Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 3 de Marzo de 2016

Se inicia el presente asunto en fecha 5 de marzo del 2015 por demanda incoada por el ciudadano NEICER R.T.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.667.351, domiciliado en la ciudad de Pariaguán del Estado Anzoátegui, representado judicialmente por el abogado en ejercicio F.Á., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 220.321; contra la entidad de trabajo HOTEL TURISTICO PARIAGUÁN, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de Mayo de 1.997, bajo el Nº 44, tomo A-37, con ultima reforma en fecha 18 de octubre del 2011, inscrita ante el mismo registro bajo el N° 46, tomo 82-A RM3ROBAR, por motivo del Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros conceptos, le correspondió conocer en fase de sustanciación al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral, siendo admitida en fecha 10 de marzo del 2015, siendo instalada la audiencia preliminar en fecha 16 de junio del 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, acto en el que las partes promovieron pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, luego de sucesivas prolongaciones es concluida dicha audiencia en fecha 24 de septiembre del 2015 dejándose constancia de las diferencias inconciliables, así como de la incorporación de las pruebas al expediente y fue remitida la causa al tribunal de juicio mediante auto de fecha 2 de octubre del 2015, con la contestación a la demanda.

Se le dio entrada a la causa en este Juzgado Tercero de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de octubre del 2015, se admitieron las pruebas, en la oportunidad legal se celebró la audiencia publica de juicio con la comparecencia de las partes quienes realizaron sus respectivas exposiciones, se evacuaron las pruebas y medios probatorios garantizándose el principio de contradicción de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del texto fundamental y 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el acto fue prolongada por falta de resultas de la pruebas de requerimiento, concluyendo en fecha 17 de febrero del 2016, se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el quinto día hábil siguiente de conformidad con el artículo 158 eiusdem, declarándose: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Neicer R.T.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 16.667.351 contra la entidad de trabajo HOTEL TURISTICO PARIAGUAN, C.A, por motivo del cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; SEGUNDO: Se condena a la demandada HOTEL TURISTICO PARIAGUAN, C.A, a cancelar al demandante el monto determinado en la parte del contenido in extenso de la sentencia; TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de que no hay vencimiento total. Y así se decide.- por no haber vencimiento total. Se dejó constancia de que la sentencia se publicaría íntegramente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, este tribunal procede a publicar el contenido integro de la sentencia en los siguientes términos:

- lI -

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el actor que en fecha 17 de octubre de 2013 comenzó a prestar servicios laborales como vigilante por tiempo indeterminado para la empresa Hotel Turístico Pariaguán, C.A, que en fecha 04 de septiembre de 2014 la empresa de manera unilateral e injustificada da por terminada la relación laboral.

Que su labor consistía en vigilar las instalaciones y los huéspedes en horario rotativo de guardias con un horario de 06:00 a.m hasta las 06:00 p.m y en otras de 06:00 p.m hasta las 06:00 a.m, con cinco (5) días laborales a la semana y dos (2) de descanso.

Señala que su ultimo salario diario fue de Bs. 141,70.

Sostiene que fue obligado a firmar la liquidación, bajo la amenaza de no recibir ninguna cantidad.

Refiere que le fue cancelado por sus servicios la cantidad de Bs. 19.359,03 y señala que la cantidad que le corresponde es de Bs. 94.260.96 , reclama la diferencia de Bs. 74.901,53.

Argumenta que la diferencia es producto del pago erróneo en las semanas laboradas, que mermo al salario normal e integral, para el calculo de las prestaciones, al igual al salario normal para el pago de descansos, vacaciones y bono vacacional fraccionado, la indemnización del despido y la indemnización por horas extras trabajadas sin autorización de la Inspectoría del Trabajo, del igual manera en la diferencia de una (1) hora diaria extra no pagada; diferencia en días feriados, y en las alícuotas de utilidades y del bono vacacional.

Señala que el error en el pago del salario por parte de la demandada es que no consideró tanto las horas extras, como el bono nocturno para el calculo del salario normal para el pago de los días de descanso y los días feriados trabajados y no trabajados y que tales conceptos los generó de manera regula y permanente. Y que los dos días de descanso debieron ser pagados a salario normal y no a básico no los canceló la empresa.

Reclama los siguientes montos y conceptos:

-Diferencias por semanas de trabajo que incluye días de descanso y feriados pagados a salario normal de Bs. 15.981,66.

-Diferencia en el pago de garantía y depósito de prestaciones sociales, preaviso, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, alícuotas del bono vacacional y utilidades Bs. 11.937,31.

-Horas extras no canceladas producto del horario de 12 horas diarias que genera una (1) hora extra diaria y cinco a la semana. Bs. 21.147,45.

-Indemnización por horas extras trabajadas sin autorización de la Inspectoría del Trabajo, artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. Bs. 10.075,26.

Indemnización por despido injustificado; Bs. 15.759,85.

Para un total reclamado de setenta y cuatro mil novecientos un bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 74.901,53). Además reclamó los interese sobre las prestaciones sociales e indexación; la condenatoria en costas y se oficie a la Inspectoría del Trabajo para la apertura en contra de la demandada del procedimiento administrativo a tenor de los artículos 531 y 535 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

De la contestación de la demanda:

En la forma en que la parte demandada dio contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo resultaron admitidos los siguientes hechos: La prestación del servicio, el salario básico diario de Bs. 141,70, la jornada de cinco días laborados con dos días de descanso y por guardias diurnas y nocturnas, el periodo de la relación laboral alegado en el libelo de diez (10) meses y 13 días, quedo admitida que la relación laboral inició el 17 de octubre de 2013 y culminó el 04 de septiembre de 2014; igualmente el pago por prestaciones sociales y otros conceptos de Bs. 19.359,03.

Negando y rechazando la jornada y horario alegado por el actor de 12 horas, alegó una jornada de once horas (11) diarias con una hora de descanso en un horario diurno de 06:00 a.m a 05:00 p.m y guardia nocturna de 07:00 p.m a 06:00 a.m.

Rechazó el despido injustificado y preaviso omitido, afirmó que la relación laboral culminó por la renuncia del trabajador.

Negó las diferencias salariales semanales por el pago errado señalado por el actor, negó los conceptos reclamados por diferencias en horas extras semanales de cinco horas, bono nocturno, días feriados, días de descanso, en utilidades, vacaciones y prestaciones sociales, alegó que fueron cancelados al trabajador oportunamente cuando fueron generados, negó igualmente el monto reclamado de Bs. 74.901,53.

Negó la indemnización reclamada en el pago de horas extras sin autorización, alegando su improcedencia conforme a derecho.

Negó que haya obligado y amenazado al demandante a firmar la liquidación de prestaciones sociales.

Negó, rechazó y contradijo los montos y conceptos reclamados, afirmando el pago de los conceptos devengados por el extrabajdor cuando se causaron.

- lII-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

Una vez apreciados los hechos libelados y su negativa por parte de la demandada, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal.”

Dentro del ámbito de los términos en que ha quedado trabada la presente litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el precitado fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con esta. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Expuesto lo anterior es conveniente precisar cuales hechos fueron controvertidos y la carga de la prueba que demuestre la pretensión y la excepción, en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda los hechos que fueron controvertidos y los cuales le corresponde a la parte actora la carga probatoria conforme al principio Affirmanti incumbit probatio, (a quien afirma incumbe la prueba), debiendo el actor probar las circunstancias especiales o exorbitantes generados durante la vigencia de la relación de trabajo, tales como la jornada de 12 horas, las horas extras reclamadas y su calculo por falta de autorización para laboralrlas; así como el despido injustificado. Y a la parte demandada le corresponde probar los siguientes hechos que resultaron controvertidos:la improcedencia de las diferencias salariales del salario normal causados por horas extras y bono nocturno en el pago de los descansos y feriados, así como el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e intereses de antigüedad, quien tenía la carga de demostrar el hecho extintivo de la obligación es decir la improcedencia de los conceptos que reclama el extrabajador una vez que ha sido admitida la relación laboral. A continuación, se valoran las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

VALORACION DE LAS PRUEBAS.

Por la parte demandante, se evacuaron los siguientes documentales:

.- Marcados “R1 a la R 36”, instrumentos relacionados con recibos de pagos de salario semanales, en su objeto señaló la parte demandada que fueron pagadas horas extras y bono nocturno bien calculadas y que no fueron tomadas en consideración para el pago de los descansos y días feriados, dicha documentales fueron reconocidas por la parte demandada, Este juzgador al apreciarla observa el pago semanal de conceptos devengados por el extrabajador durante toda la relación de trabajo por horas extras y bono nocturno, así como se evidencia el trabajo realizado en algunos domingos y días feriados; evidencia la fecha de ingreso, el salario básico, el cargo de vigilante, deducciones de seguro social obligatorio, paro forzoso y ahorro habitacional, en consecuencia se le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Mediante la prueba testimonial fue promovido el ciudadano N.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.144.334, mediante la prueba testimonial, al momento de su evacuación y ante el llamado a las puertas de la sala no se hizo presente, siendo declarado desierto; motivo por el cual este juzgador no tiene ninguna valoración que atribuirle. Y asi se establece.-

Del mismo modo fue evacuada la prueba de exhibición de documentos a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Para su evacuación se ordenó a la demandada de autos a la exhibición o entrega de los siguientes instrumentos: Primero: Recibos de pagos, liquidación de prestaciones sociales. La representación judicial de la demandada manifiesta que la mayor parte de los recibos de pago cursa en autos; y la liquidación riela al folio 94 del expediente; En cuanto a la exhibición del instrumento referido a balances anuales de los ejercicios fiscales de la demandada correspondiente a los años 2013-2014 refrendados por el SENIAT, fue exhibida copia simple de impresión electrónica de la declaración del impuesto sobre la renta de los ejercicios fiscales correspondientes a los periodos solicitados; En el control de la prueba la parte actora no objeto el argumento de la parte demandada en cuanto a que los recibos de pagos se encuentran en autos ; y sobre la exhibición del segundo particular solicitó que no se le otorgue valor probatorio; este juzgador al apreciar la prueba de exhibición debe considerar que por cuanto los recibos de pagos fueron reconocidos por las partes se tienen por exhibidos y en relación a la exhibición de la impresión del certificado electrónico del impuesto sobre la renta emanado del servicio Nacional Integrado de administración aduanera y tributaria (SENIAT), no fue impugnada por la parte actora, al evidenciarse que se trata de un documento publico administrativo debe atribuírsele valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Mediante la prueba de informe a tenor del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordenó oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que informe sobre la verificación de los balances anuales correspondientes al año 2013-2014 de la empresa HOTEL TURISTICO PARIAGUAN, C.A, la parte promovente desistió del medio, siendo homologado por el tribunal, en consecuencia este juzgador no tiene valoración que atribuirle. Y así se establece.-

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada se evacuaron los siguientes medios probatorios:

.- Instrumento relacionados con carta de renuncia, recibos de pagos de salario y finiquito de prestaciones sociales, rielan a los folios 81 al 94 del expediente, Al proceder este juzgador a su apreciación constata que los recibos de pagos de salarios semanales guardan relación con los promovidos por la parte actora, de los cuales se les atribuyó precedentemente valor probatorio (vid, ff, 70 al 78 del expediente); en cuanto al finiquito de prestaciones sociales, se demuestra el pago de Bs. 20.552,23 previa deducción de Bs. 1.179,03, la cancelación al actor de Bs. 19.359,03, monto que fue reconocido por las partes, se demuestra las bases salariales y los conceptos cancelados por antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades, el cual está suscrita por el extrabajador. Se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo modo se aprecia al folio 81 instrumento relacionado con carta de renuncia del actor de fecha 04 de septiembre del 2014, lo que demuestra que la relación de trabajo culminó por retiro del trabajador y no por despido injustificado y al no ser desconocido por el actor, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 eisdem.-

.- Marcado “E3”, “E4” y “E5” Instrumentos relacionados con copia de recibos, Baucher y cheque, pago de utilidades y antigüedad, rielan a los folios 95 al 97, estos instrumentos evidencian el pago de anticipo de antigüedad y pago de utilidades referidos al año 2013. El documental “E4”, referido a copia de cheque del Banco de Venezuela por el monto de Bs. 19.359,03, que riela al folio 98 y 99 del expediente, evidencia el pago del monto expresado reconocido por las partes.

Y el documental “E5” referido a escrito de transacción celebrada entre las partes, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, riela al folio 100 y 101 del expediente; esta documental no fue desconocida por la parte actora, de dicha documental se evidencia el monto recibido por el actor por pago de prestaciones sociales y otros conceptos referida a liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 94 del expediente, este instrumento no se le atribuye valor probatorio por cuanto no ha sido controlada su legalidad por algún funcionario competente en sede administrativa o judicial, vale decir no consta su respectiva homologación de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.-

Fue promovida mediante la prueba de informe, requerimiento al Banco de Venezuela, la cual fue desistida por la parte promovente y al haber expresado el consentimiento la parte contraria se le impartió la homologación correspondiente, en consecuencia queda desechada del proceso. Y así se establece.-

- IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR.

La presente litis se contrae a la reclamación de diferencias salariales por horas extras y bono nocturno como componentes del salario normal para el pago de los días feriados y de descanso que a su vez inciden en los conceptos derivados de la relación de trabajo y en el cálculo de las prestaciones sociales. Del mismo modo a la reclamación de cinco horas extras por jornada de 12 horas diarias por cinco días a la semana y su calculo conforme a la indemnización prevista en el ultimo aparte del artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

A este tenor los artículos 89, 90, 91 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contempla el primero referido al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado, al establecer que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras. Contempla dentro de sus principios que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. Igual protección señalan los artículos que le siguen sobre la protección a la jornada de trabajo, al establecer sus limites en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores, garantizándose en el artículo 91 la protección al salario suficiente como sustento de vida del trabajador, y finalmente de las normas constitucionales precedentemente citadas se contempla en el artículo 92 eiusdem, la garantía de las prestaciones sociales del que gozan los trabajadores que le recompensen la antigüedad en el servicio. De manera pues, que este operador de justicia en basamento de las citadas normas constitucionales y en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras fundamenta la presente decisión.

Observa este operador de justicia tanto de los hechos libelados y los argumentos de defensa así como de las pruebas aportadas que le correspondió al actor demostrar la jornada alegada de 12 horas, y al haber señalado la demandada una jornada de 11 horas ordinarias con una hora de descanso, al no evidenciarse ningún elemento probatorio que demuestre la jornada alegada por el actor debe considerar este juzgador que el extrabajador desempeñó su actividad en una jornada de 11 horas diarias con dos días de descanso tal como quedó afirmado por las partes.

Al efecto, es conveniente traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0365, de fecha 20-04-2010. y sentencia Nº 1189 de fecha 29/10/2010,

Las cuales determinan las pautas para verificar la conformidad cuando se alegan circunstancias especiales y exorbitantes en la relación de trabajo, aun estando presente en admisión de los hechos. Se transcribe parte de su contenido:

(…) Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.

(…)

Es de considerarse que no fue objeto de prueba el cargo desempeñado por el actor, cuya prestación de servicio personal para la demandada es de vigilantes, los cuales por disposición legal se encuentra exento de los límites de la jornada.

A este tenor es oportuno traer a colación las disposiciones legales referidas a la jornada de trabajo:

En cuanto a los límites de la jornada de trabajo el artículo 173 de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT) con vigencia desde el 07 de mayo del 2012, la cual reguló la relación laboral entre las partes, establece:

La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.

La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:

Del mismo modo el artículo 175 LOTTT, establece excepciones a los límites de la jornada:

No estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo:

(...)

2. Los trabajadores o trabajadoras de inspección o de vigilancia cuando su labor no requiera de un esfuerzo continuo.

Sic.

De lo anterior se colige que al haber laborado el actor en una jornada de once horas diarias no excede los límites establecido en el ex artículo 175 LOTTT.

Ahora bien se evidencia de los recibos de pagos de salario semanales el pago de horas extras en base al 50% de recargo del valor hora del salario básico, así mismo el pago del bono nocturno al recargo del 30% del valor hora a salario básico. Cuya base de cálculo y su pago fue reconocido por la parte actora en la audiencia de juicio, aduciendo como hecho alegado que no fue tomado en cuanta para el pago de los días de descanso y feriados.

Este juzgador procede a revisar las bases salariales devengadas por el trabajador a los fines de determinar el salario básico, salario normal con las percepciones salariales que lo conforman, con el bono nocturno y horas extras, así como la base y método de cálculo del salario integral para el cálculo de la antigüedad y proceder a emitir pronunciamiento de fondo respecto de la controversia:

Neicer R.T.H.: C.I. Nº 16.667.351

Fecha de ingreso: 17 de Octubre de 2013

Fecha de egreso: 04 de Septiembre de 2014: Tiempo de Servicio: 10 meses y 18 días.

Cargo desempeñado: VIGILANTE.

Respecto a las bases salariales el actor alegó haber percibido el salario básico al inicio de la relación laboral de 99,10, 109,01 y el ultimo de Bs. 141.70, pudiendo evidenciarse de los recibos de pagos de salario el pago de los conceptos de horas extras y bono nocturno en consecuencia no se le adeuda al extrabajador diferencias salariales por bono nocturno ni horas extras laboradas, Y así se establece.-

En cuanto a la reclamación que no fue pagado los descansos ni los días feriados al salario normal, se evidencia de los recibos de pagos que los días domingos laborados y días feriados se cancelaron al salario básico por el día trabajado con la recarga del 50%, adicional, y el salario básico que le correspondía a es día.

.

A los fines de resolver la controversia es conveniente citar el artículo 119 de la LOTTT:

El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

(…)

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio de salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana.

En este sentido se observa de los recibos de pago que el trabajador devengó horas extras y bono nocturno cada semana en forma regular y permanente los que pasan a conformar el salario normal, de esta manera el segundo aparte del ex articulo 119 de la LOTTT, establece que el salario para el pago del día de descanso y feriado es el promedio del salario normal de la semana respectiva, de lo cual se infiere que se refiere a los días feriados y descansos que sean laborados.

Diferencias Salariales:

Ahora bien, se constata de los recibos de pagos que el actor tuvo un salario normal por las percepciones de las horas extras y bono nocturno durante toda la relación laboral, al igual que se evidencia de los recibos de pagos que laboró 28 domingos y 9 feriados, los cuales fueron pagados a salario básico con el recargo del 50%, debiendo ser cancelados como establece la norma en comento en base al salario normal de la semana respectiva, al cual debe calcularse el recargo del 50% conforme establece el ex artículo 120 eiusdem; pudiendo constatase que es procedente el reclamo de las diferencias salariales solo en lo que respecta a los días domingos y feriados laborados. Las diferencias deberán ser establecidas mediante una experticia complementaria del fallo, realizada por un experto designado por el tribunal de ejecución; para la realización de la misma deberá el experto revisar los recibos de pagos salariales que rielan de los folios 70 al 78 del expediente, deberá deducir del monto total cancelado al extrabajador en la respectiva semana, lo cancelado por días domingos y feriados laborados y luego dividir su resultado entre 7 días para determinar el salario normal diario que es la base de calculo para el pago de los días domingos y feriados y luego al valor del salario normal día le recarga el 50% que es el monto percibido por el trabajador por el día domingo y feriado laborado; del resultado de esta operación deberá descontar el monto pagado por la demandada por este concepto y su diferencia será lo que se le adeuda al extrabajador, y en consecuencia se condena a su pago. Y así se establece.-

Para el cálculo del salario integral para el pago de la antigüedad, el mismo deberá realizarse igualmente por el experto designado, debiendo adicionar al salario normal que resulte de las diferencias salariales condenadas las respectivas alícuotas de utilidades y del bono vacacional, las cuales se calcularan en base a los siguientes parámetros: Para calcular las alícuota de utilidades, deberá multiplicar el salario normal por 60 días de utilidades entre 360 días y su resultado es la alícuota respectiva; al haber evidencia de la documental que riela al folio 135 al 148 que la demandada obtuvo ganancias netas suficientes para su pago, y el demandado en su contestación no fundamento su rechazo. De conformidad con el artículo 131 de la LOTTT.

Para calcular la alícuota del bono vacacional se multiplica el salario normal por 15 días y se divide entre 360, cuyo resultado es la alícuota respectiva. De conformidad con el artículo 192 de la LOTTT. Ambas alícuotas se le adicionan al salario normal para componer el salario integral.

Queda establecido que el salario normal del extrabajdor en las ultimas cuatro semanas efectivas laborados comprendidas entre el 04 de agosto del 2014 al 31 de agosto del 2014 el salario normal mensual de Bs. 8.181,55 y diario de Bs. 272,71, el cual ha sido establecido con la diferencia salarial que debió percibir el extrabajador, para conformar el salario normal, cuyos salarios devengados en las ultimas cuatro semanas fueron de: semana 04/08/2014 al 10/08/2014 Bs. 2.139,79; semana del 11/08/2014 al 17/08/14 Bs. 1762,18, semana del 18/08/14 al 24/08/14 Bs. 1.828,01 y semana del 25/08/14 al 31//08/14 Bs. 2.451,57 suman un salario mensual de Bs. 8.181,55) y el último salario integral diario es de Bs. 329,52 que resulta de la sumatoria al salario normal de Bs. 272,71 mas alícuotas de utilidades de 45,45 y bono vacacional de Bs. 11,31. Y así queda establecido.-

Antigüedad Legal:

Se evidencia que el actor se hizo acreedor de quince (15) días de antigüedad por tres trimestres comprendidos: el primer trimestre a partir del mes de octubre de 2013 al mes de enero de 2014; segundo trimestre, del mes de febrero al mes de abril 2014; tercer trimestre de los meses de mayo a julio 2014 y cinco (5) días del mes de agosto 2014, para un total de 50 días de antigüedad; el monto que corresponda al actor por este concepto deberá ser calculado por el mismo experto designado, solo en el primer y segundo trimestre de la relación laboral; en base al salario integral del ulmito mes del trimestre respectivo, que resulte con el ajuste de la diferencia del salario normal como base de su calculo, determinado con las alícuotas correspondientes con la base legal de 60 días de utilidades y 15 días del bono vacacional; bajo los parámetros precedentemente señalados. En consecuencia se condena a su pago. Y así se establece.

Por el tercer trimestre y ultimo mes efectivo laborado le corresponde al actor 15 + 5 días de antigüedad por salario integral de Bs. 329,57 = Bs. 6.591,40, en consecuencia se condena a la demandada a su pago. Y así se establece.-

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados, condena a su pago en base a 12,5 días por vacaciones y 12,5 días del bono vacacional total 25 días al último salario normal de Bs. 272,71 = Bs. 6.817,75. Y así se establece.

Utilidades Fraccionadas: En virtud de que fue condenada una diferencia salarial resulta procede su pago en consecuencia conforme quedó establecido que la entidad de trabajo debía cancelar al extrabajador 60 días de utilidades en base al salario normal y por cuanto el actor no laboro el año completo debe cancelarse la fracción de 50 días en base al ultimo salario normal, de Bs. 272,71 x 50 = Bs. 13.635,55. Y así se establece.-

Despido Injustificado: El actor reclamó del pago por el despido injustificado, al haberse quedado demostrado que la relación de trabajo culminó por retiro voluntario del extrabajador se declara improcedente su pago. Y así se establece.

Horas Extras: En cuanto a la reclamación del calculo de cinco horas extras semanales reclamadas por el actor es conveniente traer a colación criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida en fecha 30 de marzo 2009, caso E.A.B.M. contra la Sociedad Mercantil Serenos Responsables, SERECA C.A., al resolver en cuanto a la carga de la prueba sobre el reclamo de bono nocturno y horas extras: estableció lo siguiente:

(omissis)

(…). Así las cosas, tenemos que la carga de la prueba ha de haber recaído en la parte actora, por haber alegado un hecho exorbitante y no en la demandada como el sentenciador erradamente lo estableció y, al actor no probar su hecho exorbitante alegado, por ningún medio probatorio válido, le debió traer una consecuencia jurídica diferente a la establecida en la sentencia (…).

En virtud de que se evidencia de los recibos de pagos que la demandada canceló jornada por tiempo extraordinario y el actor no demostró que laboró 12 horas diarias, se declara improcedente su pago. Y así se establece.-

Del mismo modo el actor demandó la indemnización del pago doble del cálculo de la hora extra por falta de autorización de la Inspectoria del Trabajo para laborar tiempo extraordinario, al no evidenciarse de autos prueba alguna que demuestren la falta de autorización y no fue solicitado por la prueba de exhibición de documentos por la parte actora, que determinen el incumplimiento del patrono a la obligación de solicitar dicha autorización ante el órgano administrativo competente, en consecuencia debe declararse improcedente su pago. Y así se establece.-

Preaviso Omitido: En cuanto al concepto del Preaviso omitido y reclamado por el actor, al haber quedado demostrado que la relación laboral culminó por retiro voluntaria del trabajador y por cuanto la norma contenida en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras no contempla sanción alguna al preaviso omitido por el trabajador siendo potestativo de este en darle el preaviso al patrono, en consecuencia, se declara improcedente su pago. Y así se establece.-

Respecto a los intereses de antigüedad, mora e indexación judicial que se reclaman, los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.

De la suma de los conceptos estimados y condenados precedentemente a favor de cada uno de los trabajadores demandantes alcanzan un monto total condenado en el presente litis consorcio activo en la cantidad de VEINTISIETE MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS, (Bs. 27.044,70); en consecuencia, se condena a la demandada entidad de trabajo HOTEL TURISTICO PARIAGUAN, C.A, pagar por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales al demandante ciudadano NEICER R.T.H., antes identificados, más la suma que en definitiva se determine por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar con relación a las diferencias salariales, antigüedad, los intereses e indexación o corrección monetaria, queda establecido que al monto definitivo que resulte deberá deducírsele la cantidad de Bs. 19.359,03 (vid f, 94)+ Bs. 506,82 (vid f, 96) + 1.179,08 (vid f, 97) para un total de Bs. 21.044,93 que deberán ser descontados del monto que en definitiva resulte de los conceptos condenados precedentemente. Así se decide.

La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, bajo los parámetros siguientes:

El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el literal f) Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el literal f) Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

-V-

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Neicer R.T.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 16.667.351 contra la entidad de trabajo HOTEL TURISTICO PARIAGUAN, C.A, por motivo del cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; SEGUNDO: Se condena a la demandada HOTEL TURISTICO PARIAGUAN, C.A, a cancelar al demandante el monto determinado en la parte motiva del contenido in extenso de la sentencia, mas la sumas que se causen por efectos del cálculo que en definitiva resulte por vía de experticia complementaria del fallo; TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de que no hay vencimiento total. Y así se decide.-

Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2015). Año 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ

Abg. Oscar J. Marín Sánchez.

LA SECRETARIA

Abg. Lisbeth Machado Valera

En esta fecha se dió cumplimiento con lo ordenado, siendo las 09:30 a.m Conste.-

LA SECRETARIA

Abg. Lisbeth Machado Valera

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2015-000061