Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 30 de Septiembre de 2009

Se inicia el presente proceso en virtud de la demanda interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano J.R.N., en fecha 22 de septiembre del 2008, siendo esta admitida en fecha 25 de septiembre del mismo año.

En fecha 15 de octubre del 2008 la secretaria de esta coordinación del trabajo dejo constancia de haber sido practicada la notificación de la sociedad mercantil INDUSTRIA AZUCARERA S.E. C.A., señalando que a partir del día hábil siguiente a dicha certificación comenzaría a computarse el lapso de comparecencia a la audiencia preliminar.

En fecha 31 de octubre de 2008, se dio inicio a la Audiencia Preliminar, la cual concluyo el dia 12 de febrero del 2009, no lográndose el advenimiento de las partes, razón por la que fueron agregados a los autos sendos escritos de promoción de pruebas y sus correspondientes anexos, dando así oportunidad para que tuviera lugar la contestación de la demanda, acto que realizara la demandada en fecha 19 de febrero de los corrientes..

Son así recibidas las actuaciones por el Tribunal Primero de Juicio, inhibiéndose del conocimiento de la causa la juez que regenta dicho despacho. El fecha 14 de abril del 2009 fue recibido por el referido juzgado, el cuaderno separado de inhibición, en el que se declara con lugar la inhibición propuesta, ordenándose la remisión del expediente, quien le da recibo el día 20 de abril del año en curso. El 21 de abril de 2009, esta juzgadora, a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes, se avoca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes para la continuación del proceso, notificaciones que fueron debidamente practicadas, procediéndose a providenciar las pruebas aportadas por las partes y a fijar la oportunidad para que se lleve a cabo la audiencia oral y pública, para el día veintiséis de junio de 2009.

Una vez iniciada la audiencia de juicio, esta sentenciadora, actuando como rectora del proceso, fijo para el día 03 de julio de los corrientes la realización de una reconstrucción de los hechos en la sede de la empresa demandada y llegada la fecha este tribunal se traslado a las instalaciones ya referidas, dejando constancia en el acta inserta a los folio 76 y 77 de la segunda pieza del expediente de la reconstrucción de los hechos ordenada, la cual fue además grabada de forma audiovisual.

El día 16 de julio del 2009, se fijo la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio para el 29 de julio de los corrientes, y en tal ocasión, fue oficiado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informara si ha sido establecido el grado de discapacidad del trabajador demandante, respuesta que fue recibida el 11 de agosto, fijándose para el 21 de septiembre del 2009 la continuación de la audiencia de juicio, concluyéndose en la misma fecha con el pronunciamiento de la dispositiva que en forma oral decidió la causa.

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional , tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

EXAMEN DE LA DEMANDA

Manifestó la apoderada judicial del ciudadano J.R.N., que su representado comenzó a prestar nuevamente sus servicios personales y subordinados a la empresa demandada, en fecha 27 de junio del 2005, con el cargo de electricista calificado de segunda, y que el dia 08 de agosto del 2005 tuvo un accidente de trabajo cuando se encontraba realizando las áreas asignadas por su supervisor, en el área de casa de bomba, acompañado por el Sr. Modesto, cuando se disponían a armar el motor de alta, que se encuentra en el medio de los tres, del lado de la laguna numero 2, cuando habían armado y luego cruzado la señorita junto con el perro para introducir la masa o inducido mientras su compañero tiraba y subía de la señorita con el rotor, que su representado por el otro lado estaba levantándole motor a pulso con un tubo para poder nivelar los extremos y poder meter el rotor, pero al levantar la masa con el tubo sintió como un crujido raro dentro de el, quedando en forma doblada con un intense dolor en la parte baja de la espalda se fue levantando poco a poco hasta enderezarse nuevamente a la posición normal aun con el dolor, fue a almorzar y luego regresaron a terminar el trabajo pero no pudieron pues persistía el dolor por lo que se asusto mucho y acudió a servicio de enfermería recibiendo los primeros auxilios . Señala el accionante que, al no contar con los implementos de seguridad adecuados, al realizar el trabajo sin la ayuda y medios adecuados se lesiono, lo que le ocasiono las hernias discales que requirieron tratamiento quirúrgico y de rehabilitación.

Continua manifestando la representación judicial del demandante, que estuvo más de dos meses en cama y en reposo mientras se recuperaba, hacienda terapias continuas, periodo que llevo aproximadamente un año, presentando todavía Dolores, no pudiendo realizar esfuerzos físicos, ya que le quedaron secuelas ocasionadas por el accidente. Indica que, la intervención quirúrgica fue realizada en la clínica s.m., cubriendo al empresa los gastos de tratamiento y que el accidente de trabajo comenzó a ser investigado por el INPSASEL el 23 de abril de 2008, certificándose que la lesión ocasionada por el accidente le produjo una discapacidad parcial y permanente.

Solicita el demandante el pago de la indemnización proveniente del accidente de trabajo, establecida en el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); así como la prevista en el penúltimo aparte de la referida norma, correspondiente a las secuelas provenientes del accidente de trabajo; el daño moral producto de la discapacidad parcial y permanente, previsto en el artículo 1196 del Código Civil, en concordancia con el artículo 129 de la LOPCYMAT; el daño material y el lucro cesante establecido en el artículo 1185 del Código Civil en concordancia con el artículo 129 de la LOPCYMAT; y la indemnización correspondiente a la responsabilidad patronal establecida en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El apoderado judicial del actor manifestó en la audiencia de juicio que el salario tomado en consideración para los cálculos fue el devengado por el actor para el momento de la certificación de la discapacidad.

III

EXAMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Con ocasión de la litis contestatio, en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación de la parte demandada reconoció expresamente la existencia de la relación de trabajo, así como la extensión de la misma y el cargo desempeñado por el actor.

La demandada niega el último salario alegado por el trabajador, así como lo acontecido el día 08 de agosto del 2005 y que tal evento haya producido al actor una hernia discal , así como alega el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad. Igualmente niega la demandada que haya incurrido en una conducta negligente, imprudente o culposa y que el actor no haya contado con el equipo adecuado (señorita) para realizar la labor. Alega la demandada que para que el actor se haga acreedor del daño moral debe demostrar el acaecimiento del hecho ilícito, y respecto al lucro cesante la demandada niega su procedencia ya que el trabajador nunca dejo de devengar su salario, aunado a que está gozando de la pensión otorgada por el I.V.S.S. Por otra parte, respecto a la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, alega que el actor se encontraba inscrito en el IVSS, por lo que queda exonerada de cumplir con esa indemnización negando la procedencia.

IV

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Siendo de esta manera trabado el debate judicial, reconocida como fue la relación de trabajo, su pervivencia en el tiempo y el cargo, la existencia de éstos quedó expresamente excluida del debate probatorio.

Por otra parte, forma un hecho controvertido, dados los términos en que la demandada dio contestación a la demanda, el salario devengado por el trabajador al momento de la ocurrencia del accidente, mas sin embargo , dada la manifestación de la representación accionante de haber empleado el salario devengado para el momento de la certificación de la discapacidad por parte del INPSASEL, entiende quien decide que, se encuentra entonces admitido el salario que correspondía para dicha fecha. Ahora bien, en vista de la defensa de la demandada respecto a que el salario que debe ser tomado para el pago de las indemnizaciones que reclama es el del mes inmediatamente anterior a la ocurrencia del accidente, corresponde a esta juzgadora – en caso de ser condenadas las indemnizaciones peticionadas- , determinar cuál es el salario que procede en derecho.

Ahora bien, tal y como ha sido sostenido en múltiples criterios jurisprudenciales, para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de enfermedades o accidentes de trabajo, debe insoslayablemente, existir un nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad o accidente de trabajo, nexo que debe ser probado por el trabajador que alegue el hecho. En el caso bajo análisis, si bien la empresa demandada en su escrito de contestación señalo que la hernia discal no pudo haber sido producida en apenas un (1) mes y días de haber comenzado a prestar sus servicios el actor, sin embargo, en la audiencia de juicio manifestó textualmente lo siguiente:

Quiero resaltar igualmente ciudadana Juez que nada mas por el hecho de realizarse la orden para la intervención quirúrgica, ya estamos aceptando tácitamente de que, bien sea enfermedad o no sea, estamos aceptando que el accidente le produjo una lesión

, ((min 45), lo cual hace derivar que quede exceptuado el actor de demostrar la relación causal entre la prestación del servicio y el daño causado, por cuanto esta fue reconocida por la empresa demandada.

Por otra parte, en cuanto a las sanciones patrimoniales contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es así como el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, conducta que debe ser demostrada por el trabajador, y en contraposición, debe la sociedad mercantil demandada comprobar que el accidente fue provocado por el hecho de la victima para así eximirse en su responsabilidad.

En cuanto a las indemnizaciones por daño material y lucro cesante, así como por daño moral, es preciso señalar que el actor se limito a efectuar estas peticiones sin alegar el hecho ilícito por parte de la empresa demandada, lo cual prima facie haría improcedente su petición, mas sin embargo, quien decide en aplicación al principio Iura Novit Curia, pasa a verificar de acuerdo a lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil respectivamente, si el actor aun cuando no lo alego, logro comprobar que el accidente de trabajo fue producto del hecho ilícito del empleador. Este alegato debe recibir el tratamiento previsto en la normativa del derecho común, o sea, que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

Por otro lado, habida cuenta de las reglas que asignan la carga de probar en el proceso laboral, correspondió a la parte demandada la demostración de la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

V

Establecida la extensión de la controversia y delimitadas las cargas probatorias de las partes; pasa esta Juzgadora al siguiente análisis:

DEL PROBATORIO

Iniciada la Audiencia de Juicio Oral y Pública, se dio lectura, a título enunciativo, de la providenciación de las pruebas admitidas, a los fines de su control y contradicción por las partes, las que son valoradas por esta Juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como Norte la verdad que ellas evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías.

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO

Examinado como ha sido el presente expediente, se evidencia que la actora produjo en la oportunidad correspondiente las documentales que de seguidas se enuncian:

1. -. Recibos de pago a nombre de J.R.N.G., (folios 51 al 60 P.P.), 2.- copia de cuenta individual de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano J.R.N.G., (folio 61 P.P.), 3.- copias de recipes y constancias medica suscritos por el médico general Dixon Graterol de fechas 22-08-05, 12-08-05 y 10-08-05 (folioS 62 al 67 P.P.), 4.- copia de informe medico suscrito por el medico cirujano L.G., (folio 68 P.P.), 5.- copia de constancia medica suscritos por el medico general Dixon Graterol, (folio 69 P.P.), 6.- copia de informe de fecha 28-09-2005 por resonancia magnética de columna lumbar suscrito por el medico radiólogo Luis R Marczuk del Hospital Privado de Occidente, (folio 70 P.P.) 7.- copias de informes médicos suscritor por los médicos en neurocirugía Dres. C.Q. e Ines de la Rosa de la Clínica S.M., (folio 71 al 75 P.P.), 8.- copia de presupuesto medico de fecha 13-07-2006 emitido por la Fisiatra F.S.d.M. de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Acarigua por Bs. 320.000, (folio 76 P.P.), 9.- copia de reposo medico de fecha 14-07-2006 emitido por la Neurocirujano Dra Ines E de la Rosa K de la Clínica s.M., ( folio 77 P.P.), 10.- copias de informes médicos suscrito por el médico en neurocirugía Dr. C.Q. de la Clínica S.M., (folios 78 al 81 P.P.), 11.- copias de informes médicos suscrito por la medico imagenologo R.A.B. y por el Dr. C.Q. ambos de la Clínica S.M. (folios 82 al 83 P.P.), 12.- copia de presupuesto medico de fecha 17-05-2006 emitido por La Clínica S.M. por Bs. 17.281.000,00 (folio 84 P.P.), 13.- comunicación dirigida a la Abg. Marbellis Arias (folio 85 y 86 P.P.), 14.- copias de certificados de incapacidad a nombre de J.R.N.G. emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (folio 87 al 100 P.P.), 15.- copia certificada expedidas por el director de Diresat Portuguesa; Barinas y Cojedes del procedimiento de Inpsasel (folio 102 al 110 P.P.), 16.- copia certificada emitidas por Inpsasel (folio 111 al 112 P.P.), 17.- copia simple de planilla 14-123 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por Declaración de Accidente (folio 113 P.P.), 18.- copia simple de planilla 14-76 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por Solicitud de prórroga de prestaciones (folio 114 al 117 P.P.), 19.- copia simple de planilla 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por Solicitud por constancia de trabajo (folio 46 P.P.), 20.- copia simple de titulo de bachiller y constancias de cursos realizados en el Ince (folio 47 al 50 P.P.), 21.- copia simple de partidas de nacimiento (folio 118 al 120 P.P.). 22.- Promovio la parte demandante prueba de informe; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Portuguesa; Barinas y Cojedes, asi como las testimoniales de los ciudadanos M.C., C.Q. y Dixon Graterol.

   Por su parte, la sociedad demandada produjo las siguientes documentales:

1. - recibos de de pagos a nombre del ciudadano J.R.N.G., (folios 123 y 124 p.p.), 2.- planilla 14-123 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por Declaración de Accidente, (folios 125 al 127 p.p.), 3.- planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por registro de asegurado, (folio 128 p.p.), 4.- Memorandum por solicitud de dinero y comprobantes de egreso para compra de faja ortopédica, traslado ida vuelta clínica s.m., seguro social y consulta medica, comprobantes de egreso por cancelación de intervención quirúrgica, por compra de medicamentos, recibos y facturas de taxi bip bip expres, rio taxi, taxi s.b., taxi mi rey, servi plan. Memorandum por solicitud de dinero y comprobantes de egreso por traslado ida vuelta clínica s.m., seguro social y terapias de rehabilitación, facturas de taxis card tours, taxi san Antonio, orbi taxi y servi comodo, factura por consulta medica. Memorandum por relación de gastos cancelado al ciudadano Namias Jorge y comprobantes de egreso por traslado ida vuelta para realización de terapias, consultas médicas y validación de reposo en seguro social. Memorandum por solicitud de dinero y comprobantes de egreso por consulta medica. Memorandum por relación de gastos cancelado al ciudadano Namias Jorge y comprobantes de egreso por traslado ida y vuelta clínica s.m., seguro social y consultas medicas, comprobante de egreso y facturas de taxi servi comodotaxis my rey, santa babara expres, happy taxi first class, cars tours, rio taxi. Memorandum por relación de gastos cancelado al ciudadano Namias Jorge y comprobantes de egreso. Memorandum por cancelación de facturas y comprobante de egreso por consultas medicas, terapias de rehabilitación. Memorandum por relación de gastos cancelados al ciudadano Namias Jorge, comprobante de egreso y facturas de taxi de terapias y certificados de incapacidad del seguro social, anexas con constancia medicas, memorando por relación de facturas canceladas al ciudadano Namias Jorge. Comunicaciones de fechas 08-04-08, 17-03-2008, 15-02-2008, 23-01-2008, emitidas por Industria Azucarera S.E. dirigida la clínica S.M. sobre el cargo de los gastos ocasionado por el ingreso y la prestación de servicio medico al ciudadano Namias Jorge, anexa con copias de facturas, informes médicos y constancias medicas. Memorando por cancelación de facturas al ciudadano Namias Jorge y comprobante de egreso, Memorandum por relación de gastos y pagados al ciudadano J.N. asi como por pago de facturas con sus facturas anexas. Memorando por relación de gastos cancelados al ciudadano J.N. facturas de taxi y resumen de expediente f(olios 129 al 274 p.p.), 5.- certificados de incapacidad, constancia de trabajo, registro del asegurado , participación de retiro del trabajador, cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de Namias Jorge. Comunicaciones de fechas 28-08-08, 06-06-2008, 26-06-2008, 17-07-2008, 07-08-2008, 15-05-2008, emitidas por Industria Azucarera S.E. dirigida a la clínica S.M. sobre el cargo de los gastos ocasionado por el ingreso y la prestación de servicio medico al ciudadano Namias Jorge. Listado de calculo de intereses de prestación de antigüedad, constancia medicas y certificados de incapacidad. Notas de entrega de fechas 17-11-06, 24-09-07 por pago al ciudadano Namias Jorge. Solicitud de préstamo de prestaciones sociales por bs: 2.000,00 anexo al cálculo de prestaciones y anexas facturas de clínica por constancia médica y facturas de compra de medicinas y facturas de taxi. Legajo de Memorandum por relaciones de gastos cancelados al ciudadano Namias Jorge por traslado ida y vuelta a farmacia, a centro de rehabilitación, a comprar medicamentos, ida y vuelta a terapias, al seguro social con soportes de comprobante de egreso y factura de taxi. Comunicación de fecha 25-08-06 emitida por Industria Azucarera S.E. dirigida a la clínica S.M. sobre el cargo de los gastos ocasionado por el ingreso y la prestación de servicio medico al ciudadano Namias Jorge. Solicitud de prorroga de prestaciones, constancias medicas, certificados de incapacidad tarjeta de asegurado , facturas de taxi, informes médicos, legajo de Memorandum por relaciones de gastos cancelados al ciudadano Namias Jorge por consultas medicas y viáticos con su comprobante de egreso , presupuesto , certificado de incapacidad e informe medico y Memorando por cancelación de facturas al ciudadano Namias jorge por viáticos por enfermedad profesional con anexos con comprobantes de egreso y facturas de taxi, constancias medicas, informes medicos, presupuesto y facturas certificados de incapacidad y facturas de taxi. Ficha para la declaracion de accidente de trabajo, reporte de accidente. Contrato de trabajo, oferta de servicios, memorando por aviso de ausentismo de fecha 5/04/05, planilla de notificación de riesgos de higiene y seguridad industrial. Presupuesto por intervención quirúrgica de la clínica s.M., informe médico, examen médico, resonancia magnética, certificados de incapacidad. planillas de registro de asegurado. Liquidación de prestaciones sociales, certificado médico, exámenes de laboratorio, constancias de trabajo y referencias personales del actor, certificados obtenidos por cursos realizados, oferta de servicio (folios 274 al 606), y fue promovida prueba de informe a la Clínica S.M..

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   Pasa primeramente esta juzgadora al análisis del legajo de recibos de pagos salariales, aportados por ambas partes, (folios 51 al 60, 122 y 123 ) no otorgándose valor probatorio a los promovidos por el demandante ni al promovido por la demandada inserto al folio 122, por no aportar elemento alguno al proceso. Se le otorga valor probatorio al inserto al folio 123, que se adminicula a las constancias de trabajo para el IVSS (folios 127 y 284 al 287) , deprendiéndose que el salario básico devengado por el trabajador para el todo el año 2005 fue de Bs. 15,79 Bs. Diarios.

   Las documentales insertas a los folios 61 referida a cuenta individual, así como a registro de asegurado, participación de retiro, constancia de trabajo para el IVSS y cuenta individual (folios 128 y 288 al 299) se les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellas que el actor se encontraba debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio.

   A las documentales insertas a los folios 62 al 69, - en virtud del reconocimiento efectuado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio respecto a que el accidente ocurrido genero la lesión indicada por el actor- no se les otorga valor probatorio por no aportar elemento alguno al proceso.

   Promovió la parte demandante las documentales que corren a los folios 70 al 84 p.p., las que son desechadas por tratarse de documentos emanados de terceros que no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial.

   En cuanto a la comunicación emanada de la representación judicial de la parte accionante y enviada a la apoderada judicial de la empresa demandada, observa quien decide que la misma no aporta elemento alguno que coadyuve a la resolución del controvertido, por lo que es desechada.

   Los certificados de incapacidad insertos a los folios 87 al 101, 538 al 541, 545 al 554, 557 al 565, 503 al 507 y las solicitudes de prórroga de prestaciones (folios 114 al 117) resultan inoficiosos por cuanto no se encuentra controvertido el tiempo que subsistió el reposo del demandante.

   A las documentales que corren a los folios 102 al 112, se les otorga pleno valor probatorio por ser documentos administrativos con presunción de legalidad, las cuales al ser adminiculadas con la prueba de informe requerida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 49 y 50 s.p.), logran comprobar la evolución efectuada al trabajador por parte del referido instituto, y la certificación producto del accidente de trabajo, de la discapacidad Parcial y Permanente con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada.

   Promovió tanto la parte demandante como la demandada declaración de accidente inserta a los folios 113 y 125, a las que se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento administrativo, respecto a que la empresa demandada declaro el accidente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 31-03-2008, es decir dos (2) años y siete (7) meses después de la ocurrencia del accidente.

   A las documentales promovidas por la demandada que corren a los folios 129 al 283, y del 300 al 494 se les otorga fe de certeza, evidenciándose de estas la conducta asumida por la empresa demandada ante el accidente ocurrido al demandante. Al adminicular este cumulo probatorio con la prueba de informe requerida a la clínica S.M. (folios 52 al 60), que la empresa demandada dio la debida asistencia tanto medica como quirúrgica al trabajador, ya que este requirió de una intervención la cual fue sufragada en su totalidad por la demandada, así como también sufrago las gastos que se generaron posteriormente tales como gastos de traslado, de consultas medicas, estudios, terapias y medicamentos. Por otra parte se desprende de estas documentales, así como de la manifestación efectuada por ambas parte en la audiencia de juicio oral y pública, que la demandada, a pesar de tener inscrito al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, pago a este su salario con los respectivos incrementos por más de 52 semanas correspondientes al reposo, es decir, que trabajador recibió el pago del salario hasta la fecha en la que fue otorgada la pensión de invalidez por parte del Seguro Social, lo cual tuvo lugar en el mes de marzo del 2009, según se desprende de la prueba de informe solicitada a este organismo (folios 65 al 70).

   Promovió el accionante actas de nacimiento, y constancia de residencia, a las que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de ellas el registro que se hiciera de, para aquel momento, tres menor como hijos del ciudadano J.R.N., lo cuales en la actualidad tienen 18, 14 y 7 años, y que se encuentra el demandante residenciado en la avenida 6 con calle 6, casa N° 496.

   A las documentales insertas a los folios 518, 592 al 606, esta juzgadora les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellas el nivel de instrucción del ciudadano J.R.N..

   Las instrumentales promovidas por la demandada, insertas a los folios 530, 531, 533 al 535, 542, 543, 544, 546, 547, 555, 556 y 575 al 591, son desechadas del proceso por tratarse de documentos emanados de terceros que no fueron ratificados mediante testimoniales.

   Promovió la empresa demandada ficha para la declaración de accidente de trabajo y reporte de accidente insertos a los folios 495 al 502 y del 508 al 515, observándose de las revisión de los mismos que se trata de una accidente de trabajo ocurrido en fecha 08 de marzo del 2005, el cual no guarda relación con los hechos controvertidos, por lo que son desechados del proceso por impertinentes.

   A los contratos de trabajo promovidos por la demandada, liquidación de prestaciones sociales, la notificación de riesgos y los exámenes médicos (folios 516, 517, 523, 525, 528, 529, 532, 566 y 568) se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de ellos que el actor mantuvo con la demandada diversas relaciones de trabajo, y que para el inicio de la relación que se desarrollo desde el 21-02-05 al 08-04-2005 se le hizo la notificación de riesgos al trabajador, así como un examen de ingreso al inicio y egreso al termino de esta relación y un examen de ingreso el 27-06-2005, en los que no se observaron tumoraciones relacionadas con hernias.

   Al memorandum promovido por la demandada (folio 527), al anticipo de prestaciones sociales (folio 537) y documentos insertos a los folios 569 al 574 no se le otorga valor probatorio por nada aportar al proceso.

   Declaración de parte del ciudadano accionante J.R.N.G.:

   Esta juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo efectuó la declaración de parte al demandante, quien respondió al interrogatorio realizado, de la siguiente manera:

   Manifestó que siempre está en la empresa el motor que está entre los tres motores, es decir, no se coloca de manera eventual. Así mismo, indica textualmente lo siguiente:

   Cuando me tocó ejercer ese trabajo yo llegue a mi sitio de trabajo, el motor ya estaba desde el día anterior desarmado, nada mas lo pintamos y lo pusimos a tono para volver al día siguiente cuando la pintura estuviera ya seca, donde esta la casa bomba hay una grúa portica, una grúa de techo, que esta muy mala y empezamos a trabajarla con la señorita, con un extremos agarramos un motor que es de alta tensión, de mil y pico de caballos y teníamos que meter la masa dentro del campo y necesitábamos la señorita y la grúa portica, el rotor del motor lo montamos por un lado, lo subimos pero había que centrarlo, y como siempre se ha hecho. Es más cuando estuvo la inspección de Inpsasel, todavía esta el aparato que llamaban el burro que lo usan para meter a pulso y llevar el rotor siempre al medio e introducir la base

   .

   Seguidamente, señaló el actor que cuando a su persona le tocó, el ciudadano Modesto estaba armando y cuadrando el rotor, y a él le tocó en ese momento levantar con el tubo, y cuando se levantó hasta ahí llegó, ya que esa siempre fue la manera de hacer el mantenimiento a los motores, y que éste se hace anualmente al salir de zafra, cuando vienen las reparaciones.

   PRUEBA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL:

   Esta sentenciadora de conformidad con las facultades que le otorga la ley adjetiva laboral en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la comparecencia del ciudadano M.C. a los fines de que rinda su declaración, por lo que se pasa a a.s.t.d. la siguiente manera:

   Testimonial del ciudadano M.C.:

   Indicó que trabaja actualmente para la demandada desde el año 1993 y desde el mes de mayo del año 2000 esta fijo hasta la presente fecha. Así mismo, manifestó que el actor prestó servicios en la empresa y trabajó con su persona en casa bomba, señalando que había 4 personas contando al señor Namias.

   Seguidamente, señaló de manera textual lo siguiente: “estábamos desarmando el motor, estábamos sacando las tapas y el rotor, y me acuerdo que en un momento el me dijo voy un momentito para enfermería, pero después de 2, 3 horas, 1 hora aproximada, yo dije Namias donde esta, y fue ahí que me entere que le había dado un dolor en la cintura. Estábamos desarmando un motor, se sacan las tapas, y entonces para poder sacar el rotor del extractor se procede con una señorita, en ese tiempo trabajamos con guaya para poder agarrar el rotor con una de las puntas y levantamos apenas para que el motor quedara medio libre y otro por detrás se encargaba de guiarlo de manera que cualquier descuido del que estaba aquí adelante, este era el guía, de manera que el rotor no fuera a pegar a la bovina, el sostenía esa parte del rotor, el señor Namias estaba como guía en ese momento”.

   Manifestó que en el momento en que se hace presión al rotor, se van poniendo burritos en la parte del rotor que va saliendo, se le pone y se afinca, se baja la señorita, se mete un poquito mas la guaya y se vuelve a hacer el procedimiento, que el rotor vuelva a levantar, y él sigue siendo la guía allá para que el rotor no roce en ningún extractor o ninguna bovina, cuando llega el rotor a cierto limite, se levanta con la grúa y la guaya que lo sostiene, y el motor queda estable procede a sacar el rotor.

   En este mismo orden de ideas, indica que se saca completo, se le da medio giro, y se esta pendiente para que el rotor no se mueva mucho y no pierda la estabilidad, se sostiene lo normal para que no se caiga, se agarra la señorita, el rotor queda en el suelo y se procede a hacer el mantenimiento.

   Posteriormente, señaló que actualmente es diferente porque tienen como una especie de cincha que se utiliza para trabajar en alto, se abre, se agarra el rotor y entonces ya “estamos mas modernificados”. En ese sentido, señalo que el actor le dijo que iba a enfermería cuando el rotor estaba ya estable, lo cual ocurrió cuando lo estaban sacando.

   Señala que se utiliza un tubo para medio empujar, ya que el momento en que se ensambla el motor se procede a la limpieza, se arma dentro de uno o dos días y en el mismo día que se desarma no se arma.

   Cabe acotar, que en este estado, tomó la palabra el accionante y señaló lo siguiente:

   Llega un momento en que, con la ayuda de lo que llaman un burro para poder agarrar el rotor cuando está a la mitad del motor, en la primera parte esta afincado y aquí queda suspendido con la señorita, y cuando está a la mitad, hay que rodar la señorita un poco más hacia atrás y levantar la señorita, y el que esta del lado del guía jala para culminar la entrada del rotor al motor, ya que con las manos no se puede

   .

   Seguidamente, continúa manifestando el ciudadano M.C. que cuando la mayoría de las veces que se utilizan los tubos es en el desarme, porque a veces la parte del rotor que esta estable para poder sacar y poner la guaya para buscar el nivel del motor que quede estable, esos rotores son gruesos y es imposible buscar un tubo del mismo grueso y meterlo, todo ello, porque no se tiene la fuerza necesaria para hacer eso, señalando que: “uno a veces lo necesita para afincarse en el suelo y darle un toquecito hacia fuera, de manera de que cuando quede en un sitio que uno lo pueda agarrar completo con la guaya vaya sacando poco a poco”.

   PRUEBAS ORDENADAS POR ESTE TRIBUNAL:

   Esta sentenciadora de conformidad con las facultades que le otorga la ley adjetiva laboral, en los artículos 71 y 156, ordenó la realización de la reconstrucción de los hechos y la declaracion del ciudadano M.C..

   A los fines de crearse convicción quien decide, en cuanto a la forma en la que se produjeron los hechos, se ordeno efectuar la reconstrucción de los hechos en la sede de la sociedad mercantil demandada, mas sin embargo, al momento de trasladarse este tribunal a las instalaciones de la empresa, no se había dado inicio a la fase de reparación de las maquinarias, lo cual impidió que se pudiera observar la forma en la que se desarmaba y posteriormente se armaba el motor, pudiendo únicamente obtener quien decide la información suministrada por el trabajador, de manera verbal.

   En la declaración rendida por el ciudadano M.C., este indicó que trabaja actualmente para la demandada desde el año 1993 y desde el mes de mayo del año 2000 esta fijo hasta la presente fecha. Así mismo, manifestó que el actor prestó servicios en la empresa y trabajó con su persona en casa bomba, señalando que había 4 personas, contando al señor Namias.

   Seguidamente, señaló de manera textual lo siguiente: “estábamos desarmando el motor, estábamos sacando las tapas y el rotor, y me acuerdo que en un momento el me dijo voy un momentito para enfermería, pero después de 2, 3 horas, 1 hora aproximada, yo dije Namias donde esta, y fue ahí que me entere que le había dado un dolor en la cintura. Estábamos desarmando un motor, se sacan las tapas, y entonces para poder sacar el rotor del extractor se procede con una señorita, en ese tiempo trabajamos con guaya para poder agarrar el rotor con una de las puntas y levantamos apenas para que el motor quedara medio libre y otro por detrás se encargaba de guiarlo de manera que cualquier descuido del que estaba aquí adelante, este era el guía, de manera que el rotor no fuera a pegar a la bovina, el sostenía esa parte del rotor, el señor Namias estaba como guía en ese momento”.

   Manifestó que en el momento en que se hace presión al rotor, se van poniendo burritos en la parte del rotor que va saliendo, se le pone y se afinca, se baja la señorita, se mete un poquito más la guaya y se vuelve a hacer el procedimiento, que el rotor vuelva a levantar, y él sigue siendo la guía allá para que el rotor no roce en ningún extractor o ninguna bovina, cuando llega el rotor a cierto límite, se levanta con la grúa y la guaya que lo sostiene, y el motor queda estable procede a sacar el rotor.

   En este mismo orden de ideas, indica que se saca completo, se le da medio giro, y se esta pendiente para que el rotor no se mueva mucho y no pierda la estabilidad, se sostiene lo normal para que no se caiga, se agarra la señorita, el rotor queda en el suelo y se procede a hacer el mantenimiento.

   Posteriormente, señaló que actualmente es diferente, porque tienen como una especie de cincha que se utiliza para trabajar en alto, se abre, se agarra el rotor y entonces ya “estamos mas modernificados”. En ese sentido, señalo que el actor le dijo que iba a enfermería cuando el rotor estaba ya estable, lo cual ocurrió cuando lo estaban sacando.

   Señala que se utiliza un tubo para medio empujar, ya que el momento en que se ensambla el motor se procede a la limpieza, se arma dentro de uno o dos días y en el mismo día que se desarma no se arma.

   Cabe acotar, que en este estado, tomó la palabra el accionante y señaló lo siguiente:

   Llega un momento en que, con la ayuda de lo que llaman un burro para poder agarrar el rotor cuando está a la mitad del motor, en la primera parte esta afincado y aquí queda suspendido con la señorita, y cuando está a la mitad, hay que rodar la señorita un poco más hacia atrás y levantar la señorita, y el que está del lado del guía jala para culminar la entrada del rotor al motor, ya que con las manos no se puede

   .

   Seguidamente, continúa manifestando el ciudadano M.C. que cuando la mayoría de las veces que se utilizan los tubos es en el desarme, porque a veces la parte del rotor que está estable para poder sacar y poner la guaya para buscar el nivel del motor que quede estable, esos rotores son gruesos y es imposible buscar un tubo del mismo grueso y meterlo, todo ello, porque no se tiene la fuerza necesaria para hacer eso, señalando que: “uno a veces lo necesita para afincarse en el suelo y darle un toquecito hacia fuera, de manera de que cuando quede en un sitio que uno lo pueda agarrar completo con la guaya vaya sacando poco a poco”.

   VI

   Resultado del debate alegatorio y probatorio desplegado por las partes en el iter del proceso, y postulado oral y públicamente durante la celebración de la Audiencia de Juicio, ha llegado esta Juzgadora a la convicción en primer lugar, del incumplimiento de la empresa demandada de ciertas y determinadas normas de higiene, seguridad y salud. Se observa que la sociedad mercantil Industria Azucarera S.E. no doto al trabajador de implementos de seguridad necesarios para preservar su salud. De la manifestación del actor, así como de lo declarado por el testigo y lo que pudo apreciar este juzgadora al trasladarse al lugar en el que ocurrió el accidente de trabajo, se puede inferir que la manera en la que se venía efectuando la actividad desarrollada por el actor puede significar un esfuerzo violento que de manera probable causa una lesión corporal. Por otra parte, aun cuando el actor solo alego la falta de implementos necesarios, del análisis del acervo probatorio quedo evidenciado que la demandada no cumplió con la obligación de instruir y capacitar al demandante en cuanto a la prevención de accidentes, suponiendo el incumplimiento de estas obligaciones, la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, así como la no adecuada notificación a los riesgos reales a los que se encontraba expuesto el trabajador. En tal sentido, se observa que la demandada efectuó una notificación de riesgos al trabajador, al inicio de la relación sostenida desde el 21-02-05 al 08-04-2005, no obstante, no efectuó la notificación de riesgos al dar inicio a la relación mantenida desde el 27-06-2005, aunada a que la efectuada fue de tal manera genérica que no constituye una verdadera prevención de las condiciones inseguras a las que estaba expuesto el trabajador.

   De igual manera, del análisis del probatorio, quien decide pudo constatar que la empresa demandada efectuó la declaración del accidente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 31-03-2008, lo que quiere decir que se efectuó de manera tardía, dos (2) años y siete (7) meses después de la ocurrencia del accidente, hecho este, que si bien no incidió en la ocurrencia del accidente, constituye un incumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

   En otro orden, en cuanto a la eximente de responsabilidad alegado por la parte patronal, debemos señalar lo siguiente: La Ley Orgánica el Trabajo en su artículo 563, establece las eximentes de responsabilidad patronal frente a la ocurrencia de un infortunio de trabajo, es decir que en caso que medie bien en el accidente de trabajo algunas de dichas circunstancias, el patrono queda liberado de responsabilidad.

   Estas eximentes son a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima

   2. cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial

   3. cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono

   4. cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares

   5. cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.

   Ahora bien, la demandada alego el hecho de la víctima, lo cual se encuadra en el supuesto previsto en el literal a), pero no logro esta cumplir con la carga de demostrarla por lo que esta defensa resulta improcedente.

   De igual forma correspondió a la parte accionada demostrar que el trabajador se encontraba inscrito en el I.V.S.S., extremo que fue cubierto por la misma, teniéndose como un hecho cierto la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

   Y finalmente, en lo que se refiere a la demostración por parte del trabajador, del hecho ilícito en el que incurrió la demandada, considera quien decide que, no existe elemento suficiente para determinar que el mismo se haya producido.

   Expresado lo que antecede, pasa a emitir esta juzgadora, pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos peticionados por el demandante, ciudadano J.R.N.G..

   VII

   De los conceptos solicitados

1. - Respecto a la indemnización solicitada por el accionante y fundamentada en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, es oportuno señalar lo sostenido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, Nº 197 del 7 de febrero de 2006, avalada más recientemente en fecha 03 de octubre de 2007, donde se expresa:

   (…) Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, ‘De los infortunios en el trabajo’, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   De manera que, según las previsiones del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el Artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

   En este sentido, el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.

   Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

   Por otra parte, trae a colación quien decide el criterio sostenido por nuestra Casación, contenido entre otras, en sentencia el 02 de julio de dos mil cuatro, caso J.G.Q.H., contra las sociedades mercantiles COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY:

   (…)Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

   En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem (…)

   Expresado lo anterior, al constatarse de autos, que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, debe quien juzga declarar ineludiblemente IMPROCEDENTE esta petición, por haberse constatado que el trabajador demandante se encontraba inscrito en el I.V.S.S., por cuanto así resulta cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Así se decide

2. - Respecto a las indemnizaciones contenidas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclamada por el actor, es preciso señalar que conforme a la letra de la referida norma, se refiere a la discapacidad total y permanente. Ahora bien, siendo que el tipo de discapacidad determinada al actor por parte del INPSASEL es parcial y permanente, la norma que puede subsumirse al caso en análisis, es la contenida en los numerales 4 y 5to.

   En este orden, la parte accionante sostiene este pedimento sobre la base de no haber contado con los implementos de seguridad y medios adecuados, y en tal sentido, y tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente en el trabajo, el empleador tiene el deber de proveer a sus trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes, suponiendo el incumplimiento de estas obligaciones la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador. Así las cosas, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo debe este demostrarlo, es decir que debe probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad y por otra parte debe la demandada demostrar la eximente de responsabilidad alegada.

   En el caso de autos, analizados como han sido los medios aportados, considera quien suscribe, que la sociedad mercantil demandada no logro demostrar que haya provisto al demandante de los implementos necesarios para preservar su salud, ni instruyo y capacito al mismo respecto a la prevención de accidentes, conducta esta que de haberse dado de manera positiva, hubiere evitado la ocurrencia del accidente que origino la hernia padecida por el demandante. En conclusión, la demandada no aportó ninguna prueba de haber dado cumplimiento cabal a los deberes de prevención y seguridad, así como tampoco logro demostrar el hecho de la victima invocado, razón por la que resulta procedente la indemnización prevista en el numeral 4 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido al trabajador un grado de discapacidad del 67% .

   Ahora bien, el salario base para el cálculo de esta indemnización es, tal como lo prevé el ultimo aparte del articulo 130 eiusdem, el salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior -entendiendo esta juzgadora que se trata del mes inmediatamente anterior a la ocurrencia del accidente -, de modo pues que demostrado como quedo que el salario básico para esa fecha fue de Bs. 15,79, solo resta aplicarle las incidencias que por utilidades y bono vacacional fueron pagadas al trabajador.

   Ahora bien, es del conocimiento de quien juzga que para la fecha de ocurrencia del accidente, se encontraba vigente el contrato colectivo suscrito entre la empresa demandada y sus trabajadores 2005-2007, en el que en su Clausula Decima se dispone que las vacaciones y el bono vacacional se rigen por lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y en la Clausula Decima séptima se encuentra regulada la utilidad pagada a las trabajadores en 54 días en la forma prevista en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, el salario integral devengado por el actor es el siguiente:

   Salario básico Bs. 15,79

   Incidencia bono vacacional Bs. 0.30

   Incidencia de utilidades Bs. 2,36

   Salario integral BS. 18,45

   En este orden de ideas, esta a juzgadora, en aplicación a la equidad y la justicia, establece como indemnización que la empresa demandada debe pagar al demandante, el promedio de los salarios indicados en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, de 3,5 años, contados por días continuos, lo cual arroja un monto total de VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 23.569,87), que resulta de multiplicar los 365 días del año por 3.5 años y aplicarle el salario integral devengado de Bs. 18,45

   365 x 3.5= 1.277,50 días x salario integral Bs. 18,45= Bs. 23.569,87

2. - Respecto a la indemnización por las secuelas provenientes del accidente de trabajo, debe precisarse que es solo cuando la lesión sufrida por el trabajador logre alterar la integridad emocional y psíquica de este, que la misma es procedente, y en el caso bajo estudio, considera quien decide, que si bien degenero el padecimiento sufrido en una incapacidad parcial y permanente, este no vulnero la facultad humana del ciudadano J.R.N., por lo que se declara improcedente este pedimento. Así se establece.-

3. - En cuanto al daño moral y daños materiales (lucro cesante) peticionados, es preciso señalar que la doctrina de la sala de casación social en materia de infortunios de trabajo, específicamente cuando el trabajador demande las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, (responsabilidad subjetiva) , le corresponde a este probar los extremos q conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipulado en el articulo 1354 eiusdem, es decir que se tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ahora bien, Correspondiendo al accionante la carga tanto de alegar como de demostrar el hecho ilícito, para que prosperen tales indemnizaciones, y siendo que en el caso de autos el accionante se limito a solicitar las mismas sin alegar hecho ilícito alguno y menos aun demostrarlo, debe forzosamente declarase improcedente esta solicitud.

   Ahora bien, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independiencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora , tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.

   En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

   De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.

   -De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, con limitación para realizar trabajos que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada.

   -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba en calidad de mecánico especializado, con un nivel de instrucción de bachiller, con una carga familiar de cuatro hijos y una concubina.

   -Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

   -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso debe concluirse que la empresa demandada no suministro los implementos de seguridad necesarios.

   -Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que se encuentra evidenciado que esta asumió el pago de la intervención quirúrgica a la que se sometió al actor, así como el pago de los gastos médicos, por rehabilitación, medicamentos y de traslado del actor a los centros asistenciales, aunado a que la Industria Azucarera S.E. pago al trabajador desde la fecha de ocurrencia del accidente hasta el momento en que le fue otorgada la pensión de invalidez el salario, con sus respectivos incrementos.

   Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral en la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00). Así se decide.

   VIII

   DISPOSITIVA

   En conclusión, de acuerdo con lo antes transcrito y con el resultado que arrojan los razonamientos de hechos y de Derecho expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.R.N.G., titular de la Cédula de Identidad N° 10.245.328, en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA AZUCARERA S.E. C.A., inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, el 25 de junio de 1993, bajo el N° 109, Folios vto. 169 al 172, Tomo 53, en consecuencia: