Decisión nº 339 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 3 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio Laboral de Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, tres de junio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2008-001112

ASUNTO : FP11-L-2008-001112

SENTENCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTES: A.J.M.G., P.C.V., N.E.C., y L.D.J.R.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de la cédula de identidad N° V-4.940.570, V-2.172.683, V-9.027.373, y V-15.543.123, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL: Y.L.G.O., Abogado en el ejercicio, inscrito en I.P.S.A. bajo el N° 124.275.-

DEMANDADA: INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A. (FANBELCA), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Enero de 1.971, quedando anotada bajo el N° 25, Tomo 13-A, siendo su última modificación la registrada ante el Registo Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, anotado bajo el Nro. 17, Tomo A-N° 23 de fecha 23 de Abril de 2.001.

APODERADOS JUDICIALES: D.R. y MIGDALIS RODRIGUEZ, abogados en el ejercicio, inscritos en I.P.S.A. bajo el Nº 41.148, y 28.015 respectivamente.-

CAUSA: COBRO DE BENEFICIO DE DISFRUTE DE VACACIONES Y DIFERENCIAS EN OTROS CONCEPTOS LABORALES.

En fecha 07 de Julio de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Jurisdicción Laboral de esta ciudad, el Abogado Y.L.G.O., Abogado en el ejercicio, inscrito en I.P.S.A. bajo el N° 124.275, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.J.M.G., P.C.V., N.E.C., y L.D.J.R.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de la cédula de identidad N° V-4.940.570, V-2.172.683, V-9.027.373, y V-15.543.123, respectivamente, a los efectos de demandar por Cobro de Beneficio de Disfrute de Vacaciones y Diferencias en otros Conceptos derivados de la Relación de Trabajo a la Empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A. (FANBELCA), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Enero de 1.971, quedando anotada bajo el N° 25, Tomo 13-A, siendo su última modificación la registrada ante el Registo Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, anotado bajo el Nro. 17, Tomo A-N° 23 de fecha 23 de Abril de 2.001.- Correspondiendo al tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. admitirlo, haciéndolo en fecha 15 de Julio de 2.008. Por sorteo de distribución de fecha 06 de Agosto del año 2008, correspondió al Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. mediarlo, el cual en fecha 13 de Febrero de 2009 dio por concluida la audiencia preliminar, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar, ordenándose incorporar las pruebas promovidas por las partes al expediente, así como la remisión del mismo a los Jugados de Juicio, a los fines de que estos decidan conforme a la Admisión de hechos relativa nacida en contra de la demandada.-

En la fecha y hora prevista, es decir, el día 25 de Mayo de 2009, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo celebró la audiencia de juicio correspondiente, dictando el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

En tal sentido encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Constituye la presente demanda un litisconsorcio activo de 4 trabajadores, los cuales señalan que iniciaron sus labores con la Empresa Inversiones y Construcciones Fanbel, C.A., en las siguientes fechas: A.J.M.G., el 06-06-05; P.C.V., el 18-04-05; N.E.C., el 10-01-05; y L.d.J.R.R., el 24-01-05; estando activos para la referida empresa, en los cargos de Chofer de 1ra.; Operador de Equipo Pesado de 1ra.; Mecánico de Equipo Pesado de 2da.; y Operador de Equipo Pesado de 2da.; actividades que realizan en las instalaciones de la Empresa CVG EDELCA, en el Complejo Hidroeléctrico Macagua y devengando como salario básico para el mes de junio de 2.008, las siguientes cantidades, Bs. 1.509,45; Bs. 2.114,53; Bs. 1.666,37; y Bs. 1666,37; respectivamente, conforme al tabulador de Oficios y Salarios Básicos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

Por otra parte alegan que por cuanto la demandada ha violado sus derechos laborales, haciéndoles creer que no son beneficiarios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ello ha generado que se adeuden diferencias en los conceptos de Bono de Alimentación, así como en otros conceptos que han sido mal cancelados, entre los cuales señalan utilidades, salario básico, días de descanso, días domingos y feriados, así mismo señalan que la demandada no les concedió el disfrute de sus vacaciones, las cuales reclaman en este ato, y finalmente reclaman el pago del bono de asistencia perfecta, el cual tampoco les fue concedido; ascendiendo dichos reclamos a la cantidad de Bs. 143.269,75, además de lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria, y costas procesales, representada dicha cantidad de la siguiente manera:

Con relación al trabajador A.J.M., reclama la cantidad de Bs. 30.648,06, representada dicha cantidad en los siguientes conceptos y montos:

Por concepto de diferencia de Utilidades fraccionadas, año 2.005, Bs. 1.386.09.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.006, Bs. 1.658,64.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.007, Bs. 2.081,42.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006, Bs. 3.169,84.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007, Bs. 3.169,84

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008, Bs. 3.169,84

Por concepto de diferencia de salario básico, Bs. 1.320,58.

Por concepto de intereses generados por la diferencia del salario básico, Bs. 537,06.

Por concepto de diferencia de bono de alimentación, Bs. 7.994,09.

Por concepto de Bono por asistencia perfecta, Bs. 4.101,88.

Por concepto de días de descanso, días domingos y días feriados, Bs. 2.058,78.

Con relación al trabajador P.C.V., reclama la cantidad de Bs. 39.118,54, representada dicha cantidad en los siguientes conceptos y montos:

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.006, Bs. 1.580,55.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.007, Bs. 2.413,74.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006, Bs. 4.440,52.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007, Bs. 4.440,52

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008, Bs. 4.440,52

Por concepto de diferencia de salario básico, Bs. 1.080,87.

Por concepto de intereses generados por la diferencia del salario básico, Bs. 436,24.

Por concepto de diferencia de bono de alimentación, Bs. 12.170,04.

Por concepto de Bono por asistencia perfecta, Bs. 4.443,10.

Por concepto de días de descanso, días domingos y días feriados, Bs. 3.672,44.

Con relación al trabajador N.E.C., reclama la cantidad de Bs. 37.884,33, representada dicha cantidad en los siguientes conceptos y montos:

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.005, Bs. 2.898,32.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.006, Bs. 1.552,01.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.007, Bs. 2.541,30.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006, Bs. 3.499,38.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007, Bs. 3.499,38. Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008, Bs. 3.499,38.

Por concepto de diferencia de bono de alimentación, Bs. 12.489,08.

Por concepto de Bono por asistencia perfecta, Bs. 4.726,04.

Por concepto de días de descanso, días domingos y días feriados, Bs. 3.179,42.

Con relación al trabajador L.d.J.R., reclama la cantidad de Bs. 35.618,82, representada dicha cantidad en los siguientes conceptos y montos:

Por concepto de diferencia de Utilidades fraccionadas, año 2.005, Bs. 1.782,69.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.006, Bs. 1.223,76.

Por concepto de diferencia de Utilidades, año 2.007, Bs. 1.813,57.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006, Bs. 3.499,38.

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007, Bs. 3.499,38

Por concepto de vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008, Bs. 3.499,38

Por concepto de diferencia de bono de alimentación, Bs. 12.328,08.

Por concepto de Bono por asistencia perfecta, Bs. 4.793,15.

Por concepto de días de descanso, días domingos y días feriados, Bs. 3.179,42.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., no compareció en la oportunidad legal de la prolongación de la Audiencia Preliminar, razón por la cual y de conformidad con el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgado que medio la causa, ordeno la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio a los fines de que procedieran a evacuar las pruebas y decidir, conforme a la admisión de hechos relativa que nació en su contra, la cual solo puede ser desvirtuada a través de los medios probatorios promovidos y cursantes en autos, razón por la cual dicha incomparecencia equivale a una falta de contestación y de conformidad con el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le debe declarar confesa, en tanto y en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión de la parte actora.

No obstante a ello el tribunal deja constancia que la parte demandada presentó escrito de contestación de demanda en fecha 26 de Febrero de 2.009, el cual riela a los folios 03 al 22 de la cuarta pieza del expediente.

III

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

De un análisis exhaustivo de los autos puede observar esta Juzgadora los términos en que quedó planteada la controversia, en este sentido se observa que la pretensión de la parte actora radica en que le sean canceladas las Diferencias reclamadas por el mal calculo de conceptos laborales entre los cuales figuran Utilidades, Salario Básico, Bono de Alimentación, Días de descanso, Días domingos y Días feriados, así como la cancelación de beneficios no otorgados por la demandada como son Bono por Asistencia perfecta, y las vacaciones no disfrutadas, que a su decir le adeudan la demandada por haber esta dejado de aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; ahora bien con relación a la demandada, observa el tribunal que esta trae consigo una Admisión de Hechos relativa en virtud de su incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, por lo que el tribunal debe decidir en base a la mencionada Admisión de Hechos, debiendo este tribunal analizar si están llenos los requisitos para la declaratoria de la CONFESIÓN FICTA, como serian que no pruebe nada que le favorezca, y que la acción no sea contraria a derecho.

En este sentido ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.R., quien, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131, 133 y 134), lo siguiente:

La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

.

y continúa,

...La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquélla, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa ( Art. 364 C.P.C.)...

.

Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el M.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

“... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1. - Que el demandado no diese contestación a la demanda.

2. - que la pretensión no sea contraria a derecho.

3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

   La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

   En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…

   ...omissis...

   “En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...

   ...omissis...

   Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...

   En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

   El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

   Teniendo en cuenta que la demandada en autos vista su incomparecencia esto equivale a la falta de contestación, debe entonces este Tribunal verificar la existencia de los otros dos extremos, es decir, si no es contraria a derecho la petición de los demandantes y si no probó nada que le favoreciere, ello a los fines de declarar o no la CONFESIÓN FICTA.

   En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata esta Juzgadora que la pretensión está dirigida a que se satisfagan conceptos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la confesión en el presente caso Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.-

   Con respecto, al tercer requisito, referido a que nada probare que le favorezca, debe tomar en cuenta este Tribunal que la accionada promovió las pruebas dentro de lapso, pues lo hizo en la Audiencia Preliminar, tal y como lo señala el Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, presentando a tal efecto escrito de pruebas y así se verifica a los folios 51 y 52, de la primera pieza del expediente cuando el tribunal que medio la causa deja constancia de ello en el acta levantada a tal efecto, y a los folios 174 al 211 de la tercera pieza del expediente, donde consta el escrito de promoción con las respectivas pruebas, las cuales deben ser analizadas y valoradas a fin de constatar o no la existencia del tercer requisito de procedencia de la confesión ficta.

   En este sentido debe indicarse con respecto a las pruebas documentales consignadas lo siguiente:

   Pruebas de la Parte Demandada:

1. Documentales: 1.- Recibo de pago de utilidades de los ciudadanos A.J.M., P.C.V., N.E.C., y L.d.J.R.R., los cuales rielan a los folios 180 al 183; 186 al 189; 191; 193 al 195; 197, 199 al 201 de la tercera pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, evidenciándose el pago recibido por concepto de utilidades siendo los mismos los siguientes: A.M., 06-06-05 al 30-11-05, Bs. 1.020,38; 01-12-05 al 30-11-06, Bs. 2.396,67; 01-12-06 al 31-07-07, Bs. 1.845,81; 01-08-07 al 30-11-07, Bs. 1.503,80; P.V., 18-04-05 al 30-11-05, Bs. 831,30; 01-12-05 al 30-11-06, Bs.2.884,04; 01-12-06 al 31-07-07, Bs. 2.254,99; 01-08-07 al 30-11-07, Bs. 2.117,50; N.C., 11-04-05 al 30-11-05, Bs. 1.168,33; 01-12-05 al 30-11-06, Bs. 2.606,14; 01-12-06 al 31-07-07, Bs. 2.037,70; 01-08-07 al 30-11-07, Bs. 1.843,64; L.R., 25-04-05 al 30-11-05, Bs. 1.022,29; 01-12-05 al 30-11-05, Bs. 2.606,14; 01-12-06 al 31-07-07, Bs. 2.037,70; 01-08-07 al 30-11-07, Bs. 1.660,14; 2.- Recibo de pago de vacaciones de los ciudadanos A.J.M., P.C.V., N.E.C., y L.d.J.R.R.L. de pagos, los cuales rielan a los folios 184, 185, 190, 192, 196, y 198 de la tercera pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.363 del Código Civil, evidenciándose los pagos realizados a los actores por concepto de vacaciones, siendo los mismos los siguientes: A.M., Vacaciones Colectivas año 2005, Bs. 627,15 (21 días); Año 2006, Bs. 2.026,58 (58 días); P.V., Vacaciones Colectivas año 2005, Bs. 766,17 (21 días); N.C., Vacaciones Colectivas año 2005, Bs. 692,34 (21 días), Período 2006/2007, Bs. 1.912,19 (58 días); L.R., Vacaciones Colectivas Año 2005, Bs. 692,34 (21 días).

   En base a las anteriores consideraciones y tomando en cuenta que la pretensión de los demandantes, está dirigida a que se le cancelen las diferencias por el mal calculo de conceptos laborales entre los cuales figuran Utilidades, Salario Básico, Bono de Alimentación, Días de descanso, Días domingos y Días feriados, así como la cancelación de beneficios no otorgados por la demandada como son Bono por Asistencia perfecta, y las vacaciones no disfrutadas, de un análisis exhaustivo se evidencio que de las pruebas promovidas por la parte demandada, esta no logro demostrar algo que le favoreciera, sin embargo y en aplicación a la comunidad de la prueba evidencia el tribunal que de las documentales consignadas por la parte demandante, las cuales serán analizadas de seguidas, así como por haberlo manifestado expresamente el apoderado judicial de la parte atora, los trabajadores disfrutaron de sus vacaciones en el año 2.005, las cuales reclaman en este acto, en tal sentido se demostró algo que le favoreciere a la demandada, lo cual hace que no este presente el tercer requisito necesario a los fines de declarar la Confesión ficta, y por cuanto dichos requisitos son de carácter concurrente, la falta de uno de ellos, implica la no declaratoria de la Confesión Ficta, tal como se declara en este acto. Y ASI SE DECIDE.

   En tal sentido, observa esta Juzgadora que aun cuando se declaró la Improcedencia de la confesión ficta de la demandada, ello no trajo consigo el surgimiento de puntos controvertidos por cuanto la demandada no trajo a los autos elementos que desvirtuaran los hechos alegados por la parte actora, en tal sentido quedan como ciertos los hechos alegados por la parte demandante, y en consecuencia no existen puntos controvertidos en el presente caso, debiendo únicamente el tribunal analizar si son procedentes en derecho todos los conceptos reclamados.

   IV

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   Esta Juzgadora señala que como directora del proceso al entrar a analizar y valorar las pruebas lo hace en base al Sistema Venezolano de Valoración de las pruebas, el cual es un sistema mixto, ya que el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la Sana Crítica, y la excepción a esa regla general es la prueba legal, púes la ley deja a salvo, al establecer el principio general, la existencia de alguna regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba; y en la aplicación de los principios generales de la prueba, entre ellos tenemos el Principio de la Comunidad de la Prueba el cual establece que el Juez está obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio de silencio de prueba.

1. Pruebas de la parte demandante:

   Documentales: 1.- Recibo de pago de los ciudadanos A.J.M., P.C.V., N.E.C., y L.d.J.R.R., los cuales rielan a los folios 78 al 249 de la primera pieza del expediente, 02 al 179 de la segunda pieza del expediente; y 02 al 135 de la tercera pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, evidenciándose los pagos recibidos por los actores semanalmente, los conceptos cancelados, así como el hecho que en el año 2005, los actores disfrutaron de sus vacaciones; 2.- Recibos de pagos de utilidades de los ciudadanos A.J.M., P.C.V., N.E.C., y L.d.J.R.R., los cuales rielan a los folios 136 al 150 de la tercera pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, y por cuanto los mismos son de igual tenor que los consignados por la demandada los cuales ya fueron debidamente a.y.v.p. este tribunal, se da por reproducido en este acto dicho análisis.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo el Tribunal resuelto lo referente a la Confesión ficta, y habiéndose establecido que no existen puntos controvertidos en la presente causa, deberá esta Juzgadora únicamente analizar si los conceptos reclamados son contrarios a derecho, y lo hace en los siguientes términos:

   Con relación al trabajador A.J.M., este reclama la cantidad de Bs. 30.648,06, representado dicho monto en los siguientes conceptos:

   Diferencia de Utilidades Fraccionadas del año 2.005, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.389,09, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 49,99, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 47,83, resulta la cantidad de Bs. 2.391,17, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 1.005,08, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que le correspondían al actor por este concepto 47,81 días (6,83 x 7 = 47,81), pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.005, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 49,99, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 2.390,02 (47,81 x 49,99 = 2.390,02), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 1.005,08, resulta una diferencia de 1.384,94, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.006, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.658,64, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 49,45, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 82, resulta la cantidad de Bs. 4.055,31, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 2.396,67, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.006, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 49,45, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 4.054,90 (82 x 49,45 = 4.054,90), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 2.396,67, resulta una diferencia de 1.658,23, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.007, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 2.081,42, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 63,89, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 85, resulta la cantidad de Bs. 5.431,02, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 3.349,60, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.007, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 63,89, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 5.430,65 (85 x 63,89 = 5.430,65), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 3.349,60, resulta una diferencia de 2.081,05, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.169,84, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora que tal como se señaló anteriormente, quedo evidenciado que el actor disfruto de las vacaciones de ese período en diciembre del año 2.005, admitiéndolo así expresamente la parte actora, en tal sentido es por lo que se declara Improcedente, tal reclamo.-

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.169,84, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 50,31, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 61, resulta la cantidad de Bs. 3.068,91, monto este que se condena a cancelar.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.169,84, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 50,31, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 63, resulta la cantidad de Bs. 3.169,53, monto este que se condena a cancelar.

   Diferencias del salario básico, según el tabulador de la Convención Colectiva, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.320,58, por cuanto según su decir la demandada canceló erróneamente los salarios básicos correspondientes a los meses junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.005; así como el mes de Junio de 2.007; a este respecto señala esta Juzgadora que del análisis de dicho reclamo en conjunto con los tabuladores de sueldos y salarios de dichos períodos, encuentra que ciertamente existe una diferencia sin embargo, no es similar a la reclamada, ya que el actor pretende que para el mes de Junio de 2.005, la demandada le cancelara la cantidad de Bs. 746,60, que al analizar el tabulador, en el mes de Junio de 2.005, el actor debía devengar como sueldo básico la cantidad de Bs. 716,73, por cuanto el salario diario era la cantidad de Bs. 23,89, en tal sentido efectivamente existe una diferencia pero por la cantidad de Bs. 119,45, ya que se tienen como ciertos los datos afirmados por el actor; con relación a los meses julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre 2.005, pretende el actor que la demandada le cancelara la cantidad de Bs. 895,92, salario éste que era aplicable a partir de diciembre de 2.005, ya que el mismo era el salario correspondiente, a los 24 meses de entrada en vigencia la convención, y por cuanto durante los meses reclamados, no se había llegado a dicho mes 24 es por lo que es improcedente tal reclamo; con relación al mes de diciembre de 2.005, el actor reclama la cantidad de Bs. 65,70, por cuanto la demandada canceló como salario básico la cantidad de Bs. 830,22, y visto que el salario de dicho mes era la cantidad de Bs. 895,92, efectivamente existe la diferencia reclamada, la cual se condena a cancelar; y finalmente con relación al reclamo correspondiente al mes de Junio de 2.007, el actor reclama la cantidad de Bs. 209,65, por cuanto sostiene que para ese mes su salario básico ascendía a la cantidad de Bs. 1.257,87, y la demandada canceló la cantidad de Bs. 1.048,23, señalando esta Jugadora que del análisis del tabulador de sueldos y salarios se evidencia que el salario vigente para ese mes estaba representado en la cantidad de Bs. 1.153,05, el cual representa la mitad al salario a partir del 01 de Marzo y la mitad a partir de la fecha de deposito, la cual fue el 18 de Junio de 2.007, en tal sentido ciertamente existe una diferencia la cual asciende a la cantidad de Bs. 104,85; así las cosas analizados los meses reclamados, señala esta Juzgadora que ciertamente existe una diferencia en los salarios básicos cancelados, la cual asciende a la cantidad de Bs. 290,00, monto este que se condena a cancelar a la demandada.

   Intereses generados por la diferencia del salario básico cancelado, observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 537,06, a este respecto señala esta Juzgadora que los mismos son improcedentes ya que el tribunal determino que la diferencia fue irrisoria en sentido que solo observo una mínima diferencia en el mes de junio.

   Diferencia del Bono de Alimentación, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 7.994,09, por cuanto sostiene que la demandada aun cuando estaba obligada no otorgo dicho beneficio, el cual según la Ley de Alimentación debe ser otorgado por toda empresa que tenga en su nómina mas de 20 trabajadores y a cada trabajador que no devengue mas de 3 salarios mínimos, en tal sentido señala esta Juzgadora que aun cuando quedaron como ciertos los hechos alegados por el actor, sin embargo no consta en autos prueba alguna que haga inferir a este tribunal que la demandada tenía en su nómina más de 20 trabajadores para ser obligada al cumplimiento de dicho beneficio, además que aún cuando la Convención Colectiva de la Construcción prevé esa situación, establece otra forma de cumplimiento, que no es la solicitada en este caso por el actor, no pudiendo concederla por cuanto no se tienen los montos exactos devengados por el actor, ni los días efectivos laborados, a los fines de condenar a la demanda, razón por la cual esta Juzgadora no le queda otra opción que declarar Improcedente tal reclamo.

   Bono por Asistencia perfecta, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.101,88, por cuanto el actor no canceló dicho beneficio, el cual corresponde a 4 días por cada mes laborado, aún cuando la Convención Colectiva vigente lo prevé; a este respecto señala esta Juzgadora, que en primer lugar pretende el actor la Aplicación Retroactiva de la Convención Colectiva, figura está prohibida por la Ley en materia laboral, y por otro caso pretende se le cancele un bono de asistencia perfecta, cuando siendo ella la parte que debe demostrar la asistencia perfecta, no la demostró, ya que en los listines de pagos consignados, solo se evidencia la cantidad de horas laboradas, no detallándose la cantidad de días usados para el cumplimiento de esas horas, razón por la cual resulta forzoso para este tribunal declarar la improcedencia de dicho concepto.

   De los días de descanso, días domingos y días feriados trabajados, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 2.058,78, por cuanto según su decir, la demandada cancelo en forma errada dichos conceptos a este respecto señala esta Juzgadora, que habiendo quedado como ciertos los datos afirmados por el actor, lo que implica que laboro los días de descanso feriado y domingos señalados, aunado al hecho que el tribunal lo verifico a través de los listines de pago, así como el salario señalado por el actor y el monto cancelado por la demandada, lo cual haciendo una operación aritmética entre lo que debió cancelar y lo cancelado por la demandada arrojan las diferencias reclamadas, en tal sentido este tribunal considera procedente el reclamo realizado por este concepto y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 2.058,78

   En consecuencia y visto todos los razonamientos expuestos se concluye que la demandada adeuda al ciudadano A.M., la cantidad de Bs. 13.711,44.

   Con relación al trabajador P.C.V., este reclama la cantidad de Bs. 39.118,54, representado dicho monto en los siguientes conceptos:

   Diferencia de Utilidades del año 2.006, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.580,55, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 54,98, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 82, resulta la cantidad de Bs. 4.508,51, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 2.927,96, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.006, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 54,98, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 4.508,36 (82 x 54,98 = 4.508,36), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 2.927,96, resulta una diferencia de 1.580,40, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.007, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 2.413,74, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 80,36, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 85, resulta la cantidad de Bs. 6.830,39, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 4.416,65, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.007, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 80,36, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 6.830,60 (85 x 80,36 = 6.830,60), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 4.416,65, resulta una diferencia de 2.413,95, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.440,52, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora que tal como se señaló anteriormente, quedo evidenciado que el actor disfruto de las vacaciones de ese período en diciembre del año 2.005, admitiéndolo así expresamente la parte actora, en tal sentido es por lo que se declara Improcedente, tal reclamo.-

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.440,52, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 70,48, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 61, resulta la cantidad de Bs. 4.299,28, monto este que se condena a cancelar.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.440,52, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 70,48, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 63, resulta la cantidad de Bs. 4.440,24, monto este que se condena a cancelar.

   Diferencias del salario básico, según el tabulador de la Convención Colectiva, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.080,87, por cuanto según su decir la demandada canceló erróneamente los salarios básicos correspondientes a los meses abril, mayo, junio, julio, agosto y diciembre de 2.005; así como el mes de Junio de 2.007; a este respecto señala esta Juzgadora que del análisis de dicho reclamo en conjunto con los tabuladores de sueldos y salarios de dichos períodos, encuentra que ciertamente existe una diferencia sin embargo, no es similar a la reclamada, ya que el actor señala que para el mes de abril de 2.005, la demandada le debió cancelar la cantidad de Bs. 350,26, lo cual al analizar el tabulador, en el mes de Abril de 2.005, el actor debía devengar como sueldo básico la cantidad de Bs. 875,40, por cuanto el salario diario era la cantidad de Bs. 29,18, en tal sentido efectivamente existe una diferencia la cual es superior a la reclamada, resultando en consecuencia una diferencia de Bs. 558,90, ya que se tienen como ciertos los datos afirmados por el actor; con relación a los meses mayo, junio, julio y agosto 2.005, señala el actor que su salario básico debió estar representado en la cantidad de Bs. 875,64, lo cual evidencia esta Juzgadora al realizar el análisis del tabulador, en tal sentido efectivamente existe la diferencia reclamada, la cual asciende a Bs. 337,56; con relación al mes de diciembre de 2.005, el actor reclama la cantidad de Bs. 218,90, por cuanto la demandada canceló como salario básico la cantidad de Bs. 875,63, y visto que el salario de dicho mes era la cantidad de Bs. 1.094,52, efectivamente existe la diferencia reclamada, la cual se condena a cancelar; y finalmente con relación al reclamo correspondiente al mes de Junio de 2.007, el actor reclama la cantidad de Bs. 490,61, por cuanto sostiene que para ese mes su salario básico ascendía a la cantidad de Bs. 1.771,21, y la demandada canceló la cantidad de Bs. 1.280,60, señalando esta Jugadora que del análisis del tabulador de sueldos y salarios se evidencia que el salario vigente para ese mes estaba representado en la cantidad de Bs. 1.525,95, el cual representa la mitad al salario a partir del 01 de Marzo y la mitad a partir de la fecha de deposito, la cual fue el 18 de Junio de 2.007, en tal sentido ciertamente existe una diferencia la cual asciende a la cantidad de Bs. 245,35; así las cosas analizados los meses reclamados, señala esta Juzgadora que ciertamente existe una diferencia en los salarios básicos cancelados, la cual asciende a la cantidad de Bs. 1.360,71, monto este que se condena a cancelar a la demandada.

   Intereses generados por la diferencia del salario básico cancelado, observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 436,24, a este respecto señala esta Juzgadora que al observar diferencias en los meses reclamados por el actor es obligante la realización de una experticia complementaria del fallo.

   Diferencia del Bono de Alimentación, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 12.170,04, por cuanto sostiene que la demandada aun cuando estaba obligada no otorgo dicho beneficio, el cual según la Ley de Alimentación debe ser otorgado por toda empresa que tenga en su nómina mas de 20 trabajadores y a cada trabajador que no devengue mas de 3 salarios mínimos, en tal sentido señala esta Juzgadora que aun cuando quedaron como ciertos los hechos alegados por el actor, sin embargo no consta en autos prueba alguna que haga inferir a este tribunal que la demandada tenía en su nómina más de 20 trabajadores para ser obligada al cumplimiento de dicho beneficio, además que aún cuando la Convención Colectiva de la Construcción prevé esa situación, establece otra forma de cumplimiento, que no es la solicitada en este caso por el actor, no pudiendo concederla por cuanto no se tienen los montos exactos devengados por el actor, ni los días efectivos laborados, a los fines de condenar a la demanda, razón por la cual esta Juzgadora no le queda otra opción que declarar Improcedente tal reclamo.

   Bono por Asistencia perfecta, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.443,10, por cuanto el actor no canceló dicho beneficio, el cual corresponde a 4 días por cada mes laborado, aún cuando la Convención Colectiva vigente lo prevé; a este respecto señala esta Juzgadora, que en primer lugar pretende el actor la Aplicación Retroactiva de la Convención Colectiva, figura está prohibida por la Ley en materia laboral, y por otro caso pretende se le cancele un bono de asistencia perfecta, cuando siendo ella la parte que debe demostrar la asistencia perfecta, no la demostró, ya que en los listines de pagos consignados, solo se evidencia la cantidad de horas laboradas, no detallándose la cantidad de días usados para el cumplimiento de esas horas, razón por la cual resulta forzoso para este tribunal declarar la improcedencia de dicho concepto.

   De los días de descanso, días domingos y días feriados trabajados, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.672,44, por cuanto según su decir, la demandada cancelo en forma errada dichos conceptos a este respecto señala esta Juzgadora, que habiendo quedado como ciertos los datos afirmados por el actor, lo que implica que laboro los días de descanso feriado y domingos señalados, aunado al hecho que el tribunal lo verifico a través de los listines de pago, así como el salario señalado por el actor y el monto cancelado por la demandada, lo cual haciendo una operación aritmética entre lo que debió cancelar y lo cancelado por la demandada arrojan las diferencias reclamadas, en tal sentido este tribunal considera procedente el reclamo realizado por este concepto y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 3.672,44

   En consecuencia y visto todos los razonamientos expuestos se concluye que la demandada adeuda al ciudadano P.C.V., la cantidad de Bs. 17.767,02.

   Con relación al trabajador N.E.C., este reclama la cantidad de Bs. 37.884,33, representado dicho monto en los siguientes conceptos:

   Diferencia de Utilidades Fraccionadas del año 2.005, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 2.898,32, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 42,04, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 82, resulta la cantidad de Bs. 3.447,33, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 549,01, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que efectivamente le correspondían al actor por este concepto 82 días, pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.005, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 42,04, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 3.447,28 (82 x 42,04 = 3.447,28), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 549,01, resulta una diferencia de 2.898,27, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.006, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.552,01, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 51,19, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 82, resulta la cantidad de Bs. 4.197,84, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 2.645,83, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.006, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 51,19, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 4.197,58 (82 x 51,19 = 4.197,58), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 2.645,83, resulta una diferencia de 1.551,75, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.007, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 2.541,30, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 70,12, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 85, resulta la cantidad de Bs. 5.959,83, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 3.418,53, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.007, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 70,12, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 5.960,20 (85 x 70,12 = 5.960,20), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 3.418,53, resulta una diferencia de 2.541,67, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.499,38, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora que tal como se señaló anteriormente, quedo evidenciado que el actor disfruto de las vacaciones de ese período en diciembre del año 2.005, admitiéndolo así expresamente la parte actora, en tal sentido es por lo que se declara Improcedente, tal reclamo.-

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.499,38, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 55,55, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 61, resulta la cantidad de Bs. 3.388,55, monto este que se condena a cancelar.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.499,38, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 55,55, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 63, resulta la cantidad de Bs. 3.499,65, monto este que se condena a cancelar.

   Diferencia del Bono de Alimentación, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 12.489,08, por cuanto sostiene que la demandada aun cuando estaba obligada no otorgo dicho beneficio, el cual según la Ley de Alimentación debe ser otorgado por toda empresa que tenga en su nómina mas de 20 trabajadores y a cada trabajador que no devengue mas de 3 salarios mínimos, en tal sentido señala esta Juzgadora que aun cuando quedaron como ciertos los hechos alegados por el actor, sin embargo no consta en autos prueba alguna que haga inferir a este tribunal que la demandada tenía en su nómina más de 20 trabajadores para ser obligada al cumplimiento de dicho beneficio, además que aún cuando la Convención Colectiva de la Construcción prevé esa situación, establece otra forma de cumplimiento, que no es la solicitada en este caso por el actor, no pudiendo concederla por cuanto no se tienen los montos exactos devengados por el actor, ni los días efectivos laborados, a los fines de condenar a la demanda, razón por la cual esta Juzgadora no le queda otra opción que declarar Improcedente tal reclamo.

   Bono por Asistencia perfecta, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.726,04, por cuanto el actor no canceló dicho beneficio, el cual corresponde a 4 días por cada mes laborado, aún cuando la Convención Colectiva vigente lo prevé; a este respecto señala esta Juzgadora, que en primer lugar pretende el actor la Aplicación Retroactiva de la Convención Colectiva, figura está prohibida por la Ley en materia laboral, y por otro caso pretende se le cancele un bono de asistencia perfecta, cuando siendo ella la parte que debe demostrar la asistencia perfecta, no la demostró, ya que en los listines de pagos consignados, solo se evidencia la cantidad de horas laboradas, no detallándose la cantidad de días usados para el cumplimiento de esas horas, razón por la cual resulta forzoso para este tribunal declarar la improcedencia de dicho concepto.

   De los días de descanso, días domingos y días feriados trabajados, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.179,42, por cuanto según su decir, la demandada cancelo en forma errada dichos conceptos a este respecto señala esta Juzgadora, que habiendo quedado como ciertos los datos afirmados por el actor, lo que implica que laboro los días de descanso feriado y domingos señalados, aunado al hecho que el tribunal lo verifico a través de los listines de pago, así como el salario señalado por el actor y el monto cancelado por la demandada, lo cual haciendo una operación aritmética entre lo que debió cancelar y lo cancelado por la demandada arrojan las diferencias reclamadas, en tal sentido este tribunal considera procedente el reclamo realizado por este concepto y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 3.179,42

   En consecuencia y visto todos los razonamientos expuestos se concluye que la demandada adeuda al ciudadano N.E.C., la cantidad de Bs. 17.059,31.

   Con relación al trabajador L.d.J.R., este reclama la cantidad de Bs. 35.618,82, representado dicho monto en los siguientes conceptos:

   Diferencia de Utilidades Fraccionadas del año 2.005, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.782,69, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 37,52, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 75,17, resulta la cantidad de Bs. 2.820,55, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 1.037,86, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que efectivamente le correspondían al actor por este concepto 75,17 días, pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.005, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 37,52, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 2.820,25 (75,17 x 37,52 = 2.820,55), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 1.037,86, resulta una diferencia de 1.782,39, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.006, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.223,76, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 47,19, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 82, resulta la cantidad de Bs. 3.869,58, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 2.645,83, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.006, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 47,19, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 3.869,58 (82 x 47,19 = 3.869,58), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 2.645,83, resulta una diferencia de 1.223,75, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Diferencia de Utilidades del año 2.007, con relación a este concepto observa esta Juzgadora que el actor reclama la cantidad de Bs. 1.813,57, por cuanto según su decir, el salario promedio aplicable a los días correspondiente por utilidad debió ser la cantidad de Bs. 61,55, los cuales al multiplicarlos por la cantidad de días correspondiente que señala eran 85, resulta la cantidad de Bs. 5.232,11, y por cuanto la demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs. 3.418,53, es por ello que resulta la diferencia reclamada; a este respecto señala esta Juzgadora que coincide con el actor con la cantidad de días reclamados, los cuales efectivamente son pagaderos sobre la base del salario promedio del año 2.007, el cual en virtud de haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tiene que el salario promedio de ese año fue la cantidad de Bs. 61,55, que al multiplicarla por la cantidad de días correspondientes resulta la cantidad de Bs. 5.231,75 (85 x 61,55 = 5.231,75), cantidad esta que al descontarle la cantidad cancelada por la demandada la cual fue Bs. 3.418,53, resulta una diferencia de 1.813,22, cantidad esta que se condena a cancelar a la demandada.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2005-2006; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.499,38, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora que tal como se señaló anteriormente, quedo evidenciado que el actor disfruto de las vacaciones de ese período en diciembre del año 2.005, admitiéndolo así expresamente la parte actora, en la audiencia de juicio, en tal sentido es por lo que se declara Improcedente, tal reclamo.-

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2006-2007; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.499,38, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 55,55, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 61, resulta la cantidad de Bs. 3.388,55, monto este que se condena a cancelar.

   Vacaciones no disfrutadas periodo 2007-2008; observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.499,38, por cuanto según su decir, aún cuando fueron canceladas, las mismas no fueron disfrutadas, razón por la cual las reclama, aplicando como salario básico el último devengado por no haberlas disfrutado, a este respecto señala esta juzgadora, que al haber quedado como ciertos los hechos alegados por el actor, se tienen como cierto el hecho de que las vacaciones de dicho período no fueron disfrutadas, aunado al hecho que de los listines de pagos se evidencia que el actor no disfruto de las mismas, en tal sentido al no haber disfrutado el actor las mismas, estas deben ser canceladas nuevamente sobre la base del último salario básico devengado, el cual quedo como cierto en la cantidad de Bs. 55,55, que al multiplicarlos por la cantidad de días correspondientes, que correspondían 63, resulta la cantidad de Bs. 3.499,65, monto este que se condena a cancelar.

   Diferencia del Bono de Alimentación, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 12.328,08, por cuanto sostiene que la demandada aun cuando estaba obligada no otorgo dicho beneficio, el cual según la Ley de Alimentación debe ser otorgado por toda empresa que tenga en su nómina mas de 20 trabajadores y a cada trabajador que no devengue mas de 3 salarios mínimos, en tal sentido señala esta Juzgadora que aun cuando quedaron como ciertos los hechos alegados por el actor, sin embargo no consta en autos prueba alguna que haga inferir a este tribunal que la demandada tenía en su nómina más de 20 trabajadores para ser obligada al cumplimiento de dicho beneficio, además que aún cuando la Convención Colectiva de la Construcción prevé esa situación, establece otra forma de cumplimiento, que no es la solicitada en este caso por el actor, no pudiendo concederla por cuanto no se tienen los montos exactos devengados por el actor, ni los días efectivos laborados, a los fines de condenar a la demanda, razón por la cual esta Juzgadora no le queda otra opción que declarar Improcedente tal reclamo.

   Bono por Asistencia perfecta, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.793,15, por cuanto el actor no canceló dicho beneficio, el cual corresponde a 4 días por cada mes laborado, aún cuando la Convención Colectiva vigente lo prevé; a este respecto señala esta Juzgadora, que en primer lugar pretende el actor la Aplicación Retroactiva de la Convención Colectiva, figura está prohibida por la Ley en materia laboral, y por otro caso pretende se le cancele un bono de asistencia perfecta, cuando siendo ella la parte que debe demostrar la asistencia perfecta, no la demostró, ya que en los listines de pagos consignados, solo se evidencia la cantidad de horas laboradas, no detallándose la cantidad de días usados para el cumplimiento de esas horas, razón por la cual resulta forzoso para este tribunal declarar la improcedencia de dicho concepto.

   De los días de descanso, días domingos y días feriados trabajados, observa el tribunal que el actor reclama la cantidad de Bs. 3.179,42, por cuanto según su decir, la demandada cancelo en forma errada dichos conceptos a este respecto señala esta Juzgadora, que habiendo quedado como ciertos los datos afirmados por el actor, lo que implica que laboro los días de descanso feriado y domingos señalados, aunado al hecho que el tribunal lo verifico a través de los listines de pago, así como el salario señalado por el actor y el monto cancelado por la demandada, lo cual haciendo una operación aritmética entre lo que debió cancelar y lo cancelado por la demandada arrojan las diferencias reclamadas, en tal sentido este tribunal considera procedente el reclamo realizado por este concepto y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 3.179,42.

   En consecuencia y visto todos los razonamientos expuestos se concluye que la demandada adeuda al ciudadano L.D.J.R., la cantidad de Bs. 14.886,98.

   Finalmente los actores reclaman se condene la indexación o corrección monetaria, la cual se declara procedente en los términos establecidos en el artículo 185 de la LOPTRA, es decir, en caso de incumplimiento voluntario la misma será procedente desde el momento del decreto de ejecución hasta su materialización, caso en el cual se ordena una experticia complementaria del fallo.

   En consecuencia y determinadas las diferencias existentes, este Tribunal condena a la accionada Empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A, a cancelar a los actores la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 63.424,75), además de lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria que a tal efecto resulte de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordenó realizar.

   VI

   DECISION

   En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción que por COBRO DE BENEFICIO DE DISFRUTE DE VACACIONES Y DIFERENCIAS EN OTROS CONCEPTOS LABORALES, intentaran los ciudadanos: A.J.M.G., P.C.V., N.E.C., y L.D.J.R.R., en contra de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A, razón por la cual se condena a cancelar a los actores la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 63.424,75), además de lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria que a tal efecto resulte de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordenó realizar.

SEGUNDO

No se condena en costas a la parte demandada, por no haber Vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 3, 7, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 2, 5, 10, 72, 78, 135, 159, y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de Junio de 2009.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZA,

Y.M.M.

LA SECRETARIA DE SALA,

MARVELYS PINTO

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las tres y treinta de la tarde (3:30p.m.).-

LA SECRETARIA DE SALA,

MARVELYS PINTO

FP11-L-2008-001112

YMMM/03-06-09