Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Antonio), de 16 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San A.d.T.

San A.d.T., 16 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2008-001836

ASUNTO : SP11-P-2008-001836

RESOLUCION

DE LAS PARTES

JUEZ: ABG. J.Q.R.

FISCAL: ABG. H.A.F.R.

SECRETARIO: ABG. DOUGLENIS Y. L.M.

IMPUTADO (S): MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO Y A.V.T.

DEFENSOR (A): ABG. H.S.

DELITO: CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.

Celebrada como fue la Audiencia de Calificación de Flagrancia el día 23 de mayo de 2008, en virtud de la solicitud presentada por el abogado H.A.F.A., Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Ocaña, República de Colombia, nacido en fecha 13 de agosto de 1.952, de 55 años de edad, soltero hijo de P.M. (f) y de E.M.C.d.M. (f), titular de la cédula de identidad Nº E- 84.285.215,de profesión u oficio comerciante, residenciado en el Palmar, sector Mata de Guadua, vía principal, casa S/N, manzana 5, Vía Capacho, estado Táchira, teléfono No 0414-7338249, y A.V.T., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Granada, Departamento del Meta, República de Colombia, nacido en fecha 05 de abril de 1.982, de 26 años de edad, soltero hijo de A.V. (v) y de M.T. (f), titular de la cédula de ciudadanía Nº 80.013.527,de profesión u oficio obrero, residenciado en Ureña, Barrio El Cují, Calle 5, Casa S/N, cerca de la Panadería El Mocho, Municipio P.M.U. del estado Táchira, teléfono No 0416-6035890, a quienes el Ministerio Público los presume responsables en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; procede este Tribunal a dictar su resolución con fundamento en el criterio sentado por la Sala Constitucional en fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ochando, reiterado en decisión de fecha 05 de mayo de 2004, en el que se estableció: en lo siguiente:

Omissis…

La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construye la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culminan con su publicación. Por ello, si la publicación del fallo in extenso no ha ocurrido, en virtud de la decisión adoptada por el juez, consistente en hacerlo dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de aquélla, ello no significa, en modo alguno, que la decisión nuclear de la sentencia pueda ser afectada por la falta de oportuna publicación del texto extendido. De allí, la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En estos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta del debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso

…. Omissis

El anterior criterio, si bien esta referido al caso de publicación de sentencia, es perfectamente aplicable al caso de autos toda vez que en el mismo se dictaron pronunciamientos al termino de la audiencia oral, sin que se evidencia el auto motivado respectivo, por tanto en aplicación de la citada jurisprudencia, se dicta auto fundado en el presente asunto, en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

Consta en las actuaciones Acta de Investigación Penal N° 127 de fecha 21 de Mayo de 2008, suscrita por funcionarios del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional, en la que dejan constancia que siendo las 10.30 horas de la mañana cuando se encontraban de patrullaje dando cumplimiento a la orden de Operaciones Frontera Libre de Contrabando y Extorsión por el barrio El Cují de la población de Ureña, observaron un vehículo tipo volteo, modelo cargo, marca Ford, año 2006, placas 18C-EAH, color blanco, serial de carrocería N° 9BFYCEGY76BB75032, serial de Motor 0000036000552, al cual le estaban extrayendo combustible de los tanques de almacenamiento, utilizando una manguera de plástico de color negro, al percatarse de la presencia de la comisión policial, el ciudadano que se encontraba efectuando dicha operación ingresó a una casa sin número frente a la cual se encontraba estacionado el referido vehículo, razón por la cual los funcionarios actuantes, amparados en lo establecido en el artículo 210, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresan a la referida vivienda y aprehenden al ciudadano, quedando identificado como A.V.T., encontrando dentro de la residencia dos recipientes metálicos (tambores) de color blanco, aproximadamente de 220 litros cada uno de ellos, llenos de presunto combustible denominado gas oil y tres recipientes plásticos (pimpinas) de aproximadamente 20 litros vacíos, mas un recipiente plástico (pimpina) de aproximadamente 20 litros, el cual al momento de la inspección contenía aproximadamente quince litros de combustible gas oil y era el utilizado para el trasegado del combustible de los tanques del vehículo hasta los tambores, resultando un total de cuatrocientos cincuenta y cinco litros de presunto combustible denominado gas oil. Continuando con la actuación fue interrogado el ciudadano A.V. sobre el propietario del vehículo no manifestando nada al respecto.

Posteriormente observaron a un ciudadano en la acera del frente a quien le interrogaron si era el propietario del vehículo, manifestando que no, por lo que procedieron a practicarle una inspección personal, encontrándole dentro del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un juego de llaves con el logotipo FORD, perteneciente al vehículo involucrado en el hecho, manifestando que efectivamente era el propietario del vehículo, por lo que procedieron a identificarlo como MONTAÑO CARVEJALINO PEDRO, por lo que procedieron a la detención preventiva de ambos ciudadanos , siendo puesto a ordenes de la Fiscalía del Ministerio Público.

DE LAS DILIGENCIAS:

1. - Riela al folio 3, Acta Policial N° 127 de fecha 21 de mayo de 2008, suscrita por funcionarios de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional, en la que dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos A.V.T. y MONTAÑO CARVALAJINO PEDRO.

2. - Riela al folio 6, C.d.R. del vehículo tipo volteo, modelo cargo, marca Ford, año 2006, placas 18C-EAH, color blanco, serial de carrocería N° 9BFYCEGY76BB75032, serial de Motor 0000036000552, de los dos recipientes metálicos de aproximadamente 220 litros, llenos de presunto combustible denominado gas oil y tres recipientes plásticos (pimpinas) de aproximadamente 20 litros vacíos, mas un recipiente plástico (pimpina) de aproximadamente 20 litros, el cual al momento de la inspección contenía aproximadamente quince litros de combustible gas oil.

3. - Riela a los folios 17 al 20. Experticia Química N° 1885, practicada a la sustancia incautada por parte de funcionarios del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, en la que se determino que la misma corresponde a sustancia organoléptica a hidrocarburo de cadena corta (GAS OIL).

4. - Corre inserto al folio 27, Dictamen Pericial practicado a la sustancia incautada por parte de funcionarios del SENIAT, donde se determinó que la cantidad total de la misma era de 455 litros, con un valor en aduanas de 435,89.

5. - Cursa al folio 32, Acta de Revisión Técnica al tanque de almacenamiento de Combustible practicado al vehículo retenido, en la que se determinó que el mismo presentaba sus tanques originales.

DE LA AUDIENCIA

Por tales hechos, este Tribunal, fijó Audiencia, en la que la Representante del Ministerio Público, hizo una exposición sucinta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa la solicitud de calificación de flagrancia de los imputados MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por consiguiente solicita se califique la aprehensión como flagrante conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene la prosecución de la presente causa por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el imputado MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO, impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó querer declarar y expuso: “Yo llegue a esa urbanización a recoger un pedido de viaje de arena, le di vuelta al camión, pare el camión al frente de esa casa, yo no distinguía a ese muchacho, le deje el suiwche al camión puesto, camine como dos cuadras cuando sentí que lo prendieron y me regrese, pregunte que pasaba, me preguntaron que de quien era el camión y dije que mío, me pusieron las esposas y me llevaron para el Comando, no se mas nada, mi camión estaba sin gas oil, yo no puede ni hablar con el señor, de una vez me pusieron las esposas, me sacaron el otro suiwche del bolsillo, a el lo montaron en una moto y a mi en otra con las manos esposadas, le dije al Capitán o al Teniente que yo manejaba el camión porque era una gandola y me dijo la Guardia Nacional le maneja toda su familia a usted y me dijo yo lo voy a mandar preso y me estuvo todo el medio día con las esposas y las manos a las espaldas y me duelen las muñecas, el trabajo mío es cargar arena y todo lo que me busquen, es todo”. A preguntas del Fiscal del Ministerio Público, contesto: “No se como se llama el señor, me dijo que necesitaba un caminado de arenas, y apenas iba llegando al camión sentí que me prendieron el camión y me regresé y de una vez me esposaron, no hubo chance de nada... yo le di la vuelta al camión y se me hizo fácil y como estaban arreglando la calle, caminé aproximadamente como media cuadra, hay unas chambas ahí y me dio miedo que se me enterrara el camión porque es pasado, le di el cambio y me estacione, es todo”.

A su vez, el imputado A.V.T., impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó querer declarar y expuso: “Eso de que estaban sacando gas oil es mentira, yo estaba dentro de la vivienda cuando yo sentí que llego un camión pero no le pare bolas, entonces no le pare, cuando sentí fue que llego la guardia y me llegaron fue adentro, me arrodillaron, me pusieron las esposas y yo preguntaba que pasaba y ellos me decían que había un gas oil, si había un gas oil pero es que estaban arreglando la calle todavía, el señor que manejaban las máquinas me pido el favor que guardara los envases y como era para la comunidad accedí, la máquina estaba dañada, usan unas pimpinas pequeñas y unas mangueras y de la canicas esas sacaban para las máquina, era por la comunidad que estaban arreglando la carretera, la manguera esa es la que yo uso para la lavadora para sacar el agua de la ropa, a nosotros no siquiera nos dejaron hablar, un guardia me sacó y me subió a la moto, habían bastantes testigos, el carro estaba estacionado, el dueño del carro ni estaba ahí y el Capitán preguntaba quien era el dueño y yo no sabía, al ratico fue que llegó, el camión llegaba a descargar arena, aparecen unas fotos de la manguera y esa no es la de sacar combustible y esas son unas mangueras blancas, de una vez me llevaron para la Guardia y no me dejaron esta presente, eso revolcaron todo me dice la señora, que ellos entraron fue por una ventana, no me pidieron permiso, me sacaron a mi por la ventana, esposado y todo, al señor se lo llevaron después, lo trataron súper mal, casi lloraba, eso es injusto todo lo que dicen, es todo”. A preguntas del Fiscal del Ministerio Público, contesto: “Esa manguera es la que uso para el agua, se que esa no es la manguera de sacar gasolina porque en los pimpineros de Cúcuta se ven las mangueras y uno las ve allí enrolladitas... Se que el señor Carvajalino no estaba afuera porque me sacaron y el Capitán me preguntaba quien era el dueño y yo no sabía, a mí me montaron a un cojín y de una vez fue que llego el señor preguntando que pasa y el Capitán no le dejó decir nada y se lo llevo al Comando y después pedía la cámara... Ese combustible estaba desde el domingo, los trajo una camioneta 350 y se los traía a la máquina que estaba arreglando la carretera, desde el d.e. ahí, me pusieron 450 litros y una canica no llega a todo eso, yo había visto que esa gente había sacado varias veces para la máquina, no estaba llena... si ese señor ni nada... yo no he sido amenazado por nadie, es todo”.

El Defensor Privado, abogado H.S., alegó: “En nombre de mis representados rechazo la imputación realizada por el Ministerio Público, por cuanto en primer lugar el ciudadano A.V. es una persona que reside en el sector El Cují, un Barrio de la población de Ureña, alejado de la línea fronteriza, tiene seis años de vivir allí, con su cónyuge y su hijo, consignando constancia de ello , que goza del aprecio de la comunidad y por ser una persona colaboradora facilitó su vivienda para almacenar combustible de la maquina que esta reparando la calle del sector, solo se encontraba en su casa dos recipientes, hay otros objetos que no refieren los funcionarios que era para almacenar agua y otras pimpinas que eran para llevar el combustible del tonel para la maquina, este hecho desvirtúa que haya un tipo de contrabando, no se pretendía sacar del País, el señor Asdrúbal estaba en su casa cuando los funcionarios de la Guardia en abuso del derecho realizan un procedimiento ilegal, por cuanto se vician de nulidad las actas policiales que el órgano actuante levantó, me refiero al Acta Policial por cuanto fueron tomadas en violación del los procedimientos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que entraron sin una orden de allanamiento, una prueba recabada nula por lo que debe ser rechazada por ser nula, no se niega la existencia de estos toneles en el sitio pero se señaló que los mismos tenían otro destino , sin embargo considera que si cometió algún delito mi defendido sería involuntariamente solo por cumplir como buen ciudadano, el cual sería el almacenamiento de sustancias peligrosas, no existen otros elementos, esta lejos de la aduana, lejos de la línea fronteriza y con un fin justificado, y pido que en el supuesto negado que considere que existe un indicio de responsabilidad penal, sea por el Delito de Almacenamiento de Sustancia Peligrosas, establecido en el artículo 83 de la Ley que rige la materia, con respecto a mí defendido p.M., considero que fue detenido por abuso de poder, que sin preguntar lo esposaron y lo montaron en una motocicleta, toman en posesión su vehículo y después tratan de justificar su acción con una falsedad, que al vehículo se le estaba extrayendo el combustible y posteriormente realizan un montaje fotográfico, el cual rechazo y declaro nulo, es irracional que se tenga una fotografía donde se pretenda establecer que se le esté extrayendo combustible y la manguera se encuentra completamente de forma horizontal , es completamente absurdo que le estén tomando fotos a los guardias bajando un tonel, cuando los mismos funcionarios señalan que los mismos estaban en casa del señor Asdrúbal, ahora bien si las dos personas fueron detenidas en el mismo momento, lo lógico es que las fotografías se tomen al lado de los objetos , pero se los llevaron a ellos antes de tomarle la foto, no existen testigos pese a que fue en un lugar público como lo fue en la calle, para practicar la prueba no necesitan de una orden de allanamiento porque el vehículo estaba en la calle, siendo necesario la presencia de los testigos ya que solo las actas policiales no hacen plena prueba, en consecuencia no hay delito que pueda haber cometido P.M., el lo que acaba de manifestar, tiene un camión que usa para transportar materiales para la construcción, lo levaba para un sitio a los fines de llevar materiales parea construcción y por ello se encontraba allí, en consecuencia no puede haber flagrancia, el señor P.M. reside en el País de forma legal con cédula de residente, es una persona de edad, seria y trabajadora, es una persona que tiene estabilidad económica, tiene un medio de trabajo y por lo tanto no necesita violar los preceptos jurídicos, por lo tanto esta descartado cualquier peligro de fuga o de obstaculización, reconocemos la situación que vive la frontera por el problema del combustible y aplaudimos la labor del estado para frenarlo, pero no podemos permitir que el jefe de la comisión abuse de su autoridad y amenace a mi defendido diciéndole que lo iba a detener, no pudiéndose permitir exceso de las funciones, a locuaz solicito se investigue tal situación, toda vez que no podemos permitir que una persona enviada para combatir el contrabando pretenda crear delitos donde no los hay, en todo caso con respecto al señor P.M. pido al tribunal se le otorgue su libertad plena por cuanto no existe indicios de que haya cometido un delito, igualmente con el señor Asdrúbal no hay flagrancia, por cuanto estaba colaborando con la comunidad al almacenar esa sustancia en su residencia, consigno unas firmas de la comunidad a su favor, constancia de residencia y en consecuencia antes de decretarse su privación, se le decrete una medida cautelar, basado además en la limitación establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de almacenamiento de sustancias peligrosas no supera los tres años y por lo tanto debe ser juzgado en libertad, en el supuesto negado que se considere que se deba continuar con la investigación solicito se rechace la medida de privación en razón de la edad de P.M. y se le otorgue una medida cautelar pese a que considero que no ha cometido delito, me adhiero a la solicitud de procedimiento ordinario, finalmente resalto que en los oficios donde comunican los resultados de las experticias de los tanques es tan contradictora que la experticia dice que los tanques son originales y los citan por la modificaciones realizadas al tanque y que vician de nulidad las actas de investigación , finalmente solicito copia simple de las actuaciones que conforman la presente causa, es todo”.

PUNTO PREVIO:

Vista la solicitud de Nulidad de las Actas Procesales solicitadas por el abogado H.S. al señalar que los efectivos actuantes entraron a la vivienda sin orden de allanamiento ingresando por una ventana, este Tribunal considera que si bien los efectivos no tenían una orden de allanamiento, su actuación al momento de los hechos, encuadra dentro de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el Acta de Investigación penal se señalan que se están amparando en esas excepciones y detallan la labor que presume este Tribunal que así ocurrió, en consecuencia declara Denegada la nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DE LA APREHENSIÓN

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, se observa que los funcionarios actuantes, refiere que siendo las 10.30 horas de la mañana cuando se encontraban de patrullaje dando cumplimiento a la orden de Operaciones Frontera Libre de Contrabando y Extorsión por el barrio El Cují de la población de Ureña, observaron un vehículo tipo volteo, modelo cargo, marca Ford, año 2006, placas 18C-EAH, color blanco, serial de carrocería N° 9BFYCEGY76BB75032, serial de Motor 0000036000552, al cual le estaban extrayendo combustible de los tanques de almacenamiento, utilizando una manguera de plástico de color negro, al percatarse de la presencia de la comisión policial, el ciudadano que se encontraba efectuando dicha operación ingresó a una casa sin número frente a la cual se encontraba estacionado el referido vehículo, razón por la cual los funcionarios actuantes, amparados en lo establecido en el artículo 210, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresan a la referida vivienda y aprehenden al ciudadano, quedando identificado como A.V.T., encontrando dentro de la residencia dos recipientes metálicos (tambores) de color blanco, aproximadamente de 220 litros cada uno de ellos, llenos de presunto combustible denominado gas oil y tres recipientes plásticos (pimpinas) de aproximadamente 20 litros vacíos, mas un recipiente plástico (pimpina) de aproximadamente 20 litros, el cual al momento de la inspección contenía aproximadamente quince litros de combustible gas oil y era el utilizado para el trasegado del combustible de los tanques del vehículo hasta los tambores, resultando un total de cuatrocientos cincuenta y cinco litros de presunto combustible denominado gas oil. Continuando con la actuación fue interrogado el ciudadano A.V. sobre el propietario del vehículo no manifestando nada al respecto.

Posteriormente observaron a un ciudadano en la acera del frente a quien le interrogaron si era el propietario del vehículo, manifestando que no, por lo que procedieron a practicarle una inspección personal, encontrándole dentro del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un juego de llaves con el logotipo FORD, perteneciente al vehículo involucrado en el hecho, manifestando que efectivamente era el propietario del vehículo, por lo que procedieron a identificarlo como MONTAÑO CARVEJALINO PEDRO, por lo que procedieron a la detención preventiva de ambos ciudadanos , siendo puestos a ordenes de la Fiscalía del Ministerio Público.

Este juzgador una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta policial inserta al folio tres (03) de las presentes actuaciones, se observa que los imputados de autos fueron detenidos en el momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que son autores del mismo; de otro lado se debe analizar que en este procedimiento se practico a la sustancia incautada experticia química N° 1885, por parte de funcionarios del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, en la que se determino que la misma corresponde a sustancia organoléptica a hidrocarburo de cadena corta (GAS OIL). De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por los ciudadanos MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T., se subsumen en la disposición legal del artículo articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, que sanciona el CONTRABANDO AGRAVADO; como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación del imputado y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra, toda vez que la sustancia incautada, es la denominada GAS OIL, cuya comercialización es exclusiva del estado; aunado a que estamos en presencia de un delito en el que el sujeto pasivo lo constituyen el fisco nacional quien deja de percibir ingresos producto del valor en aduana del producto a extraer del país, sin el cumplimiento de las formalidades legales; en consecuencia la aprehensión de los ciudadanos MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T., es legal de conformidad con lo prevé de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, en concordancia con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO

Calificada como ha sido la flagrancia en la presente causa, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se deben hacer las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar mejor. 2.- De otro lado tenemos que el Ministerio Público ha solicitado la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, entendiendo este Juzgador que es el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público en este caso ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público, se ordena la prosecución de la presente causa mediante el procedimiento ORDINARIO debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía Vigésimo primera del Ministerio Público, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes. Así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.

Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantísta, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina este Juzgador con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra de los imputados MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T.; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal.

Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1° y 2°, sin que se verifique el numeral 3° pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

En el caso de autos este juzgador, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre los imputados MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T., pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimiento exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado a los ciudadanos MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T., es la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, aumentada en un tercio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos perpetradores del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, se ratifica el contenido de todas las actas procesales específicamente el acta policial que corre inserta a al folio 3 de las presentes actuaciones, así como la c.d.r. del vehículo tipo volteo, modelo cargo, marca Ford, año 2006, placas 18C-EAH, color blanco, serial de carrocería N° 9BFYCEGY76BB75032, serial de Motor 0000036000552, de los dos recipientes metálicos de aproximadamente 220 litros, llenos de presunto combustible denominado gas oil y tres recipientes plásticos (pimpinas) de aproximadamente 20 litros vacíos, mas un recipiente plástico (pimpina) de aproximadamente 20 litros, el cual al momento de la inspección contenía aproximadamente quince litros de combustible gas oil, la experticia química N° 1885, practicada a la sustancia incautada por parte de funcionarios del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, en la que se determino que la misma corresponde a sustancia organoléptica a hidrocarburo de cadena corta (GAS OIL), el dictamen pericial practicado a la sustancia incautada por parte de funcionarios del SENIAT, donde se determinó que la cantidad total de la misma era de 455 litros, con un valor en aduanas de 435,89, y el acta de revisión técnica al tanque de almacenamiento de Combustible practicado al vehículo retenido, en la que se determinó que el mismo presentaba sus tanques originales, en las que se demuestran no solamente la comisión del delito si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye a los hoy imputados de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252.

Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país del imputado de autos, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, debiéndose considerar además, la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio donde el delito atribuido lo es CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, que conllevan una pena que excede de los tres (03) años de prisión en su límite máximo; hacen que se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga se presume en este caso.

En relación al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que a los imputados MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO y A.V.T., se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, en el que el sujeto pasivo lo constituye el fisco nacional quien deja de percibir ingresos producto del valor en aduana del producto a extraer del país sin el cumplimiento de las formalidades legales, y que constituye un hidrocarburo de cadena corta denominado (GAS OIL), cuya comercialización es exclusiva del Estado, aunado a que se debe propender a evitar la extracción de combustible de estado venezolano y específicamente en esta región donde es de todos conocidos la situación actual de suministro de combustible, que ante el auge del contrabando, que incide directamente en el suministro del mismo a los usuarios nacionales quienes se ven afectado en su normal provisión, lo que evidentemente repercute en la paz social, no siendo necesario analizar el artículo 252 del Código orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE OBSTUACULIZACIÓN ENLA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada.

En conclusión, este Juzgador considera que la libertad de la imputada constituye un inminente peligro de fuga, ya que si bien se trata de una ciudadana venezolana con residencia fija en el país, no es menos cierto que la entidad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse por éste, hacen que se torne necesario imponer a la referida imputada, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 eiusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVO

En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSION SAN ANTONIO, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PUNTO PREVIO: Declara denegada la nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO

CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión de los ciudadanos MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Ocaña, República de Colombia, nacido en fecha 13 de agosto de 1.952, de 55 años de edad, soltero hijo de P.M. (f) y de E.M.C.d.M. (f), titular de la cédula de identidad Nº E- 84.285.215,de profesión u oficio comerciante, residenciado en el Palmar, sector Mata de Guadua, vía principal, casa S/N, manzana 5, Vía Capacho, estado Táchira, teléfono No 0414-7338249, y A.V.T., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Granada, Departamento del Meta, República de Colombia, nacido en fecha 05 de abril de 1.982, de 26 años de edad, soltero hijo de A.V. (v) y de M.T. (f), titular de la cédula de ciudadanía Nº 80.013.527,de profesión u oficio obrero, residenciado en Ureña, Barrio El Cují, Calle 5, Casa S/N, cerca de la Panadería El Mocho, Municipio P.M.U. del estado Táchira, teléfono No 0416-6035890, a quienes el Ministerio Público los presume responsables en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.

TERCERO

DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MONTAÑO CARVAJALINO PEDRO, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Ocaña, República de Colombia, nacido en fecha 13 de agosto de 1.952, de 55 años de edad, soltero hijo de P.M. (f) y de E.M.C.d.M. (f), titular de la cédula de identidad Nº E- 84.285.215,de profesión u oficio comerciante, residenciado en el Palmar, sector Mata de Guadua, vía principal, casa S/N, manzana 5, Vía Capacho, estado Táchira, teléfono No 0414-7338249, y A.V.T., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Granada, Departamento del Meta, República de Colombia, nacido en fecha 05 de abril de 1.982, de 26 años de edad, soltero hijo de A.V. (v) y de M.T. (f), titular de la cédula de ciudadanía Nº 80.013.527,de profesión u oficio obrero, residenciado en Ureña, Barrio El Cují, Calle 5, Casa S/N, cerca de la Panadería El Mocho, Municipio P.M.U. del estado Táchira, teléfono No 0416-6035890, a quienes el Ministerio Público los presume responsables en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo en el artículo 250 numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 eiusdem. Se acuerda como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente. Expídase las copias solicitadas por la defensa

Líbrese la Boleta de Encarcelación a la Dirección del Centro Penitenciario de Occidente. Notifíquese las partes de los fundamentos de hecho y de derecho del presente auto. Se ordena la remisión urgente de las actuaciones a la Fiscalía Vigésimo Quinta del Ministerio Público, una vez realizada la audiencia de prorroga acordada mediante auto de fecha 12 de junio del presente año.

Regístrese y déjese copia para el copiador de decisiones de este Tribunal.

ABG. J.Q.R.

JUEZ SEGUNDO DE CONTROL (T)

ABG. DILY M.G.R.

SECRETARIA

Asunto SP11-P-2008-001836. JQR.