Decisión nº 087-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Diciembre de 2008

Asunto: VP01-L-2008-000504.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandantes: L.A.P.G. y A.J.N.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número V-13.242.354 y 17.568.348, respectivamente, y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con la denominación de “VIGILANCIAS MUNICH, C.A.”, el día 25 de julio de 1996, bajo el Nº 37, Tomo 54-A, de los libros respectivos, reformada posteriormente varias veces: Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, registradas en fecha15 de enero de 2003, bajo los Nos. 1 y 22, Tomo 1-A; en fecha 17 de enero de 2003, bajo los Nos. 33 y 34, Tomo 1-A; en fecha 23 de enero de 2003, bajo el No. 47, Tomo 1-A; en fecha 17 de marzo de 2004, bajo el no. 3, Tomo 14-A; en fecha 26 de marzo de 2004, bajo el No. 32, Tomo 16-A; y en fecha 2 de agosto de 2005, bajo el No. 45, Tomo 56-A; y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 10 de marzo de 2008, ocurren los ciudadanos L.A.P.G. y A.J.N.D., antes identificados, asistidos por el profesional del Derecho D.B.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 56.811, titular de la cédula de identidad Nº V-9.739.208, e interpusieron pretensión de Cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 11 de marzo de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 14).

Posteriormente, en fecha 07 de mayo de 2008 se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folio 28); y la misma fue prolongada sucesivamente en fechas 27/05/2008, 19/06/2008, 01/07/2008, 18/07/2008, y para el 17 de septiembre de 2008, fecha esta, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la DEMANDADA VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), y se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se remitió el asunto al Tribunal de Juicio (folio 35). Fueron incorporados los escritos de pruebas y sus anexos.

El día 25 de septiembre de 2008 el Tribunal Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia (folio 163). Correspondiendo por distribución el conocimiento de la causa a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 165).

El día 06 de octubre de 2008 fue recibido el presente asunto por este despacho jurisdiccional (folio 166), y en la misma fecha el Sentenciador se abocó a su conocimiento, y realizó los trámites procedimentales; en fecha 13/10/2008, se fijó la Audiencia de Evacuación de Pruebas (folio 167), y se providenciaron pruebas (folio 168 y ss).

En fecha 05 de diciembre de 2008, se celebró la Audiencia de Evacuación de Pruebas, y la Secretaría constató la comparecencia a la hora indicada de la parte actora, representada por los profesionales del Derecho D.B.T. y R.I.G.M., abogados en ejercicio y de este mismo domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.56.811 y 85.258, respectivamente, y así mismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a la hora fijada para la celebración de la Audiencia.

El día de la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, de manera inmediata el Sentenciador dictó la Sentencia en forma oral, y así de seguidas este Juzgado pasa a publicar y reproducir por escrito el fallo completo, como en efecto se hace, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar, los ciudadanos L.A.P.G. y A.J.N.D., asistidos en la demanda (folio 1 al 9 y sus vueltos), y luego representados en la Audiencia de Pruebas (folio 179 y 180) por la referida profesional y por el Abogado en ejercicio R.I.G.M., se concluye que éste fundamenta lo pretendido, en los alegatos que a continuación se determinan:

Que prestaron servicios para la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), los demandantes L.A.P.G. y A.J.N.D., teniendo como fecha de inicio el uno (01) de febrero de 2006 y desde el nueve (9) de febrero de 2006, respectivamente, desempeñando ambos el cargo de “Oficial de Seguridad”, consistiendo el mismo en “en la vigilancia, cuido, protección de instalaciones y establecimientos de empresas públicas y/o privadas contratantes del servicio de seguridad en horas o jornadas nocturnas o bien diurnas, dependiendo de las guardias asignadas, es decir, una semana laborábamos de día (jornada diurna) y otra semana de noche (jornada nocturna), en un horario comprendido de 06:00 p.m. y las 6:00 a.m., o bien de 6:00 a.m. a 06:00p.m., laborábamos Doce (12) horas diarias seguidas y consecutivas, en las instalaciones y/o servicios contratantes que nos asignaba la patronal” (folio 1 y su vuelto).

Que realizaron su trabajo cumpliendo las instrucciones de la empleadora, “con base a las ordenes suministradas y proporcionadas por la Gerencia, la Administración, así como los Jefes y Supervisores de Personal y Operaciones de la Sociedad Mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA)”. Que en este contexto, tomando en cuenta el contenido de los artículos 90 de la Carta Magna (CRBV) y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), indican que laboraban de lunes a sábados “a una (1) hora extraordinaria laborada de manera diaria por orden de la patronal, tiempo extraordinario laborado sustentado en las disposiciones constitucional y legales antes mencionadas y el cual me (sic) fue cancelado por la empresa de una manera errónea pero que nunca tomó en consideración para el calculo de nuestras vacaciones ni de nuestras utilidades.” (vuelto folio 1).

Que la relación laboral culminó pues se vieron en la necesidad de renunciar, y esto en fecha 15 de octubre de 2007.

Bajo el título “DE LA CLASE DE SALARIO DEVENGADO” señalan que respectivamente (conforme al orden en que son nombrados los demandantes), los actores L.A.P.G. y A.J.N.D., devengaron como último salario normal mensual la cantidad de Bs.F.1.099,91 o Bs.F. 36,66 diarios, y BsF.943,78 mensuales o Bs.F.31,45 diarios; y agregan que “sus remuneraciones dependen de la cantidad de guardias, bono nocturno, días adicionales laborados, días de descansos trabajados, claro está sin añadir el correspondiente incremento suscitado a este concepto de salario por la alícuota referida a la Incidencia de Utilidades (I.U.) e incidencia de Bono Vacacional (I.B.V.).” (Folio 2).

Bajo el título de “FUNDAMENTOS DE DERECHO EN QUE SE BASA LA PRESENTE PRETENSIÓN” indican que se está en presencia de una pretensión de naturaleza laboral, cuyo objeto es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y que ello lo fundamenta y ampara jurídicamente en los artículos 89, numeral 1º y 2º , así como el artículo 92, ambos de la CRBV,, así como las previsiones de los artículos 65, 66 y 74 de la LOT, todos de los que invocan su aplicación al presente caso.

Reclama los siguientes conceptos y montos:

- En cuanto al ciudadano L.A.P.G.:

1) Por Prestación de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs.F.3.405,46, haciendo indicación de los salarios utilizados. 2) Por vacaciones canceladas pero no disfrutadas años 2006-2007, y con fundamento en el artículo 226 LOT reclama la cantidad de Bs.F.549,90 (15 días x Bs.F.36,66). 3) Por Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados, con fundamento en los artículos 219 y 225 de la LOT, la cantidad de Bs.F.586,56 (16 días x Bs.F. 36,66). 4) Por concepto de Utilidades Fraccionadas (enero a octubre de 2007) y con base en el artículo 174 de la LOT, reclama la cantidad de Bs.F.613,20, en base a 30 días de utilidades por año, indica que por la fracción equivalente a 8 meses corresponden 20 días de utilidades fraccionadas multiplicadas por el último salario normal diario de Bs.F.36,66. 5) Por concepto de reintegro de las cotizaciones efectuadas al seguro social, reclama la cantidad de Bs.F.430,53, y expresa que esto “en virtud de que durante la relación de trabajo que mantuvo con la empresa, esta se dio a la tarea de descontarme la cantidad correspondiente a las cotizaciones del seguro social, pero en ningún momento me llegó a inscribir, pero si (sic) me continuo (sic) descontando, por lo que todas esas semanas que debí cotizar no las tengo.” (folio 5). 6) Por concepto de reintegro de las cotizaciones efectuadas respecto a la Ley de Política Habitacional, reclama la cantidad de Bs.F.98,18, en virtud de que según afirma, “durante la relación de trabajo que mantuve con la empresa, esta se dio a la tarea de descontarme la cantidad correspondiente a las cotizaciones de la ley de política habitacional (sic), pero en ningún momento me llegó a inscribir, pero si (sic) me continuo (sic) descontando.” (folio 5). 7) Por “diferencia” del beneficio de alimentos por el prorrateo de cada jornada laborada, cesta tickts, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 concordado con el artículo 36 de la “Ley de Alimentación para los Trabajadores”, reclamando por este concepto la cantidad de Bs.F.3.093,50, pues nunca se le pagó el señalado concepto (538 días x el 0,25 de la Unidad Tributaria que indica da la cantidad de Bs.F.5,75.

Que la suma de las cantidades reclamadas es de Bs.F.8.164,13.

- En cuanto al ciudadano A.J.N.D.:

1) Por Prestación de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs.F.3.190,48, reclamando 107 días de antigüedad, haciendo indicación de los salarios utilizados. 2) Por Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados 2007-2008, con fundamento en los artículos 219 y 225 de la LOT, la cantidad de Bs.F.447,92 (16 días x Bs.F. 29,87). 3) Por concepto de Utilidades Fraccionadas (enero a octubre de 2007) y con base en el artículo 174 de la LOT, reclama la cantidad de Bs.F.597,40, en base a 30 días de utilidades por año, indica que por la fracción equivalente a 8 meses corresponden 20 días de utilidades fraccionadas multiplicadas por el último salario normal diario de Bs.F.29,87. 4) Por “diferencia” del beneficio de alimentos por el prorrateo de cada jornada laborada, cesta tickts, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 concordado con el artículo 36 de la “Ley de Alimentación para los Trabajadores”, reclamando por este concepto la cantidad de Bs.F.3.076,25, pues nunca se le pagó el señalado concepto (535 días x el 0,25 de la Unidad Tributaria que indica da la cantidad de Bs.F.5,75.

Que la suma de las cantidades reclamadas es de Bs.F.7.342,05.

Bajo el título de “PETITUM” señalan que demandad a la identificada sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), para que convenga en pagarles y les pague la cantidad de Bs.F.15.506,18, que conforme a derecho señalan les pertenece por los conceptos narrados, o para que en caso contrario sea compelida o condenada por el Tribunal, “con imposición de intereses según lo contemplado en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las costas y costos de este proceso.” (folio 9). De igual manera, solicitan la indexación o corrección monetaria.

Finalmente, hace indicación de datos para realizar la notificación, así como señalamiento de su domicilio procesal.

AUSENCIA DE ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la presente causa, no hubo presentación de escrito de contestación de la demanda; sólo hubo presentación de escrito de pruebas y consignación de documentales, por parte de esta última. Así, en virtud de la no presentación a la prolongación de la Audiencia Preliminar, así como la incomparecencia a Audiencia de Evacuación de Pruebas, se tiene que lo conforme a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el 151 eiusdem, y congruente con la doctrina vinculante expuesta por la Sala de Casación Social donde flexibilizó la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es de verificar la consumación o no de la confesión ficta, de modo que el efecto derivado de la no formulación de alegatos en su defensa por incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es como si la demandada hubiese convenido en la demanda, esto claro está supeditado a que no sea contraria a derecho la petición de los demandantes, o lo que es lo mismo, en cuanto sea procedente en Derecho la pretensión demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL. No obstante, sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.t.d.j. en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la Sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

En la presente causa, como se ha indicado no hubo formulación de defensa alguna por parte de la demandada, VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), al no presentarse en la oportunidad de la Celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar, y tampoco se presentó a la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, con lo que se activa el artículo 135 de la LOPT en su único aparte, que tiene el mismo efecto que el del artículo 151 eiusdem, aplicable para los casos en los que hay incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, y al respecto es de alto interés transcribir extracto de Sentencia Nº 2200, Expediente Nº 07-592, de fecha 01 de noviembre de 2007, de la Sala de casación Social de nuestro M.T.d.J., con Ponencia del magistrado Dr. A.R.V.C., Sentencia esta en la cual a su vez al tratar lo referente a la confesión ficta en el vigente esquema procedimental laboral hacen referencia a Sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., extracto que de seguida se transcribe:

Como se puede observar, la norma precedentemente transcrita preceptúa, como sanción procesal la figura de la confesión por la negligencia del demandado, al no comparecer a la audiencia de juicio. En tal caso, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta lo dicho y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

Sobre el particular, esta Sala estima necesario transcribir el criterio de la Sala Constitucional de este alto Tribunal respecto al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual se hace de la siguiente manera:

Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, (…) no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

(Negrillas y subrayado de este Sentenciador).

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que los hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se demanda PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, peticionando en concreto Antigüedad, vacaciones fraccionadas (descanso y bono), utilidades fraccionadas, y “diferencia” del beneficio de alimentos por el prorrateo de cada jornada laborada, cesta tickets, y además de lo anterior, para el caso del demandante L.A.P.G. se reclama descanso vacacional no disfrutado, así como pago por concepto de reintegro de las cotizaciones efectuadas al seguro social, reintegro de las cotizaciones efectuadas respecto a la Ley de Política Habitacional ; además el pago de intereses de mora, así como la indexación; en eso se centra lo peticionado por el demandante.

En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia los elementos probatorios y según el caso la carga de probar, y entonces para el caso de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuales y los montos pertinentes. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. En cuanto al Principio de la Comunidad de la Prueba, este Juzgador, tal y como se indicó en el escrito de providencia de pruebas, se observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con el principio probatorios de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. En relación a las Documentales aducidas en su escrito de promoción de pruebas, y que intituló “INSTRUMENTALES”, e indicadas en tres (3) apartes, marcadas con las letras “A1” a la “A77”, ambas inclusive, “B” y “C”, referidas a ”recibos y/o comprobantes de pago, marcadas con las letras “ A1” a la “A77”, respectivamente (folios 40 al 116); la marcada “B” referida según se promueve a “CUENTA INDIVIDUAL emitida vía Internet de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, referente al codemandante A.P.G.; y la marcada “C” referida según se promueve a COMPROBANTE DE PAGO DE UTILIDADES, pertenecientes al ciudadano A.J.N.; se observa que la no ser atacadas en ninguna forma, todos se tiene como reconocidos conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), con la salvedad de la marcada “B” referida según se promueve a “CUENTA INDIVIDUAL emitida vía Internet de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, la cual no se puede tener por reconocida al no emanar del la demandada, pero si se entiende reconocido el contenido de la misma. Así se establece.

3. En relación a las Exhibiciones solicitadas en su escrito de pruebas, y que intituló “PRUEBA DE EXHIBICIÓN“, señala el promovente que “estos son los promovidos en la Sección Primera del presente escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron señalados con las letras “A1”, “A2”, (…) “A77”.

Con relación a la solicitud de exhibición de “recibos y/o comprobantes de pago”; este Tribunal observa que respecto a la exhibición de las documentales consignadas, por cumplirse con los extremos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que se ordenó a la demandada exhibir los originales de los esgrimidos recibos, en la oportunidad que la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y siendo que ello no fue así, (salvando los originales que consignó la parte demandante en la oportunidad de la promoción de pruebas), es por lo que, como se indicó en el punto precedente, se entienden como reconocidas las documentales en referencia, y aunado a ello, se ha de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, que se tiene por exacto el contenido de los documentos cuya exhibición se peticionó. Así se establece.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA):

* En segundo lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignada por la profesional del derecho L.R., en su carácter de apoderada judicial de la demandada sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), este Tribunal observa:

1. En cuanto al Mérito Favorable, este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con los principios probatorios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe ser utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Comunidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. En relación a las Documentales aducidas en su escrito de promoción de pruebas, y que intituló “DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES”, que constan entre los folios 121 al 162, según referidas a recaudos de los trabajadores A.N. y L.P., contentivas de recibos de pago, históricos de nómina, cartas de renuncia; se tiene que ninguna de ellas fue atacada, impugnada o cuestionada en forma alguna por la parte a quien se oponen, vale decir, el actor, de modo que se tienen por reconocido el contenido de las mismas. En el punto del “HISTORICO DE NOMINAS PAGADAS” (folios 129 al 141 y del 144 al 155) estas no posen firma del actor, sin embargo, dado que su contenido coincide con el de los recibos que fueron consignados por la parte actora, así como con la de los recibos presentados por la demandada, y en tal sentido, en función de la sana crítica este Sentenciador les da valor probatorio. Así se establece.

3. En relación a la Inspección Judicial solicitada en el aparte “III” de su escrito de pruebas y que intituló “INSPECCIÓN JUDICIAL”, este Tribunal la admitió, y fijó para el día Jueves veinte (20) de noviembre de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), el Traslado y Constitución del Despacho en la sede de la sociedad mercantil demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA). No obstante la misma se declaró desistida en razón de la no comparecencia de la parte promovente, como se dejó constancia en la respectiva acta (folio 12). De modo que no hay prueba que a.A.s.e..

4. En relación a las Exhibiciones solicitadas en su escrito de pruebas, y que intituló “EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS“, el Tribunal negó su admisión, de modo que no hay prueba que evaluar. Así se establece.

CONCLUSIÓN

En la presente causa de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, se dan los efectos de la confesión ficta respecto a la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), toda vez que esta no se presentó a la prolongación de la Audiencia Preliminar, no formulando alegato de defensa alguno, ni acudió a la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, y no hay prueba que la favorezca, además de que lo pretendido es procedente en Derecho, con las salvedades que más delante de especifican, que hacen a la pretensión Parcialmente Procedente. Así se decide.

En ese contexto, y atendiendo a las pruebas del proceso y las cargas probatorias, se tiene como ciertas las fecha indicada en la demanda como de culminación de la relación, esto es el 15/10/2007, o cual además se desprende de cartas de renuncia (folios 122 y 143). Se entiende como cierto por no haber prueba en contrario, y antes por el contrario prueba de que la culminación de la prestación de servicios fue por renuncia, como se desprende de las señaladas cartas de renuncia. En el mismo sentido, no fue desvirtuado el cargo afirmado en la demanda de “Oficial de Seguridad”, sino antes por el contrario, ello se desprende de los recibos de pago que aparecen en actas, en donde en la parte superior derecha se lee: “Cargo: Vigilante Privado-Vizuca”, lo cual traduce en lo mismo. De la misma forma, de los recibos de pagos se aprecia que la jornada variaba a veces diurna y otras nocturnas.

De la misma manera, se tiene como cierto que laboraba en un horario de “12 horas de lunes a domingos”, no sólo por no haber prueba en contrario de ello, sino que el hecho afirmado, resulta ser probable en virtud de las funciones de vigilantes desempeñadas por los actores, pero además de ello, en los recibos de pago se observa que en todos aparecen tantas horas extras como jornadas trabajadas (incluidos los feriados) se hayan trabajado, lo que quiere decir, que se laboraba una hora extra por jornada, o lo que es lo mismo 12 horas por jornada (11 + 1), toda vez que conforme a las previsiones del artículo 198 de la LOT la jornada máxima permitida para los trabajadores de vigilancia, entre otros, es de once (11) horas.

En lo que respecta a la fecha de inicio de la relación laboral, en la demanda se indica el 01/02/2006, y 09/02/2006, respectivamente, para los demandantes L.A.P.G. y A.J.N.D., conforme al contexto del libelo. Ahora bien, la parte actora consigan impresión a computadora de la “Cuenta Individual” del Seguro Social del demandante A.J.N.D., la cual aparece en el folio 117, y en la que se lee que la fecha de ingreso fue el día 12/02/2006. De otra parte, en el recibo de pago de la primera quincena del mes de febrero de 2006, correspondiente al demandante in comento, se observa que se cancelaron seis (6) días o jornadas, lo que matemáticamente hace imposible que haya ingresado en fecha 12/02/2006, pues al 15 del mismo mes sólo habría podido trabajar cuatro (4) días como máximo. Así las cosas, se tienen como fechas ciertas de inicio de la relación laboral, por no haber alegato ni prueba en contrario, las señaladas en el libelo de la demanda para los demandantes. Así se establece.

- Resuelto lo anterior, referente a la confesión ficta y relación laboral, corresponde ahora resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a la conversión monetaria, y los resultados o montos finales se hará la indicación de su valor en la moneda actual o posterior a la conversión, es decir, se indicarán en bolívares fuertes, con el símbolo “Bs.F.”.

Se ha de dilucidar primero lo pertinente al salario, observándose que se tienen como ciertos los presentados por la parte demandante, pues no hay prueba en contrario, asumiéndose todos como admitidos, es por lo que ad initio, se ha de tener como correctos el salario que esgrime la parte actora. No obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar lo expuesto en la demanda como salario.

Los actores consignan casi todas las copias de los recibos de pagos quincenales, con la siguiente salvedad, de una parte, en el caso del ciudadano L.A.P.G., no consigna ni copias ni original de los recibos referentes a la segunda quincena del mes de agosto de 2006, el mes de septiembre, la segunda quincena del mes de noviembre, todos del año 2006; de igual manera, la segunda quincena de septiembre de 2007, y la primera del mes de octubre de 2007; y de otra parte, respecto al ciudadano A.J.N.D., se consigan todos los recibos con la sola excepción del referente a la primera quincena del mes de octubre de 2007.

Ahora bien, de los recibos faltantes, los correspondientes al ciudadano L.A.P.G., y en concreto los de la segunda quincena del mes de agosto de 2006, este fue consignado en original por la parte demandada, de allí se toma lo pertinente a esa quincena (folio 123); y de la segunda quincena de noviembre del mismo año 2006, la misma aparece reflejada en el “Histórico de Nóminas Pagadas”, en concreto en el folio 134.

El resto de los recibos que en total son cuatro (4), vale decir, en el caso del ciudadano L.A.P.G., los referentes a las dos quincenas del mes de septiembre de 2006, la segunda quincena del mes de septiembre de 2007, y la primera del mes de octubre de 2007; y en el caso del ciudadano A.J.N.D., el recibo pertinente a la primera quincena del mes de octubre de 2007; ninguna de los señalados cuatro (4) recibos aparecen en actas ni su contenido surge “Histórico de Nominas Pagadas” traído a las actas por la parte demandada, y respecto a ellos no es posible ordenar una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que se recabe información en las oficinas de la demandada, toda vez que ella en a través de su representación forense solicitó exhibición recibos de pago de ambos trabajadores (de los meses de los cuales no consignó recibos la demandada) a los efectos de confrontarlos con los históricos de las nóminas, solicitud esta que fue negada o inadmitida la promoción, y que puede traducirse sin mayor esfuerzo, en el hecho de que la demandada no posee más documentales (recibos) que los consignados en su promoción de pruebas. Ante este panorama, en razón de la aplicación de la sana crítica, lo que considera pertinente este Sentenciador es obtener el salario mensual del o los meses incompletos (4 recibos o 4 quincenas), de la operación matemática consistente en promediar los dos meses inmediatos anteriores y/o posteriores, según el caso, que hayan sido cancelados a raíz del mismo salario básico, y esto teniendo presente que en los recibos aparecen los salarios básicos empleados, los cuales en ningún caso son inferiores a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional. Además de esto, para el caso particular del mes de octubre de 2007, dado que el demandante utiliza el mismo salario del mes de septiembre, se utiliza en consecuencia idéntico salario para el mes de octubre.

Señalado lo anterior, se tiene que el salario básico se obtiene, en todo de dividir la cantidad pagada por las ‘Jornadas Diurnas y nocturnas Trabajadas’, y así se extrae de los recibos de pago que en los meses de febrero a agosto de 2006, conforme se observa de los recibos (copias y originales) que constan en actas, para ambos demandantes, el salario básico día fue de Bs. 154.525,00 diario, o lo que es lo mismo la cantidad de Bs. 465.750,00 mensuales; mientras que desde el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de abril de 2007, el salario básico día fue de Bs. 17.077,50, lo que traduce en Bs. 512.325,00 al mes; y desde el mes de mayo de 207 hasta el ultimo mes reflejado, es decir, septiembre de 2007, el salario básico día era de Bs.20.493,00, es decir, unos Bs.614.790,00 mensuales. Ahora bien, lo que se quiere significar es que el salario devengado no puede en forma alguna estar por debajo del salario mínimo decretado para la fecha, y en efecto el salario pagado como básico era apegado a Derecho, toda vez desde el 01 de febrero de 2006 hasta el mes de agosto del mismo año, ambos inclusive, el salario mínimo urbano era de Bs.465.750,00 mensuales, unos Bs.15.525,00 diarios (G.O. Nº 38.372 de 03/02/2006); desde el 1º de septiembre de 2006 al mes de abril de 2007, ambos inclusive, el salario mínimo urbano era de Bs.614.790,00 mensuales, unos Bs.20.493,00 diarios (G.O. Nº 38.674 de 02/05/2007). Se observa entonces que el salario básico coincidía con el decretado como salario mínimo legal.

En el cuadro que a continuación se plasma, se indican los salarios básicos, por mes, diario (mensualidad entre 30 días), por hora (diario entre 11 horas), y los incrementos de hora extra (50%) y de bono nocturno (30%).

Salario Mes Salario Día Salario Hora 50% del Salario día Salario día (100%) + recargo del 50% (150%) 30% del salario diurno Salrio día (100%) + recargo del 30% (130%)

465750 15525 1411,36364 705,681818 2117,04545 423,409091 1834,77273

512325 17077,5 1552,5 776,25 2328,75 465,75 2018,25

614790 20493 1863 931,5 2794,5 558,9 2421,9

De otra parte, en lo que atañe al salario normal, éste es conformado por todos los conceptos que de manera constante, vale decir, en forma regular y permanente, recibe el trabajador, así en el caso de autos se evidencia como una constante el pago de horas extras, concretamente de manera permanente 1 hora extra por día, vale decir, en lugar de once (11) horas diarias que es el máximo pautado en el artículo 198 LOT, para los trabajadores de vigilancia (entre otros), como es el caso de autos, se laboraban doce (12) horas, lo que es conforme a lo afirmado por los demandantes y se desprende de los recibos de pago y del “Histórico de Nóminas Pagadas”; concepto que al ser constante (en los pagos de la mensualidades), es menester que se tome como parte del salario normal.

Ahora bien, en cuanto a los domingos trabajados, es menester puntualizar que los demandantes señalan que trabajaban en una jornada semanal de lunes a sábados, lo que indica entonces que su día de descanso es el día domingo, razón por la cual los pagos del recargo del 50% del salario normal que aparecen reflejados en los recibos de pago como “Prima D.T. (art. 154)”, no serán tomados a los efectos de la determinación del salario normal. Lo mismo la incidencia del incremento salarial por el pago del “Día Feriado Trabajado”, toda vez que no se trata de un concepto habitual o permanente. En el mismo sentido, se ha de descontar a los efectos de la determinación del salario normal, la cantidad que aparece reflejada en los recibos y/o Histórico de Nóminas Pagadas, como “Tiempo descanso/ Comida Diurno” y “Tiempo Descanso/ Comida Nocturno”, toda vez que el mismo no tiene naturaleza salarial, se entiende como un beneficio social no remunerativo, como se prevé en el artículo 133 LOT.

De otra parte, se tiene que conforme lo afirman los demandantes, su jornada de trabajo variaba de diurna a nocturna, conforme se lo asignaba su ex patronal, y que señalan era de una semana diurna y una semana nocturna. En ese sentido, más allá de las variaciones en la frecuencia de los días diurnos o nocturnos, se entiende que el incremento salarial que se desprende del bono nocturno forma parte del salario normal, pues era algo preestablecido, que se presentaba de manera constante mes tras mes.

De otro lado, se observa que en lo que atañe al “Bono Nocturno”, el mismo era cancelado en base a un 30% del valor de la hora diurna, esto conforme lo establece el artículo 156 de la LOT. No obstante, se puede apreciar que para el pago del referido bono, se multiplicaba el número de jornadas nocturnas por diez (10) horas, no se incluía el 30% de la hora de descanso, ni el 30% correspondiente a la hora extra trabajada en todas y cada una de las jornadas. De modo que en el concepto de bono nocturno hay que sumar por jornada una diferencia de dos (2) horas de las que no se pagó el bono nocturno.

En ese panorama, toda vez que se ha de respetar el Principio Dispositivo, y no se trata de una de las excepciones previstas en el artículo 6 de la LOPT, el Juez ha de tomar en cuenta lo peticionado y probado, y es por ello, que no se ordenará el pago de la diferencia no peticionada de los bonos nocturnos; pero igualmente es conforme a Derecho, toda vez que el Juez conoce el Derecho (Principio Iura Novit Curia) que se tomen los porcentajes de bono nocturno no cancelados, a los efectos de su incidencia salarial. Y esto es similar al hecho de que no se peticionaran diferencias salariales, pero el Juez detectara que se ha cancelado un salario inferior al mínimo, ante lo cual aun cuando no ordene el pago de la diferencia en los salarios que no fueron peticionadas; puede sin duda realizarse el cómputo de los salarios en base al salario mínimo ordenado por el Ejecutivo Nacional.

Así el salario normal es el reflejado en el siguiente cuadro ilustrativo, en el que se tachan los conceptos que no se han de sumar conforme se explicó, y se indican las diferencias que se han de sumar, esto en base a un salario básico de Bs.20.493,00 hoy Bs.F.20,50, tomando como ejemplo uno de las copias de recibos consignadas referidas al demandante A.J.N.D.:

Salario Concepto Cantidad Asignación. Día u Hora Incidencia en el

Salario Normal

Sal mínimo Jorn Diur Trabajada 7 143451 20493 c/día SI

Sal mínimo Jor Noc Trabajada 8 163944 20493 c/día SI

10 hrs al 30% Bono Nocturno 80 44712 558,9 c/hora SI, Faltan 2 horas

por jornada nocturna

Horas Tiemp Descns/Commd Diurn 7 13041 1863 c/hora NO

Hra + 30% Tiemp Descns/Comd Noct 8 19375,19 2421,898 c/hora NO

50% recarg Prim Dmg Trbj 154 3 30739,5 10246,5 c/hora NO

Día de desc 2 64832,4 32416,2 c/día SI

Hora + 50% Hrs Extrs 15 41917,5 2794,5 c/hora SI

Aparte del salario básico, y el normal, se ha de precisar el salario integral, y en lo que atañe a éste, se forma sumando al salario normal la cantidad que corresponda por concepto de alícuotas del bono vacacional y de incidencia de las utilidades, estas últimas en base a 52,48 por año como se indicará ut infra en el punto de las utilidades, lográndose un salario integral mes ames, como se aprecia en detalle en el cuadro referente a la prestación de antigüedad que más adelante se inserta al analizar ese concepto.

Sentado lo pertinente al salario, se pasa de seguidas al análisis de los conceptos peticionados, primero respecto al demandante L.A.P.G. y luego en relación al demandante A.J.N.D., y en ambos casos, tomando en primer orden los conceptos que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los conceptos referidos a intereses e indexación.

- En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 01/02/2006 para el demandante L.A.P.G., y en fecha 09/02/2006 para el caso del demandante A.J.N.D., fecha para la cual ya se encontraba vigente la (Reforma) de Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997), destacándose los artículos 219, 223 y 225.

De modo que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las vacaciones (descanso y bono), y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

Teniendo presente que la relación se inició el 01/02/2006 y el 09/02/2006 respectivamente para los demandantes L.A.P.G. y A.J.N.D., y culminó para ambos en fecha 15/10/2007, evidente es que para el segundo año de la relación laboral, no transcurrió un (1) año completo de labores, sino ocho (8) meses y quince (15) días para el primero de los nombrados, y de ocho (8) meses y siete (7) días, para el segundo de los nombrados, con lo que es procedente conforme a las previsiones del artículo 225 L.V.F., se le ha de cancelar lo pertinente a los meses completos laborados. En tal sentido, al tratarse del segundo año de la relación laboral corresponden (para aun año completo) dieciséis (15 +1= 16) días por concepto de descanso vacacional, y ocho (7 + 1= 8) días por bono vacacional, para un total de 24, para un año completo de labores; y dado que en el lapso indicado sólo se trabajó hasta el 15/10/2007, es decir, ocho (8) meses completos, es por lo que le corresponden entonces 16 días de vacaciones fraccionadas ((24 días / 12 meses) x 8 meses), o lo que es lo mismo la suma de 10,666 días de descanso vacacional ((16 días / 12 meses) x 8 meses), más 5,333 días de bono vacacional ((8 días / 12 meses) x 8 meses).

Al multiplicar 16 días de vacaciones fraccionadas (10,666 de descanso y 5.333 de bono) por el último salario diario normal promedio de los últimos 12 meses que era de Bs.748.323,94 mensuales y Bs.24.944,13, para el caso del ciudadano L.A.P.G., y ello arroja el total de Bs.399.106,10, hoy Bs.F.399,11. Al multiplicar 16 días de vacaciones fraccionadas (10,666 de descanso y 5.333 de bono) por el último salario diario normal promedio de los últimos 12 meses que era de Bs.726.589,23 mensuales y Bs.24.219,64, para el caso del ciudadano A.J.N.D., y ello arroja el total de Bs.387.514,26, hoy Bs.F.387,51.

De modo que en definitiva se adeuda al demandante L.A.P.G. la cantidad de Bs.399.106,10, hoy Bs.F.399,11; y al demandante A.J.N.D. la cantidad de Bs.387.514,26, hoy Bs.F.387,51; por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones fraccionadas. Así se decide.

- En el caso del demandante L.A.P.G., éste reclama además de las vacaciones fraccionadas, antes establecidas, las VACACIONES CANCELADAS PERO NO DISFRUTADAS del periodo 2006-2007, vale decir, las del primer periodo vacacional. Al respecto se tiene que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, en especial el artículo 219 de la LOT, en concordancia con el primer aparte del artículo 95 del Reglamento de la LOT y siendo que no consta prueba alguna del pago del disfrute de las vacaciones in comento (descanso), y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

Teniendo presente que para el primer año de la relación laboral conforme a las previsiones del artículo 219 L.V. (descanso o disfrute), se le ha de cancelar la cantidad de quince (15) días, lo cual coincide con el número de días pretendidos. No obstante, se tiene que para el período comprendido entre el 01/02/2006 y el 01/02/2007, le corresponden 17 días de vacaciones, vale decir, 15 de descanso + 2 días correspondientes a los días de descanso (2) y feriados (0), comprendidos en el periodo vacacional que le pertenecía disfrutar, el cual comprende el lapso que va desde el 01/02/2007 al 17/02/2007, y que le hubiere correspondido de haber disfrutado efectivamente de las vacaciones (artículo 219 LOT y 95 RLOT).

Al multiplicar 17 días de descanso vacacional por el último salario diario normal promedio de los últimos 12 meses que era de Bs.748.323,94 mensuales y Bs.24.944,13, para el caso del ciudadano L.A.P.G., y ello arroja el total de Bs.424.050,23, hoy Bs.F.424,05, que en definitiva se le adeudan por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones pagadas y no disfrutadas 2006-2007. Así se decide.

- De otra parte, peticionan los demandantes el concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS a razón de 30 días por año, y 20 por la fracción (8 meses). Se observa que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las utilidades fraccionadas, y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

En todo caso, no está de más señalar respecto de los días de utilidades reclamados por año, vale decir, 30, que la referida cantidad de días está dentro de los parámetros legales, no obstante, conforme a sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/02/2006, Caso VIDEOS Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., es carga del trabajador demostrar que la utilidad a recibir es superior a 15 días, y no existiendo tal probanza, es por lo que en principio se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a sus trabajadores utilidades a razón de quince (15) días por año.

De otra parte, se tiene que no consta en actas recibo de pago de utilidades del demandante L.A.P.G., pero si aparece recibo de pago de utilidades del año 2006 del demandante A.J.N.D., recibió por pago de utilidades la cantidad de Bs.1.265.491,09 (folio 118); y no hay explicación del número de días ni salarios empleados. En ese panorama se tiene como cierto que se empleó el salario normal promedio toda vez que las jornadas diurnas y nocturnas variaban mes a mes, y así al dividir la cantidad recibida entre el salario promedio diario 2006 de Bs.20.956,67, se obtiene la cantidad de 60,39 días para el periodo de 11 meses, y estos equivalen a 65,87 días al año. No obstante, siendo que el límite legal es de sesenta (60) días conforme al artículo 174 LOT, y no siendo alegado ni probado la existencia de contratación que supere el límite legal, es por lo que se han de tomar 60 días de utilidades por año. Así que las utilidades año son de 60 días, y para el periodo de 8 meses es de 40 días. Así se establece.

En cuanto al períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste, lo cual es del conocimiento de este Sentenciador por Máximas de experiencia; y en el caso de la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), no hay prueba alguna, ni afirmación de que se encuentre dentro de la excepción, antes por el contrario, conforme se desprende del recibo de pago de utilidades 2006 (folio 118) el periodo tomado en cuenta es el año calendario 2006; de modo que se tiene que el ejercicio económico no se aparta de la regla antes referida, vale decir, que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año. De igual manera, es menester puntualizar, que el salario empleado, por regla ha de ser el salario normal vigente para la fecha en que se causa el concepto, vale decir en el mes de diciembre de cada año, más para el caso de las utilidades fraccionados será el salario normal vigente a la fecha de culminación de la relación laboral.

Así del período del 01/01/2007 al 15/10/2007, transcurrieron ocho (08) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT en su Parágrafo Primero, y es así que para le período señalado le atañen 40 días de utilidades ((60 días / 12 meses)) x 08 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.24.944,13 para el caso del demandante L.A.P.G., ello arroja el total de Bs.997.765,25. Y para el caso del demandante A.J.N.D. se han de multiplicar los 40 días de vacaciones fraccionadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.24.219,64, lo que da el monto de Bs.968.785,64.

De modo que en definitiva se adeuda al demandante L.A.P.G. la cantidad de Bs.997.765,25, hoy Bs.F.997,76; y al demandante A.J.N.D. la cantidad de Bs.968.785,64, hoy Bs.F. 968,78; por el concepto en referencia como lo es el de Utilidades Fraccionadas. Así se decide.

- Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que no constando el pago de la antigüedad peticionada, y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, y en primer término el sistema de cálculo de antigüedad que debe aplicarse. Así se decide.

En cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado de recálculo, y ello ocurre por ejemplo, en el caso de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa.

Señalado lo anterior, se observa entonces que lo procedente en el caso de autos es la aplicación de la LOT actual, vale decir, el régimen vigente de antigüedad previsto en el artículo 108, a partir del 19 de junio de 1997.

Así con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 LOT vigente, en concordancia con el artículo 71 del RLOT, en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes completo después del tercer mes ininterrumpido de servicio; y además dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad. En cuanto al salario a aplicar, para la antigüedad, este ha de ser el salario integral, pero no el último, sino el que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme se estipula en el Parágrafo Segundo del artículo 146 LOT. Y en lo pertinente a los días adicionales, el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al artículo 71 del Reglamento de de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (G.O. 38.426 del 28/04/2006), antes artículo 97 del Reglamento de la LOT derogado (G.O.5.292 Extr. del 25/01/1.999).

Los salarios integrales que tuvo el demandante fueron varios, dada la variación salarial en tres (3) oportunidades y además de ello el número de jornadas diurnas y nocturnas laboradas por cada mes.

En ese contexto, se indican en el siguiente cuadro los salarios mes a mes y las pertinentes incidencias de utilidades y de bono vacacional y finalmente el salario integral multiplicado por los cinco (5) días de antigüedad mensual, en el que se excluye el mes de octubre de 2007, toda vez que no se laboró el mes completo:

ANTIGÜEDAD DEL DEMANDANTE L.A.P.G.

Año y Mes Salr Mes Salr Día Sal Normal Día Salr Integral Bono Vacacional Utilidades Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad

2006 7 60

Febrero 567806,78 18926,89 18926,89 22449,40 132488,25 1135613,6 368,02 3154,48 0

Marzo 656717,55 21890,58 21890,58 25964,67 153234,09 1313435,1 425,65 3648,43 0

Abril 588770,59 19625,69 19625,69 23278,24 137379,8 1177541,2 381,61 3270,95 0

Mayo 645909,98 21530,33 21530,33 25537,37 150712,33 1291820 418,65 3588,39 127686,83

Junio 607354,33 20245,14 20245,14 24012,99 141716,01 1214708,7 393,66 3374,19 120064,95

Julio 601877,43 20062,58 20062,58 23796,45 140438,07 1203754,9 390,11 3343,76 118982,25

Agosto 654381,09 21812,70 21812,70 25872,29 152688,92 1308762,2 424,14 3635,45 129361,45

Septiemb 625103,43 20836,78 20836,78 24714,74 145857,47 1250206,9 405,16 3472,80 123573,69

Octubre 581722,99 19390,77 19390,77 22999,60 135735,36 1163446 377,04 3231,79 114998,02

Noviembr 668483,87 22282,80 22282,80 26429,87 155979,57 1336967,7 433,28 3713,80 132149,36

Diciembr 722855,24 24095,17 24095,17 28579,55 168666,22 1445710,5 468,52 4015,86 142897,77

1009714,32

2007 Salr Mes Salr Día Sal Normal Día Salr Integral Bono Vacacional (8 desde febrero) Utilidades Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad

Enero 690642,27 23021,41 23021,41 27305,95 161149,86 1381284,5 447,64 3836,90 136529,75

Febrero 672334,71 22411,16 22411,16 26644,38 179289,26 1344669,4 498,03 3735,19 133221,88

Marzo 748693,5 24956,45 24956,45 29670,45 199651,6 1497387 554,59 4159,41 148352,23

Abril 596824,57 19894,15 19894,15 23651,94 159153,22 1193649,1 442,09 3315,69 118259,68

Mayo 794744,68 26491,49 26491,49 31495,44 211931,91 1589489,4 588,70 4415,25 157477,19

Junio 804502,2 26816,74 26816,74 31882,12 214533,92 1609004,4 595,93 4469,46 159410,62

Julio 735327,58 24510,92 24510,92 29140,76 196087,35 1470655,2 544,69 4085,15 145703,80

Agosto 905075,54 30169,18 30169,18 35867,81 241353,48 1810151,1 670,43 5028,20 179339,04

Septiemb 820201,56 27340,05 27340,05 32504,28 218720,42 1640403,1 607,56 4556,68 162521,42

Octubre 820201,56 27340,05 27340,05 32504,28 218720,42 1640403,1 607,56 4556,68 162521,42

1340815,61

Lo que hace un total de Bs.2.350.529,93 (hoy Bs.F.2.350,53). No obstante, siendo que durante el año de extinción de la relación laboral, había pasado fracción de tiempo superior a por lo menos 6 meses, es por lo que de conformidad con el literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la LOT, se ha de pagar en el segundo año de la relación laboral la cantidad de 60 días de antigüedad, de modo que además de los 45 días del primer año y los 40 del segundo que antes se indicaron en el cuadro precedente, se han de sumar al segundo año 20 días más de antigüedad, los cuales se han de multiplicar por el ultimo salario promedio con un salario básico común, de Bs.20.423 hoy Bs.F.20,423, es decir, el salario a partir de mayo de 2007, sumándose los últimos seis meses en que se tuvo el señalado salario, y el resultado entre seis da el monto de Bs.813.342,19 o Bs.F.813,34, lo que arroja un salario integral promedio de Bs.32.232,45 o Bs.F.32,23, para un total por los 20 días referidos, de Bs.644.648,99 o Bs.F.644,65, como se indica en el cuadro siguiente con las correspondientes alícuotas:

2007 Salr Mes Salr Día Sal Normal Día Salr Integral Bono Vacacional (8 desde febrero) Utilidades Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad

20 días 813342,19 27111,41 27111,41 32232,45 216891,25 1626684,4 602,48 4518,57 644.648,99

Además de lo anterior, conforme a las previsiones del mismo artículo 108 LOT, concatenado con el artículo 71 del Reglamento del señalado texto normativo, dado que la fracción de año en que terminó la relación laboral (segundo año), fue mayor a seis meses, se entiende como un año completo a los efectos del otorgamiento del día adicional. Así corresponden 2 días adicionales al antes señalado salario integral de Bs. 32.232,45, lo que da el monto de Bs.64.464,90 o Bs.F.64,47.

En este sentido, al sumar los subtotales de antigüedad (Bs.2.350.529,93 + Bs.644.648,99 + Bs.64.464,90) ello da el monto de Bs.3.059.643,82 o Bs.F.3.059,64.

Ahora se precisará bajo los mismos parámetros pero con el salario pertinente, la antigüedad del demandante A.J.N.D..

ANTIGÜEDAD DEL DEMANDANTE A.J.N.D.

Año y Mes Salr Mes Salr Día Sal Normal Día Salr Integral Bono Vacacional Utilidades Alícuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad

2006 7 60

Febrer 397684,62 13256,15 13256,15 15723,27 92793,078 795369,24 257,76 2209,36 0,00

Marz 663160,56 22105,35 22105,35 26219,40 154737,46 1326321,1 429,83 3684,23 0,00

Abril 594640,99 19821,37 19821,37 23510,34 138749,56 1189282 385,42 3303,56 0,00

Mayo 647609,51 21586,98 21586,98 25604,56 151108,89 1295219 419,75 3597,83 128022,81

Junio 624616,4 20820,55 20820,55 24695,48 145743,83 1249232,8 404,84 3470,09 123477,41

Julio 599997,74 19999,92 19999,92 23722,13 139999,47 1199995,5 388,89 3333,32 118610,66

Agosto 628397,59 20946,59 20946,59 24844,98 146626,1 1256795,2 407,29 3491,10 124224,89

Septie 672138,22 22404,61 22404,61 26574,35 156832,25 1344276,4 435,65 3734,10 132871,77

Octubr 676893,73 22563,12 22563,12 26762,37 157941,87 1353787,5 438,73 3760,52 133811,86

Noviem 687185,52 22906,18 22906,18 27169,28 160343,29 1374371 445,40 3817,70 135846,40

Diciem 723376,37 24112,55 24112,55 28600,16 168787,82 1446752,7 468,86 4018,76 143000,79

1039866,59

2007 Salr Mes Salr Día Sal Normal Día Salr Integral Bono Vacacional (8 desde febrero) Utilidades Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad

Enero 674518,13 22483,94 22483,94 26668,45 157387,56 1349036,3 437,19 3747,32 133342,24

Febrero 601081,48 20036,05 20036,05 23820,64 160288,39 1202163 445,25 3339,34 119103,18

Marzo 691237,37 23041,25 23041,25 27393,48 184329,97 1382474,7 512,03 3840,21 136967,40

Abril 635284,56 21176,15 21176,15 25176,09 169409,22 1270569,1 470,58 3529,36 125880,46

Mayo 352107,74 11736,92 11736,92 13953,90 93895,397 704215,48 260,82 1956,15 69769,50

Junio 873059,6 29101,99 29101,99 34599,03 232815,89 1746119,2 646,71 4850,33 172995,14

Julio 781807,48 26060,25 26060,25 30982,74 208481,99 1563615 579,12 4343,37 154913,70

Agosto 989490,1 32983,00 32983,00 39213,13 263864,03 1978980,2 732,96 5497,17 196065,63

Septie 854961,21 28498,71 28498,71 33881,80 227989,66 1709922,4 633,30 4749,78 169408,98

Octubr

1278446,24

Lo que hace un total de Bs.2.318.312,84 (hoy Bs.F.2.318,31). No obstante, siendo que durante el año de extinción de la relación laboral, había pasado fracción de tiempo superior a por lo menos 6 meses, es por lo que de conformidad con el literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la LOT, se ha de pagar en el segundo año de la relación laboral la cantidad de 60 días de antigüedad, de modo que además de los 45 días del primer año y los 40 del segundo que antes se indicaron en el cuadro precedente, se han de sumar al segundo año 20 días más de antigüedad, los cuales se han de multiplicar por el ultimo salario promedio con un salario básico común, de Bs.20.423 hoy Bs.F.20,423, es decir, el salario a partir de mayo de 2007, sumándose los últimos seis meses en que se tuvo el señalado salario, y el resultado entre seis da el monto de Bs.784.397,89 o Bs.F.784,40, lo que arroja un salario integral promedio de Bs.31.085,40 o Bs.F.31,09, para un total por los 20 días referidos, de Bs.621.707,96 o Bs.F.621,71, como se indica en el cuadro siguiente con las correspondientes alícuotas:

2007 Salr Mes Salr Día Sal Normal Día Salr Integral Bono Vacacional (8 desde febrero) Utilidades Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad

20 días 784.397,89 26146,60

26146,60

31085,40

209172,77

1568795,8

581,04

4357,77

621.707,96

Además de lo anterior, conforme a las previsiones del mismo artículo 108 LOT, concatenado con el artículo 71 del Reglamento del señalado texto normativo, dado que la fracción de año en que terminó la relación laboral (segundo año), fue mayor a seis meses, se entiende como un año completo a los efectos del otorgamiento del día adicional. Así corresponden 2 días adicionales al antes señalado salario integral de Bs. 31.085,40, lo que da el monto de Bs.62.170,80 o Bs.F.62,17.

En este sentido, al sumar los subtotales de antigüedad (Bs.2.318.312,84 + Bs.621.707,96 + Bs.62.170,80) ello da el monto de Bs.3.002.191,59 o Bs.F.3.002,19.

De modo que en definitiva se adeuda al demandante L.A.P.G. la cantidad de Bs.3.059.643,82 o Bs.F.3.059,64; y al demandante A.J.N.D. la cantidad de Bs.3.002.191,59 o Bs.F.3.002,19; por el concepto en referencia como lo es el de Antigüedad. Así se decide.

- Los demandantes reclaman el pago Por “diferencia” del beneficio de alimentos por el prorrateo de cada jornada laborada, cesta tickts, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 concordado con el artículo 36 de la “Ley de Alimentación para los Trabajadores”, en pocas palabras el beneficio de CESTA TICKETS

Del beneficio de alimentos, se ha de puntualizar, tomando en cuenta el lapso de duración de la relación laboral que unió a las partes en conflicto, que este beneficio fue regulado por la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998; sustituida por la Ley de Alimentación para Trabajadores de Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, y por el Reglamento de esta última, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006. Ante esto se ha de precisar que no se discute el supuesto de hecho, sino que se entienden como admitidos dada la confesión de la demandada, con la consecuente procedencia del concepto reclamado, que no es contrario a Derecho, y es ello se subraya por el hecho de que bajo la vigencia de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, uno de los supuestos de hecho era que la patronal tuviese más de 20 trabajadores, y en tal sentido, al no haberse alegado la carencia del mencionado supuesto, y no tener dado el sentenciador la posibilidad de suplir defensas, se ha de tener como cierto que se ha cumplido con el mismo, o en defecto de ello que la patronal otorga el beneficio de alimento aún y cuando no llega al número indicado de trabajadores.

De otra parte, respecto a lo reclamado, se adeuda todo el lapso que duró la relación laboral, tendido presente que se ha de revisar el número de días laborados por mes, y el horario que era mediante guardias de 12 horas, de lunes a sábados, se observa que los días efectivos de labores serían 6 de los 7 que tiene la semana, lo que se traduciría en 6 días de beneficio de cesta tickets. No obstante, dado que laboraba durante 12 horas diarias, se ha de prorratear el beneficio por las horas laboradas en exceso a la jornada de 8 horas, conforme a las previsiones del numeral 1º del artículo 17 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Así siendo que para 8 horas corresponde un (1) ticket, para una jornada de 12 horas, corresponde entonces 1 y ½ tickets por jornada. De modo que para 6 días de labores semanales corresponde 9 tickets.

De la revisión del material probatorio y de lo afirmado por la parte actora en su escrito libelar en cuanto al número de jornadas por mes en especial en aquellos casos en que no hay constancia de ello como es el caso del mes de septiembre de 2006 y octubre de 2007 para el demandante L.A.P.G., y lo referente al mes de octubre en el caso del demandante A.J.N.D..

Las jornadas efectivamente laboradas por el demandante L.A.P.G. se reflejan en el siguiente cuadro:

MES 2006 Jornadas mes MES Jornadas mes

Febrero 25 Enero 26

Marzo 27 Febrero 24

Abril 26 Marzo 27

Mayo 26 Abril 24

Junio 26 Mayo 26

Julio 25 Junio 27

Agosto 27 Julio 24

Septiembre 26 Agosto 28

Octubre 27 Septiembre 26

Noviembre 26 Octubre 11

Diciembre 28 243

289

Las jornadas efectivamente laboradas por el demandante A.J.N.D. se reflejan en el siguiente cuadro:

MES 2006 Jornadas mes MES 2007 Jornadas mes

Febrero 17 Enero 27

Marzo 27 Febrero 24

Abril 26 Marzo 27

Mayo 28 Abril 25

Junio 27 Mayo 12

Julio 25 Junio 28

Agosto 26 Julio 26

Septiembre 26 Agosto 33

Octubre 26 Septiembre 26

Noviembre 26 Octubre 11

Diciembre 26 239

280

En este sentido, se aprecia que el demandante L.A.P.G. laboró un total de 532 jornadas de 12 horas cada una, lo que a su vez se traduce en 798 cesta tickets, (1 y ½ por día = 532 + 266), los cuales se han de multiplicar a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se verifique el cumplimiento, y siendo la unidad vigente año 2008 la cantidad de Bs.F.46,00,ó Bs.46.000,00 y cuyo 0,25 es Bs.F. 11,50 ó Bs.11.500,00, y así se obtiene como resultado el monto de Bs.9.177.000,oo hoy Bs.F.9.177,00, por todo el tiempo en que duró la relación laboral, que se obtiene de multiplicar 798 días por Bs.F.11,50.

En lo que atañe al demandante A.J.N.D. laboró un total de 519 jornadas de 12 horas cada una, lo que a su vez se traduce en 778,5 cesta tickets, (1 y ½ por día = 519 + 259,5), los cuales se han de multiplicar a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se verifique el cumplimiento, y siendo la unidad vigente año 2008 la cantidad de Bs.F.46,00,ó Bs.46.000,00 y cuyo 0,25 es Bs.F. 11,50 ó Bs.11.500,00, y así se obtiene como resultado el monto de Bs.8.952.750,00,oo hoy Bs.F.8.952,750, por todo el tiempo en que duró la relación laboral, que se obtiene de multiplicar 778,5 días por Bs.F.11,50.

De modo que en definitiva, conforme antes se ha señalado, se adeuda al demandante L.A.P.G. la cantidad de Bs.9.177.000,oo hoy Bs.F.9.177,00; y al demandante A.J.N.D. la cantidad de Bs.8.952.750,00,oo hoy Bs.F.8.952,750; por el concepto en referencia como lo es el de pago de Cesta Tickets. Así se decide.

La aplicación de la Unidad Tributaria vigente para la fecha en que se verifique el cumplimiento de pago es lo que se conoce como cumplimiento retroactivo, en está contemplado en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (G.O. Nº 38.426 del 28 de abril de 2006). Y en tal sentido, los montos antes precisados en base a la Unidad Tributaria actual de Bs.F.46,00 variaran si la unidad tributaria a la fecha de pago es diferente. Así se decide.

- El demandante L.A.P.G., peticionó por concepto de REINTEGRO DE LAS COTIZACIONES EFECTUADAS AL SEGURO SOCIAL, la cantidad de Bs.F.430,53, y expresa que esto, conforme afirma en virtud de que durante la relación de trabajo que mantuvo con la empresa, esta se dio a la tarea de descontarme la cantidad correspondiente a las cotizaciones del seguro social, pero en ningún momento lo llegó a inscribir, pero si le continuó descontando, por lo que todas esas semanas que debió cotizar no las tiene acreditadas (folio 5). De igual manera, reclama por concepto de REINTEGRO DE LAS COTIZACIONES EFECTUADAS RESPECTO A LA LEY DE POLÍTICA HABITACIONAL, la cantidad de Bs.F.98,18, en virtud de que según afirma, durante la relación de trabajo que mantuvo con la empresa, esta se dio a la tarea de descontarle la cantidad correspondiente a las cotizaciones de la Ley de Política Habitacional, pero en ningún momento lo llegó a inscribir, pero si continuó descontándole (folio 5).

De las reclamaciones en referencia, se observa que en atención que no consta prueba alguna en contrario, y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que se tiene como cierto que se le descontaba al referido demandante lo pertinente al Seguro Social, como incluso se desprende de los recibos de pago y el Histórico de nóminas pagadas, y de igual manera, se tiene como cierto aun cuando no conste del material probatorio, que la empresa demandada descontaba al reclamante in comento lo pertinente a la Ley de Política Habitacional; y en uno y otro caso, no se hicieron las correspondientes consignaciones.

Ahora bien, las consignaciones se deben hacer a las correspondientes instituciones o entes del Estado, es decir, conforme al artículo 63 de la ley del Seguro Social en al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuotas pertinentes por Seguro Social Obligatorio, así como el mismo artículo 63 del vigente Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, de G.O. Nº 5.891 Extraordinario, del 31/07/2008, es decir, de fecha posterior a la culminación de la relación laboral el 15/10/2008; y en el caso de las deducciones por política habitacional al fondo Mutual, como lo prevé al artículo 36 de la ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, ni es permisazo que se entregue lo peticionad en atención a normativa de la materia posterior a la vigencia de la prestación de servicios, como es el caso de el Decreto Nº 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.867 extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2007, ni en el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat , de G.O. Nº 5.889 Extraordinario, del 31/07/2008; toda vez que ello forma parte del andamiaje de la Seguridad Social, es decir, del Sistema de Seguridad Social, como lo prevé el artículo 19 del Decreto con Rango, Valor Y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de G.O. Nº 5.891 Extraordinaria de fecha 31/07/2008; y no está previsto que en caso de incumplimiento de la patronal se le reintegren a los trabajadores o ex trabajadores las deducciones que les hayan hecho, que es lo pretendido, de modo que impretermitiblemente resultan improcedentes las reclamaciones de los conceptos in comento, vale decir, los alegados montos de Bs.F.430,53 por cotizaciones al Seguro Social, y Bs.F.98,18 por cotizaciones efectuadas por la Ley de Política Habitacional. Así se decide.

Así, luego de establecidos los diferentes conceptos y respectivos montos procedentes, de la sumatoria de estos se obtiene la cantidad de CATORCE MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.14.057,57) que la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA) adeuda al demandante L.A.P.G.; y de otra parte, la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.F.13.311,24), que la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), adeuda al demandante A.J.N.D..

- Respecto a los intereses, se tiene que los actores no peticionan los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, si los intereses de mora, siendo que reclama lo adeudado “con imposición de intereses según lo contemplado en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las costas y costos de este proceso.” (folio 9). En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la existencia de la relación laboral que no fue negada por la demandada, y la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses moratorios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna y 108 de la LOT; no así los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, por cuanto no formó parte de la pretensión deducida en el proceso. Así se decide.

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses moratorios debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), que resulte condenada a pagar.

Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 15 de octubre de 2007, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por los demandantes, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 15/10/2007; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 18/04/2008 (folios 25 y 26); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor; todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las especificaciones de las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las especificaciones de las fechas de cómputo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión en el juicio que por Cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, siguen los ciudadanos L.A.P.G. Y A.J.N.D., en contra de la demandada sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA). En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a pagar al ciudadano L.A.P.G., la cantidad de CATORCE MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.14.057,57); y al demandante L.A.P.G. la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.F.13.311,24), por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a pagar a los ciudadanos L.A.P.G. y A.J.N.D., la cantidad resultante de los INTERESES de mora del monto referido en el punto anterior, excluido lo pertinente a l concepto de cesta tickets, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a pagar a los ciudadanos L.A.P.G. y A.J.N.D., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condena en costas, en virtud de que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora L.A.P.G. y A.J.N.D., estuvieron representados por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho D.B.T. y R.I.G.M., de cédula de identidad Nº 9.739.208 y 14.280.134, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 56.811 y 85.258, respectivamente; y la alegada parte DEMANDADA, VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), estuvo representada por la abogada en ejercicio L.R., de cédula de identidad Nº 17.480.741, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 124.164; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 087-2008.

La Secretaria,

NFG/.-