Decisión de Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas, de 4 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.

Caracas, 4 de diciembre de 2013

Años: 203º y 154º

Vista la diligencia de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2013, presentada por el abogado en ejercicio J.J.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 70.418, quien actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NAVIERA OCCIDENTAL S.A., procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto por este Juzgado mediante auto de fecha veintisiete (27) de noviembre del presente año, por lo que este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista para resolver sobre la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la parte demandada, observa:

Mediante sentencia de fecha veintiuno (21) de octubre de 2013, en el expediente signado con el número TI: C17.58613 (2013-000485), con motivo del juicio que por Resolución de Contrato de Compra Venta, que sigue el ciudadano A.N.R. y la sociedad mercantil V.T., C.A., contra el ciudadano M.Á.H., este Juzgado determinó:

“(…) De acuerdo a la decisión transcrita veamos lo que dispone el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo:

Artículo 111. Las disposiciones de este Título no excluyen el ejercicio de otras medidas cautelares de derecho común, que puedan corresponder un acreedor para asegurar el resultado de su pretensión para los casos en que no se tratare de un crédito marítimo o de uno que goce de privilegio sobre un buque

De este enunciado legal se desprende la norma jurídica que faculta al Juez para decretar medidas cautelares de derecho común aún cuando se trate de créditos marítimos tal y como ha quedado también ya determinado en la sentencia No. 311 de fecha quince (15) de abril de 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando taxativamente permite el secuestro de un buque y determina que este no puede acordarse si no estuviere fundada la pretensión principal en un Crédito Marítimo. Este enunciado no prohíbe tal decreto y, antes bien, lo que hace es permitir que, cuando la demanda esté fundada en un crédito distinto a los determinados en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, no están excluidas del procedimiento marítimo, el ejercicio de otras medidas cautelares de derecho común más sí el embargo preventivo de un buque o su secuestro.

Como fue señalado anteriormente, al estar vinculado la protección cautelar a la garantía de la tutela judicial efectiva, debe este Juzgador examinar si se cumple el supuesto para su decreto. (…)”

Así las cosas, una vez determinada la procedibilidad de las medidas cautelares de derecho común en un procedimiento ordinario marítimo cuya fundamentación está basada en un crédito marítimo este Tribunal pasa de seguida a realizar el correspondiente pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte accionante, sociedad mercantil NAVIERA OCCIDENTAL S.A., identificada en autos.

En sentencia emanada de la Sala de Casación Civil publicada en fecha diez (10) de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V.., en el expediente signado bajo el número AA20-C-2006-000296 quedó establecido lo siguiente:

“(…) Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

“(…) El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala) (…)”

En este sentido pasa el Tribunal a cumplir su obligación de analizar los presupuestos de derecho y requisitos necesarios para la procedibilidad de la medida solicitada y a tal efecto vemos que como fundamento de la presunción de buen derecho la parte accionante alegó lo siguiente:

(…) El otro requisito concurrente, es el denominado humo del buen derecho o “…apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado…”, el cual consiste en “…la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal…” (Liebman, Enrinco Tulio, Manual de Derecho Procesal Civil –traducido del i.M. di diritto processuale civile por S.S. Melendo— Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 80).

La presunción de buen derecho en este caso viene dada directamente por la condición de Naviera Occidental, S. A. en este juicio, quien sobre la base de un documento auténtico y público –el contrato de fletamento— y sucedáneamente de efectos mercantiles claros y contundentes –las cinco facturas irrevocablemente aceptadas y no pagadas— descansa sus pretensión de fondo, y que son pruebas verosímiles y contestes que hacen procedente la pretensión cautelar. Estos títulos prueban la acreencia de nuestra mandante, prueban que nuestra mandante ejecutó y cumplió con sus obligaciones derivadas de su condición de fletante del buque por todo el tiempo de duración del contrato de fletamento a tiempo determinado. También con estos títulos se demuestran los incumplimientos de las obligaciones principales a cargo de la demandada, como es el no pago del canon de arrendamiento en los términos expresados y por todo el tiempo determinado, es decir, desde abril de 2013 hasta la finalización del contrato el veintiuno (21) de agosto de 2013.

Ante la negativa de pago, nuestra representada se ha visto en la necesidad de activar la autoridad judicial para poder pretender, a través del proceso, el pago de que se le debe y obtener a través del Estado, la protección cautelar que asegura el ejercicio pleno y eficaz de la tutela judicial efectiva y que implica el aseguramiento de bienes suficientes para hacer realidad la ejecución de la sentencia respectiva.

En este sentido, invocamos a los efectos de la cautelar el valor probatorio del contrato de fletamento auténtico, consignado como anexo B, así como las cinco facturas irrevocablemente aceptadas con sus sellos húmedos, firma y fecha de recibidos en original, y que se encuentran pendientes de pago, consignadas mediante legajo marcado E, con todo lo cual se cumple con los presupuestos legales contenidos en el artículo 153 de la Ley de comercio marítimo que exige la prueba por escrito del contrato de fletamento y el artículo 147 del Código de comercio, que regula el tema de la aceptación expresa y tácita de las facturas aceptadas en el comercio venezolano; por lo que al cumplirse con esos requisitos de fondo para que prospere la demanda, pedimos que este Juzgador lo considere de forma prima facie para la procedencia de la cautelar que se solicita en este capítulo.

A la situación de nuestra representada se le aplica perfectamente la máxima según el cual quien tiene un derecho susceptible de ser exigido mediante el ejercicio de la acción, tiene derecho a la tutela de tal derecho.

Como se observa, ciudadano Juez, están dados en el presente caso los presupuestos necesarios para que sean procedentes las providencias cautelares; y por tanto, para garantizar el derecho de nuestra mandante a la tutela judicial efectiva y al restablecimiento de la situación jurídica infringida, solicitamos a este Juzgador que, en ejercicio de sus funciones cautelares y protectoras decrete:

Medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada Inversiones MHM, C. A. La medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, hasta por una cantidad equivalente al doble de lo demandado más las costas que prudencialmente calcule este Juzgador.

Nos reservamos la solicitud de alguna otra medida sustitutiva y de acuerdo con los presupuestos expresados, incluso una medida cautelar innominada (…)

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Como se observa de la fundamentación se apoya en el instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, con fecha siete (07) de diciembre 2012, otorgado por el ciudadano F.J.G.B., quien en su sedicente condición de Director de la demandada INVERSIONES MHM, C.A., procedió a suscribirlo, e igualmente autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, con fecha quince (15) de julio de dos mil trece (2013), por el ciudadano J.A.F.S., quien actuando en su sedicente condición de Presidente de la sociedad mercantil NAVIERA OCCIDENTAL, S.A., procedió a suscribirlo. Del texto de dicho instrumento se aprecia que se trata de un contrato de fletamento a tiempo de la M/N NANI 1. En el instrumento bajo estudio se aprecia claramente en la cláusula segunda que se pactó que la M/N NANI 1 “(…) estará a disposición para su uso por LA FLETADORA en el Complejo Refinador de Paraguaná (SIC), donde ejecutará en presente contrato en mantenimiento y diversas obras de los muelles de dicho Complejo Refinador, del estado Falcón…”. Asimismo se señala que el referido fletamento se pactó por un período de cuatro (4) meses contados a partir del día nueve (9) de noviembre de 2012. De una simple ecuación se evidencia que el contrato bajo estudio finalizaría el nueve (9) de marzo de 2013. En su cláusula tercera se conviene la cantidad y la forma en que se pagaría el flete pactado durante la vigencia del contrato “(…) y de sus prórrogas si las hubiere…”.

Ahora bien veamos lo que establece el artículo 153 de la Ley de Comercio Marítimo:

Artículo 153. - Los contratos de arrendamiento a casco desnudo y de fletamento deben probarse por escrito.

Así las cosas, vemos que no hay evidencia en autos de la escritura formal de la prorroga del contrato de fletamento y la parte la apoya – la prorroga- en las facturas 0513, 0519, 0520, 0526 y 0527 incorporadas marcadas “D” al libelo de la demanda. No prejuzga en ningún caso el Tribunal, y menos aún en esta fase cautelar e inicial del procedimiento sobre la valides de estas documentales. Dichas facturas se señala se emiten por la alegada prorroga del contrato de fletamento y se aprecia que se emiten con fechas posteriores al pacto de duración del contrato

Ahora bien en relación con las facturas este tribunal ha venido sosteniendo que dichas instrumentales – las facturas - contienen un carácter privado y su validez en sede cautelar no detentan pleno valor probatorio en esta etapa inicial del proceso, con el propósito de decretar la medida, salvo su valoración en la definitiva, puesto que se trata de documentos privados, que pudieran ser cuestionados, en cuanto a su validez por parte de la demandada, en la etapa del contradictorio, o que pudieran estar sujetos a su desconocimiento en la etapa procesal correspondiente, lo que deberá ser apreciado por este juzgador en la etapa respectiva, por lo que por sí solas no hacen para la ley, presunción grave del derecho que se reclama, como prueba de una prórroga de un contrato de fletamento a tiempo. Se debe reafirmar que no estamos en presencia de una solicitud de medida preventiva de embargo de buque, sino ante un solicitud de medida preventiva de bienes muebles cuyo tratamiento en el procedimiento ordinario marítimo es diferente procesalmente.

Cabe agregar que del documento y los alegatos incorporados a los autos en cumplimiento de la orden de este Juzgado por auto de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2013, aún cuando su requerimiento el Tribunal lo consideró de relevancia a los fines emitir el pronunciamiento, no hacen variar en nada lo que se acaba determinar y se aprovecha la presente decisión judicial para resaltar, por un parte, que la reproducción fotostática simple consignada contiene omisiones propias de una mala reproducción de donde se mutila información relevante para la determinación del buque objeto del contrato presentado como documento fundamental de la demanda y, por la otra, que en ningún caso podría el Tribunal hacer juicios de valor sobre suposiciones en relación a bienes señalados en documentos y denota la importancia de su identificación precisa en sede judicial.

Por todo lo antes expuesto este Tribunal se ve forzado a determinar que el fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, debe estar o continuar sujeta al debate probatorio que necesariamente deberá haber en el presente procedimiento, y así se decide.

Por lo antes determinado, se hace innecesario descender al estudio del buen derecho en relación con la demostración del peligro de infructuosidad de ese derecho ya que este requisito es concurrente al anterior para que efectivamente pueda ser decretada una medida cautelar de derecho común en un procedimiento ordinario marítimo, y así se decide.

En consecuencia, este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo preventivo solicitada sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada. Es todo.

EL JUEZ

MARCOS DE ARMAS ARQUETA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

MARIANA TORO RAMÍREZ

MDAA/mtr.-

Expediente Nº 2013-000505

Cuaderno de Medidas.