Decisión nº 016-08 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Caracas, de 25 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA

EN FUNCIONES DE JUICIO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-O-2008-000073

ASUNTO : AP01-O-2008-000073

Corresponde a este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la acción de a.c., interpuesta por el abogado en el ejercicio de su profesión Dr. J.G.A.V., venezolano, e inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.573, domiciliado en Urbanización Agua Miel Country, Casa 8-E, El Ingenio, Guatire Estado Miranda, actuando en representación e interés legitimo de la ciudadana T.d.J.V.d.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.088.913, domiciliada en Calle Las Palmas, Quinta Ingrid, Urbanización Turumo, Municipio Sucre, Estado Miranda, en contra de los ciudadanos G.M.B., I.M.B., Nectario Ramos, portadores de la cédula de identidad Nº V- 3.741.515, V-4.433.023, y V-4.350.303, domiciliados en Calle Las Palmas, Quinta Ingrid, Urbanización Turumo, Municipio Sucre, Estado Miranda, Centro Seguro La Paz, Piso 5, Oficina E Avenida F.d.M.L.C. y Torre Banhoriente, Piso 7, Oficina A, Avenida Casanova, cruce con las Acacias, Plaza Venezuela, Municipio Libertador, Caracas, representados judicialmente por el profesional del derecho F.B.L., Venezolano, de este domicilio e inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 19.823 y contra la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la profesional del derecho Dra. R.N.B.M. y, a todo evento se observa:

I

ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE A.I.

La presente acción de amparo fue interpuesta por el profesional del derecho J.G.A.V., actuando en representación judicial de la ciudadana T.d.J.V.d.M., conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en contra de los ciudadanos G.M.B., I.M.B., Nectario Ramos y contra la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, en fecha 3 de agosto de 2008, ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguiente:

Que en fecha cuatro (4) de Abril de 2003, falleció el de Cujus N.M.F., quien en vida fuera legítimo esposo durante 35 años de mi representada T.D.J.V.D.M. y padre de una hija producto de esa unión matrimonial identificada como IZHEL MACHADO DE PAPA, y padre de sus otros hijos I.M.B., G.M.B., G.M.B. y N.E.M.B., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 4.433.023, V- 3.741.515, V- 4.349.942 y V- 3.301.830, respectivamente, quien en fecha doce (12) de Enero de 1961, adquirió la parcela de terreno Nº 674, ubicada en la calle Las Palmas, Urbanización Turumo, Municipio Sucre, Estado Miranda, lugar donde esta asentada la Quinta Ingrid, tal como consta de documento debidamente protocolizado en la oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo en Nº 01, folio 01, Tomo 18 Protocolo Primero, del primer Trimestre del año 1961, inmueble este sobre el cual recayó la medida de entrega material lograda fraudulentamente por los agraviantes y no presuntos agraviantes ya que queda plenamente demostrado su conducta con la sentencia que lograron que se dictara valiéndose del error o dolo por el JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Que ante una serie de conflictos presentados con los ciudadanos I.M.B. y G.M.B., después de la muerte del difunto esposo de su representada, por la reclamación de estos de los derechos hereditarios sobre la casa construida por el de cujus ubicada en la calle Las Palmas, Quinta Ingrid, Urbanización Turumo, Municipio Sucre, Estado Miranda, lugar este donde convivió, con su difunto esposo hasta el día de su muerte, inmueble este que continuó ocupando al ostentar el uso, goce y disfrute del mismo, donde en mas de una oportunidad los agraviantes han intentado ingresar violentamente con la finalidad de sacarla del inmueble, queriendo desconocer el derecho hereditario y de poseedora y ocupante del inmueble que le corresponde a mi representada y a su hija IZHEL MACHADO DE PAPA, quien es hermana de los agraviantes, motivo por el cual en fecha 19 de Mayo de 2005, fue necesario interponer un Recurso de A.C. que correspondió conocer al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, asignándole el Nº de causa EXP. 05.2027, quien declaro INADMISIBLE, dicha acción a pesar de la solicitud de la representante de la Vindicta Pública, quien considero que por los razonamientos de hechos y derechos explanados en la Audiencia Constitucional la misma fuera declarada CON LUGAR, por considerar que si era procedente amparar a la ciudadana T.V.D.M., al concluir que la conducta realizada por los agraviantes I.M.B. y G.M.B., quienes con sus actuaciones habían conculcado derechos constitucionales, en virtud de que por vías de hechos habían acosado a mi representada, amenazado y tratado de desalojar a la fuerza del bien inmueble que ocupa, sin acudir a los organismos competentes para ventilar cualquier controversia que suscite en relación con el inmueble in comento objeto de la acción despiadada por parte de los agresores, es decir viendo los agraviantes que hace cuatro (04) años no pudieron sacarle de la casa porque a pesar, Que la ciudadana la ciudadana Juez que conoció de la Acción de Amparo declaro el mismo INADMISIBLE, le expuso su punto de vista al apoderado de los agraviantes, donde les explico el derecho que mi representada tenía sobre el inmueble ya que se veía, que se estaba tratando prácticamente un problema sucesoral, aún cuando esa no fue la verdadera intención del A.C. como tampoco lo es de esta acción, pero así lo observo la ciudadana Juez y fue el motivo de la declaración de inadmisibilidad de dicha acción.

Que con las copias que consignó de la solicitud del Recurso de A.C. interpuesto en fecha 19 de Mayo de 2005, que correspondió, conocer al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solo consigna con la intención de demostrar la conducta agraviante que han venido realizando los ciudadanos I.M.B. y G.M.B., y que continúan realizando hasta la presente fecha, pero ahora con el aval de unos funcionarios policiales y la conducta omisiva de la Fiscal 42º del Ministerio Público, solo para tratar de sacar a mi representada del inmueble y amenazar ahora con botarle todos sus enseres personales, impidiéndole el acceso a su hogar doméstico.

Que como puede apreciarse en los instrumentos consignados ante el Juzgado Ejecutor de Medidas en el momento de hacer Oposición a la Entrega Material que se efectuaba en la residencia ubicada en la calle Las Palmas, Quinta Ingrid, Urbanización Turumo, Municipio Sucre, Estado Miranda, lugar donde siempre convivió mi representada con su esposo, se demostró que es T.V.D.M., y no el supuesto arrendatario, NECTARIO RAMOS, ni el resto de agresores quien ocupa el inmueble objeto nuevamente de controversia que por esta acción intento proteger los derechos irrenunciables y constitucionales de mi representada en su condición de coheredera por ser la viuda del de cujus N.M.F., quien en vida fuera su legítimo esposo, derecho este de posesión que igualmente es reconocido por los agraviantes I.M.B. y G.M.B., tal como consta de la carta que riela en el folio 72 del expediente, que le dirigieran solicitándole permiso para ingresar al inmueble con la finalidad de mandar a reparar la casa, por una filtración que tenía en el techo cuando llovía, así como pintarla y realizarle otros arreglos, con la finalidad de que la misma no se continuara deteriorando, a la cual ella accedió en aquel momento sin ningún problema, ya que en el mes de Octubre de 2004, les había entregado todos los documentos que requerían para que realizaran la declaración de únicos y universales herederos y la declaración sucesoral, para posteriormente hacer supuestamente la partición de la herencia dejada por el de cujus como era lo correcto, sin embargo luego de iniciado el trabajo la persona que estaba realizando el mismo, le informo que debía sacar todas sus cosas personales y dejarlas en el estacionamiento, de la casa, y que si mi representada no las sacaba del inmueble, cuando el terminara de realizar el trabajo debía botarlas o sacarlas y dejarlas en la calle, ya que el señor Gilbert le había informado que eso no era problema de ellos y que debía hacer lo que ellos le decían a lo cual el se opuso y fue cuando le notificó lo que estaba sucediendo, por lo tanto mi representada respondió inmediatamente en ese momento ordenando paralizar dichos trabajos en virtud de quedar en manifiesto cual era la intención de los otros coherederos de de cujus, cuando lo correcto era solicitar la partición de la herencia por ante un tribunal competente si no se llegaba a un acuerdo amistoso entre todas las partes involucradas en la misma.

Que sin embargo ese hecho de ordenar paralizar el trabajo de remodelación y acondicionamiento que se estaba realizando en la casa, conllevó a que lo agraviantes I.M.B. y G.M.B., respectivamente, continuaran acosándola y amenazándola tanto telefónicamente como personalmente, a tal punto de recibir amenazas de muerte la cual fue necesario denunciar por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la Sub-Comisaría El Llanito en fecha 22 de Marzo de 2005, Denuncia Nº 00113705, sin embargo las constantes amenazas y acoso telefónico informándole que no sabía en que lío se había metido, que la iban a sacar pronto de la casa y que la dejarían en la calle, etc., amenazándola igualmente con romper el cilindro de la cerradura de la puerta de la casa, como efectivamente hicieron el día de ayer 01-08-08, causándole un daño económico, material y emocional considerable toda esta situación, por cuanto mi representada se encuentra impedida de estar tranquila en su casa ante el temor que cualquier cosa le pueda suceder en virtud de tantas amenazas, así como tuvo que cambiar el número de teléfono para evitar las constantes amenazas e intimidaciones que le hacían.

Que dicha acción de Amparo tiene por objeto que su representada sea amparada en libre ejercicio de sus derechos constitucionales tanto de propiedad, en su condición de copropietaria del inmueble como en el uso, goce y disfrute y disposición de sus derechos y deberes, y la conducta omisiva de la fiscal 42º del Ministerio Público es contraria a derecho violándole su derecho al debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y en las demás disposiciones legales que rigen la materia, donde se pretende desalojarla del inmueble del cual es copropietaria al ser coheredera, tal como se observa en la declaración sucesoral consignada en copia certificada, que aún cuando no se declaró la cuota que realmente le corresponde igual se le reconoce su derecho de coheredera y por ende posteriormente deberá realizarse la partición correspondiente y no por el contrario desalojarla del inmueble en la forma que lo hicieron ayer 01-08-08 los agraviantes, causándole un daño irreparable al amenazar de botar sus enseres personales y desalojarla de la casa desconociendo sus derechos.

Que por todo lo antes expuesto, por su carácter desarmonizador de los derechos a la persona, a la familia, a la paz social, así como actuar en detrimento de mi representada, ejerzo esta acción de A.C., en virtud de la flagrante violación de su persona y sus derechos, y ante el estado de debilidad en que se encuentra mi representada pido se restablezca la situación infringida, ordenándose desde el mismo momento de la admisión de la presente acción de amparo cualquiera de las medidas cautelares que usted ciudadano (a) Juez (a) considere pertinente, como pudiera ser una de las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. como es la del cardinal 3 de ordenando la salida de los agresores del inmueble y restituyendo a mi representada en el mismo por ser este su hogar doméstico, y posteriormente en la definitiva se declare CON LUGAR, la presente acción por la violación del debido proceso y derecho a la defensa consagrado en nuestra Carta Magna, ordenando a su vez a los agraviantes el cese de toda medida de coacción, amenaza, intimidación , en contra de mi representada hasta tanto no haya una decisión judicial que ordene la partición o una liquidación amistosa entre las partes.

Que igualmente se establezca la responsabilidad que puedan tener los agraviantes como responsables de tal violación por cualquier situación que le pueda suceder a mi representada como a dicha propiedad, así como en el extravío o perdida de sus enseres y cosa de uso personal que se encontraban dentro del inmueble antes de su ocupación violenta.

Que, conforme a lo dispuesto en la decisión de fecha 24 de Marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional, donde quedó sentada la tesis que postula la posibilidad de otorgar medidas cautelares integradas a un p.d.A., no obstante “lo breve y célere”, del procedimiento, Asimismo, quedó igualmente sentada, la tesis según la cual el o la Juez (a) dentro de este tipo de procesos, y dadas las circunstancias particulares del caso, podría prescindir de la exigencia al presunto agraviante de elementos probatorios suficientes para acordar la protección inmediata, que exigiera la situación en que el mismo se encontrara, situación en que el Juez (a) en cada caso examinaría realizando la ponderación correspondiente.

Que efectivamente existe una ampliación de los poderes que posee el Juez (a) Constitucional para tornar mas efectiva la tutela judicial que esta llamado a ofrecer, como un mecanismo óptimo que le permita y habilite para que de manera inmediata otorgue al justificable la medida judicial acorde, que lo haga gozar y disfrutar el derecho o garantía constitucional que le ha sido vulnerado, restituyéndolo a la situación jurídica que le había sido infringida.

Que en base a ello pido al ciudadano Juez (a), que decrete la medida cautelar pertinente antes solicitada ordenando el cese de todo tipo de amenazas y actos intimidatorios por parte de los agraviantes.

Que solicito igualmente que conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto la parte agraviante son particulares en conjunto con la Fiscal 42º del Ministerio Público, sean condenados en el pago de las costas al vencido, quedando a salvo las acciones civiles y penales a que pudiera haber lugar por los daños y perjuicios que se han causado por tales hechos cometidos en contra de mi representada y de sus bienes.

Que señalo como domicilio procesal el siguiente: Urbanización Agua Miel Country, Calle E, Casa 8-E, El Ingenio, Guatire, Edo. Miranda, Teléfonos (0414) 336-6789 y (0416) 402-1422.

Que finalmente pidió que la presente acción de A.C., sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

En fecha 3 de agosto de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibió las actuaciones, provenientes de la Unidad de Registro y de Distribución de Documentos, contentivo de la solicitud de amparo a favor de la ciudadana T.d.J.V.M..

En fecha 4 de agosto de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: SE DECLARA INCOMPETENTE para conocer de la acción de amparo, interpuesta por el ciudadano J.G.A.V., actuando en nombre y representación de la ciudadana T.D.J.V.D.M., en contra de los ciudadanos G.M.B., I.B. y NECTARIO RAMOS, así como en contra de la Fiscal Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.B.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 1y 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: Remítase, las presentes a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos a un TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…

(Subrayado y negrillas del Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de esta misma Circunscripción Judicial)

En fecha 5 de agosto de 2008, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió el presente asunto signado bajo la nomenclatura AP01-O-2008-0073 y acordó darle entrada y anotarlo en los Libros correspondientes.

En la misma fecha, acudió ante este Juzgado, el abogado en el ejercicio de su profesión Dr. J.G.A.V., en su condición de accionante de la acción de amparo, siendo atendido por el Secretario del Tribunal, el profesional del derecho Abg. A.J.A.C., quien dejó constancia mediante nota secretarial, que el referido accionante informó que con relación al prenombrado asunto, cursa expediente ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medida de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal. Por lo que, este Juzgado, acordó librar oficio N° 043-08 al referido Tribunal a los fines de corroborar la información aportada por el Dr. J.G.A.V..

En la misma fecha, el Dr. J.G.A.V., en su condición de accionante, solicitó ante este Tribunal, lo que a tenor se transcribe:

…ciudadano Juez, considero que usted debe devolver la presente causa al TRIBUNAL N° 1 DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, para que conozca del mismo y en caso de negativa de este que plantee el conflicto de competencia para que sea el superior el que decida a quien le corresponde el conocimiento y se siente un precedente para los casos futuros, asimismo quiero destacar que estamos en presencia de un a.c. el cual todos los días y horas son válidos para conocer del mismo, pero sin embargo observó que en la URD, se le está dando un trato ordinario y no la debida celeridad que requieren los amparos, toda vez que retardan injustificadamente su distribución, y pido se ordene el cumplimiento de las disposiciones que la regulan dicha materia de amparo…

.

En fecha 6 de agosto de 2008, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: Se declara COMPETENTE, para conocer de la presente acción de a.c., conforme a lo dispuesto en el artículo 64 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

SEGUNDO: ADMITE la acción de a.c. interpuesta por el abogado en el ejercicio de su profesión Dr. J.G.A.V., actuando en representación e interés legitimo de la ciudadana T.d.J.V.d.M. en contra de los ciudadanos G.M.B., I.M.B., Nectario Ramos, portadores de la cédula de identidad y contra la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Dra. R.N.B.M..

TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por el accionante Dr. J.G.A.V., actuando en representación e interés legitimo de la ciudadana T.d.J.V.d.M..

CUARTO: Se ORDENA la notificación a los ciudadanos G.M.B., I.M.B., Nectario Ramos, portadores de la cédula de identidad Nº V- 3.741.515, V-4.433.023, y V-4.350.303, y a la ciudadana Dra. R.N.B.M., en su condición de Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la respectiva notificación, informe sobre la pretendida violación o amenaza que motivo la solicitud de amparo, conforme dispone el artículo 23 y 24 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso.

QUINTO: Se ORDENA, la notificación al accionante Dr. J.G.A.V., actuando en representación e interés legitimo de la ciudadana T.d.J.V.d.M., para que tenga conocimiento de lo decidido, para garantizar los derechos fundamentales y un debido proceso.

SEXTO: Se ordena la NOTIFICACIÓN, al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

.

En la misma fecha 6 de agosto de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio N° 225-008, acuso recibo de la comunicación N° 043-08, donde aduce que la ciudadana T.d.J.V.d.M., aparece como presunta víctima en asunto N° AP01-S-2008-000779 y, como denunciados los ciudadanos G.M.B., N.E.M.B. e I.M.B., actuaciones contentivas de solicitud de denuncia interpuesta por la ciudadana Fiscala Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo dicha solicitud acordada por este Tribunal mediante resolución judicial de fecha 31 de julio de 2008, la cual fue consignada ante este Juzgado y expresa, en su motivo lo que a tenor se transcribe:

…En fecha 28 de mayo de 2008, la ciudadana T.V.D.M., interpuso denuncia ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: “Vengo a denunciar a los hijos de mi esposo cuyos nombres son Gilbert, N.E. e I.M. Busbeck… por cuanto siempre me molestan , me perturban en mi posesión pacífica y el día de hoy se metieron en mi casa y violentaron las cerraduras, no estoy segura de si se llevaron algo, pero yo no puedo seguir en esto, deseo que ellos me respeten mi casa, aparte de eso, hay un litigio de sucesión, pero ellos continúan, en éstos días me sacaron todas mis pertenecías de mi casa, es todo.

(…Omissis..)

Se evidencia que la ciudadana T.D.J.V.D.M., pretende hacer valer ante la jurisdicción penal en su condición de coheredera de la sucesión de su difunto esposo, así como los derechos que le asisten; siendo esto de carácter eminentemente civil, y no penal. Motivo por el cual se hace procedente y ajustado a Derecho Desestimar la Denuncia interpuesta ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28/05/08, por la referida ciudadana, en virtud que los hechos no revisten carácter penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal penal…

. (Negrillas del Tribunal de Control).

En fecha 7 de agosto de 2008, se recibió por ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la resulta de la boleta de notificación, recibida por la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.B.M., compareciendo la referida Representante del Ministerio Público en fecha 8 de agosto de 2008, ante este Tribunal, y consignó informe a que se refiere el artículo 24 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En fecha 11 de agosto de 2008, mediante Nota Secretarial, el profesional del derecho Abg. A.J.C.A., actuando en su condición de Secretario del Tribunal, dejó constancia de comunicación telefónica con los ciudadanos G.M.B. y la ciudadana I.M.B., a los fines de imponerla de la acción de amparo, así como del derecho que le asiste de consignar el respectivo informe dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación correspondiente.

En la misma fecha, comparecieron ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer, los ciudadanos I.M.B. y Nectario Ramos, quienes mediante diligencia dejaron constancia que a los fines de presentar informes, las pruebas serán consignadas antes durante la audiencia pública.

En fecha 13 de agosto de 2008, compareció por ante este Juzgado, el profesional del derecho Dr. F.B.L., a los fines de consignar poder a favor de los ciudadanos G.M.B..

En la misma fecha, compareció por ante este Juzgado, el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., en su condición de accionante y, solicitó que se fijará la audiencia oral y pública conofrme al artículo 26, una vez verificada la notificación proferida al Fiscal Superior del Ministerio Público.

Asimismo, en la misma fecha el Fiscal Superior del Ministerio Público, mediante oficio N° FS-AMC-005-2299-2008, informó a este Juzgado, que conforme a la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 02-0496, es ilógico pensar en la participación del Ministerio Público como garante de buena fe, cuando el organismo tiene interés en las resultas del proceso, por tanto no es aplicable el artículo 15 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Finalmente, en la misma fecha, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer, mediante auto dejó constancia que el lapso de las cuarenta y ocho horas a que se refiere el encabezamiento del artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expiró el día 13 de agosto de 2008, es por lo que se acordó fijar el Acto de Audiencia Constitucional, a que se contrae el referido artículo, para el día Lunes 18 de agosto de 2008, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En fecha 14 de agosto de 2008, compareció el profesional del derecho F.B.L., con el carácter de apoderado judicial de G.M. B, ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer, a los fines de informar que procederá a contestar dicho amparo, exponiendo todos los alegatos, defensas, excepciones y pruebas en la audiencia conforme dispone el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En fecha 15 de agosto de 2008, compareció el profesional del derecho F.B.L., ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer, a los fines de consignar poder proferido por los ciudadanos I.M.B. y Nectario Ramos, siendo recibido por este Juzgado.

En fecha 18 de agosto de 2008, se celebró la Audiencia Constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, acogiendo este Juzgado, el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 200, expediente N° 00-0010, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, asimismo, mediante Acta de Audiencia Constitucional, se dejó constancia de la comparecencia de las partes involucradas, en el presente asunto, es decir de la accionante ciudadana T.D.J.V.D.M., representada judicialmente por el profesional del derecho J.G.A.V., y los accionados Dra. R.N.B.M., en su condición de Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de Caracas, de los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y NECTARIO N.R.R., donde se dejo constancia de los argumentos, aducidos tantos del accionante y de los presuntos agraviantes, así como del derecho a réplica y contrarréplica, culminando con el pronunciamiento de este Juzgado.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente acápite, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera procedente pronunciarse sobre la Competencia, como bien, así se ha pronunciado en el presente proceso, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Titulo III “De la Competencia”, artículo 7 y, a todo evento se observa:

La acción de amparo, es propuesta contra los ciudadanos G.M.B., I.M.B., Nectario Ramos, y contra la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En este sentido, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 108 de fecha 29 de enero de 2002, expediente Nº 01-2498 con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.C., entre otras, se ha pronunciado en los siguientes términos:

….esta Sala precisa, que cuando se asentó en la sentencia del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.), que le correspondía conocer a esta Sala de los amparos constitucionales incoados contra los altos funcionarios señalados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los mismos, debe entenderse que dicha doctrina sólo es aplicable en los casos en que la ley le atribuya actuaciones directas y personales al Fiscal General de la República, supuesto que no incluye aquellos casos en los cuales juzgue intervenir en cualquier causa penal, conforme lo dispone el artículo 21, en su numeral 12, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en virtud de los principios de unidad e indivisibilidad del organismo que representa, ni tampoco en las actuaciones proferidas por los Fiscales del Ministerio Público, como ocurre en el presente caso, cuando se denunciaron presuntas violaciones a los derechos al debido proceso y a la defensa, proferidas por un Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

En ese orden de ideas, se observa que el artículo 64 de Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece:

Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

omissis

4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afin con su competencia natural, salvo que el derecho o garantía se refiera a la libertad y seguridad personales (...)

.

De la disposición anteriormente transcrita se desprende que son competentes los juzgados de primera instancia en lo penal, en función de juicio, para conocer de las demandas de a.c., salvo que el derecho o garantía presuntamente violentada se refiera a la libertad o seguridad personales, por lo que el presente caso, al constatarse que los hechos denunciados presuntamente violatorios de los derechos a la defensa y al debido proceso, fueron ocasionados por un Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el desarrollo de una investigación penal, esta Sala Constitucional colige que la competencia para conocer y decidir el presente amparo, le corresponde a un Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal de ese mismo Estado…” (Subrayado y negrillas del tribunal).

En consecuencia, de la Sentencia precedentemente transcrita, determina la competencia de los Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio para conocer de las demandadas de a.c., siempre y cuando no se trate de violaciones de derechos o garantías inherentes a la libertad y seguridad personal, lo que conlleva, que este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es congruente con el fallo mencionado ut supra, por tanto, se declara competente para resolver la presente acción de amparo, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

III

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En el presente acápite, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera necesario, esgrimir el Desarrollo de la Audiencia Constitucional, llevado a cabo el día Lunes 18 de julio del año 2008, para señalar los argumentos tanto del accionante como de los presuntos agraviantes, así como del acervo probatorio, aportados en dicha Audiencia, con la finalidad de fundamentar de manera motivada el dispositivo de la presente acción de amparo, es por lo que este Tribunal observa:

1. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la audiencia constitucional, una vez verificada la presencia de las partes, estando presente la ciudadana T.D.J.V.M., representada judicialmente por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., los presuntos agraviantes; ciudadana Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Dra. R.N.B.M., y el abogado en el ejercicio de su profesión Dr. F.B.L., en su condición de apoderado judicial del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario N.R.R., e impuesto de la importancia y formalidades de este acto así como a la presunta agraviada el derecho que le consagra el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se le interroga sobre si desea que el presente acto se efectúe a puertas abierta o cerrada, lo que procediendo a manifestar “que le daba igual pudiera ser a puertas abiertas”.

De seguidas se le cedió el derecho al accionante, para que esgrimiera sus argumentos, y en este estado impugnó la validez del poder apud acta otorgado por los presuntos agraviantes, al no haberse otorgado cumpliendo las formalidades de Ley, puesto que no está debidamente certificada por el secretario la identidad de los firmantes, consignando impreso de decisión dictada por el Juzgado Segundo Superior Civil, Mercantil y del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en la que se refiere entre otras, la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos, Tulio Dugarte Padrón, el 28 de julio de 2006, en el expediente N° 06-0161.

En este sentido, se le concede el derecho de palabra al profesional del derecho Dr. F.B.L., quien manifestó que entregó el poder por el Archivo del Tribunal y está firmado por el Secretario.

De seguida, visto lo anterior, esta juzgadora, consideró pertinente preguntar al secretario, lo acaecido con el poder, quien manifestó que “el poder fue consignado por el Archivo y por cuanto el Tribunal se encontraba en juicio ese día hasta las 4:20 horas de la tarde, sólo firmó de haberlo recibido, por cuanto el mismo ya se encontraba suscrito por las partes y no presenció la firma de los mismos, por lo que mal puede certificar la autenticidad de la firma de los otorgantes.

De seguida, esta juzgadora, visto el anterior planteamiento de impugnación de poder que efectúa el accionante en la presente audiencia, actuando como garante de la constitución del derecho de defensa, a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, acuerda conforme a lo establecido en el artículo 19 en concordancia con el numeral 1 del artículo 18 y el artículo 21 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, concedió el la de una (1) hora al accionado, para que subsane la omisión en cuanto al poder impugnado, suspendiéndose la audiencia siendo las once y quince de la mañana (11:15 a.m), quedando las partes convocadas, para las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p.m).

Transcurrido el lapso de tiempo se constituye nuevamente este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer, donde se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana T.d.J.V.d.M., representada judicialmente por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., la ciudadana Fiscala Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.B.M., en su condición de presunta agraviante, asimismo, se encuentran presente los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario N.R.R., en su condición de presuntos agraviantes, asistidos por el Dr. F.B.L..

Seguidamente se le concedió el Derecho de palabra al representante judicial de la accionante Dr. J.G.A.V., quien expuso oralmente sus alegatos de hecho y de derecho, que fundamenta la presente acción de amparo, ratificando el contenido de su escrito de pretensión constitucional, interpuesto contra los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario N.R.R., a quien le atribuye el hecho de violar el domicilio de la agraviada, quienes entraron en forma violenta al inmueble que es el domicilio de la señora que es el hogar que tiene constituido desde más de 17 años, exponiendo los hechos que considera lesivos al derecho de propiedad de la referida ciudadana T.V.d.M., así como a la posesión pacífica que ha tenido sobre el referido inmueble. Del mismo modo ratifica la acción de a.i. contra la Fiscala 42 del Ministerio Público, Dra. R.N.B.M., por la presunta lesión constitucional del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consignando los medios de prueba señalados en el referido escrito los cuales constan de noventa y siete (97) folios útiles, los cuales son agregados al expediente.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a cada uno de los presuntos agraviantes G.M.B., I.M.B. y Nectario R.R., quienes cedieron la palabra al profesional del derecho F.B.L., quien en ese momento consignó el poder apud acta corregido en el mismo acto, sin objeción del abogado accionante.

Por lo que la juzgadora expone que visto que en el presente acto se hizo la corrección pertinente en cuanto al poder apud acta, se tiene al abogado F.B.L., como apoderado judicial de los ciudadanos accionados G.M., G.M.B., I.M.B. y Nectario R.R., por lo que se procedió a concederle el derecho de palabra al referido abogado quien expuso que visto que ha sido consignado con las debidas formalidades el poder judicial conferido a su persona, solicitó al Tribunal el permiso para que sus representados se retiren por cuanto uno de ellos presentan quebrantos de salud y los otros dos tienen que trabajar, procediendo en el mismo acto la ciudadana jueza preguntándole al accionante si tenía alguna objeción, a lo que respondió que no tiene ninguna objeción, por lo que se procedió a retirar los ciudadanos presuntos agraviantes, procediendo su apoderado judicial, y expone oralmente los argumentos de su contestación a la acción de amparo incoada, promoviendo las siguientes pruebas, copia de sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial y copia de la Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial, en las que se resuelve la acción de a.c. que incoare la misma accionante en las presentes actuaciones, por los mismo hechos y en contra de los mismos presuntos agraviantes que son sus representados, en las cuales se declaró inadmisible por parte del Tribunal de Primera Instancia por considerar que " ... el accionante cuenta con un recurso idóneo en vía judicial para darle cabida a su pretensión y hacer valer sus derechos, ya que lo denunciado por el mismo está suficientemente contemplado tanto en el ordenamiento jurídico sustantivo como en el adjetivo... " y posteriormente declarada improcedente por el Juzgado Superior Civil que, entre otras cosas señaló: " ... que la accionante dispone de una vía ordinaria y eficaz para obtener la protección a la posesión del inmueble que ocupa, resulta evidente que la presente acción de amparo debe sucumbir, ya que el amparo es improcedente cuando existen otras vías idóneas para tutelar el derecho o los derechos que dicen lesionados ... "; en ambas sentencias se establece claramente que esto es un proceso de posesión y sucesión lo cual no es objeto de amparo al no violentarse derecho constitucional alguno. También consigna C.d.G.d.C., emitida por la Electricidad de Caracas, de la cual se desprende que el inmueble mencionado en autos no posee contrato con la electricidad de Caracas desde el 03-09-2005, por lo que le fue suspendido el servicio de luz y posee luz robada y consigno 14 fotografías para que sean agregadas al expediente, también consignó declaración privada de vecinos de la zona que d.f. que la ciudadana T.V. no vive en ese inmueble desde hace más de 4 años, y también puede traerlos de ser necesario.

Seguidamente se le concedió la palabra a la Fiscala Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público, Dra. R.N.B.M., quien expuso oralmente sus argumentos de contestación a la acción de amparo ejercida, señalando que actuó conforme a derecho, con apego a la ley y conforme a los parámetros dictados por la Fiscalía General de la República y no cree que hayan sido violados los derechos o garantía constitucional alguno, manifestando que comunicará lo pertinente al Fiscal Superior a los fines de determinar las respectivas responsabilidades del abogado accionante, en virtud de las reiteradas denuncias sobre unos mismos hechos y que sabe que son de carácter civil.

Seguidamente la ciudadana Jueza procede a interrogar a la ciudadana T.V.d.M., quien respondió a las preguntas:

1. - Según los hechos, se establece que el hecho ocurrió un domingo o lunes en la mañana, que usted salió de la vivienda?

   Contestó: “Que salió el domingo al terminal de oriente a buscarlos a ellos quienes venía a ver a su mamá antes que muriera, y que permanecieron tres días.

   A lo que aclara su apoderado judicial que los hechos ocurrieron el 1° de agosto que fue un viernes, los señores no estaban en la casa, según que ella dice, que ella fue a buscar al terminal, ella salió a las 6:00 de la mañana a buscarlos a ellos al terminal. El hecho ocurrió el mismo viernes primero de agosto a las ocho de la mañana, aproximadamente, y ese mismo día se acudió a la Fiscalía a poner la denuncia.

2. - En relación a la denuncia por los hechos de violencia, tenía conocimiento de la denuncia?

   Contestó el abogado J.A.:

   " Si cuando yo vine me buscaron en el sistema y me dieron un número que no era el que correspondía, al yo suministrarle el numero al secretario, el verificó que el mismo corresponde al tribunal 5° de control al cual le pidieron información y consta en el expediente la respuesta que dio el referido Juez 5° de Control, J.P., la cual cursa al folio 73 del expediente, donde informa que no se inició investigación, no se calificaron hechos y no ha y personas detenidas, el mismo tribunal esta dando cuenta que de los hechos denunciados por mi representada ante la fiscalía 29° del Ministerio Público, no se inició investigación alguna, por lo que yo no tenía conocimiento, sino hasta ese día"

3. - ¿Tenía conocimiento de que existe una decisión del mismo tribunal en fecha 31 de Julio de este año 2008, en donde las partes son la ciudadana Teresita como presunta víctima en esa oportunidad y los denunciados e.G., N.E. e INGRlD MACHADO BUSCHBECK, en esa denuncia?

   Contestó: "en esa denuncia ella había denunciado, estas mismas personas y cuando ella acude en esa oportunidad por cuanto el señor Nelson golpeó el cilindro con un martillo, y la insté para que acudiera al Ministerio Público en esa oportunidad no la sacaron de la casa, solamente rompieron el cilindro, penetraron y después se retiraron, no la perturbaron más a ella.

   Esta denuncia de amparo parte de los mismos hechos, que no solamente lo señaló N.M.B. y que ahora son los tres los que se metieron, y que estos hechos tiene origen en aquella oportunidad, ellos quieren hacer ver que la señora es una cochina en relación al estado de suciedad de la casa, pero la señora por su estado no puede realizar las debidas actividades de mantenimiento del inmueble, además que ella estuvo dos días fuera de la casa por la muerte de un familiar y ella vive en un cuarto en la segunda planta y un señor que la acompaña vive en la primera planta.

   La ciudadana Jueza repite la pregunta que si tenía conocimiento de la denuncia de fecha 2008.

   Contestó: "sí tenía conocimiento y que esta fue desestimada por la Fiscal del Ministerio Público, y lo cual se corrobora con el oficio del Tribunal 5° de control donde dice que no se calificaron los hechos. Entonces cuando ella regresa a las ocho de la mañana de ese día viernes primero de agosto, no le permiten el ingreso y ella acude a la policía, quienes al llegar al lugar, los funcionarios dicen que no pueden intervenir porque los señores están presentando un documento de propiedad por lo que a ellos no les corresponde resolver eso, que acuda al tribunal correspondiente, por eso fue que interpusimos de nuevo la denuncia, lo cual no se trata de los mismos hechos, pues fue posterior el hecho que se metieron y la sacaron del inmueble y que ellos alegan un derecho sucesoral y cuando acude el tribunal ejecutor de medida está la señora ocupando el inmueble y se demuestra que la que estaba el inmueble era la señora T.V., que la luz estaba cortada, ella le tuvo que pagar a un técnico para que le colocara el agua, la luz, si es verdad que fue cortada y la tuvo que colocar como vulgarmente se dice robada, este es un problema que ella no ha podido solucionar, el inmueble si consta con luz que aunque es robada tuvo que resolver el problema y fue el señor que vive allí el que solucionó el problema de la luz, por lo que la ciudadana ha estado ocupando el inmueble con todos sus servicios.

4. - ¿Cuál es la cualidad de la ciudadana T.V.?

   Contestó: "ella es copropietaria del inmueble"

5. - ¿Quiénes son los otros copropietarios?

   Contestó: "el difunto esposo de ella y ella y sus tres hijos del señor, Nelson, Gilbert e I.M., y una hija de la señora que también es hija del fallecido"

   En este estado interroga la ciudadana Jueza al abogado de los presuntos agraviantes:

1. - ¿Podría ilustrar al Tribunal cuál es la cualidad de sus representados dentro de ese inmueble?

   Contestó: "ese inmueble fue adquirido por el Señor N.M. quien compró la parcela en el año 1960, estando casado con la señora L.B.L. que es la madre de mis representados, el inmueble está incluido en la comunidad de bienes gananciales de manera que no hubo capitulaciones matrimoniales, y posteriormente en el año 71 un tribunal de familia de ese entonces acogiendo la solicitud de ellos los divorció y ordenó la liquidación de la comunidad conyugal sin hacerla porque esto le correspondía a un tribunal ejecutor de bienes. Y yo mismo asistí en un desalojo en un tribunal de Parroquia en la Florida, posteriormente mi tío Nelson tuvo que salir son su esposa de allí, y se hablo con mi tía Ligia, y en vista de la situación por la que estaban pasando y la intervención del primo que ya esta muerto, se acordó que se fueran a vivir en casa de mi tías por 4, 5 o 6 meses, mientras encontraban para donde irse, y como posteriormente por razones de salud se deterioro la salud de ambos y fallecieron, y los terrenos y la casa fueron edificados durante la comunidad conyugal, la condición de mis asistidos es que ellos son herederos de su padre N.M., quien posteriormente se casa con la señora, entonces ellos tiene la cualidad de herederos por ser herederos de su papá y su mamá quienes compraron el inmueble que forma parte de la comunidad de ganaciales, el hecho de que el hubiese contraídos nuevas nupcias no lesiona ni desminuye ese derecho de propiedad que tienen ellos, sobre una herencia que le es común a ellos, porque esos son bienes propios en todo caso, del señor N.M. y su hija si tiene derecho, por su puesto, porque es heredera de él pero en ningún caso, una persona que posteriormente fue su cónyuge puede pretender ser copropietario del 50 % de ese inmueble, eso no está establecido en nuestra ley"

2. - ¿Tiene usted conocimiento de la denuncia interpuesta en fecha 28 de mayo en contra de Gilbert e I.M.?

   Contestó: "yo me enteré de todo esto el lunes pasado, no tenía conocimiento de estos procedimientos"

3. - ¿Puede informar a este Tribunal si los copropietarios G.M., N.M. e I.M. y el ciudadano Nectario habitan en este inmueble?

   Contestó: "ellos están ahora ejerciendo su derecho de propiedad sobre el inmueble, están haciendo reparaciones porque la idea es recuperar esa casa para venderla y entregar a su hermana la cuota que la corresponda, ellos están dispuestos a garantizarle el derecho a su hermana y nadie le ha desconocido el derecho a ella de entrar en la sucesión de su padre, ella misma manifestó que no tenía interés en pelear nada y que si se llega a un acuerdo ella estaba dispuesta a llegar a un acuerdo, esto es lo que yo sé".

   Seguidamente la ciudadana jueza interroga a la Fiscala Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público, Dra. R.N.B.M. de la siguiente manera:

1. - ¿Cuál fue el procedimiento a seguir cuando la ciudadana teresita acudió ante su fiscalía?

   Contestó:

   "la Fiscalía una vez que llama el funcionario que me dijo que la gente estaba en la casa y que le habían hecho valer unos derechos de propietarios también, y le por pregunté por qué no había procedido conforme a la flagrancia, entonces en la Fiscalía le aperturó la investigación por denuncia y aplique la medida de protección contenida en el ordinal 5° y le di a leer los derechos de la víctima y el lunes compareció la ciudadana señalando que la hija no podía venir por encontrarse viajando con su familia y que acudiría a su regreso, y la Fiscalía como parte de buena fe no tenía idea de que hubo un amparo en el cual ya se habían pronunciado y tampoco tenía conocimiento de que ya se había formulado otra denuncia por violencia, y como parte de buena fue, se prosiguió con el procedimiento ordinario que nos da 4 meses para mantener esta investigación"

   Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Dr. Amundaraín a ejercer la réplica, lo cual señala que:

   …al ser ese inmueble el sitio de residencia de la ciudadana la constitucional la ampara en cuanto a que no sea violado ese domicilio, en cuanto a las actas y fotografías tomadas en cuanto al estado del inmueble, por cuanto estamos en procedimiento de flagrancia, y si en ese momento se hubiese hecho la inspección y se hubiese verificado, seguro estoy que las circunstancias que estuvieran allí indicadas serian otras, porque quien tuvo conocimiento directo de la denuncia fue el Ministerio Público, si hubiera recibido las actuaciones procedentes de alguno de los órganos receptores de denuncia, es correcto que tendría los 4 meses de investigación para luego determinar si presenta el acto conclusivo correspondiente, y si la denuncia es interpuesta dentro de las 24 horas la ley señala cuales son medidas a tomar, por eso considero que se violo la tutela judicial efectiva por parte de la Fiscalía. Es todo"

   Seguidamente se le concede el derecho a contrarréplica al abogado F.B., quien expone:

   "Se que dice que hay unos señores que acompañan a la señora y que son unos invasores porque esta señora vive en Alto Prado con su hija y con su yerno y reitero la constancia de la electricidad y insistió que estamos en presencia de un a.c. y no para resolver la propiedad o posesión de un inmueble, es todo".

   Seguidamente se le concede el derecho de contrarreplica a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso:

   "allí no había una flagrancia por tratarse de unos hechos que ya anteriormente han sido denunciados anteriormente es todo",

   B.- DEL ACERVO PROBATORIO.

   B.1.- Pruebas Promovidas y Evacuadas por la Accionante, ciudadana T.d.J.V.d.M., representada judicialmente por el abogado J.G.A.V..

   1.- Copias certificada del expediente signado bajo el N° AP31-V-2007-000651, nomenclatura del Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual versa sobre un juicio seguido por Resolución de Contrato de Arrendamiento, cuyo demandante es el ciudadano G.M.B. y el demandado es el ciudadano Nectario Ramos.

   La presente prueba es lícita, pertinente, útil y necesaria, en razón de que el objeto sobre el cual recae la Resolución del Contrato, es propiedad de la presunta agraviada y de los agraviantes, donde la agraviada manifiesta que ese inmueble es su domicilio.

   2.- Copia simple de constancia de residencia de la ciudadana T.d.J.V.d.M., de los años 2004, 2005, 2007 y 2008.

   La presente prueba es lícita, pertinente, útil y necesaria, en razón de que se deja constancia del domicilio, de la presunta agraviada.

   3.- Copia simple de denuncia de amenaza de muerte, contra su representada N° 011-37-05.

   La presente prueba es lícita, pertinente, útil y necesaria, en razón de que permite determinar que la presunta agraviada, denunció a los presuntos agraviantes, por hechos que ocurrieron en el mismo inmueble, objeto del presente juicio.

   4.- Escrito de Opinión Fiscal, suscrito por la Fiscala Octogésima Cuarta (84°) del Ministerio Público Dra. S.M., quien intervino de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, en la acción de a.i. por la ciudadana T.V.d.M., contra los ciudadanos I.M.B. y G.M.B., en el expediente signado bajo el N° 05-2027, nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   La presente prueba es lícita, pertinente y necesaria, toda vez que permite demostrar que existió una acción de a.c. intentado por la ciudadana T.V.d.M., contra los ciudadanos I.M.B. y G.M.B.

   5.- Convenio de fecha 20 de agosto de 2005, suscrito entre la ciudadana T.V.D.M. y el ciudadano P.A.C., titular de la cédula de identidad N° 81.823.585.

   La presente prueba es lícita, pertinente y necesaria, toda vez que permite demostrar la permanencia del ciudadano P.A.C., desde el 20 de agosto de 2005, en la vivienda denominada Quinta Ingrid, ubicada en la Urbanización Turumo, Calle Las Plamas Municipio Sucre, Parroquia Caucaguita del cual la presunta agraviada y los presuntos agraviantes, manifiestan ser copropietarios

   6.- Informe médico de la Policlinica Metropolitana, de fecha 3 de enero de 2008, suscrito por el Dr. D.M., en su condición de Médico Radiólogo, donde concluye que la p.T.V.d.M., tiene signos de ruptura parcial del tendón supra Espinoso, inclinación del Acromion con pérdida casi total del Espacio Sub Acromial e Hipertrofia de la Articulación Acromión.

   La presente prueba es lícita, pertinente y necesaria, toda vez que permite demostrar que la ciudadana T.V.d.M., para la fecha en que acaecieron presuntamente los hechos se encontraba lesionada.

   7.- Oficio N° 21332 de fecha 5 de junio de 2008, dictado por la Oficina de Orientación al ciudadano del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la abogada adjunto M.F., donde refiere a la Insectoría del Trabajo Zona Miranda al ciudadano C.P., titular de la cédula de identidad N° 81.823.585, a los fines de que el caso planteado por el ciudadano, es de su competencia, ya que manifestó que desde hace cuatro años, trabaja con la ciudadana T.V.d.M. como acompañante, jardinero y de cuidado de la casa, lo que necesita que lo liquiden, que reconozcan el tiempo que ha trabajado, porque el se iba a retirar de allí.

   La presente prueba es lícita, pertinente y necesaria, toda vez que permite demostrar que para el 5 de junio de 2008, el ciudadano C.P., mantenía relación laboral, con la ciudadana T.V.d.M., quien aduce se encontraba domiciliada en el lugar donde laboraba el precitado ciudadano.

   B.2.- Pruebas Promovidas y Evacuadas por los Presuntos Agraviantes.

   En relación a los ciudadanos: G.M.B., I.M.B., Nectario Ramos, portadores de la cédula de identidad Nº V- 3.741.515, V-4.433.023, y V-4.350.303, representados judicialmente por el profesional del derecho F.B.L., son las siguientes:

   1.- Copia simple de la Sentencia de fecha 7 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien conoció como órgano superior jerárquico, en razón de la apelación proferida por el abogado J.A. actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana T.V.d.M., contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caraca, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana T.V.D.M., en contra de los ciudadanos I.M.B. Y G.M.B..

   La presente prueba es lícita, pertinente, útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que existió una acción de a.c. intentada por la ciudadana T.V.d.M., contra los ciudadanos I.M.B. y G.M.B., la cual fue objeto de apelación.

   2.- Copia simple de la Sentencia de fecha 13 de junio de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caraca, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana T.V.D.M., en contra de los ciudadanos I.M.B. y G.M.B..

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que existió una acción de a.c. intentada por la ciudadana T.V.d.M., contra los ciudadanos I.M.B. y G.M.B..

   3.- C.d.G.d.C., emitida por la sociedad de comercio Compañía Anónima La Electricidad de Caracas, (C.A. La Electricidad de Caracas), donde se deja constancia que el inmueble se encuentra ubicado en la Urbanización Turumo, Calle Las Palmas, Quinta Ingrid, Estado Miranda, no posee contrato con la Electricidad de Caracas, la misma fue dada de baja el 03-09-2005, cuyo N° de cuenta es 100000570210.

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar la existencia del inmueble, donde presuntamente son copropietarios, tanto la presunta agraviada T.d.J.V.M. y los presuntos agraviantes G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos, y demostrar que el mismo no posee electricidad.

   4.- Declaración de vecinos de la calle Las Palmas, de la urbanización Turumo, donde declaran y d.f. cierta, que la señora T.V., no habita la casa denominada con el nombre de Quinta Ingrid desde más de 4 años.

   Esta prueba es, innecesaria, por cuanto no aportan nada al proceso, ya que no guarda relación con los hechos objeto de la acción de amparo.

   5.- Trece (13) fotos del inmueble Quinta Ingrid, ubicado en la Urbanización Turumo, Calle Las Palmas, Estado Miranda.

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar el estado en que se encuentra el inmueble, proferida por la ciudadana T.V.d.M., contra los ciudadanos I.M.B. y G.M.B., la cual fue objeto de apelación.

   En relación a las pruebas promovidas, por la presunta agraviante Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.B.M.:

   1.- Copia del Acta de Denuncia de fecha 1 de agosto de 2008, tomada a la ciudadana T.V.d.M. en la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar el inició de la acción penal, a través de la denuncia interpuesta por la ciudadana T.V.d.M., contra los ciudadanos I.M.B. y G.M.B..

   2.- Acta de los Derechos de la Víctima, firmada por la ciudadana T.V.d.M..

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que se cumplieron con las formalidades de ley, como es garantizar el derecho de la víctima.

   3.- Acta de Medidas de Protección y Seguridad de fecha 01 de Agosto de 2008, dictada por la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos G.M. y Nectario Ramos, las establecidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 en protección de la ciudadana T.V.d.M..

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que la Representante del Ministerio Público, cumplió con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..

   4.- Boleta de Notificación de fecha 01 de agosto de 2008, dirigida a los ciudadanos G.M. y Nectario Ramos, en la cual se les notifica las Medidas de Protección y Seguridad dictadas en su contra y en protección de la ciudadana T.V.D.M. y se le informa que deberán comparecer el día 04 de agosto de 2008 al a sede de esa Representación Fiscal a los fines de ser impuestos del contenido de la denuncia y de los derechos que les asisten.

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que la Fiscala del Ministerio Público, garantizo el derecho de defensa.

   5.- Las Boletas de Citación de fecha 1 de agosto de 2008, emanadas de esa Representación Fiscal dirigidas a los ciudadanos R.d.C., Nectario Ramos, P.C., G.M.B., I.M.B., Izhel Machado a fin de que comparezcan ante ese Despacho a fin de rendir entrevista los días lunes 11, martes 12 y miércoles 13 de agosto de 2008, en relación con los hechos a que se contrae la denuncia en comento, boletas estas que fueron recibidas y firmadas por la ciudadana T.d.V.d.M..

   La presente prueba es lícita, pertinente y útil necesaria, toda vez que permite demostrar que existen actos de investigación, practicados por la Representante del Ministerio Público.

   6.- Comunicación de fecha 04 de agosto de 2008 suscrita por el Sub-Comisario (PM) J.A.C., Jefe de la Sub- Comisaria Caucaguita y dirigida a esa Representante Fiscka, en la cual informa que el día 01 de agosto de del presente año, se entrevistó con los presuntos invasores, quienes le indicaron que ellos son igualmente propietarios, del inmueble, el cual según observó el funcionario, manifestó que se encuentra con cajas embaladas y en condiciones no habitables sin servicios básicos como electricidad, agua.

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que existen actos de investigación, practicados por la Representante del Ministerio Público.

   7.- Oficio N° FMP-01-42-2744-08 de fecha 05 de agosto de 2008, dirigido al Jefe de la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitando la práctica de diligencias en la investigación iniciada el día 01 de agosto de 2008, con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana T.V.D.M..

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que existen actos de investigación, practicados por la Representante del Ministerio Público.

   8.- Oficios N° 9700-2251-5102 y 9700-2251-5126, de fecha 06 de agosto de 2008, suscrito por el Jefe de la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, remtiéndole a la Representante del Ministerio Público actuaciones relacionadas en el expediente N° H-851.678 (nomenclatura de esa Subdelegación) contentivas de Actas Policiales e Inspección Ocular de la misma fecha realizada en el lugar de ocurrencia de los hechos, así como las fotografías tomadas en el lugar. De la misma forma el acta de entrevista tomada en esa Sub Delegación a la ciudadana I.M.B. y los documentos relacionados con el bien inmueble en cuestión.

   La presente prueba es lícita, pertinente útil y necesaria, toda vez que permite demostrar que existen actos de investigación, practicados por la Representante del Ministerio Público.

   9.- Acta de Entrevista tomada al Sub – Comisario (PM) J.A.C., Jefe de la Sub Comisaría Caucaguita.

   La presente prueba es lícita, pertinente y necesaria, toda vez que permite demostrar que existen actos de investigación, practicados por la Representante del Ministerio Público.

   C.- Motivaciones para Decidir:

   C.1.- De la Impugnación del Poder:

   Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procediendo como garante constitucional, procede en principio pronunciarse en relación a la solicitud efectuada por el abogado en el ejercicio de su profesión J.G.A.V., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana T.d.J.V.d.M., la cual se circunscribe en la impugnación del poder apud acta, otorgado por los presuntos agraviantes G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos a favor del profesional del derecho F.B.L..

   Al respecto, observa este tribunal, que el poder es un instrumento auténtico contentivo de la situación de voluntad del representado en el representante, el cual requiere del cumplimiento de formalidades determinadas por la Ley, como bien lo señala nuestro autor patrio Cuenca Humberto, en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, (2005).

   El poder apud acta, es aquel otorgado ante el Secretario del Juzgado y su validez está inmersa únicamente al juicio o proceso contenido en el expediente del tribunal donde se desarrolla el proceso, pues este poder requiere de formalidades expresa, primero, el Secretario debe suscribir el acta junto con el otorgante, y segundo proceder con la respectiva certificación, como bien lo señala el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que a tenor de la letra dispone:

   Art. 152.- El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

   En este mismo orden de ideas, es menester señalar la parte infine del artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que “el poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados.”.

   Así pues, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en relación a la validez de los poderes que se presentan para actuar en juicio, donde la sentencia N° 171de fecha 22 de junio de 2001, expediente N° 00-317, ha ratificado el criterio de la Sala esgrimiendo que:

   …La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que ha resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquéllos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir, los requisitos intrínsecos que, de no estar presentes en él puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir, que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato…

   Este criterio, ha sido ratificado mediante sentencia N° 497 de fecha 20 de diciembre de 2002, de la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

   …Estima la Sala que de igual oportunidad debe gozar la parte demandada si el objetado es el poder que acredita su representación, para mantener la igualdad entre las partes, en consecuencia, debe permitírsele la subsanación de los defectos de dicho instrumento en la misma forma en que podría hacerlo su contraparte y así se declara.

   Lo contrario, además de una desigualdad, constituiría una insana e indeseable sacramentalización de las formas, dándoles a éstas preeminencia sobre el fondo. Lo que quiso el legislador al establecer los requisitos que debe llenar el poder para actuar en juicio en nombre de otro, fue preservar la voluntad de ese “otro” de modo que no sea posible actuar en su nombre, pero a su espalda…”

   Ahora bien, visto lo anterior este Juzgado observa, que el apoderado judicial de la accionante el Dr. J.G.A.V., impugnó la validez del poder apud acta, al no haberse otorgado cumpliendo las formalidades de Ley, puesto que no está debidamente certificada por el secretario la identidad de los firmantes.

   En este sentido, el profesional del derecho Dr. F.B.L., manifestó que entregó el poder por el Archivo del Tribunal y está firmado por el Secretario.

   El Secretario del Tribunal manifestó que “el poder fue consignado por el Archivo y por cuanto el Tribunal se encontraba en juicio ese día hasta las 4:20 horas de la tarde, sólo firmó de haberlo recibido, por cuanto el mismo ya se encontraba suscrito por las partes y no presenció la firma de los mismos, por lo que mal puede certificar la autenticidad de la firma de los otorgantes”.

   De seguida, esta juzgadora, visto el anterior planteamiento de impugnación de poder que efectúa el accionante en la presente audiencia, actuando como garante de la constitución del derecho de defensa, a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva, acordó conforme a lo establecido en el artículo 19 en concordancia con el numeral 1 del artículo 18 y el artículo 21 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, concedió el lapso de una (1) hora a los presuntos agraviantes, para que subsane la omisión en cuanto al poder impugnado

   Transcurrido el lapso de tiempo, el tribunal dejó constancia en el Acta de Audiencia Constitucional de la comparecencia de la ciudadana T.d.J.V.d.M., representada judicialmente por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., la ciudadana Fiscala Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscrcipción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.B.M., en su condición de presunta agraviante, asimismo, de los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario N.R.R., en su condición de presuntos agraviantes, asistidos por el Dr. F.B.L., quien en su oportunidad manifestó que consigna poder apud acta corregido en el mismo acto, dejándose constancia de que no existió objeción del abogado accionante.

   Es por ello, que este juzgado, considera que evidentemente, se verificó la legitimidad para actuar del precitado abogado F.B.L., como apoderado judicial de los ciudadanos accionados G.M., G.M.B., I.M.B. y Nectario R.R., al efectuarse la corrección pertinente. En corolario a lo anterior, al haberse subsanado el referido poder apud acta, cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el 415 del Código Orgánico Procesal Penal, se garantiza el derecho de defensa, el derecho de igualdad y el debido proceso, consagrados en el artículo 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 18 numeral 1, artículo 19 y el artículo 21 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y Así se declara.

   C.2.- De la Acción de A.C..

   La presente Acción de A.C., está sujeta a la presunta violación de derechos fundamentales, por parte de los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos y de la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.B.M., por lo que de manera pedagógica este tribunal procede a analizar primero los argumentos aducidos por el representante judicial de la presunta agraviada T.d.J.V.d.m. contra los presuntos agraviantes ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos, para lo cual se observa:

   El representante judicial de la presunta agraviada, aduce que interpone la acción de amparo por la flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 19, 21.2, 25,26, 27, 47 49.1.3.8, 55 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la conducta agraviante realizada por los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos, pues a su consideración expresa que:

   …el día 01 de agosto de 2008, siendo aproximadamente la ocho de la mañana, ingresaron al domicilio de su representada violentando el candado de la reja principal y los cilindros de la puerta del ingreso al inmueble sin el consentimiento de su representada, aprovechando que esta había salido a las seis de la mañana al terminal de oriente a buscar a unas personas y cuando regresa se encuentra con que los agraviantes en forma amenazantes les impide el acceso al inmueble alegando que ellos son los dueños y no los van a dejar pasar...

   .

   Así mismo, al ejercer su derecho a réplica señaló que:

   …al ser ese inmueble el sitio de residencia de la ciudadana, la constitucional la ampara en cuanto a que no sea violado ese domicilio…

   .

   En este mismo orden de ideas, el apoderado judicial de los presuntos agraviantes, identificados supra, en ejercicio de la defensa promovió como pruebas copia de sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial y copia de la Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial, donde aduce que se resuelve la acción de a.c. que incoare la misma accionante en las presentes actuaciones, por los mismo hechos y en contra de los mismos presuntos agraviantes que son sus representados, en las cuales se declaró inadmisible por parte del Tribunal de Primera Instancia por considerar que: "... el accionante cuenta con un recurso idóneo en vía judicial para darle cabida a su pretensión. y hacer valer sus derechos, ya que lo denunciado por el mismo está suficientemente contemplado tanto en el ordenamiento jurídico sustantivo como en el adjetivo... " y posteriormente declarada improcedente por el Juzgado Superior Civil que, entre otras cosas señaló: " ... que la accionante dispone de una vía ordinaria y eficaz para obtener la protección a la posesión del inmueble que ocupa, resulta evidente que la presente acción de amparo debe sucumbir, ya que el amparo es improcedente cuando existen otras vías idóneas para tutelar el derecho o los derechos que dicen lesionados... "; en ambas sentencias se establece claramente que esto es un proceso de posesión y sucesión lo cual no es objeto de amparo al no violentarse derecho constitucional alguno.

   Asimismo, al ejercer el derecho a contrarréplica al abogado F.B., expone, entre otro, “que estamos en presencia de un a.c. y no para resolver la propiedad o posesión de un inmueble".

   No obstante lo anterior, este Tribunal, en cumplimiento de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 1 de febrero de 2000 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el expediente signado bajo el N° 00-0010, procedió a efectuar las siguientes preguntas, en principio a la presunta agraviada ciudadana T.V.d.M., en los siguientes términos:

1. - Según los hechos, se establece que el hecho ocurrió un domingo o lunes en la mañana, podría ilustrar al tribunal cuando usted salió de la vivienda, en el cual acaecieron los hechos?

   Contestó: “Que salió el domingo al terminal de oriente a buscarlos a ellos quienes venía a ver a su mamá antes que muriera, y que permanecieron tres días.

   A lo que aclara su apoderado judicial que:

   …Los hechos ocurrieron el 1° de agosto que fue un viernes, los señores no estaban en la casa, según que ella dice, que ella fue a buscar al terminal, ella salió a las 6:00 de la mañana a buscarlos a ellos al terminal. El hecho ocurrió el mismo viernes primero de agosto a las ocho de la mañana, aproximadamente, y ese mismo día se acudió a la Fiscalía a poner la denuncia…

   . (Subrayado del Tribunal)

2. - En relación a la denuncia por los hechos de violencia, tenía conocimiento de la denuncia?

   Contestó el abogado J.A.:

   " Si cuando yo vine me buscaron en el sistema y me dieron un número que no era el que correspondía, al yo suministrarle el numero al secretario, el verificó que el mismo corresponde al tribunal 5° de control al cual le pidieron información y consta en el expediente la respuesta que dio el referido Juez 5° de Control, J.P., la cual cursa al folio 73 del expediente, donde informa que no se inició investigación, no se calificaron hechos y no ha y personas detenidas, el mismo tribunal esta dando cuenta que de los hechos denunciados por mi representada ante la fiscalía 29° del Ministerio Público, no se inició investigación alguna, por lo que yo no tenía conocimiento, sino hasta ese día"

3. - ¿Tenía conocimiento de que existe una decisión del mismo tribunal en fecha 31 de Julio de este año 2008, en donde las partes son la ciudadana Teresita como presunta víctima en esa oportunidad y los denunciados e.G., N.E. e INGRlD MACHADO BUSCHBECK, en esa denuncia?

   Contestó: "en esa denuncia ella había denunciado, estas mismas personas y cuando ella acude en esa oportunidad por cuanto el señor Nelson golpeó el cilindro con un martillo, y la insté para que acudiera al Ministerio Público en esa oportunidad no la sacaron de la casa, solamente rompieron el cilindro, penetraron y después se retiraron, no la perturbaron más a ella.

   Esta denuncia de amparo parte de los mismos hechos, que no solamente lo señaló N.M.B. y que ahora son los tres los que se metieron, y que estos hechos tiene origen en aquella oportunidad, ellos quieren hacer ver que la señora es una cochina en relación al estado de suciedad de la casa, pero la señora por su estado no puede realizar las debidas actividades de mantenimiento del inmueble, además que ella estuvo dos días fuera de la casa por la muerte de un familiar y ella vive en un cuarto en la segunda planta y un señor que la acompaña vive en la primera planta…” (Subrayado del Tribunal)

   La ciudadana Jueza repite la pregunta que si tenía conocimiento de la denuncia de fecha 2008.

   Contestó: "sí tenía conocimiento y que esta fue desestimada por la Fiscal del Ministerio Público, y lo cual se corrobora con el oficio del Tribunal 5° de control donde dice que no se calificaron los hechos. Entonces cuando ella regresa a las ocho de la mañana de ese día viernes primero de agosto, no le permiten el ingreso y ella acude a la policía, quienes al llegar al lugar, los funcionarios dicen que no pueden intervenir porque los señores están presentando un documento de propiedad por lo que a ellos no les corresponde resolver eso, que acuda al tribunal correspondiente, por eso fue que interpusimos de nuevo la denuncia, lo cual no se trata de los mismos hechos, pues fue posterior el hecho que se metieron y la sacaron del inmueble y que ellos alegan un derecho sucesoral y cuando acude el tribunal ejecutor de medida está la señora ocupando el inmueble y se demuestra que la que estaba el inmueble era la señora T.V., que la luz estaba cortada, ella le tuvo que pagar a un técnico para que le colocara el agua, la luz, si es verdad que fue cortada y la tuvo que colocar como vulgarmente se dice robada, este es un problema que ella no ha podido solucionar, el inmueble si consta con luz que aunque es robada tuvo que resolver el problema y fue el señor que vive allí el que solucionó el problema de la luz, por lo que la ciudadana ha estado ocupando el inmueble con todos sus servicios. (Subrayado del Tribunal)

4. - ¿Cuál es la cualidad de la ciudadana T.V.?

   Contestó: "ella es copropietaria del inmueble"

5. - ¿Quiénes son los otros copropietarios?

   Contestó: "el difunto esposo de ella y ella y sus tres hijos del señor, Nelson, Gilbert e I.M., y una hija de la señora que también es hija del fallecido" (Subrayado del Tribunal)

   De las preguntas formuladas al abogado de los presuntos agraviantes, se observa:

1. - ¿Podría ilustrar al Tribunal cuál es la cualidad de sus representados dentro de ese inmueble?

   Contestó: "ese inmueble fue adquirido por el Señor N.M. quien compró la parcela en el año 1960, estando casado con la señora L.B.L. que es la madre de mis representados, el inmueble está incluido en la comunidad de bienes gananciales de manera que no hubo capitulaciones matrimoniales, y posteriormente en el año 71 un tribunal de familia de ese entonces acogiendo la solicitud de ellos los divorció y ordenó la liquidación de la comunidad conyugal sin hacerla porque esto le correspondía a un tribunal ejecutor de bienes. Y yo mismo asistí en un desalojo en un tribunal de Parroquia en la Florida, posteriormente mi tío Nelson tuvo que salir son su esposa de allí, y se hablo con mi tía Ligia, y en vista de la situación por la que estaban pasando y la intervención del primo que ya esta muerto, se acordó que se fueran a vivir en casa de mi tías por 4, 5 o 6 meses, mientras encontraban para donde irse, y como posteriormente por razones de salud se deterioro la salud de ambos y fallecieron, y los terrenos y la casa fueron edificados durante la comunidad conyugal, la condición de mis asistidos es que ellos son herederos de su padre N.M., quien posteriormente se casa con la señora, entonces ellos tiene la cualidad de herederos por ser herederos de su papá y su mamá quienes compraron el inmueble que forma parte de la comunidad de ganaciales, el hecho de que el hubiese contraídos nuevas nupcias no lesiona ni desminuye ese derecho de propiedad que tienen ellos, sobre una herencia que le es común a ellos, porque esos son bienes propios en todo caso, del señor N.M. y su hija si tiene derecho, por su puesto, porque es heredera de él pero en ningún caso, una persona que posteriormente fue su cónyuge puede pretender ser copropietario del 50 % de ese inmueble, eso no está establecido en nuestra ley" (Subrayado del Tribunal)

2. - ¿Tiene usted conocimiento de la denuncia interpuesta en fecha 28 de mayo en contra de Gilbert e I.M.?

   Contestó: "yo me enteré de todo esto el lunes pasado, no tenía conocimiento de estos procedimientos"

3. - ¿Puede informar a este Tribunal si los copropietarios G.M., N.M. e I.M. y el ciudadano Nectario habitan en este inmueble?

   Contestó: "ellos están ahora ejerciendo su derecho de propiedad sobre el inmueble, están haciendo reparaciones porque la idea es recuperar esa casa para venderla y entregar a su hermana la cuota que la corresponda, ellos están dispuestos a garantizarle el derecho a su hermana y nadie le ha desconocido el derecho a ella de entrar en la sucesión de su padre, ella misma manifestó que no tenía interés en pelear nada y que si se llega a un acuerdo ella estaba dispuesta a llegar a un acuerdo, esto es lo que yo sé".

   Ahora bien, en corolario a lo anterior, se observa:

1. - En cuanto a los hechos, el accionante aduce que los presuntos agraviantes, ingresaron al inmueble de la ciudadana T.V.d.M., el día 1 de agosto de 2008, aproximadamente a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), cuando la referida ciudadana había salido del mismo aproximadamente a las seis de la mañana (6:00 a.m), no permitiéndole la entrada del mismo aduciendo que son los dueños.

2. - En relación a la réplica, señalo, que se trata de violación de domicilio, por cuanto el lugar donde acaecieron los hechos es en el inmueble donde reside la presunta agraviante.

3. - En cuanto a las preguntas formuladas por este Juzgado, se observa que el representante judicial de la presunta agraviada, tenía conocimiento, de la denuncia interpuesta por la ciudadana Teresita como presunta víctima en contra de los ciudadanos GILBERT, N.E. e INGRlD MACHADO BUSCHBECK, así como de la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de este mismo, Circuito Judicial de fecha 31 de julio de este año 2008. Asimismo, reconoce la cualidad de su representada como copropietaria del inmueble y la cualidad de los otros copropietarios manifestando que eran el difunto esposo de ella, sus tres hijos del señor, Nelson, Gilbert e I.M., y una hija de la señora que también es hija del fallecido"

4. - De los alegatos del representante judicial, de los presuntos agraviantes se observa que aduce que no se violentan derechos constitucionales, por cuanto se está en presencia de una acción de amparo y no para resolver un problema de posesión o propiedad , en razón de que existió acción de a.c. ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial interpuesto por la misma accionante en las presentes actuaciones, por los mismo hechos y en contra de los mismos presuntos agraviantes, en la que se declaró inadmisible por parte del Tribunal de Primera Instancia por considerar que " ... el accionante cuenta con un recurso idóneo en vía judicial para darle cabida a su pretensión. y hacer valer sus derechos, ya que lo denunciado por el mismo está suficientemente contemplado tanto en el ordenamiento jurídico sustantivo como en el adjetivo... "

   De esta decisión se ejerció recurso de apelación, conociendo el Juzgado Superior en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial, donde aduce que se resuelve la acción de a.c. en los siguientes términos" ... que la accionante dispone de una vía ordinaria y eficaz para obtener la protección a la posesión del inmueble que ocupa, resulta evidente que la presente acción de amparo debe sucumbir, ya que el amparo es improcedente cuando existen otras vías idóneas para tutelar el derecho o los derechos que dicen lesionados ... "

5. - De las preguntas formuladas al apoderado judicial de los presuntos agraviantes se señala la condición del inmueble, el cual versa como presunto domicilio de la accionante, pues esgrime que ese inmueble fue adquirido por el Señor N.M. quien compró la parcela en el año 1960, estando casado con la señora L.B.L. que es la madre de sus representados, el inmueble está incluido en la comunidad de bienes gananciales de manera que no hubo capitulaciones matrimoniales, y posteriormente en el año 71 un tribunal de familia de ese entonces acogiendo la solicitud de ellos los divorció y ordenó la liquidación de la comunidad conyugal sin hacerla porque esto le correspondía a un tribunal ejecutor de bienes. Y el mismo asistió en un desalojo en un tribunal de Parroquia en la Florida, posteriormente su tío Nelson tuvo que salir son su esposa de allí, y se hablo con su tía Ligia, y en vista de la situación por la que estaban pasando y la intervención del primo que ya esta muerto, se acordó que se fueran a vivir en casa de sus tías por 4, 5 o 6 meses, mientras encontraban para donde irse, y como posteriormente por razones de salud se deterioro la salud de ambos y fallecieron, y los terrenos y la casa fueron edificados durante la comunidad conyugal, la condición de sus asistidos es que ellos son herederos de su padre N.M., quien posteriormente se casa con la señora, entonces ellos tiene la cualidad de herederos por ser herederos de su papá y su mamá quienes compraron el inmueble que forma parte de la comunidad de ganaciales, el hecho de que el hubiese contraídos nuevas nupcias no lesiona ni disminuye ese derecho de propiedad que tienen ellos, sobre una herencia que le es común a ellos, porque esos son bienes propios en todo caso, del señor N.M. y su hija si tiene derecho, por su puesto, porque es heredera de él pero en ningún caso, una persona que posteriormente fue su cónyuge puede pretender ser copropietario del 50 % de ese inmueble.

6. - Asimismo de las preguntas formuladas, manifestó que los copropietarios G.M., N.M. e I.M. y el ciudadano Nectario, se encuentran ejerciendo su derecho de propiedad sobre el inmueble, están haciendo reparaciones, con la idea de recuperar esa casa para venderla y entregar a su hermana la cuota que la corresponda, ellos están dispuestos a garantizarle el derecho a su hermana y nadie le ha desconocido el derecho a ella de entrar en la sucesión de su padre.

   Ahora bien, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que:

   …El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas…

   .

   El presente derecho civil, consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el hogar doméstico y el recinto de toda persona, aduciendo que para poder ingresar al mismo debe existir estrictamente orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la Ley, decisiones que dicten los tribunales.

   Por lo tanto, en el presente caso no se vulnera dicho derecho, pues no se encuentra evidenciado que exista violación de domicilio alguno, máxime que constituye un tipo penal, que de existir la vía idónea no es a través de esta vía de acción de amparo, para determinar la existencia o no de este tipo penal, consagrado en el artículo 183 del Código Penal, por lo tanto, de ser así se debería agotar las vías ordinarias judiciales, para poder ejercer dicha acción de amparo.

   Así se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de abril de 2000, mediante sentencia N° 502, expediente Nº C00-03, aduciendo que:

   …la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial. La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución vigente para la fecha en la cual se realizó el allanamiento, artículo 62, y obviamente reconocida también por la hoy vigente, en su artículo 47…

   .

   En relación a la presunta violación del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde expresa, que:

   …Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes…

   .

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de abril de 2001 mediante sentencia Nº 462, expediente N°00-900, se pronunció, esgrimiendo que:

   ...la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice…

   .

   Es por lo que en el caso in comento, no se violenta dicho derecho constitucional, ya que de los hechos alegados no se observa lesión constitucional alguna, toda vez que los presuntos agresores señalados por la accionante son copropietarios del inmueble mencionados en autos, quienes alegan derechos sucesorales sobre el mismo, lo cual debe ser dilucidado ante el Tribunal Civil competente, mediante el procedimiento ordinario establecidos a esos efectos, por tratarse de una controversia eminentemente de carácter particular con implicaciones sucesorales, por lo que no le es dable al accionante activar la tutela constitucional para hacer valer los presuntos derechos de copropiedad o de posesión que se atribuye, pretender, lo contrario sería subvertir el orden procesal y ello no es el propósito de la especial acción de tutela constitucional.

   Ello aunado al hecho, de que en autos consta que la presente acción de amparo fue anteriormente incoada ante los tribunales civiles competentes, asimismo se adujo en la audiencia constitucional, en los cuales se declaró inadmisible por parte del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en lo Civil, por considerar que" ... el accionante cuenta con un recurso idóneo en vía judicial para darle cabida a su pretensión y hacer valer sus derechos, ya que lo denunciado por el mismo está suficientemente contemplado tanto en el ordenamiento jurídico sustantivo como en el adjetivo ... " y posteriormente declarada improcedente por el Juzgado Segundo Superior Civil que, entre otras cosas señaló: " .. , que la accionante dispone de una vía ordinaria y eficaz para obtener la protección a la posesión del inmueble que ocupa, resulta evidente que la presente acción de amparo debe sucumbir, .va que el amparo es improcedente cuando existen otras vías idóneas para tutelar el derecho o los derechos que dicen lesionados ... ".

   Asimismo, de la misma audiencia constitucional se desprende la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de julio de 2008, la cual fue consignada ante este Juzgado y expresa, en su motiva lo que a tenor se transcribe:

   …En fecha 28 de mayo de 2008, la ciudadana T.V.D.M., interpuso denuncia ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: “Vengo a denunciar a los hijos de mi esposo cuyos nombres son Gilbert, N.E. e I.M. Buschbeck… por cuanto siempre me molestan , me perturban en mi posesión pacífica y el día de hoy se metieron en mi casa y violentaron las cerraduras, no estoy segura de si se llevaron algo, pero yo no puedo seguir en esto, deseo que ellos me respeten mi casa, aparte de eso, hay un litigio de sucesión, pero ellos continúan, en éstos días me sacaron todas mis pertenecías de mi casa, es todo.

   (…Omissis..)

   Se evidencia que la ciudadana T.D.J.V.D.M., pretende hacer valer ante la jurisdicción penal en su condición de coheredera de la sucesión de su difunto esposo, así como los derechos que le asisten; siendo esto de carácter eminentemente civil, y no penal. Motivo por el cual se hace procedente y ajustado a Derecho Desestimar la Denuncia interpuesta ante la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28/05/08, por la referida ciudadana, en virtud que los hechos no revisten carácter penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal penal…

   . (Negrillas del Tribunal de Control).

   Al respecto es menester señalar, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentado mediante sentencia N° 79 de fecha 9 de marzo de 2000, expediente N° 00-0020 con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual aduce lo que a tenor se transcribe:

   … conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no se admitirá la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En el caso de autos, la parte accionante erróneamente optó por recurrir a los medios judiciales preexistentes, lo que se evidencia de la referida sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de hecho presentado contra el auto de fecha 21 de junio de 1999, y que lo consideró además como interpuesto en forma maliciosa, según lo previsto en el artículo 316 del Código de procedimiento Civil. Esa sola circunstancia objetiva, -la elección por la parte agraviada de la vía que consideraba idónea para restablecer la situación jurídica infringida- igualmente se traducía, en este caso concreto, en una causal de inadmisibilidad de la acción de a.c. conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto no puede pretenderse que declarada la inadmisibilidad del medio judicial preexistente, el juez del amparo obvie que en efecto se produjo su interposición de manera previa…

   .

   En consecuencia de lo precedentemente expuesto, este Juzgado considera que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar la acción de a.c. incoada por la accionada T.d.J.V.d.M. en su condición de presunta agraviada, representada en este acto por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., en contra de los ciudadanos, G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos, previamente identificados, por la presunta violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 19, 21.2, 25,26, 27, 47 49.1.3.8, 55 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Así se declara.

   En cuanto a la acción de a.c., incoada por el representante judicial de la presunta agraviada, contra la Fiscala Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que la misma aduce que incurre en violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, en razón de que aún cuando la denuncia fue formulada en el lapso legal establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., procedió como si fuera un procedimiento ordinario.

   Manifestando la Fiscala Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público, Dra. R.N.B.M., en sus argumentos de defensa que; actuó conforme a derecho, con apego a la ley y conforme a los parámetros dictados por la Fiscalía General de la República y no cree que hayan sido violados los derechos o garantía constitucional alguno.

   Y de las preguntas formuladas por este Tribunal, manifestó en relación al procedimiento a seguir cuando la ciudadana T.V., acudió ante su fiscalía que "la Fiscalía procedió a llamar a el funcionario y le dijo que la gente estaba en la casa y que le habían hecho valer unos derechos de propietarios también, y le preguntó por qué no había procedido conforme a la flagrancia, entonces en la Fiscalía le aperturó la investigación por denuncia y aplicó la medida de protección contenida en el ordinal 5° y le dio a leer los derechos de la víctima y el lunes compareció la ciudadana señalando que la hija no podía venir por encontrarse viajando con su familia y que acudiría a su regreso, y la Fiscalía como parte de buena fe no tenía idea de que hubo un amparo en el cual ya se habían pronunciado y tampoco tenía conocimiento de que ya se había formulado otra denuncia por violencia, y como parte de buena fue, prosiguió con el procedimiento ordinario que permite cuatro 4 meses para mantener la investigación.

   Del derecho de contrarréplica se observa que el profesional del Derecho Dr. J.G.A.V., manifestó que en relación a las fotos aportadas al presente proceso, donde se observa el estado del inmueble, si la inspección se hubiese verificado en el mismo momento de tener el conocimiento el Ministerio Público, aplicando el procedimiento de flagrancia las circunstancias que estuvieran allí indicadas serian otras, porque quien tuvo conocimiento directo de la denuncia fue el Ministerio Público, si hubiera recibido las actuaciones procedentes de alguno de los órganos receptores de denuncia, es correcto que tendría los 4 meses de investigación para luego determinar si presenta el acto conclusivo correspondiente, y si la denuncia es interpuesta dentro de las 24 horas la ley señala cuales son medidas a tomar, por eso consideró que se violó la tutela judicial efectiva por parte de la Fiscalía.

   Finalmente, la Fiscala del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su derecho a réplica aduce que no había una flagrancia por tratarse de unos hechos que ya anteriormente han sido denunciados.

   De lo precedentemente expuesto, este juzgado considera menester señalar el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la sentencia N° 02762 de fecha 20 de noviembre de 2001, expediente N° 16491, y en la que se señaló, lo siguiente:

   …La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables…

   .

   Lo precedentemente transcrito, permite establecer que el derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho inherente al ser humano que se enmarca en el ámbito procesal, el cual permite su exigibilidad ante un órgano del Estado que se debe caracterizar por su imparcialidad, idoneidad y transparencia, mediante un procedimiento previamente establecido en las leyes, pues es un derecho autónomo que constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, que a su vez orienta al sistema jurídico.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en una decisión de fecha 10 de mayo de 2001 recaída sobre el expediente núm. 00-1683 con ponencia del magistrado Jesús E. Cabrera Romero, razona:

   "...En un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 CRBV), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…".

   En relación al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 5 de fecha 24 de enero de 2001, expediente N° 00-1323, ha expresado que:

   …El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

   El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez, pues es un derecho humano de fuente constitucional, que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano, ya que, como lo expresa R.C., “La Constitución tiene en los derechos humanos su razón de ser”.

   En corolario a lo anterior, este Juzgado, no observa violación alguna al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, ya que la presunta agraviada, en principio arguye, que la Representante del Ministerio Público debió aplicar el procedimiento de flagrancia y no el ordinario, en el presente caso, pues el Ministerio Público, es titular de la acción penal, a quien le corresponde ejercerla, a los fines de establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del proceso, por ser parte de buena fe, en todo proceso penal.

   De igual manera, es menester señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272 de fecha 15 de febrero de 2007, expediente N°06-0873, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, se ha pronunciado en relación al procedimiento de flagrancia, en los delitos de género y a todo evento se observa:

   …los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:

   En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

   Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.

   La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

   (vid. op. cit. p. 81). Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia . Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una v.l.d.v., más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.

   En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de ; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la v.l.d.v. con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de de Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

   El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

   Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

   No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

   En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

   En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

   La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

   En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima.

   .

   De lo precedentemente expuesto, se describe claramente cuáles son los supuestos de la flagrancia en los delitos de género, por lo tanto, se observa que para el momento de la interposición de la denuncia no estaban dados los supuestos de la flagrancia por lo que la representación Fiscal optó por ordenar la investigación conforme lo establece el artículo 96 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que le concede el plazo de cuatro (04) meses para concluir la investigación, tal como lo prevé el artículo 79 Ejusdem, decretando asimismo las medidas de protección que consideró pertinentes, a saber, la contemplada en el numeral 5 del artículo 87 Ibídem.

   Por lo que de ninguna manera, puede considerarse tal actividad como lesiva del derecho de garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, máxime si el propio ordenamiento especial penal, confiere a las partes la facultad de acudir ante el Juez de Control, para solicitar examen y revisión de las medidas de seguridad aplicadas, de consideradas insuficientes o por inconformidad con las mismas, tal como así lo dispone el artículo 88 de prenombrada Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; máxime, si ante el Tribunal Quinto (05°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cursa la solicitud de desestimación de denuncia interpuesta por la Fiscal Auxiliar 29° Ministerio Público que, a decir del accionante, también constituye injuria constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía al debido proceso, la cual fue declarada con lugar por decisión de fecha 31 de Julio del 2008, tal como se observa de los folios 74 y 75 de la primera pieza del presente expediente y de los argumentos esgrimidos en la audiencia constitucional, encontrándose aún en curso el lapso de los recursos ordinarios que establece la Ley Adjetiva Penal.

   En consecuencia de lo precedentemente expuesto, este Juzgado considera que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar la acción de a.c. incoada por la accionada T.d.J.V.d.M. en su condición de presunta agraviada, representada en este acto por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., en contra de la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Pública, Dra. R.N.B.M., por la presunta violación flagrante del debido proceso y la tutela judicial efectiva, amparadas en los artículos 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA SUBSANADO el poder apud acta otorgado por los presuntos agraviantes G.M.B., I.M.B. y NECTARIO RAMOS, en razón de que cumple con las formalidades previstas en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando el derecho de defensa, el derecho de igualdad y el debido proceso, consagrados en el artículo 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 18 numeral 1, artículo 19 y el artículo 21 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: SE ADMITEN, las pruebas promovidas y evacuadas por el representante judicial de la ciudadana T.D.J.V.D.M., el profesional del derecho J.G.A.V. y por el representante judicial de los ciudadanos G.M.B., I.M.B. y NECTARIO RAMOS, el abogado en el ejercicio de su profesión DR. F.B.L., siendo INADMISIBLE la constancia de los vecinos de la Calle Las Palmas de la Urbanización Turumo, por cuanto no guarda relación con el objeto de la presente acción de amparo y SE ADMITEN, las pruebas promovidas por la DRA. R.N.B.M.. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la acción de a.c. incoada por la accionada T.d.J.V.d.M. en su condición de presunta agraviada, representada en este acto por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., en contra de los ciudadanos, G.M.B., I.M.B. y Nectario Ramos, previamente identificados, por la presunta violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 19, 21.2, 25,26, 27, 47 49.1.3.8, 55 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: SE DECLARA, SIN LUGAR la acción de a.c. incoada por la ciudadana T.d.J.V.d.M. en su condición de presunta agraviada, representada en este acto por el profesional del derecho Dr. J.G.A.V., en contra de la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Pública, Dra. R.N.B.M., por la presunta violación flagrante del debido proceso y la tutela judicial efectiva, amparadas en los artículos 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Este Tribunal exime a la ciudadana T.d.J.V.d.M., de las costas, por no considerar quien aquí decide, que la presente acción haya sido temeraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. SEXTO: Se acuerda oficiar lo conducente al Fiscal Superior del Ministerio Público, anexando copia certificada de la presente acta, a los fines de determinar o no eventual responsabilidad penal, con relación a lo expuesto en esta audiencia sobre el robo de electricidad, ello conforme lo dispone el ordinal 2ª del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dada, Firmada y Sellada, en la Sala de Audiencia de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). 198º Aniversario de la Independencia y 149º Aniversario de la Federación.

   Regístrese, Publíquese, déjese copia debidamente cerificada y notifíquese a las partes, ofíciese lo conducente.

   LA JUEZA

   DRA. DOUGELI A.W.F.

   EL SECRETARIO

   DR. ARGEL JAIR APONTE CEDEÑO

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO

   DR. ARGEL JAIR APONTE CEDEÑO

   DAWF/*Argel.