado levantó acta en fecha 03 de diciembre de 2012, oportunidad en la dejó constancia de que el Juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, no se logró la mediación y dio por concluida la Audiencia Preliminar y ordenó la incorporación de los elementos probatorios consignados por las partes así como la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de darle continuidad al presente procedimiento.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, se dictó auto en fecha 18 de febrero de dos mil trece (2013), en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día dieciocho (18) de febrero de 2013, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como del ciudadano R.A.G., quien es la parte actora en el presente asunto, sin estar representado por apoderado alguno, razón por la cual este Juzgado consideró que tal situación implicaría una vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, así como lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, razón por la cual se fijó una nueva oportunidad para celebrar la misma para el día 02 de abril de 2013.

En fecha, 02 de abril de 2013, se levantó acta en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como de la exposición de sus defensas, y de la evacuación de las pruebas y del diferimiento de la lectura del dispositivo oral del fallo para el día 05 de abril de 2013, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta contra los ciudadanos HERNY M.A. y F.M.M.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano R.A.G.P., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES MOMPER IV, C.A., plenamente identificados en autos. TERCERO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor serán discriminados en la motiva del fallo, donde se incluirá el pago de los intereses de mora la corrección monetaria. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 12 de diciembre de 2011, manifestó que fue contratado a tiempo determinado por tres (03) meses para desempeñar el cargo de mesonero desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 12 de marzo de 2012; que luego se suscribió un segundo contrato con una vigencia de tres (03) meses más, es decir, desde el día 12 de marzo de 2012 hasta el 14 de junio de 2012; y luego de esta fecha el patrono le manifestó de forma verbal que lo iba a volver a contratar, pero fue despedido de forma injustificada el día 19 de junio de 2012, con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de seis (06) meses y cinco (05) días. Asimismo señaló que su jornada de trabajo era de lunes de domingo de diez de la mañana hasta las cinco de la tarde, y que por ello laboró horas extras los días sábados y domingo; en cuanto al salario señaló que el mismo era mixto, que tenía derecho a percibir por la parte fija la cantidad de Bs. 59,15 diarios más la cantidad de Bs. 94,00 por concepto del 10% de servicio y la cantidad de Bs. 135,00 por concepto de propina, lo cual arroja un total de Bs. 288,15 diarios equivalentes a Bs. 8.644,50. Respecto a la porción fija del salario indicó que la misma era inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en cuanto a l 10% del servicio señaló que el no lo cobraba directamente, sino la demandada y que dicho cálculo no era hecho sobre el consumo real sino sobre el que el patrono señalara y con relación a la propina indicó que lo que obtenía por este concepto iba a un pote y era compartido entre todos los empleados y que para la fecha de su retiro era de Bs. 135,00 diarios.

   De igual forma indicó que reclamaba el pago de los siguientes conceptos.

   1. Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 17.865,30

   2. Indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador contempladas en el artículo 92 Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 17.865,30

   3. Utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 9.074,80.

   4. Vacaciones no canceladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 2.245,16.

   5. Bono vacacional no cancelado, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 2.245,16.

   6. Horas extraordinarias diurnas, por la jornada laboradas los días sábados de una de la tarde (1:00 p.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.) y los días domingos desde las nueve de la mañana (9:00a.m) hasta las cinco de la tarde (5:00 p.m.).

   7. Días Compensatorios de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 7.780,05

   8. El pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, la cantidad de Bs. 3.890,02

   9. Cesta Ticket, reclama la cantidad de Bs. 8.640,00

   10. Decreto de prórroga inamovilidad Decreto 7.914 del 2011, Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16/12/2010 y sus prórrogas, reclama el pago de la cantidad de Bs. 51.867,00

   11. Diez por ciento sobre consumo, la cantidad de Bs. 11.328,00

   12. Intereses sobre prestaciones sociales, reclama la cantidad de Bs. 5.299,60.

       Por su parte la representación judicial de la parte demandada indicó en su escrito de contestación a la demanda que admitía la relación de trabajo del actor para con su representada; la fecha de ingreso el día 12 de diciembre de 2011, el cargo desempeñado de mesonero, y la jornada de trabajo laborado de nueve de la mañana (9:00 a.m) hasta las cinco de la tarde (5:00 p.m.)

       Asimismo indicó como hechos negados, rechazados y contradichos los siguientes:

   1. Que el actor haya sido objeto de despido de su puesto de trabajo el día 19 de junio de 2012.

   2. Que el actor haya tenido una jornada de trabajo que excediera los límites establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y por ello niega que su representada le adeude pago alguno por concepto de horas extraordinarias.

   3. Que el actor tuviera una jornada de trabajo de lunes a lunes, sin descanso semanal, ni descanso interjornada.

   4. Que el actor cobrara como último salario promedio variable diario compuesto por Bs. 64,00 correspondiente al servicio de consumo del 10%; más la cantidad de Bs. 85,00 por concepto de propina más la cantidad de Bs. 149,00 por concepto de salario variable diario.

   5. Que el actor cobrara un salario variable mensual (30) días compuesto por Bs. 1.920 correspondiente al 10% del consumo, más la cantidad de Bs. 2.550,00 correspondiente a la propina más la cantidad de Bs. 4.470,00 por concepto de salario variable mensual.

   6. Que el actor hubiese devengado un salario mixto diario de Bs. 288,15 compuesto por Bs. 59,15 correspondiente al “salario casa devengado”, más la cantidad de Bs. 94,00 correspondiente al “servicio consumo 10%”, más la cantidad de Bs. 135,00 correspondiente a la “propina”.

   7. Que el actor hubiese devengado un salario mixto mensual de Bs. 8.644,50 compuesto por Bs. 1.783,50 correspondiente al “salario casa devengado”, más la cantidad de Bs. 2.820,00 correspondiente al “servicio consumo 10%”, más la cantidad de Bs. 450,00 correspondiente a la “propina”.

   8. Que el salario devengado por el actor no contemplara el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

   9. Que para el momento del retiro del actor su representada hiciera un cobro de aproximadamente de Bs. 94,00 diarios por 10% más 12% de IVA.

   10. Que para el momento del retiro del actor su representada hiciera un cobro aproximadamente de Bs. 135,00 diarios por concepto de propinas, siendo falso que existiera un pote que la empresa manejara y repartiera entre los trabajadores

   11. Que su representada facture un monto aproximado los días normales de Bs. 15.000,00 y de Bs. 50.000,00.

   12. Que el actor gozara de un gran reconocimiento y preferencia de la clientela.

   13. Que al actor le corresponda como pago por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 17.865,30.

   14. Que al actor le corresponda como pago por concepto indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador la suma de Bs. 17.865,30.

   15. Que al actor le corresponda 60 días por año por concepto de utilidades fraccionadas.

   16. Que al actor le corresponda por concepto de utilidades fraccionados del año 2011 la cantidad de Bs. 960,50.

   17. Que al actor le corresponda por concepto de utilidades fraccionadas del año 2012 la cantidad de Bs. 8.114,30.

   18. Que al actor le corresponda por concepto de vacaciones fraccionadas del periodo 2011-2012 la cantidad de Bs. 2.245,16.

   19. Que al actor le corresponda pago alguno por concepto de horas extras, así como que se le adeude horas extras diurnas correspondientes a los días sábados de 1:00 p.m. a 5.00 p.m y por los días domingos de 9:00 a.m. a 5:00 p.m.

   20. que el actor tenga derecho a cobrar la suma de Bs. 14.422,08 por concepto de horas extras diurnas no canceladas.

   21. Que el actor le corresponda pago alguno por concepto de días compensatorios de trabajo y como consecuencia de ello el pago de Bs. 7.780,05; correspondiente a los días 18 y 25 de diciembre del 2011; 2,9,16,23 y 30 de enero de 2012; 5,12,19, 26 de febrero de 2012; 4,11,18,25 de marzo de 2012; 1,8, 15, 22, 29 de abril de 2012; 6, 13, 20 y 27 de mayo de 2012; 3, 10 y 17 de junio de 2012.

   22. Que al actor le corresponda el pago de la fracción del 50% del día compensatorio de descanso, y como consecuencia de ello que se le adeude la suma de Bs. 3.890,02 por dicho concepto.

   23. Que su representada se encuentre en mora con el trabajador en cuanto a la entrega del beneficio de alimentación, y como consecuencia se ello que le corresponda al actor la cantidad de Bs. 8.640,00 con ocasión a 192 cesta tickets a razón de Bs. 45,00 cada uno.

   24. Que su representada deba pagar cantidad alguna por concepto de supuestos salarios dejados de percibir desde el 19 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, como consecuencia de ello que le corresponda el pago de la cantidad de Bs. 51.867,00 por concepto del Decreto No. 7914 del 2011 de prórroga de la inamovilidad laboral.

   25. Que su representada le adeude al actor diferencia alguna por concepto del 10% sobre el consumo, como consecuencia de ello que se le adeude la cantidad de Bs. 11.328,00 más los intereses de mora.

   26. Que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 5.299,60 por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales.

   27. Que su representada le adeude a la actora la cantidad de Bs. 152.522,47 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   28. Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de indexación o corrección monetaria.

2. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, con base a los salarios alegados, tiempo de servicio forma de terminación de la relación de trabajo. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió:

   -Documental inserta al folio cuarenta y siete (47) del expediente, referida a recibo de pago de la semana que va desde el 14 de mayo de 2012 hasta el 20 de mayo de 2012, de la cual se evidencia el pago recibido por el actor por concepto de salario, así como de domingos y feriados. Dicha documental no fue objeto de impugnación alguna por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio cuarenta y ocho (48) hasta el folio cincuenta y uno (51) del expediente, referidas a contratos de trabajo suscrito por el actor con la demandada, de los cuales se evidencia los periodos de contratación, el cargo desempeñado, la remuneración recibida por el servicio prestado y la jornada de trabajo. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Exhibición de documentales referidas a los recibos de pago de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, recibo de pago de cesta ticket de alimentación, recibos de pagado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibos de pago por concepto deparo forzoso, autorizaciones para laborar horas extras, recibos de pago por concepto de política habitacional, originales de las liquidaciones por concepto de propinas, originales de las liquidaciones por concepto de diez por ciento (10%); respecto a los recibos de pago de las utilidades y vacaciones indicó la representación judicial de la parte demandada que no las exhibía por cuanto dichos conceptos no fueron pagados al actor, en cuanto a los recibos de pago de los cesta tickets indicó que el trabajador recibía comida diaria y que por ello no se tiene recibos de cesta tickets; sobre los recibos del aporte patronal al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alegó que su exhibición era impertinente por cuanto el actor no reclama nada al respecto; en cuanto a la horas extras indicó que en su representada no se laboraban horas extras, respecto a las propinas indicó que no exhibía nada ya que el no tenía el control de las mismas y sobre la liquidación del diez por ciento (10%) la misma era distribuida entre todos el personal a razón de 5% para los mesoneros y el restante para el resto de los trabajadores de la empresa, es decir, personal de cocina, mantenimiento entre otros. Al respecto la representación judicial de la parte actora señaló que el actor tenía libre el día martes y que la ley señala que debía trabajar 44 horas semanales y que no se le pagaban las horas extras de los días sábados y domingos, y que las mismas se pagaban a razón del 0,5%, es decir la mitad del día. Sobre lo expuesto el Tribunal considera que en cuanto a la exhibición de los recibos relacionados con utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, deben considerarse como ciertas las afirmaciones del actor en cuanto a que dichos conceptos no le fueron pagados. En cuanto a la exhibición de recibos pagados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Paro Forzoso y Política Habitacional, lo mismos son impertinentes todo vez que tales conceptos no se encuentran reclamados por el actor al procedimiento; en cuanto a los recibos de pago de cesta tickets, horas extras, propinas y liquidación del diez por ciento (10%) del servicio, este Tribunal se pronunciará en la motiva del presente fallo. Así se establece.

   -Testimoniales de los ciudadanos J.V., L.E.M., F.C. y J.C. titulares de la cédula de identidad Nos. 18.604.945, 8.979.60, 6.435.262 y 5.037.950, respectivamente, de los cuales se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos J.V., L.E.M. y F.C., en consecuencia este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Respecto al ciudadano J.E.C., titular de la cédula de identidad No. 5.037.950, se dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio, quien rindió su declaración, señalando que era mesonero, que prestó servicios para Inversiones Momper IV en el año 2005-2006, que cuando fue empleado se le pagaba el sueldo semanal en el cual estaba se incluía el pago de la casa, más la propina diaria por el servicio al cliente y el 4,5% del 10% que cobraba la mesa; que su horario era de 9:00 a.m a 4:00p.m o 5:00 p.m.; que tenía libre los días lunes y el mismo era pagado como día normal, y que en cuanto a la propina y el 10% el mismo no era reflejado en el recibo de pago; y que no suscribió contrato de trabajo. De igual forma respondió a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada señalando que la empresa no sabía de cuanto era la propina ya que cuando el la recibía del cliente la misma iba a su bolsillo, que comían en el restaurante y que por ser pollera siempre consumían pollo. En tal sentido, este Juzgado evidencia que el testigo no tiene conocimiento directo de los hechos controvertidos en el presente asunto tomando en cuenta que el servicio prestado lo fue con anterioridad a la relación de trabajo discutida en el presente asunto, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   La parte demandada promovió:

   -Documentales insertas desde el folio cincuenta y cinco (55) hasta el folio setenta (70) del expediente, referidos a recibos de pago a favor del actor, de los cuales se evidencian el pago por concepto de salario y de domingos-feriados, los cuales eran realizados de forma semanal, sobre los cuales observó la representación judicial de la parte actora que no le era pagado todo lo indicado en el contrato de trabajo como los días compensatorios completos, sin hacer ningún tipo de impugnación al respecto, razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documental inserta a los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72) del expediente, referido al contrato de trabajo suscrito por la parte actora con su representada el cual no fue objeto de impugnación alguna por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documental inserta al folio setenta y tres (73) del expediente, referida a la copia de horario de trabajo, la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora bajo el argumento que la misma es una copia simple, en tal sentido indicó la representación judicial de la parte demandada que no puede traer el original en virtud que el mismo se encuentra publicado en la sede de su representada y que si lo sacaba de la sede de su representada esta podría ser multada. En tal sentido, este Juzgado evidencia que el referido documento tiene sello de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, fechado 10 de febrero de 2010, razón por la cual la referida documental debía ser impugnada por otro medio idóneo como la tacha de documento dada la naturaleza del mismo como documento administrativo; en tal sentido a la referida documental se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Testimoniales de los ciudadanos M.A.S.A., M.M.J.O., M.V.J.F., Toro J.V., Mejía Valera S.R. y O.M.Q., titular de la cédula de identidad No. 10.546.177, 17.027.642, 18.363.870, 9.125.714, 12.333.255 y 6.448.526, respectivamente, de los cuales se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos M.M.J.O., M.V.J.F., Mejía Valera S.R. y O.M.Q., razón por la cual este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. En cuanto al ciudadano S.A.M.A., este Juzgado dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio, el cual rindió su declaración señalando a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada que presta servicios para la demandada por 15 años y aún continúa ahí, que conoce al actor; que no recuerda el día en el cual el actor culminó la relación de trabajo, que el sistema de pago del 10%, es que al momento de que el mesonero entrega la cuenta se le entrega el 5% y el resto es para el persona de la cocina, el ayudante, etc, que el se desempeña como cajero y encargado, en cuanto a la propina indicó que es individual y no se reparte con nadie, que cada quien recibía sueldo mínimo, que no hay nadie que reciba menos del 5%, que el actor librara un día a la semana, y el (el testigo) libraba los días jueves, el actor los días martes, que su horario era de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a cinco de la tarde (5:00p.m.); en cuanto a la comida señaló que todos comen los que está al público en la mesa, y no hay menú específico. Respecto a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora señaló que no tiene relación con el señor H.M.A., que tienen el mismo apellido pero no son familia, que es accionista de la demandada y es trabajador; en tal sentido, la representación judicial de la parte actora impugnó al testigo bajo el argumento que el mismo declaró como representante de la demandada. Al respeto, este Juzgado evidencia que el testigo al ser accionista de la demandada considera que pudiera tener un interés manifiesto en las resultas del presente juicio, razón por la cual dicha testimonial se desecha del material probatorio. En cuanto al ciudadano J.V.T., este Juzgado dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio en la cual respondió a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada que presta servicios para la demandada hace 27 años, que no es accionista de la demandada y que es encargado; que el sistema de propinas y 10% es el 5% para el mesonero y la propina es para el mesonero, que recibía el porcentaje en el mismo momento del pago de la cuenta y la propina la agarra el mesonero, que come lo que quiera de lo que se venda en el negocio, que no hay problemas para comer, que el empleado come lo que quiere, que el horario es de nueve de la mañana a cinco de la tarde; que luego de las 5 de la tarde hay otro turno, que se libra un día a la semana ya que se trabaja el fin de semana, que en la pared de la empresa está el horario al lado de la caja, que no sabe si el actor fue despedido o terminó el contrato. En cuanto a las preguntas formuladas por la parte actora respondió que era encargado pero además es cajero, que los mesoneros comían antes de abrir el negocio aproximadamente a las 11 de la mañana y luego a las dos de la tarde tienen una hora para comer, media hora en la mañana y luego en la tarde media hora, que en la actualidad hay 14 mesoneros, 3 ó 4 en la parte de arriba y el resto abajo; en cuanto a la productividad del negocio señaló que si es “tiempo muerto” el restaurant produce entre Bs. 500 y Bs. 800, que en diciembre es otra cantidad, que no se puede comparar las ventas en diciembre en relación a las de todo el año, que en el día comen aproximadamente 20 personas. En tal sentido, por cuanto la declaración del testigo aporta solución al controvertido este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Declaración de parte:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado le realizó preguntas a la representación judicial de la parte actora a las cuales respondió que fue contratado por el ciudadano H.Á. para prestar servicios como mesonero desde el 12 de diciembre de 2011, en cuanto al salario le dijeron que le iban a pagar lo que aparece en el recibo más la propina. En cuanto al 10% señaló que no se paga en el local, y lo cobran al cliente, que a él le pagaban el 4,5% sobre el consumo, pero le había dicho que era el 5%; que la factura se llevaba al cliente y el pago era en efectivo, que ese concepto no estaba reflejado en el recibo de pago. Que la jornada de trabajo era de 9:00 a 5:00 p.m. y un día libre a la semana, en su caso era el día martes, En cuanto al término de la relación de trabajo señaló que el Señor Henry le dijo que no podía tener más personal porque iba a realizar modificaciones; pero que luego habló con los demás socios y pudo trabajar una semana más, que le llevó sus herramientas de trabajo, que a pesar de ello se le dijo que esa decisión había partido del dueño de la empresa. En cuanto a la comida señaló que realizaba una comida diaria y que a veces almorzaba bisteck, chuleta o pollo, pero que generalmente no come pollo, que en cuanto al churrasco no tenía acceso el empleador, que podía escoger y acompañar para la comida (hallaca o yuca), que podía elegir, que la comida la acompañaba con refresco, agua mineral, malta etc. Por su parte la representación judicial de la parte demandada respondió a las preguntas realizadas por este Juzgado señalando que se evidencia que el actor libraba un día a la semana, que era el horario del trabajo, que se evidencia el pago del 4,5% del 10% del servicio y que se le pagaba; que presumía que el Sr. Herny fue quien lo contrató, en cuanto al despido indicó que no se le había despidió, que hubo dos contratos y el último día domingo laborado fue el ultimo de la relación de trabajo. Vistas las deposiciones de las partes, y por cuanto las mismas aportan solución a lo controvertido, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que se admiten hechos distintos a los señalados tanto en la demanda como en la contestación. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega el actor haber prestado servicios para la demandada como Mesonero, desde el 12 de diciembre de 2012, hasta el 19 de junio de 2012, laborando en una jornada de lunes a lunes sin día de descanso, desde las 9:00 de la mañana y hasta las 5:00 de la tarde, alegando que debe considerarse como último salario la cantidad de Bs. 8.644,50 que incluye lo correspondiente al 10% sobre el consumo, que cuantificó en Bs. 2.820,00 más propina que cuantificó en Bs. 4.050 y la parte fija del salario pagado por la demandada que a su decir no alcanzaba el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Aduce que la relación de trabajo comenzó con un contrato a tiempo determinado de 3 meses, con fecha de inicio el 12 de diciembre de 2011 y hasta el 12 de marzo de 2012, suscribiendo otro contrato desde el 14 de marzo de 2012 hasta el 19 de junio de 2012, pero siguió laborando hasta el día 19 de junio de 2012 cuando lo despidieron en forma injustificada. Alegó el actor que como consecuencia de la jornada laborada tuvo que trabajar horas extras diurnas, correspondientes a los días sábados a razón de 4 horas cada uno y los días domingos a razón de 8 horas; reclamando con base a lo anterior el pago de prestaciones sociales de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, vacaciones y bono vacacional, horas extras diurnas, días compensatorios trabajados, pago del 50% por día compensatorio, cesta tickets, indemnización por prórroga del Decreto de Inamovilidad y el 10% del servicio.

   Por su parte la representación judicial de la demanda en su contestación a la demanda, negó que la empresa hubiera despedido al actor de forma alguna en fecha 19 de junio de 2012, negó que la empresa hay realizado un cobro de aproximadamente Bs. 94,00 diarios por 10% más 12% de IVA, que la empresa manejara y repartiera el pote de propina entre los trabajadores y que facturase de Bs. 15.000,00 y Bs. 50.000,00 los fines de semana, que le corresponda al actor horas extras diurnas los sábados y domingos, así como pagos compensatorios, negó la procedencia del pago del bono de alimentación, el pago de salarios desde el 19 de junio de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012 y el pago del 10% sobre el consumo, negando y rechazando en forma pura y simple todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, con lo cual deberá tomarse en consideración lo expresamente previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que respecto de la forma de contestación a la demanda dispone:

   Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar, sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuador por ninguno de los elementos del proceso.

   Si el demandado no diera contestación de la demanda, dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el Tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de juicio, quien procederá a sentencias la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. (Resaltados del Tribunal)

   Establecido lo anterior, dada la forma como fue contestada la demanda y como se desarrolló la audiencia oral de juicio y admitida como fue la relación de trabajo alegada, este Tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas por el actor tomando en cuenta la jornada de trabajo, el salario alegado, la forma de terminación de la relación de trabajo y como consecuencia de ello los conceptos prestacionales derivados de la relación de trabajo. Así se establece.

   En cuanto a la jornada de trabajo, alega el actor haber prestado servicios para la demandada en una jornada de trabajo de lunes a lunes sin día de descanso, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m) y hasta las cinco de la tarde (5:00 p.m.), lo cual fue negado por la demandada en su contestación a la demanda sin alegar una jornada distinta. No obstante ello, la parte actora en la oportunidad de la declaración de parte señaló que dentro de la jornada tenía un día libre que era el día martes, con lo cual debe concluirse que la jornada de trabajo del actor se extendía de lunes a domingo desde las nueve de la mañana y hasta las cinco de la tarde, con un día de descanso que coincida con los días martes de cada semana. Así se decide.

   En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, respecto de lo cual la demandada negó y rechazó en su contestación a la demanda que haya despedido al actor de forma alguna en fecha 19 de junio de 2012, con lo cual a criterio de quien decide se trasladó al actor la carga de la prueba del despido alegado.

   Al respecto, considera pertinente el Tribunal lo que respecto de la carga de la prueba dispone el artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo que respecto de la distribución de la carga de la prueba dispone:

   Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

   El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido, y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Al respecto, debe señalarse que cuando en la contestación a la demandada se señalen hechos negativos absolutos, es decir, que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta ya que son indeterminados en tiempo y espacio, corresponde la carga de la prueba a la parte que los alegó. En este sentido, ha sido reiterada la Jurisprudencia la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid., entre otras, sentencia 04 de julio de 2006, W.S. contra la Sociedad Mercantiles Metalmecánica Consolida C.A. y otras), en cuanto a la distribución de la carga de la prueba señala:

   …. Que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72 consagra que el empleado tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuanto lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuanto hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como en el presente cuanto fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador. (Resaltados del Tribunal)

   Establecido lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la jurisprudencia antes parcialmente transcrita y subsumiéndolas al caso de autos, debe concluirse que como quiera que el actor alega haber sido despedido en forma injustificada por la demandada y dada la negativa absoluta de ésta en cuanto al mencionado despido, y como quiera que correspondía al actor la carga de tal supuesto fáctico, no evidencia el Tribunal de las actas procesales elemento de prueba alguna que demuestre el despido del actor, razón por la cual declararse la improcedencia de lo solicitado. Por otro lado y a los fines de establecer la fecha de terminación de relación de trabajo, tomando en cuenta que el actor laboraba los días domingos, así como el hecho que el último de trabajo suscrito entre las partes culminó el 14 de junio de 2012, considera el tribunal que de acuerdo a lo declarado por la partes en la audiencia oral de juicio, debe entenderse como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 17 de junio de 2012 que concuerda con el último domingo de la primera quincena del mes de junio de 2012, él siguió prestando servicio por unos días más y con posterioridad al término del segundo contrato de trabajo, no evidenciándose de las actas procesales días adicionales laborados y no pagados. Como consecuencia de lo antes expuesto se establece como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 17 de junio de 2012. Así se decide.

   En cuanto al salario, alega el actor que debe considerarse como último salario la cantidad de Bs. 8.644,50, incluye lo correspondiente al 10% sobre el consumo, que cuantificó en Bs. 2.820,00 más propina que cuantificó en Bs. 4.050,00 y la parte fija del salario pagado por la demandada que a su decir no alcanzaba el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En este sentido la demandada negó los salarios reclamados, más no señaló un salario diferente al alegado por el actor. No obstante ello, en la audiencia oral de juicio las partes fueron contestes en admitir que la parte fija del salario del actor fue el acordado inicialmente en el contrato de trabajo sucrito en fecha 12 de diciembre de 2011, cuantificado en la cantidad de Bs. 390,00 semanales para un total de Bs. 1.560,00 mensuales (folios 71 y 72 del expediente). En este sentido y tomando en cuenta que para el caso de los trabajadores que prestan servicios como mesonero, como es el caso de autos, la empresa debe garantizar a los mismos el pago del salario mínimo nacional, tal y como quedó establecido en la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso C.E.C.C. contra la sociedad mercantil DESARROLLOS HOTELCO C.A. en la cual se señaló respecto al salario acordado entre las partes estableció:

   “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

   De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

   Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

   De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

   Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

   Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

   Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines.

   Por otro lado, debe señalar el Tribunal que el contenido de tal decisión fue desarrollado en los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se garantiza a los trabajadores el derecho a percibir el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En consecuencia y en aplicación de lo anterior, este Juzgado señala que los salarios mínimos vigentes durante la relación de trabajo fueron los siguientes: para el día 12 de diciembre de 2011 la cantidad de Bs. 1.528,22 según Decreto No. 8.167 publicado en Gaceta Oficial No. 39.660 de fecha 26 de abril de 2011; a partir del 01 de mayo de 2012 el salario mínimo fue fijado por la cantidad de Bs. 1.780,41 según Decreto No. 8.920 publicado en Gaceta Oficial No. 39.908 de fecha 24 de abril de 2012, el cual se mantuvo en vigencia hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es, hasta el mes de junio de 2012. Establecido lo anterior, considera el Tribunal conforme al principio del in dubio pro operario, que deberá considerarse con salario fijo del actor aquel que sea igual o superior al salario mínimo nacional, siendo así y analizadas las actas procesales se evidencia que la demandada convino en pagar al actor la cantidad de Bs. 390,00 semanales desde el inicio de la relación de trabajo para un total de Bs. 1.560,00 que supera el salario mínimo desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de abril de 2012. Sin embargo de los recibos de pago cursantes a los folios 47 y a los folios 71 y 72 del expediente, se evidencia que la demandada sol pagaba Bs.361,90; existiendo un diferencial de pago a favor del actor de Bs. 29,1 semanales, lo cual es equivalente a Bs. 116,4 mensuales; lo cual multiplicado por los 5 meses que se dejaron de pagar, es decir los meses de diciembre del año 2011, enero, febrero, marzo y abril del año 2012; arroja la cantidad de Bs. 582,00 que adeuda la demandada al actor por este concepto desde el mes de diciembre del año 2011 al mes de abril del año 2012. Así se decide.

   En cuanto al período que va desde el 01 de mayo de 2012 hubo un aumento salarial por Decreto del Ejecutivo Nacional a Bs. 1.780,41; al respecto y de los recibos de pago cursantes desde el folio 65 hasta el folio 70 del expediente, se evidencia el pago semanal de Bs. 416,15; para un total de Bs. 1.664,60 desde el 01 de mayo de 2012, el cual es menor al salario mínimo nacional, con lo cual existe una diferencia a favor del actor la cantidad de Bs. 115,81 mensuales, lo cual multiplicado por el mes de mayo de 2012; hasta el término de la relación de trabajo, el día 17 de junio de 2012, tal como ha sido establecido en el presente fallo, es por lo que le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. 172,71 por este concepto por los meses de mayo de 2012 y la primera quincena del mes de junio de 2012. Así se decide.

   En cuanto a la propina, alega el actor que a lo largo de la relación de trabajo tuvo derecho al pago de propina por parte de los clientes de la empresa que alcanzaba la suma de Bs. 135,00 diarios, para un total de Bs. 4.050,00 mensuales, monto que si bien fue negado por la demandada no se evidencia que se haya negado el derecho al pago de referido concepto. En este sentido, quedó admitido por las partes que la propina era manejada directamente por el actor por virtud de su pago directo por el cliente, de tal manera, que al no haber sido alegado por la demandada un monto distinto al alegado por el actor debe tenerse por cierto que la propina percibida por éste mensualmente fue de Bs. 4.050,00 por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, señalando el Tribunal además que tal afirmación deviene del hecho de no haber exhibido la demandada lo correspondiente al presente concepto tal como fue requerido en el auto de admisión de pruebas; por tanto debe considerarse la propina como formando parte integrante del salario normal a los fines del cálculo e prestaciones sociales. Así se decide.

   Con relación al 10% del servicio que la empresa cobraba a sus clientes, reclama el actor que por dicho concepto le correspondía un pago mensual de Bs. 1.920,00, lo que fue negado por la demandada en forma pura y simple. Al respecto, y de lo expuesto por en la audiencia oral de juicio en la declaración de parte, la parte actora admitió que la demandada repartía el 10% de lo enterado por concepto de servicio al cliente, entre los mesoneros y demás trabajadores del local en una proporción de 5% para los mesoneros y el 5% para el personal de cocina, limpieza, entre otros, con lo cual considera el Tribunal que como quiera que la demandada pagó al actor lo correspondiente a dicho concepto, el mismo se considera como formando parte del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder al actor, más no en la cantidad reclamada, sino lo correspondiente a la mitad de lo reclamado en el escrito libelar, esto es la cantidad de Bs. 960,00 mensuales por todo el tiempo que duró la relación de trabajo toda vez que no se evidencia de autos que las partes hayan aportado montos diferentes; con lo cual considera el Tribunal que no debe aplicar los efectos procesales de la falta de exhibición requerida por el actor; no procediendo por tanto la diferencia reclamada por el actor en su escrito libelar en el aparte “Diez por ciento sobre consumo”, que dicho sea de pago no discriminó en forma detalla. Así se decide.

   Establecido lo anterior, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada a los fines de la cuantificación del salario devengado por el actor a lo largo de la relación de trabajo conforme a los parámetros antes expuestos. Así se establece.

   Reclama el actor el pago de horas extras diurnas correspondientes a los días sábados y domingos laborados, lo cual fue negado por la demandada; en este sentido y tomando en cuenta que tal como quedó establecido que la jornada del actor era de lunes a domingo desde las 9:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, a excepción de los días martes que se correspondía con su día libre, lo cual fue admitido por la parte actora en su declaración de parte, puede verificarse que diariamente el actor cumplía una jornada de 8 horas diarias que multiplicados por 6 días laborados, es decir, desde el lunes a sábado, se tiene que laboraba un total de 48 horas semanales, excediendo con ello el límite de 44 horas semanales, ello tomando en cuenta que el horario de trabajo que debe aplicarse a los autos es el establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 19 de junio de 1997 por virtud de lo dispuesto en el numeral primero del articulo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia del fallo con cargo a la demandada, donde el experto deberá tomar en cuenta el promedio del salario semanal establecido en la presente sentencia que incluye la parte fija del salario, más el porcentaje al consumo y la propina, todo conforme al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Finalmente y en cuanto a este concepto considera el tribunal que la parte actora no lo incorporó dentro del salario base de cálculo de las prestaciones sociales presumiendo el Tribunal su pago. Así se decide.

   En cuanto a los domingos laborados que consideró el actor como horas extras, considera el Tribunal que en derecho son días feriados laborados que así fueron reconocidos incluso, por la demandada en los recibos de pagos cursantes a los autos (folios 47 y 55 al 70 del expediente) y en relación a los cuales evidencia el Tribunal que fueron pagados incorrectamente toda vez que fueron calculados con un 0,5% de la jornada ordinaria sin tomar en cuenta que el día domingo debe ser considerado como día feriado, según el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y según la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido, el pago de los días domingos laborados deberá realizarse con base al salario variable promedio de la respectiva semana, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo que deberá realizarse en los términos antes expuestos, debiendo deducirse lo recibido por el actor por este concepto según documentales cursantes a los folios 47, 55 al folio 70 del expediente. Finalmente y en cuanto a este concepto considera el tribunal que la parte actora no lo incorporó dentro del salario base de cálculo de las prestaciones sociales presumiendo el Tribunal su pago. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de Días compensatorios de trabajo conforme al artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, respecto de lo cual la demandada negó su procedencia en forma pura y simple. Al respecto considera el Tribunal, que el pago de los días compensatorios se encuentra dispuesto en el artículo 188 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que al respecto dispone:

   Artículo 188. Cuando un trabajador o trabajadora hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio por cuatro o más horas, tendrá derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio; y, cuando haya trabajado menos de cuatro horas, tendrá derecho a medio día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente al domingo, día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

   Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, lunes y martes de carnaval; jueves y viernes santos, 1° de mayo y 24, 25 y 31 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los estados o municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

   De una interpretación de la norma in comento, debe señalarse que la misma esta estrechamente vinculada con la implementación efectiva de la nueva jornada de trabajo prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, la cual aún no ha entrado en vigencia conforme a lo dispuesto en el articulo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Por otro lado, y no obstante ello, la parte actora en cuanto a su jornada de trabajo tenía un día de descanso a la semana que efectivamente disfrutaba no aplicando por tanto, el pago del día compensatorio, tomando de igual manera en cuenta que tal como quedó establecido en el presente fallo el día domingo laborado fue ordenado pagar como un día feriado laborado. Como consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal considera improcedente lo antes solicitado. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de los salarios derivados de prórroga de Inamovilidad según Decreto 7.914 del 2011, Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010 y sus prórrogas, respecto de lo cual considera el Tribunal que tales decretos lo que procuran es al preservación de la fuente de empleo y que solo para el caso del despido injustificado el trabajador podía reclamar ante la autoridad correspondiente su reenganche y pago de salario caídos considerarse los salarios caídos como una sanción al patrono por no reenganchar oportunamente al trabajador. De igual manera considera quien decide que para poder reclamara el pago de salarios derivados de tales decretos se requiere de un título ejecutivo que en este caso sería la decisión que hubiere decido favorablemente al trabajador el reenganche a supuesto de trabajo, que no es el caso de autos donde inclusive se estableció que tal supuesto no quedó demostrado, razón por la cual debe declararse la improcedencia de lo solicitado. Así se decide.

   Establecido lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse con relación a los conceptos reclamados por el actor, en los siguientes términos:

   1. Con relación a la prestación de antigüedad, reclama el actor el pago de este concepto desde la fecha de ingreso el día 12 de diciembre de 2011 hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo establecido en el presente fallo, es decir el día 17 de junio de 2012, en tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por dicho período conforme a los artículos 122 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye la parte fija del salario las incidencias del porcentaje del consumo, así como las propinas que fueron cuantificados en el presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales, por no haber quedado demostrado a los autos la fuente legal o convencional del pago de 60 días por éste concepto y por concepto de bono vacacional la cantidad de 15 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   2. Reclama el actor el pago de las Indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad, sobre lo cual este Juzgado se pronunció en un punto anterior, lo cual da por reproducido. Así se decide.

   3. En cuanto al reclamo de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2011-2012, la parte actora señaló en su escrito libelar que reclama el pago de este concepto desde el periodo que va desde el inicio de la relación de trabajo, es decir, el día 12 de diciembre de 2011, hasta el día en el cual culminó la misma que fue establecido en el presente fallo, es decir, el día 17 de junio de 2011; sobre lo cual indicó la demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio al momento de la exhibición de los recibos de pago por estos concepto, que admitía que su representada le adeuda al actor dichos conceptos. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado por la fracción que va desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 17 de junio de 2012, cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porción fija más lo correspondiente por el porcentaje del servicio al consumo y las propinas con base al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Toodo conforme a lo previsto en el artículo 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado. Así se decide.

   3. Con relación al reclamo de las utilidades fraccionadas del año 2011 y la fracción del año 2012, la parte actora reclama el pago de la fracción correspondiente al desde la fecha inicio de la relación de trabajo, el día el 12 de diciembre de 2011 hasta el día en el cual culminó la misma, el día 17 de junio de 2012, reclamando el pago de 60 días anuales; sin indicar la fuente legal o convencional del cual se origina el pago de 60 días por este concepto, así como el hecho de que no se evidencia de autos que la demandada pagara dicha cantidad de días por este concepto. En tal sentido, este Juzgado ordena el pago de las utilidades desde el 12 de diciembre de 2011 al día 17 de junio de 2012 por mes completo efectivamente laborado y con base a 30 días por año conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario normal del último mes de servicio, compuesto por la porción fija más la propina y el porcentaje del consumo, a razón de 30 días por año. Así se decide.

   4. Reclama el actor la cantidad de Bs. 8.640,00 por concepto de Cesta Ticket, bajo el argumento que de acuerdo al programa de alimentación, la empresa debe cumplir con los requisitos de llevar registro de la comida, ser supervisado por un dietista, variar la comida y que ésta sea balanceada; lo cual fue negado por la demandada en forma pura y simple en su contestación a la demanda; no obstante ello, la parte actora admitió en la oportunidad de la audiencia oral de juicio que la demandada le suministraba una comida diaria que podía variar según petición del propio actor y que podía consistir en pollo, carne o chuletas entre otros, acompañados con “hallaquitas”, “yuca” y otros, así como bebidas varias, con lo cual considera el Tribunal que con ello se da por satisfecha la obligación de la empresa de dar alimentos al trabajador en cumplimiento de los artículos 2 de Ley de Alimentación y artículos 11 y 12 del Reglamento de dicha Ley, debiendo declararse improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide.

   En cuanto a la demanda interpuesta contra los ciudadanos H.M.A. y F.M.M.A., este Tribunal considera que por cuanto no se evidencia de autos prueba de insolvencia de la demandada, ni que con respecto a dichos ciudadanos se haya materializado la relación de trabajo es por lo que debe declararse Sin Lugar la demanda contra los mismos y así será establecido en el Dispositivo del Fallo. Así se decide.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 17 de junio de 2012, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 20 de julio de 2012 , (folio 18 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta contra los ciudadanos HERNY M.A. y F.M.M.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano R.A.G.P., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES MOMPER IV, C.A., plenamente identificados en autos. TERCERO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en la motiva del fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, doce (12) días del mes de abril de dos mil trece (2.013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. A.T.

LA JUEZ

Abg. CARLOS MORENO

EL SECRETARIO

Asunto: AP21-L-2012-002855