Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 19 de Mayo de 2015

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015)

204° y 156°

ASUNTO: AP21-L-2013-003132

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: M.G.I.C., M.G.R.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos E-81.637.979 y V-6.509.840, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.J.R.O. y M.M.E., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 59.901 y 160.142, respectivamente,

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICOS DE VENEZUELA, sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.I.T., P.R.N., M.I., J.R., J.R.S., AYLENN GUEDEZ GONZALEZ, F.A.S., K.P., A.L., F.M., M.P., D.A., A.T., V.D.R., A.C.C., A.S.G., M.A.S., CHIRISTINA BARRIOS, M.M.B. y S.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.487, 20.443, 48.523, 70.411, 81.083, 98.945, 124.031, 123.501, 151.875, 112.915, 165.477, 165.469, 165.471, 165.468, 176.344, 180.512, 182.010, 180.107, 186.261 y 186.221 respectivamente.

MOTIVO: COOBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS COCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA.

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por los ciudadanos M.G.I.C., Chilena, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad E- 81.637.979 y M.G.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.509.840, contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., siendo recibida por el Juzgado Décimo Noveno (9°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2013, quien por auto de esa misma fecha admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada..

Posteriormente, previa distribución a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondió su conocimiento al Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en fecha 28 de octubre de 2013, da inicio a la celebración de la audiencia preliminar, siendo su ultima prolongación en fecha 12 de junio de 2014, fecha en la cual se dió por concluida dicha audiencia, no obstante que el juez trato mediar las posiciones de las partes sin lograr la mediación ordeno la incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, y posterior su remisión a los Juzgados de Juicios, correspondiéndole conocer previa distribución a este Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial quien en fecha 03 de julio de 2014, da por recibida la presente causa, y por auto de fecha 10 de julio de 2014 admitió las pruebas promovidas por las partes.

Subsiguientemente por auto de fecha 11 de julio de 2014 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día doce (12) de agosto de 2014, posteriormente por múltiples solicitudes de diferimientos y suspensión de la audiencia de juicio por las partes, consignadas por ante la U.R.D.D de este Circuito Judicial del Trabajo; este tribunal procedió a reprogramar la audiencia de juicio en múltiples oportunidades; posteriormente por auto de fecha 03 de febrero de 2015, en vista de que el día 02 de febrero de 2015, no hubo despacho, se reprogramo la audiencia de juicio para el día 19 de marzo de 2015; posteriormente en esa misma fecha, en virtud de que esta sentenciadora estuvo realizándose unos exámenes médicos y no se pudo realizar la audiencia de juicio, se reprogramo la misma para el día 05 de mayo de 2015, a las 09:00 a.m., fecha en la cual se llevo a cabo dicho acto, dejando constancia de la comparecencia de las partes, que se evacuaron las pruebas promovidas y admitidas por este Tribunal, siendo diferido la lectura del dispositivo del fallo para el día martes, 12 de mayo de 2015 a las 08:45 a.m., fecha en la cual fue proferido el dispositivo del fallo, mediante el cual se declaro: PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por los ciudadanos M.G.I.C. y M.G.R.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° E- 81.637.979 y V- 6.509.840 respectivamente, contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a cancelar a los accionantes las cantidades y conceptos que se discriminan en la parte motiva del presente fallo, más los intereses de mora y la indexación. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso, en base a las siguientes consideraciones

II

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la parte actora

La representación judicial de las accionantes señala en el escrito libelar que sus representadas comenzaron a prestar sus servicios; M.G.I.C. en fecha 20 de julio de 1985, con el cargo de Gerente de Zona, que cumplía las siguientes funciones: Controlaba las vendedoras que se encontraban bajo su supervisión, reclutaba y seleccionada nuevas representantes, hacia seguimiento de cobranzas, realizaba reuniones de conferencias, realizaba ajustes reclamos de los pedidos con la empresa; atendía a las líderes y a las representantes (vendedoras) hacia cumplir los lineamento de ventas impuestos por la empresa; , M.G.R.G., en fecha 29 de julio de 1985 con el cargo de Gerente de Seguridad Patrimonial y a partir de octubre de 2009 se desempeñó como Gerente Divisional tenia las siguientes funciones: hacer cumplir los lineamientos de ventas impuestos por la gerencia general y por el director de ventas; hacer reuniones con los gerentes de zona, supervisar a las gerentes de zona, teniendo injerencia directa en las ventas o productividad de la empresa.

Que sus representados cumplían un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30am a 12:30pm y de 1:30pm a 4:00pm, teniendo una (1) hora para almorzar y descansar, teniendo dos (2) días de descanso, los sábados como descanso convencional y los domingos como días de descanso legal.

Que sus representados disfrutan además los días feriados establecidos en la LOT, que el patrono considero y concedió a sus representados los días sábados, el 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, y otros otorgados de manera convencional, que cumplían sus funciones en las instalaciones de la planta ubicada en la Avenida Intercomunal Guarenas Guatire Urbanización el Márquez, Estado Miranda

Continua alegando, que la relación de trabajo culmino por renuncia voluntaria, que devengaban al momento de la terminación de la relación laboral un salario variable compuesto por: M.G.I.C. salario básico mensual, comisiones, y Bonificaciones, descansos y feriados. Conceptos que no le fueron pagados desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre 2006, luego a partir del 01 de enero de 2007, la accionada comenzó a pagar el concepto de descansos y feriados producidos por las comisiones y bonificaciones, pero de forma deficitaria, ya que en dicho calculo no incluía todas las bonificaciones que le eran pagadas y no eran incluidos los días sábados como día de descanso contractual para dicho calculo, que luego a partir del mes de mayo del año 2008, la accionada comenzó a incluir. M.G.R.G. que su remuneración fue variable compuesta por: salario básico mensual, horas extras. Comisiones, y Bonificaciones, descansos y feriados conceptos estos que nunca fueron pagados.

Que a partir del año 2008 los recibos de pagos que le entregaban a M.G.I.C. existen periodos en que la accionada le calculo los descansos y feriados en base a días superiores a los 4 o 5 domingos por lo que puede inferir que le debía realizar el cálculo de los descansos y feriados en base a las clausula de la convenciones colectivas,, que la demandada a calcular las utilidades no lo realizo de forma correcta, ya que desde su fecha de ingreso has el mes de diciembre de 2006, no tomo en cuenta todas las comisiones y bonificaciones así como los días de descanso y domingos,

Que al momento de su retiro voluntario la empresa le indico que le pagaría las indemnizaciones establecidas en el artículo 92 de la LOTTTT, mas las indemnizaciones del paro forzoso, concepto estos que no le fueron honrados, Igualmente indico que la demandada le pago a su representada M.G. las vacaciones y el Bono Vacacional desde 1985 hasta 1996 y del 2005 al 2006, con base al salario básico y no con base al salario promediado trayendo como consecuencia un pago deficitario, que a partir del año 2007/2008, hasta el momento en que se extinguió la relación laboral la demandada solo pago las vacaciones con base al salario promedio pero de forma deficitaria, así como el bono vacacional sin tomar en cuenta los días de descanso y feriados.

Asimismo indico con respecto a su representado M.G.R.G. que para el momento de calcular las utilidades no lo realizo de forma correcta ya que no tomo en cuenta las comisiones y bonificaciones percibidas adames los días de descanso y feriados, que para el cálculo de las utilidades año 2012 y 2013, no fueron incluidos dentro del calculo de las utilidades el bono vacacional, que al momento de su retiro voluntario la empresa le indico que le pagaría las indemnizaciones establecidas en e l artículo 92 de la LOTTTT, mas las indemnizaciones del paro forzoso, concepto estos que no le fueron honrados

Que por tales motivos procede a reclamar lo siguientes conceptos:

M.G.I.C.: Diferencia de Indemnización de Antigüedad desde 1985 a 1997; intereses por diferencia de indemnización de Antigüedad desde 20 julio de 1985 a junio 1997, diferencia de Prestación de Antigüedad desde junio 1997 hasta 01 de abril de 2013, e Intereses sobre prestaciones, diferencia de utilidades fraccionadas año 1985 y utilidades 1986 al 2012, diferencia de vacaciones desde 1985 al 2012, Vacaciones fraccionadas 2012-2013, bono vacacional 1985 al 2012, al bono vacacional fraccionado 2012-2013, descansos y feriados no pagados 1985 al 2006, diferencias de descansos y feriados 2007/ abril 2013, diferencia de indemnización Art. 92 LOTTT, indemnización paro forzoso, aumento de salario no pagado 01-2008/210’, bono único especial, 2008-2009, 2010-2011, bono post vacaciones no pagados 2001-2012, menos abono fideicomiso Bs. 371.890,11, abono a conceptos demandados Bs. 271.085,76, total demandado Bs. 1.118.105,10.

• M.G.R.: Prestaciones sociales desde 09/2001 al 03/2013, diferencia de intereses sobre Prestación de Antigüedad desde septiembre 2001 hasta marzo 2013, diferencia de utilidades fraccionadas año 2001, y 2013, diferencia de utilidades 2003 al 2012, diferencia de vacaciones desde 2001 al 2012, Vacaciones fraccionadas 2012-2013, bono vacacional 2001 al 2012, al bono vacacional fraccionado 2012-2013, horas extras, 2001 al marzo 2008, descansos y feriados no pagados 2001 al marzo 2013, diferencia de indemnización Art. 92 LOTTT, indemnización paro forzoso, aumento de salario no pagado 2008/2009, 2010, bono único especial, por la firma de la convención colectiva, 2008-2009, 2010-2011, bono post vacaciones no pagados 2001-2012, menos abono fideicomiso Bs. 395.610,34, , abono a conceptos demandados Bs. 271.085,76, total demandado Bs. 7.133.861,34.

Finalmente solicita el pago de los intereses moratorios como la indexación o corrección monetaria.

Alegatos de la Parte Demandada

Con ocasión a lo expuesto por las accionantes, la demandada admitió la prestación de servicios, la fecha de ingreso y de egreso, la forma de terminación de la relación laboral por renuncia y el cargo desempeñado por las accionantes.

Asimismo señala que su representada a pesar de haber actuado todo el tiempo apegado al contenido de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de enero de 2007, ajusto su actuación a la tendencia jurisprudencial, generando el pago de los días de descanso y feriado derivados de las comisiones pagadas a las Gerentes de Zona, a pesar de que dichos pagos no constituyen un salario a destajo; que los trabajadores al servicio de la empresa, que se desempeñan como Gerentes de Zona o Gerentes Divisionales, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de los contratos colectivos que la empresa ha suscrito con la organización sindical SINTRAINCO; que siendo la fecha de renuncia de la accionante el 18 de marzo de 2013, previa a la entrada en vigencia del nuevo régimen bajo ningún concepto la accionante debería reclamar la incidencia salarial de la parte variable del salario correspondiente a los días sábados por ser estos, días hábiles para el trabajo.

Que en relación a los Gerentes de Zona o Gerentes Divisionales, a los contratos se les ha incorporado algunos beneficios en condiciones similares a las previstas para el régimen derivado de las convenciones colectivas, de las cuales estaban excluidas; que a los ex Gerente accionante se le otorgó el pago de vacaciones y bono vacacional con base a un régimen similar al establecido en las distintas Convenciones Colectivas vigentes durante las relaciones de trabajo; que estas establecían para el calculo de vacaciones y el bono vacacional el salario básico, y a partir del año 2008 el salario normal; que disfrutaban de mas de 30 días de vacaciones por año desde el inicio de la relación laboral y de un bono vacacional superior al legal, estimado al salario normal

Por otra parte niega rechaza y contradice los siguientes hechos:

.- Que su representada haya coaccionado a los accionantes para finalizar la relación de trabajo, toda vez que fue por consecuencia de renuncia voluntaria.

.- Que su representada haya incumplido con la obligación de pagar a la accionante, las cantidades que les correspondían por días de descanso y feriados derivados de las comisiones pagadas; que a partir de enero de 2007 y hasta la terminación de la relación laboral, su representada pago mensualmente dicho concepto y que al finalizar la relación de trabajo pago las cantidades de dinero por concepto de días de descanso y feriado y los conceptos adeudados utilizando el salario normal con inclusión de los días domingos y feriados; que en relación al ciudadano M.R. las fechas aducidas para el comienzo de cada uno de los cargos sean ciertas

.- Que a los accionantes prestaran servicios en la jornada alegada y que el día sábado haya sido reconocido por su representada como día de descanso, que este era un día hábil laborable.

.- Que a los accionantes le hayan sido pagadas de forma deficitaria por no incluir la parte variable del salario que les correspondía a los días feriados y de descanso, toda vez que tales conceptos fueron honrados por su representada.

.- Que para el pago de los conceptos laborales haya sido utilizado solo el salario básico y no el salario normal que incluía las partes fijas y variables y la incidencia salarial de los días domingos y feriados.

.- Que su representada le haya indicado a la accionante que se retirara de forma voluntaria con la promesa del pago de las indemnizaciones establecidas en el Art. 92 LOTTT

.- Que su representada haya obviado incluir en la liquidación de la accionante concepto alguno

.- Que a los accionantes se le haya cancelado la indemnización correspondiente al artículo 92 de la LOTTT, por cuanto la terminación de la relación laboral fue por renuncia.

.- Que su representada haya realizado algún acto de simulación que pretenda encubrir un despido injustificado, ya que cursa a los autos que la relación laboral culminó por renuncia.

.- Que a los accionantes le fuese aplicable las convenciones colectivas y los beneficios comprendidos por éstas por cuanto se trataban de Gerentes, cargo éste que se encontraba expresamente excluido de las convenciones colectivas

.- Que la liberalidad pagada a las accionantes haya tenido por objeto ocultar comisiones y así evitar el pago del concepto de descansos y feriados, ya que tal concepto fue libremente estipulado por su representada y no tiene que ver con los demás conceptos derivados de ley.

.- Que los accionantes devengara una remuneración en la cual se incluyesen bonificaciones, sino que su salario normal e integral se encuentra compuesto por una parte fija, mas comisiones y que la parte del salario variable correspondía a los días de descanso y feriado.

.- Que a los accionantes no le haya sido pagada la parte de las comisiones correspondientes a los días de descanso y feriado de los años 1997 a 2006; que también es falso que a partir del año 2007 a mayo de 2008 la empresa pagara de forma deficitaria tal concepto al no incluir los días sábados.

.- Que los 120 días de utilidades y los 30 días de vacaciones pagados a la accionante haya sido por aplicación de la convención colectiva, por cuanto se encontraba excluida expresamente de la misma; que la empresa hizo extensivos tales beneficios; que los 52 o 55 días de bono vacacional pagados al ciudadano M.R. hayan sido por aplicación de la Convención colectiva.

.- Que su representada adeude monto alguno por concepto de diferencias de prestaciones sociales, diferencias de intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de utilidades, así como las fraccionadas, vacaciones completas, diferencia de bonos vacacionales, bono vacacional fraccionado, descansos y feriados, diferencia de indemnización por terminación de la relación de trabajo, indemnización por paro forzoso, incrementos de salarios no pagados, bono único especial por la firma de las convenciones colectivas, bono post vacacional no pagado, así como monto alguno por concepto de intereses moratorios o indexación y en fin el monto total estimado para cada una de las accionantes así como la cuantía de la presente demanda.

III

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Parte Actora:

Manifestó la representación judicial de la accionantes que demanda diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales: que M.I. trabajo para Avon Cosmetic, desde el 29 de julio de 1985 hasta el 01 de abril de 2013, como Gerente de zona, percibiendo una remuneración variable, compuesto por un salario básico, comisiones y a partir de enero de 2007, un pago de descanso y feriado que se hizo de forma deficitaria; que Manuel ingreso como Supervisor de Seguridad Patrimonial, que en abril de 2008, lo ascendieron a Gerente de Seguridad Patrimonial; que en octubre de 2009 fue ascendido a Gerente Divisional, que durante toda la relación laboral recibió un salario de básico; que siendo Supervisor de Seguridad y Gerente Divisional, en algunos periodos percibió una parte variable; que a partir de enero de 2007, los descansos y feriados fueron pagados de forma deficitaria, porque la empresa le decía que no gozaban de los beneficios del contrato colectivo; que a partir de abril de 2008, estaban los domingos y los feriados legales y empezaron a incluir los sábados y algunos feriados contractuales; que en algunos periodos aparecen 05, 06, 08, 10 descansos; que es público y notorio que los meses tienen como máximo 06 domingos; que evidentemente se están tomando los sábados y algunos feriados contractuales; que al culminar la relación laboral, a los trabajadores se les indico, que le seria pagado su indemnización del artículo 92 de la LOTTT, aunque pusieran su carta de renuncia, y que además le pagarían el Paro Forzoso; que no comprende porque les están pagando en la liquidación de prestaciones sociales, un concepto llamado Indemnización equivalente al artículo 92 LOTTT, que quiere decir que cumplieron en parte con el pacto que le habían ofrecido de pagarle la indemnización; que esta pidiendo un diferencial porque también le pagaron en la liquidación un concepto llamado Liberalidad, que en el caso de Mónica, comprende 4.11 del monto de la liquidación,

Asimismo manifestó que en el caso de M.R., comprende el 41.23% de la liquidación, que este concepto es una bonificación que le pagaron, que de conformidad con el artículo 103 de la LOTTT, debe ser considerado salario, por lo que solicita que este concepto sea incluido en la última mensualidad, y que de conformidad con el artículo 142 de la LOTTT, sirva para el cálculo de las prestaciones sociales; que con los diferenciales de descansos y feriados, hay una diferencia de vacaciones, utilidades y bono vacacional; que demandan lo del paro forzoso porque si están pagando la diferencia del artículo 92, la intención del patrono es pagar el despido, que al no entregar la documentación que exige el Seguro Social, que es la carta de despido, y el egreso de Seguro Social, sus representados no pudieron hacer el reclamo ante el IVSS del pago de la indemnización del paro forzoso, por lo que el patrono debe pagar dicha indemnización; que solicita que se declare con lugar la demanda.

Parte Demandada:

La representación judicial de la demandada alegó que en la contestación han esgrimido algunas sentencias de la Sala Social, en casos similares, en relación a la inclusión de los días sábados como salario, como se pretende en este caso; que la Sala ha sido tajante en la aplicación del artículo 211 de la LOT, al indicarlo como día laborable; que en caso que se estime alguna diferencia el tribunal debería excluir de la base de cálculo el día sábado, por ser el mismo evidentemente laborable y no poder ser tomado como un día de descanso, ni de manera legal ni contractual;

Que con relación a la aplicación o no de la convención colectiva, la Sala ha señalado que no solamente la misma convención excluye a los Gerentes, sino que también ha estimado que estas personas por las características de sus funciones deberían estar excluidos de la convención, por lo que solicita que los beneficios derivados de la convención colectiva sean desestimados y declarados sin lugar;

Que con relación a las diferencias reclamadas por vacaciones, bono vacacional y utilidades, la sala ha señalado que hasta el año 2006, si bien se ha estimado que la empresa no excluyo la parte variable para el pago, si estimo la Sala que por haber pagado más de lo que tenía prevista la ley, no aplicaba ninguna diferencia; que con relación al 2007 en adelante la Sala estimo que la parte variable si fue cancelada; que en relación a la indemnización del artículo 92 y el paro forzoso, estas personas se retiraron de la empresa vía renuncia, que independientemente si ha habido una negociación o no, se evidencia que se pagó la indemnización del 92, pero que sin embargo esto aplica, porque la Sala Social ha pesar que ha desestimado la aplicación de la convención colectiva para estos Gerentes, ha dicho que la empresa ha aplicado alguna de sus cláusulas para el pago de algunos beneficios de estas personas, entre ellos vacaciones y utilidades; que la cláusula 18 establecía que la persona que se retirara por renuncia o por despido, se le iba a pagar la indemnización del artículo 125 de la LOT; que la empresa dando cumplimiento a esta cláusula de la convención colectiva refirió ese pago y no se evidencia compromiso por el paro forzoso, que por haber sido por vía renuncia es desestimable; que en relación a la liberalidad, como si fuera parte del salario, estos son pagos que se hacen con ocasión de la terminación de trabajo, que la Sala ha estimado que este tipo de liberalidad, no son salarios ni entra en el artículo 133, que considera que esta liberalidad no puede incluirse dentro del salario; que si bien se está reclamando diferencias de prestaciones sociales, los montos por liquidación que fueron pagados, no están debidamente descontados; solicita que se declare sin lugar la demanda.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe a determinar si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad demandada por los conceptos ya señalados, sumas que son reclamadas con el argumento de que para el pago de los mismos en algunos casos, como las vacaciones y bono vacacional sólo se incluyó el salario básico, sin la parte variable, y en el resto de los conceptos no se incluyó la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, reclamándose también el pago de este concepto,

De seguidas procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

ANALSIS DE LAS PRUEBAS

Prueba parte Actora:

Documentales:

Marcada “A-1 a la A-12” ,”B1 a la B12”, C-1 a la C11”, “D-1 a la D13, E-1 a la E-13, “F1 a la F13, “G-1 a la G11”, “H-1 a la H-9”, “I-1 a la I-12”, “J-1 a la J13”, “K-1 a la K-19”, “L-1 a la L-8”, “M-1 a la M-6”, “N-1 a la N-11”, “N-1 a la Ñ-10”, “O-1 a la O-3”, “P”, “Q-1 a la Q-15”, “R”, “S-1 a la S-10”, cursantes a los folios 02 al 198 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, recibos de pagos a favor de la ciudadana M.G.I.C., correspondiente a los años 1992 al 2010, donde se evidencia en las marcadas A-1 a la A-12, B-1 a la B12, B12, C-1 a la C11, el pago de sueldo, vacaciones, bono compensatorio, comisiones consejeras, comisiones fácil hogar y descuentos por ahorro habitacional, seguro social, paro forzoso, seguro vehículos y deducciones de comisiones netas; en la marcada; en las marcadas D-1 a la D13, E-1 a la E-13, “D-1 a la D13, E-1 a la E-13, “F1 a la F13, “G-1 a la G11”, “H-1 a la H-9”, “I-1 a la I-12”, “J-1 a la J13”, “K-1 a la K-19”, “L-1 a la L-8”, “M-1 a la M-6”, “N-1 a la N-11”, “N-1 a la Ñ-10”, “O-1 a la O-3”, el pago de sueldo, bono compensatorio, comisiones por diferentes conceptos (regulares y exclusiva), y deducciones por ahorro habitacional, seguro social, paro forzoso, seguro vehículos y deducciones camisones netas; en la marcada P, de fecha 30/0/1997 el corte de prestaciones sociales, por Bs. 1.918.188,45; en la marcada Q-1 a la Q-15, relativas a pagos de utilidades, y adelantos de utilidades años 1993 a 1998, 2002 al 2004, 2010 al 2012; en la marcadas “S-1 a la S-10, relativas a comprobantes de retención (ARC) de los años 2000 al 2010,. Esta sentenciadora observa que las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante ciudadana M.G.I.C. en el decurso del contrato de trabajo, además de una porción fija, otra suma dineraria variable por concepto de comisione.- Así se Establece.-

Marcada “T-1 a la T-8”, “U-1 a la U-24”, “V-1 a la V-25”, “W-1 a la W-17”, W-18 a la W-25”, “X-1 a la X-25”, “Y-1 a la Y-24”, “Z-1 a la Z-21”, “AA-1 a la AA-11”, “AAB-1 a la AAB-4”, “AC”, “AD-1 a la AD-17”, “AE” a la AF-2”, “AG-1 a la AG-9, ccursantes a los folios 199 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1 y cursantes a los folios 02 al 124 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, recibos de pagos a favor del ciudadano M.R., correspondiente a los años 2001 al 2010 donde se desprende pago de sueldo, bonos vacacionales horas extras diurnas y nocturnas y sus respectivas deducciones por concepto de ahorro habitacional, seguro social y paro forzoso, pago por concepto de vacaciones, de fecha 25/08/2008, por un monto de Bs. 1.086,73; pagos de utilidades, y adelantos de utilidades años 2001 al 2009. Esta sentenciadora observa que las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante. Así se Establece.-

Marcadas AE, cursantes a los folios 113, planilla de Liquidaciones de prestaciones sociales, a favor del ciudadano M.R., donde se desprende los conceptos y cantidades canceladas por la parte demandada por la terminación de la relación laboral tales como : prestación de antigüedad nueva Ley, complemento de prestaciones, sueldo, vacaciones básico fraccionado, bono vacacional fraccionado ; indemnización equivalente al artículo 92 LOTTT, utilidades y liberalidad del patrono, para un total recibido de Bs. 1.123.244,20;. Asimismo se desprenden firma autógrafa del trabajador en señala de recibido.- Así se Establece.-

Marcadas AF-1, y AF-2 cursante a los 115 al 115 del cuaderno de recaudos N° 2, Plan de Bonos para Gerentes Divionales, esta sentenciadora observa que las mismas fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual quien decide no les otorga valor probatorio Así se Establece

Marcada AG-1 a la AG-9, cursante a los folios 116 al 124, del cuaderno de recaudos N°2, comprobantes de retención (ARC) de los años 2001 al 2010, esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron desconocidas por l parte contra quien se le opone, no obstante las mismas no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia Así se Establece

Marcada “AH”, “AI”, “AJ”, y “AK”, cursantes a los folios 125 al 258 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, convenciones colectivas de trabajo de la empresa, correspondientes a los años 2001-2004, 2994-2007, 2008-2009 y 2010-2011, debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. Así se Establece

Prueba de Exhibición: De las siguientes documentales:

1) Originales de los recibos de pagos a nombre de los accionantes de salarios, vacaciones, bono Vacacional, Utilidades, así como la planilla de liquidación de prestaciones sociales, debe observarse que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio reconoció las copias fotostáticas aportadas por su contraparte, aunado a ello que su representada igualmente los consigno, así como la convención colectiva, motivo por el cual, esta sentenciadora reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 01, 02, del expediente. Así Se Establece.-

2) Libros de vacaciones, horario de trabajo para la zona División A.V., y Zona División Los Andes Venezuela, Original de Planes de Bonos para Gerentes Divisional; Libro de Horas Extras Autorización para laborar horas extras, se observa que la representación judicial de la parte demandada no exhibió documental alguna respecto a lo solicitado, no obstante se observa que la parte actora no acompaño copia alguna del cual se pueda verificar su contenido de manera que, con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición de cumplir inexorablemente con el requisito de acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, pues solo así cobra sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, además, sólo así puede el juez evaluar la pertinencia de la prueba con miras a su admisión, en sentencia del expediente N° AA60-S-2012-001792, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de diciembre de 2014, en ponencia de la Magistrado Sonia Coromoto Arias Palacios, se estableció lo siguiente:

(…)

Dispone además, que si el instrumento no fuere exhibido en la oportunidad que ordene el tribunal, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder de quien tiene la carga de exhibirlo, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de esta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

De manera que, con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición debe cumplir inexorablemente con el requisito de acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, pues solo así cobra sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, además, sólo así puede el juez evaluar la pertinencia de la prueba con miras a su admisión.

En el caso de autos, la parte actora promovió la exhibición del control de asignaciones semanales del sistema de control de puntos de porcentaje por servicio, correspondiente a todo el tiempo que duró la relación de trabajo, pero consignó copia correspondiente a una semana solamente, tampoco señaló los datos que contienen los instrumentos. Siendo ello así, la prueba no ha debido ser admitida, pues si no fueron consignadas todas las copias de los documentos cuya exhibición se pide ni se señalaron los datos que contienen, carece de sentido la aplicación de la consecuencia derivada de la no exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la sentenciar parcialmente transcripta a la cual esta juzgadora comparte al presente caso, y en virtud de ello, no procede la aplicación de los efectos de ley.-. Así se establece.

Pruebas Parte Demandada:

Invoco del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello destaca esta Juzgadora el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así Se Establece..

Marcada “A1 a la a10”, cursantes a los folios 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 3 del expediente, convenciones colectivas de trabajo de la empresa, correspondientes a los años 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1994-1997, 1997-2000, 2001-2004, 2004-2009, 2010-2011 y 2012-2014, este Tribunal reitera el criterio anteriormente expuesto.-. Así Se Establece

Marcada “1”, cursantes al folio 213 del cuaderno de recaudos N° 3, en original, carta de renuncia de fecha 21 de marzo de 2013, suscrita por la trabajadora M.I.. Se observa que la misma no fue desconocida por la parte contra se le opone, no obstante no es un hecho controvertido entre las partes que la ciudadana Mónica renuncio al cargo que venia ejerciendo Así se Establece

Marcada “B”, cursantes al folio 214 del cuaderno de recaudos N° 3, en original Planilla de Movimiento de personal, correspondiente a la trabajadora M.I., de fecha 22/03/2013, donde se evidencia que se desempeño como Gerente de zona desde el 29/07/1985 hasta el 01/04/2013, egresando por renuncia de la empresa. Se observa que la misma no fue desconocida por la parte contra se le opone, no obstante no es un hecho controvertido entre las partes que la ciudadana Mónica renuncio al cargo que venia ejerciendo Así se Establece

Marcada “3 a la 5”, y 24 al 26, cursantes a los folios 215 al 235 del cuaderno de recaudos N° 3, y del 84 al 106, del cuaderno de recaudos N° 4, recibos de pagos históricos, Nomina mensual a nombre de la trabajadora M.I. y del ciudadano M.R., donde se desprende salario fijo mas comisiones, días de descanso y feriados, así como las deducciones correspondientes por concepto de seguro social, régimen prestacional de empleo y fondo de ahorro de vivienda; así como el pago anual de vacaciones y bono vacacional, y utilidades. Se observa que tales documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello que dicha documental carece de firma autógrafa de quien emana, no contiene sello, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio-Así Se Establece.

Marcada “6 a la 7”, cursantes a los folios 02 al 42 del cuaderno de recaudos N° 4, Constancia de solicitud de vacaciones y/o control de vacaciones, suscrita por la ciudadana M.I., así como recibos de pagos, donde se evidencias los periodos a disfrutas por concepto de vacaciones y bono vacacionales correspondientes a los periodos desde 1985 al 2012, así como el pagos del disfrute de vacaciones y bono vacacional con base a 30 días por cada periodo vacacional y el bono vacacional en base a 52 días, correspondiente a los periodos 2008-2009. 2009-2010, 2010-2011, y 2012, Esta sentenciadores les otorga valor probatorio a los fines de evidenciar los periodos disfrutados y pagados.- Así se Establece.-

Marcada “8” y 9, cursantes a los folios 43 al 58 del cuaderno de recaudos N° 4, copia del sistema de Personal Integrado de la empresa, movimiento histórico de una obligación, donde se reflejan los acumulados por conceptos pagados a la trabajadora M.I., tales como salarios, comisiones, domingos y feriados laborados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, y demás bonificaciones desde el año 1997 al 2007. Se observa que tales documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello que dicha documental carece de firma autógrafa de quien emana, no contiene sello, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio-Así Se Establece.

Marcada “10”, cursantes al folio 59 del cuaderno de recaudos N° 4, Planilla de liquidación de prestaciones sociales, a nombre de la trabajadora M.I., donde se desprende los conceptos y cantidades canceladas por la parte demandada por la terminación de la relación laboral tales como : prestación de antigüedad nueva Ley, complemento de prestaciones, sueldo, vacaciones básico fraccionado, bono vacacional fraccionado ; indemnización equivalente al artículo 92 LOTTT, utilidades y liberalidad del patrono, para un total recibido Bs. 486,314,64 por liquidación de prestaciones sociales. Esta sentenciadora le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades recibidas por el actor.- Así Se Establece

Marcada “11 al 16” cursantes a los folios 60 y 65 del cuaderno de recaudos N° 4, comprobante de pago, acompañado de vauchers de deposito en el Banco Provincial, así como solicitud de anticipos del fondo fiduciario a nombre de la ciudadana M.I., por Bs. 271.085,76; Bs. 21.116,71 y Bs. 21.118,71 por concepto de comisiones Gerente de Zona. y pago de Bs. 486,314,64 por liquidación de prestaciones sociales, esta sentenciadora observa que dichas prueba fue respaldada mediante la prueba de informe a la cual se le otorgo pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el actor que cursa a los cuadernos de recaudos del 6 al 9 resultas de la pruebas de informe emanada del Banco Provincial del cual esta sentenciadora verifico su contenido del cual se le otorgo pleno valor probatorio deprendiéndose de ello los pagos realizados por la demandada Así Se Establece

Marcada “17”, cursantes al folio 75 del cuaderno de recaudos N° 4, comunicación octubre de 2012, dirigida a la trabajadora M.I., donde se deja constancia que a partir de esta fecha su salario base mensual será de Bs, 4.605,30. Así Se Establece

Marcada “18”, cursantes a los folios 76 y 77 del cuaderno de recaudos N° 4, relativos a procedimiento de campo, de fecha 28 de octubre de 2011, suscrita por la trabajadora M.I., en relación a las funciones y procedimientos para el cargo de Gerente de Zona. Se observa que la misma no aporta nada al proceso motivo por el cual se desecha del material probatorio Así Se Establece

Marcada “19”, 20, 21, cursantes a los folios 78 y 81 del cuaderno de recaudos N° 4, relativos a constancia de egreso de trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, expedid a en fecha 12 de junio de 2013, que la causa de egreso de la trabajadora M.G. fue por renuncia devengando un salario de Bs. 3.924,05. Estado de cuenta de Ahorrista Fondo de Ahorro Obligatorio, correspondiente a la trabajadora M.I., donde se evidencia que para la fecha de emisión del estado de cuenta; la trabajadora contaba con Bs. 3.168,78. carta de renuncia voluntaria, de fecha 04 de marzo de 2013, del trabajador M.R., lo cual se hizo efectiva a partir del 04/04/2013 Así Se Establece.

Marcada “22 y 23”, cursantes al folio 82 y 83 del cuaderno de recaudos N° 4, planillas de movimiento de personal, N° 000178 y N° 000196, correspondiente al trabajador M.R., de donde se desprende que se desempeño como Gerente Divisional desde el 01/01/2010 y que antes se desempeñaba como Gerente de Seguridad Patrimonial, que ingreso el 03 de septiembre de 2001 y que egreso en fecha 04/03/2013. No aporta nada al proceso no son hechos controvertidos en la presente causa.- Así Se Establece

Marcada “27 y 28”, cursantes a los folios 107 al 127 del cuaderno de recaudos N° 4, Planillas de control de vacaciones, suscrita por el trabajador M.R., correspondientes a los años 2001 al 2012, constancia de solicitud de vacaciones, planilla de liquidación a favor de M.G.R. se reitera el criterio antes expuesto Así Se Establece.-

Marcada “29 al 30”, cursante al folio 128 al 134 del cuaderno de recaudos N° 4, sistema de Personal Integrado de la empresa, original de liquidación de prestaciones sociales, a nombre del trabajador M.R., donde se desprende las cantidades y concepto laborales percibidos por el ciudadano M.R. asimismo se evidencia la cantidad recibida por el actor Bs. 1.123.244,20 por liquidación de prestaciones sociales. Esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto Así Se Establece.-

Marcada “31 y 33”, 35, cursantes a los folios 136 al 148, 155, del cuaderno de recaudos N° 4, relativos a solicitudes de anticipos de prestaciones sociales a nombre del ciudadano M.R.., comunicación de de aumento de salario, de fecha 16 de julio de 2008, suscrita por el trabajador M.R., donde se deja constancia que a partir del 01 de julio de 2008. su salario base mensual será de Bs, 6.605constancia de egreso de trabajador, de fecha 26/05/2013, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la renuncia del trabajador M.R.. Se reitera el criterio antes expuesto Así Se Establece.-

Marcada “34.1 y 34.2”, cursantes a los folios 149 al 154 del cuaderno de recaudos N° 4, relativos a Descripción de cargo de Gerente Divisional y de Supervisor General de Protección, para evidenciar que el trabajador conocía sus funciones y procedimientos para los cargos antes mencionados. Esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de dilucidar la presente causa Así Se Establece.- Prueba de Informes: a la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL, cuyas resultas cursan a lo folios 2 al 144, del cuaderno de recaudos N° 05 del 2 al 149 del cuaderno de recaudos N° 06, del 2 al 148 del cuaderno de recaudos N° 7, del 2 al 132 del cuaderno de recaudos N° 08 y del 02 al 130 del cuaderno de recaudos 09, mediante la cual informan a este tribunal lo siguiente. El numero cuenta corriente de cada una de las accionantes, así como la fecha de apertura de la misma, asimismo remite anexo extracto general de los depósitos por cuenta nomina del cual se demostrar la ultima comisión percibida lo cual es un hecho aceptado por las partes. Así se Establece.-

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, una vez delimitados los términos en que se plantea la presente controversia, previo análisis de los alegatos y defensas esgrimido por las partes y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas al proceso en consideración de esta Sentenciadora a los fines de la resolución del presente asunto, procede a emitir pronunciamiento

Respecto a accionantes se encuentran incluida o excluida del ámbito de aplicación de la Contratación Colectiva celebradas entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO). Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintiuno (21) días del mes de Marzo del año 2012, bajo el Nro. 201, de fecha 21 de marzo de 2012, Caso: B.D.R.C. y 580 del 13 de junio de 2012, Caso: B.R.G.R. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.; y mediante solicitud de revisión por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 13 de febrero de 2013, se estableció:

(…)

Conforme a lo debatido y probado en autos, en primer lugar, debe precisarse que tal como se reseñó la ciudadana B.R.G.R. laboró para la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. desde el 15 de septiembre de 1986, como Consejera de Ventas y posteriormente como Gerente de Zona; hasta el 3 de junio del año 2008, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, –dicha relación de trabajo tuvo una duración de 21 años, 8 meses y 19 días–. Quedo admitido a los autos que la parte actora percibió un salario compuesto por una porción fija mensual y otra variable, así como que la misma disfrutaba de cincuenta (50) días de vacaciones y del pago de la misma cantidad de días -50- por concepto de bono vacacional.

Ahora bien, alegó la parte actora que ella era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que rige para la empresa accionada, lo cual fue negado por la parte demandada.

Observándose de las pruebas cursantes a los autos que la actora se desempeñó como –Consejera de Ventas y Gerente de Zona–, cargos éstos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, tal como se evidencia del Preámbulo contenido en cada una de éstas, que excluye del ámbito de su aplicación, tanto a las Consejeras de Ventas, como a las Gerentes de Zona.

En este sentido, se desprende del Preámbulo de la Convención Colectiva 1997-2000, suscrita por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., lo siguiente:

Entre AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada en este acto por los ingenieros J.P. y R.H.S., Gerente General y Director de Recursos Humanos respectivamente de la empresa, asistido por el doctor F.R., apoderado de la misma, por una parte, y por la otra el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA Y COMERCIO DE COSMETICOS (sic), PERFUMERIAS (sic) y AFINES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SITRAINCO) representado en este acto por los señores P.M., R.M., C.L., M.E.M., E.M. y P.M., en su carácter de Secretario General, Secretario de Organización, Secretario de Trabajo y Reclamos, Secretario de Finanzas, Secretario de Cultura, Secretario de Actas y Correspondencia, y Vocal respectivamente de su Junta Directiva; señores R.C., L.P. y O.C. miembros del COMITE (sic) SINDICAL DE EMPRESA; asistido por el asesor jurídico del sindicato, doctor J.R.P.; y los señores J.P.A. y J.L.S., Presidente y Secretario Ejecutivo respectivamente de la FEDERACION (sic) DE TRABAJADORES DE TIENDAS, COMERCIO, SECTOR SERVICIOS Y SUS SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACOMERCIO) asistidos por M.O.R.; todos venezolanos, mayores de edad y del mismo domicilio, se ha convenido en celebrar, como en efecto se celebra por el presente documento, la convención colectiva de trabajo que surtirá sus efectos entre la compañia (sic) y sus trabajadores, quedando excluídos (sic) de su aplicación las personas que desempeñen los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y así mismo las Gerentes de Zona con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo; cuya convención colectiva está contenida en las siguientes cláusulas: (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Situación que se evidencia en todas las Convenciones Colectivas (1981-1984, 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1997-2000, 2001-2004, 2008-2009) suscritas por la demandada, con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO).

Como se ha precisado, la actora se desempeñó durante la relación laboral como Consejera de Ventas y Gerente de Zona, denominación de cargo expresamente excluido del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, consecuencia de ello, la ciudadana B.R.G.R. no se encuentra amparada por tal convención, pese a que efectivamente, percibía beneficios superiores a los contemplados en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero, entendido ésto, como una liberalidad de la empresa contratante AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., para mejorar los estipulados en el contrato individual. Criterio acogido por esta Sala en sentencia N° 201, de fecha 21 de marzo de 2012, (Caso: B.D.R.C.).

Consecuencia de lo expuesto, no resultan aplicables a la ciudadana B.R.G.R. las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.

Asimismo, se determinó que la demandante percibía beneficios superiores a los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como días de disfrute de vacaciones, bono vacacional, utilidades, con base en 120 días de salario, a partir del año 1995, no obstante esta situación, debe entenderse que la empresa quiso incorporar en el contrato de trabajo de la demandante algunos de los beneficios que otorga la convención colectiva, mejorando los legales, pero ello no implica que, por tanto, deba concluirse que este hecho acarrea la aplicación integral de un convenio colectivo que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la trabajadora accionante en razón de su calificación profesional. Como consecuencia de lo expuesto, se reitera, no resultan aplicables a la ciudadana B.R.G.R. las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.

De la sentencia parcialmente transcripta a la cual esta sentenciadora procede aplicar al caso bajo estudio, se observa que es un hecho admitidos por las partes que los accionantes se desempeñaban como “Gerentes de Zona”, y Gerente Divisional, en razón de ese cargo la misma esta expresamente excluidas de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, como lo establece su Cláusula Primera, la cual no admite duda interpretativa alguna, de allí que, al otorgar la empresa demandada solo algunos beneficios de los establecidos en dicho Contrato a los empleados de Dirección y confianza, es decir, tomar las disposiciones parcialmente en lo que más favorezca al trabajador, no está violentando lo que la doctrina ha señalado como la “Teoría de la inescindibilidad o conglobamiento”, en el sentido de no utilizar una sola fuente en su totalidad, sino que es la voluntad del empleador otorgar en el pago de algunos beneficios al trabajador, una cantidad superior a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no resulta aplicable a las accionantes lo peticionado sobre la base de dicha convención, como consecuencia de ello, se declara Improcedente los Incrementos de salarios no pagados por convención colectiva de trabajo, Bonos Post Vacacionales no pagados Bono Único especial por la firma de convención colectiva; 2010-2011.-Así se Decide.-

En otro orden de ideas, observa esta sentenciadora que la parte actora señala que la demandada en la liquidación de prestaciones sociales le pago a sus representados, un concepto que denomino LIBERALIDAD, el cual a su entender es una bonificación esta conteste que los trabajadores percibían una remuneración variable de acuerdo a los artículo 133 y 104 de la LOT., y LOTTT, por lo tanto el patrono a pagar dicho concepto equivale para M.G. (4,11%) y para M.R. el (41,23%) por lo que dicho concepto debe ser incluido en el calculo de todos los conceptos laborales vales decir prestaciones Sociales, Intereses Sobre prestaciones Sociales Descanso y feriados, vacaciones Bono Vacacional, y utilidades.

Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que la LIBERALIDAD, pagada a los demandantes haya tenido por objeto ocultar comisiones y así evitar el pago de conceptos de descanso y feriados, o su inclusión en el salario, puesto que se evidencia de las pruebas aportadas, que dicho concepto fue libremente estipulado por la empresa, y que no tiene ninguna relación con los demás conceptos derivados de la ley.

A tal efecto esta sentenciadora trae a colación lo establecido por el Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial en sentencia de fecha doce (12) de Junio de 2014 mediante la cual señalo:

Ahora bien, por cuanto la parte demandada manifestó que la empresa acostumbraba a pagar a sus trabajadores bien sea por renuncia o por despido una indemnización denominada como liberalidad. En tal sentido, se declara procedente la apelación de la parte actora en cuanto a este concepto y se ordena incluir este concepto para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se establece.-

De lo establecido anteriormente, la cual esta sentenciadora comparte al caso bajo estudio se observa de las pruebas aportadas específicamente de las Planillas de Liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, cursante a los folios 59 y 135 del cuaderno de recaudos N°4, donde se evidencia que la parte demandada cancelo a los accionantes un concepto denominado LIBERALIDAD, en consecuencia se ordena incluir este concepto denominado Liberalidad para el calculo de las prestaciones sociales Así se Decide.-

Por otra parte se observa que los accionantes solicitan el pago de la incidencia de la porción variable del salario en los días descansos y días feriados, por cuanto a su decir no le fue pagado desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre de año 2006, así como dicha incidencia en los distintos conceptos que originó la relación de trabajo, e igualmente señala que a partir de enero 2007, les fueron pagado pero de forma deficitaria, no tomo en cuenta todas las comisiones y bonificaciones percibidas y los descansos y feriados de igual forma para el calculo de las utilidades 2012 y 2013, no fueron incluidos para el calculo de las utilidades el bono vacacional conforme lo establece el artículo 192 de la LOTTT. Por su parte la demandada rechaza esta pretensión aduciendo que aún cuando, las accionantes devengaban un salario compuesto por una parte fija y una variable, no eran trabajadoras a destajo y, por tanto, no tienen por qué generarse el pago separado de los días de descanso y feriados, puesto que las comisiones que percibía no remuneraban únicamente su labor, sino el trabajo de todo un equipo, además su representada cancelo dicho concepto a partir del año 2007.

Dicho lo anterior procede quien decide determinar si efectivamente la empresa accionada le adeuda la incidencia de la porción variable del salario en los días domingos y feriados, pues nunca le canceló este concepto, no obstante este Tribunal considera traer a colación sentencias proferidas por Sala de Casación Social del Tribunal Supremos de Justicia entre estas sentencia de fecha (29) días de julio (2013) caso JOSIRYS M.R.R., contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. estableció:

(…)

Ahora bien, sobre el pago de los días de descanso y feriados, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sobre la base de una interpretación del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Asimismo, fundada en el artículo 216 eiusdem, asienta que el descanso semanal y feriado se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se establece así una clara distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Todo lo cual ha conducido a esta Sala, como garantista del derecho de igualdad de los trabajadores, a concluir que los trabajadores que perciben salario variable, en aquellos días en que no realizan labor alguna, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada sobre la base del promedio percibido de forma variable durante la semana respectiva, ello, en razón de que todo lo que recibe el trabajador fijo y/o variable como consecuencia de la prestación del servicio es salario, y por tanto debe dársele ese tratamiento, a los fines de calcular los días de descanso y feriados, equiparándolos así al tratamiento jurídico que se les da a los trabajadores que reciben salario mensual fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Vid. Sentencias proferidas por esta Sala bajo los Nros. 1.262 del 10 de noviembre de 2010, 201 del 21 de marzo de 2012 y 580 del 13 de junio de 2012).

Asimismo, ha señalado esta Sala que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

Todo lo antes expuesto, conlleva a esta Sala a señalar que de las normas antes referidas se colige, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, que normalmente la jornada ordinaria de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (El subrayado es de la Sala).

Así las cosas, en la causa sub examine, quedó admitido que la parte actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días señalados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Pues bien, la parte actora peticionó el día sábado como día de descanso, el cual, tal como se señaló supra, legalmente no se corresponde ni con un día de descanso, ni como día feriado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, conteste con todo lo antes expuesto, a la parte actora le corresponde sólo el domingo como descanso y los demás feriados que taxativamente señala el artículo referido. Así se decide. (subrayado y negrilla nuestra)

Asimismo en sentencia N°580, de fecha 13 de junio de 2013, contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. y por solicitud de revisión ante la Sala Constitucional de 26 días del mes de febrero (2013) estableció:

(…)

En el presente caso, ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable en este caso ratione temporis–. Cabe advertir que el pago del día sábado y los feriados convencionales no le corresponde a la demandante, puesto que, como ya se estableció precedentemente, por el cargo ostentado –Gerente de Zona- se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la convención colectiva suscrita por la accionada. Así se establece.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso obligatorio y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que, esa diferencia debe calcularse conteste a lo dispuesto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1990 y de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable ratione temporis–, a partir de julio de 1997.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable mensual de la trabajadora, desde el 15 de septiembre de 1986 y hasta el 31 de diciembre del año 2006 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales de autos), el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes que corresponda, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Este criterio para el cálculo de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, ha sido establecido por esta Sala, entre otras, en sentencia Nº 633 de fecha 13 de mayo del año 2008, y también en la Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año 2010:

Asimismo y a los efectos de precisar cuáles son los días feriados que le corresponden durante el periodo antes mencionado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con la Ley de Fiestas Nacionales, se extrae que estarían comprendidos el 1° de enero, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio y 12 de octubre de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006. Así como los jueves y viernes santos de los referidos años 2003: 17 y 18 de abril; Año 2004: 8 y 9 de abril; Año 2005: 24 y 25 de marzo; Año 2006: 13 y 14 de abril.

Le advierte esta Sala al experto que si coincide en una misma fecha un día feriado con el día de descanso semanal obligatorio, el empleador sólo pagará la remuneración correspondiente a un día de trabajo, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.592 de fecha 25 de enero de 1999 y 91 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.426 del 28 de abril de 2006.”

Ahora bien, observa esta sentenciadora que los accionantes peticionó el día sábado como día de descanso, el cual, tal como se señaló la sala de casación social en sentencia antes descripta, legalmente no se corresponde ni con un día de descanso, ni como día feriado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo lo estableció la Sala Constitucional del cual advierte que el pago del día sábado y los feriados convencionales no le corresponde a la demandante, puesto que, como ya se estableció precedentemente, por el cargo ostentado –Gerente de Zona- se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la convención colectiva suscrita por la accionada. Así las cosas y conteste con todo lo antes expuesto, a la parte actora le corresponde sólo el domingo como descanso y los demás feriados que taxativamente señala el artículo referido. Así se decide.

Establecido lo anterior observa esta sentenciadora que las accionantes reclaman los siguientes conceptos: Diferencia de Prestación de Antigüedad por cuanto la demandada no tomo en cuenta a los efectos del cálculos las días descanso y feriados, siendo que los días descanso y feriados no fueron cancelados hasta diciembre 2006; días adicionales; e Intereses sobre prestación de Antigüedad; Diferencia de utilidades y su correspondiente fracciones; diferencia de vacaciones y bono vacacional, y sus fracciones; diferencia por indemnización por terminación de la relación laboral por causa ajenas al trabajador i) Indemnización de Paro Forzoso; Días de descansos y feriados no cancelados 85 al 2006 y del 2007 al 2013.

Asimismo se observa que la demandante M.G., reclama diferencia de indemnización de Antigüedad esto es desde mayo 1985 hasta junio de 1997; derivada de la no inclusión de la incidencia de los domingos y feriados sobre el salario variable. De las sentencias parcialmente transcripta al cual esta sentenciadora acoge al caso bajo estudio, observa esta sentenciadora de los recibos de pagos, donde se evidencia la cancelación de la parte fija del salario así como de las comisiones, mas sin embargo en ningún de ello no se pudo constatar el pago de las incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, en consecuencia se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, desde la fecha de ingreso de cada una de las accionantes hasta el 31 de diciembre de 2006, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo. Así se Decide

Este criterio para el cálculo de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, ha sido establecido por esta Sala, entre otras, en sentencia Nº 633 de fecha 13 de mayo del año 2008, y también en la Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año 2010 que:

a los efectos de precisar cuáles son los días feriados que le corresponden durante el periodo antes mencionado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con la Ley de Fiestas Nacionales, se extrae que estarían comprendidos el 1° de enero, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio y 12 de octubre de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006. Así como los jueves y viernes santos de los referidos años 2003: 17 y 18 de abril; Año 2004: 8 y 9 de abril; Año 2005: 24 y 25 de marzo; Año 2006: 13 y 14 de abril. Le advierte esta Sala al experto que si coincide en una misma fecha un día feriado con el día de descanso semanal obligatorio, el empleador sólo pagará la remuneración correspondiente a un día de trabajo, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.592 de fecha 25 de enero de 1999 y 91 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.426 del 28 de abril de 2006.”

De las sentencias parcialmente transcripta al cual esta sentenciadora acoge al caso bajo estudio, observa esta sentenciadora de los recibos de pagos, donde se evidencia la cancelación de la parte fija del salario así como de las comisiones, mas sin embargo en ningún de ello no se pudo constatar el pago de las incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, en consecuencia se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, desde la fecha de ingreso de cada una de las accionantes hasta el 31 de diciembre de 2006, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo. Así se Decide.

En otro orden de ideas se observa que las accionantes reclaman los siguientes conceptos: Diferencia de Prestación de Antigüedad por cuanto la demandada no tomo en cuenta a los efectos del cálculos las días descanso y feriados, siendo que los días descanso y feriados no fueron cancelados hasta diciembre 2006; días adicionales; e Intereses sobre prestación de Antigüedad; Diferencia de utilidades y su correspondiente fracciones; diferencia de vacaciones y bono vacacional, y sus fracciones; diferencia por indemnización por terminación de la relación laboral por causa ajenas al trabajador i) Indemnización de Paro Forzoso; asimismo se observa que la demandante M.G.I., reclama diferencia de indemnización de Antigüedad esto es desde mayo 1985 hasta junio de 1997; derivada de la no inclusión de la incidencia de los domingos y feriados sobre el salario variable.

Diferencia de Prestación de antigüedad

Se ordena el cálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de la accionantes en el caso de la ciudadana M.G.I. , tomando en consideración que a partir del 20 de mayo de 1985 hasta el 18/06/1997, es decir, el día anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo, deberá efectuarse dicho cálculo en base a las disposiciones del denominado “Corte de Cuenta”, tal como lo prevé el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; y a partir del 19/06/1997 se tomará en cuenta los (5) días de salario integral estos: salario mixto [porción fija + porción variable (comisiones) (incluyendo lo devengado por los domingos y feriados en el respectivo mes)] así como el monto por concepto de liberalidad,+ alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado, así como el hecho de que dicho recalculo deberá aplicarse también para los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá hacerse dicho recalculo con motivo, únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo; y antes del 19 de junio de 1996, dicha cálculo deberá realizarse en base al salario normal (por ser el régimen anterior) también únicamente por la no inclusión de la parte variable en la base de cálculo a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 666 del referido texto legal,.dichos cálculos se hasta 31 diciembre de 2006, dado que a partir del año 2007 no procede el pago de esta diferencia, por cuanto desde enero del año 2007 se comenzó a incluir esa incidencia en el salario de cálculo de la prestación por antigüedad- Así se Decide.-

En cuanto a la diferencia por concepto de prestación de antigüedad reclamada por las accionantes, Corresponde una diferencia respecto a la prestación por antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en virtud de que ésta le fue pagada a las trabajadoras pero sin la inclusión en el salario de cálculo de la incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados. Esta diferencia deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tener en cuenta que las accionantes le correspondían 5 días de salario integral por mes, conforme a la norma vigente para el momento junio de 1997, más dos días adicionales por cada año o fracción superior a 6 meses. A partir del 31 de diciembre del año 2006 no procede el pago de esta diferencia, por cuanto desde enero del año 2007 se comenzó a incluir esa incidencia en el salario de cálculo de la prestación por antigüedad. Así se Decide.-

Para realizar el cálculo de lo adeudado por este concepto el perito deberá tomar en consideración la porción variable del salario del mes y año respectivo, la cual deberá dividir entre el número de días hábiles del mes en cuestión, para luego, multiplicarlo por la cantidad de días domingos y feriados del mes y el resultado de esta operación multiplicarlo por los 5 días de antigüedad del mes; mientras que, para el cálculo de los días de antigüedad adicional, deberá calcular el promedio anual de la incidencia de la porción variable del salario del año respectivo, para multiplicar el resultado por la cantidad de días que por este concepto correspondan en cada año, dicho concepto deberá tomarse en cuenta con base al salario integral compuesto por salario mixto esto es [porción fija + porción variable (comisiones) incluyendo lo devengado por los sábados, domingos y feriados en el respectivo mes) alícuota bono vacacional + alícuota utilidades debe ordenarse su cálculo y determinación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se Decide

Respecto a las incidencias por concepto de horas extras reclamadas por el ciudadano M.G.R., y su incidencia en la base salarial para el cálculo de las diferencias de las prestaciones sociales reclamadas. Al respecto observa esta Juzgadora de la revisión efectuada del cúmulo de pruebas que cusan en autos específicamente de los recibos de pagos cursante a los folios 63 al 80 del cuadernos N° 2, donde se demuestra que efectivamente hubo periodos en los cuales el trabajador laboro horas extraordinarias y que le fueron canceladas, motivo por el cual se ordena la inclusión de la incidencia de las horas extraordinarias, para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados en los periodos en los cuales el trabajador haya realizado horas extras. Así se establece.-

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable mensual de la trabajadora, desde el 15 de septiembre de 1986 y hasta el 31 de diciembre del año 2006 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales de autos), el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes que corresponda, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Intereses sobre prestación de Antigüedad

Se ordena el pago de la diferencia adeudada por concepto de intereses sobre la prestación por antigüedad, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.

Vacaciones y bono Vacacional:

Respecto a la diferencia de Vacaciones y Bono vacacional reclamada por las accionantes por cuanto la demandada no incluyó en la base de cálculo de estos conceptos la porción variable del salario, ni la incidencia de ésta en los días de descanso y feriados. Al respecto por concepto de vacaciones vencidas se observa que según la forma como la demandada dio contestó la demanda ya que su representada pago correctamente dichos conceptos. Quedando así admitido a los autos que la parte demandada extendió la aplicación de algunos beneficios de los consagrados en la convención colectiva suscrita por ella a la relación que tenía con la demandante, entre ellos, el de las vacaciones y bono vacacional. Así, en la cláusula correspondiente de las convenciones colectivas que tuvieron vigencia durante la relación laboral y el fraccionado correspondiente al último año de servicios, puesto que se evidencia de los recibos de pagos cursantes en el expediente que el patrono le cancelaba 50 días anuales por este concepto, sin embargo, se observa que los canceló con base en las porciones fija y variable del salario, pero sin incluir la incidencia de esta última en los días de descanso y feriados. Para establecer la suma adeudada por este concepto, se ordena experticia complementaria del fallo, y el perito tomará como base de cálculo el promedio de los días de descanso y feriados correspondientes al último año de servicios para lo cual deberá dividir lo devengado por comisiones durante cada mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes, sumar el resultado correspondiente a cada uno de los meses y dividirlo entre 12, ese resultado deberá ser multiplicado por 50 días para cada período. A partir del 31 de diciembre del año 2006 no procede el pago de esta diferencia, por cuanto desde enero del año 2007 se comenzó a incluir esa incidencia en el salario de cálculo de la prestación por antigüedad como se evidencia de los recibos de pagos así como de la planilla de liquidación Así se Decide-

Diferencia por concepto de Utilidades

En cuanto al pago de la incidencia de los días de descanso y feriados en el pago de utilidades convencionales, resulta procedente, desde el comienzo de la relación laboral de cada una de las accionantes pero solo hasta 31 de diciembre del año 2006, porque a partir de enero del año 2007 la demandada incluyó esta incidencia salarial en el cálculo del referido concepto, tomando en consideración que entre 1983 y 1994 la accionada cancelaba 90 días anuales por este concepto y a partir de 1995, lo aumentó a 120 días.

El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar como base de cálculo el promedio de los días de descanso y feriados correspondientes a cada uno de esos años, debiendo dividir lo devengado por comisiones durante cada mes del año respectivo entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes, sumar el resultado correspondiente a cada uno de los meses y dividirlo entre 12, ese resultado deberá ser multiplicado por el número de días que corresponda en el año respectivo por concepto de utilidades y la correspondiente fracción. Así se Decide.

Indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso,

Procede una diferencia respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, puesto que la demandada admite en la contestación que pagaron dicho concepto con base en el salario integral devengado durante el último mes de trabajo, lo que resulta equivocado, puesto que al tratarse de unos trabajadores con salario variable, lo ajustado a derecho era hacerlo con base al salario promedio de los últimos 6 meses. Lo adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, sumando el salario integral de cada uno de los meses que conformaron ese último año, el cual debe incluir las porciones fijas y variables, la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, así como las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 50 días –lo evidenciado de las pruebas que percibía la actora por este concepto anualmente- más la alícuota de utilidades a razón de 120 días, y el resultado de esa suma deberá ser dividido entre 12 meses para obtener el promedio y, ese resultado deberá dividirse entre 30 para obtener el salario integral promedio diario del último año laborado, la suma total por dicho concepto que resultara de la experticia deberá restársele la cantidad que ya fue pagada a cada una de las accionantes por este concepto, Así se Decide.-

En cuanto a la indemnización por concepto de paro forzoso,

Esta sentenciadora observa de la Constancia de egreso de Trabajador, de la Dirección General de Afiliación y prestaciones en Dinero, a nombre de las accionantes donde se evidencia que el retiro fue por RENUNCIA, por lo que mal pudiese esta sentenciadora otorgar dicho concepto por cuanto de la constancia se desprende las circunstancia y modo de su retiro, en consecuencia de declara improcedente dicho concepto.- Así se Decide.-

En cuanto a los días de descanso y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y para los días de asueto, aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. El experto tomará en consideración los descanso y feriados transcurridos en el decurso del contrato de trabajo de lo trabajadores (a excepción los domingos y feriados de Ley hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2006; los domingos y feriados del mes de diciembre de 2007; y el domingo primero (1°) de junio de 2008. Así se Establece.-

Deducción de los anticipos de prestaciones sociales e intereses vacaciones bono vacacional y utilidades causadas hasta diciembre de 2006., recibidos por las accionantes: Asimismo esta Juzgadora establece, que del monto obtenido en cuanto a la prestación de antigüedad, y de los otros conceptos antes mencionados, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por las accionantes, para lo cual deberá servirse de los recibos de pago de adelantos a cuenta sobre la prestación de antigüedad y de la liquidación de Prestaciones Sociales cursantes a los autos, con el objeto de obtener la suma real adeudada por la demandada por este concepto. Así Se Establece…”

Intereses Moratorios:

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos

Indexación o corrección monetaria: “…En lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por las accionantes en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (…) en la cual se estableció: En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en la ley orgánica de trabajadores y trabajadoras al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el a partir del 06 de junio de 2013, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide

-VII-

DISPOSITIVO

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoado por los ciudadanos M.G.I.C. Y M.G.R.G., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos E-81.637.979 y V-6.509.840, respectivamente. por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA CA sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A. En consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que son especificados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos ordenados, así como los intereses moratorios e indexación judicial. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Cuarto (14°) De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo Del Circuito Judicial Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, en ésta ciudad a los Diecinueve (19) del mes de mayo de dos mil quince (2015) Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.-

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. C.M.

EL SECRETARIO

En la misma fecha a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2015, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión.-

Abg. C.M.

EL SECRETARIO

MMR//mmr.

Expediente N° AP21-L2014-003132

2) piezas principales

(10)CuadernosdeRecaudos