Decisión nº PJ0112011000084 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 21 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

CON SEDE EN VALENCIA

Valencia, 21 de mayo de 2014

EXPEDIENTE: GP02-L-2012-001090

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.775.601.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados M.H.J., M.D.J.P. y G.B.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 48.734, 95.773 y 67.420 respectivamente (folio 39).

PARTE DEMANDADA: LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de diciembre de 2009, bajo el N° 34, Tomo 149-A; J.A.B., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.989.310 y A.C.M.d.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.075.105.

APODERADOS JUDICIALES: C.R.P.R., R.D.P.G., A.J.N.G., M.G.O.H., A.M.F.C., C.A.O.C. y D.T.V., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 125.279, 118.305, 171.704, 115.525, 121.529, 184.426 y 208.694 respectivamente (Folios 41 al 44, 46, 47, 48, 239 al 246, 255, 365 y 367).

MOTIVO: Enfermedad Ocupacional.

SENTENCIA: Definitiva.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.775.601, contra la sociedad mercantil LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de diciembre de 2009, bajo el N° 34, Tomo 149-A y las personas naturales, ciudadano J.A.B., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.989.310 y A.C.M.d.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.075.105, este Tribunal dictó el dispositivo oral en fecha 14 de mayo de 2014, declarando: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoara el ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR contra los ciudadanos J.A.B. y A.C.M.d.B.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR que incoara el ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR contra LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A.

Por ello, estando dentro de la oportunidad procesal, procede a reproducir el fallo en extenso y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA.

La parte accionante sustenta su reclamación en los hechos que se resumen a continuación (Folios 1 al 12):

- Que comenzó a prestar servicios para la empresa LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. en fecha 19 de abril de 2003 como obrero de montaje, herrería, soldadura, canales de lluvias, instalación de ductos de aires acondicionados y posteriormente como almacenista.

- Que en muchos casos dicha empresa era subcontratada por CENTROLIT, C.A. y CENTROLAM, C.A.

- Que el horario de trabajo era de 7:00 a.m. hasta las 12:00 m. luego de 1:30 p.m. hasta las 5:30 p.m. y cuando la labor era prestada en otras compañías contratantes, el horario era de 6:00 a.m. hasta 10:00 p.m. por ser trabajos de emergencias o parada de planta.

- Que el último salario diario fue de Bs. 98,21.

- Que la relación de trabajo culminó en fecha 26 de enero de 2012 por despido.

- Que las tareas ejercidas le exigía adoptar posturas bipedestación y sedestación prolongada, flexo-extensión de la columna lumbar y cervical, flexo-extensión de miembros superiores por encima de los hombros, subir y bajar escaleras y andamios, manipulación manual de cargas.

- Que mientras hacía sus actividades flexionaba el tronco en distintos ángulos entre 2 y 70 veces por día, dependiendo el área donde le tocara trabajar.

- Que realizaba actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas por encima del hombro, rotación y flexión del tronco de manera continua y repetida, de pie de manera prolongada durante toda la jornada, lo que durante nueve años le fue ocasionando molestia en la zona lumbar, dorsal y cervical, es decir, toda la columna vertebral que posteriormente se convirtió en hernia.

- Que en fecha 21 de abril de 2009 al tratar de sostener un guinche que se enredó para evitar que cayera al vacío, haciendo fuerza sintió mucho dolor en la columna vertebral, acudiendo al médico quien lo remitió al traumatólogo, ordenándole una resonancia magnética cervical por presentar inflamación en el cuello y temblor en los brazos, resultando padecer hernias desde C2 hasta C6, indicándole que evitara levantamientos de pesos y posiciones que produjeran dolor, lo cual fue emitido por la empresa.

- Que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y al ser evaluado en el departamento de traumatología, fisiatría y salud ocupacional, indicándole resonancia magnética y se determinó: 1) Discopatía dorsal hernia discal T11-T12; 2) Discopatía cervical: Compresión radicular discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6; 3) Discopatía lumbo sacra Hernia Discal L1-L2, L4-L5, L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposos y terapias de rehabilitación.

- Que al examen físico presentó dolor a la digito-presión lumbar y cervical, dolor a la marcha, calambres a nivel de miembros inferiores y superiores, temblores y dolores con patrón neuropaticos en músculos paravertebrales, gastomenio y rectofemoral izquierdo, patrón neuropaticos en músculos paravertebrales, constituye un estado patológico agravado por el trabajo, en el que se encontraba obligado a trabajar imputable a condiciones disergonómicas.

- Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó enfermedad profesional en informe Nº 120149, de fecha 7 de mayo de 2012.

- Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en informe pericial fijó monto mínimo de indemnización la cantidad de Bs. 161.359,03.

- Que presenta adicionalmente trastorno de ansiedad generalizada, ataques de pánico, presión laboral, certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 6 de abril de 2011, suscrito por el psicólogo G.F..

- Que le indicaron tratamientos con analgésicos, relajantes musculares, tales como lyrica, mobic, coltrax, notolax, collarin filadelfia, reposos y terapias de rehabilitación que a pesar de cumplir con ellas fueron tórpidos, sin mejorías.

- Que se encuentra discapacitado totalmente y de manera permanente, aunado que en oportunidades acudió a empresas en busca de empleo, siendo excluido o rechazado dada la presencia de las hernias.

- Que la empresa hizo caso omiso a las recomendaciones que le indicaban los organismos de seguridad laboral en relación a las medidas que debía tomar para evitar que los trabajadores se lesionaran y además incumplió las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

- Que en la empresa LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., no existían ni se habían designados los delegados de prevención, ni tampoco se había constituido el Comité de Seguridad Laboral.

- Que la empresa nunca le instruyó e informó ni verbal ni por escrito sobre los riesgos a los que estaban expuestos los trabajadores, habida cuenta que en el área de trabajo y en la actividad se levantaba mucho peso.

- Que la empresa nunca creó un programa de seguridad en el trabajo que fuera adecuado con la actividad y las técnicas debidas.

- Que el daño moral sufrido le afecta de manera importante psicológicamente, teniendo la empresa un alto grado e responsabilidad en la enfermedad, trabajando mas de 300 horas extras por año, que siempre cumplía con su responsabilidad, grado de educación bachiller, alegando que la empresa cuenta con un capital mayor de 500.000.000,00, existiendo solo agravantes , reclamando una retribución de Bs. 200.000,00.

- En cuanto a los daños materiales señala que requiere una intervención quirúrgica que tiene un costo promedio de Bs. 400.000,00, más los costos de las sesiones de terapias que asciende a la cantidad de Bs. 24.000,00.

- Que demanda solidariamente a LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. y a sus accionistas y co-propietarios J.A.B. y A.C.M.d.B. de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

- Que en consecuencia demanda las siguientes cantidades:

• Indemnización prevista en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997): Bs. 71.692,30.

• Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Bs. 215.079,90.

• Indemnización prevista en el artículo 130 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

• Daño material: Bs. 424.000,00.

• Daño moral: Bs. 200.000,00.

DE LA CONTESTACION DE DEMANDA:

CONTESTACION DE DEMANDA J.A.B. y A.C.M.D.B.:

Se observa a los folios 234 al 238 que la representación judicial de las personas naturales co-demandadas en escrito de promoción de pruebas efectuaron las siguientes alegaciones:

- Que es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de octubre de 2005 en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por los abogados B.S.B.S., J.A.H.L., en el cual se inaplicó el contenido del artículo 57, párrafos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como su disposición derogatoria tercera.

- Que igualmente ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que las indemnizaciones por concepto de accidentes y enfermedades profesionales son intuito personae, resultando improcedente la responsabilidad solidaria.

- Alega como defensa de fondo la falta de cualidad para sostener el presente juicio como co-demandados, en virtud de no haber mantenido con el demandante vínculo de ningún tipo del cual se pudieran derivar las obligaciones cuyo cumplimiento reclama.

- Niegan de manera categórica la existencia de una relación laboral con el demandante de autos.

De igual manera se observa a los folios 263 al 280, escrito de contestación a la demanda en cuyo encabezamiento y contenido está referido a la defensa opuesta por la co-demandada LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., aún cuando la abogada A.M.F. al folio 280, en manuscrito mediante párrafo salvado con “Otro si” expresa lo siguiente: “…..indico que el presente escrito de contestación se efectúa en representación y defensa de los co-demandados J.B. y A.d.B., por lo cual hago valer de pleno derecho y pido muy respetuosamente a este Tribunal sea agregado a los autos….”. Del referido escrito se observa que el contenido de la contestación está referido a los alegatos y defensas de la persona jurídica demandada y no de las personas naturales, por lo que aún cuando señale la referida abogada que se tenga como contestación de las personas naturales, el contenido del escrito no permite dilucidar las alegaciones y defensas de éstos y aún cuando en su escrito de promoción de pruebas la representante judicial de las personas naturales efectuó algunas consideraciones, debe recordarse que la oportunidad procesal para los alegatos y defensas es en la contestación a la demanda y no con la promoción de las pruebas, salvo que se trate de una defensa de fondo como la prescripción de la acción, de tal manera, que en base a las consideraciones expuestas, es forzoso para este Tribunal tener como no contestada la demanda por las personas naturales J.A.B. y A.C.M.D.B., al no dilucidarse de la contestación que se abroga defensa alguna. Así se establece.

CONTESTACION LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. (Folios 282 al 299):

La representación judicial de la persona jurídica co-demandada en su contestación a la demanda, alegó lo siguiente:

- Admite como cierto que el demandante comenzó a prestar servicios en fecha 19 de abril de 2003.

- Reconoce que el accionante prestó servicios como supervisor

- Que niega la supuesta enfermedad que dice padecer el accionante.

- Niega que el demandante haya prestado servicios como obrero de montaje, herrería, soldadura, canales de lluvia, instalación de ductos de aire acondicionado.

- Niega que el demandante haya prestado servicios en otras empresas que contrataba los servicios de su representada y que era subcontratada.

- Niega que el accionante hubiere laborado en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:30 p.m. hasta las 5:30 p.m.

- Niega que prestara servicios en otras compañías y mucho menos en el horario de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m.

- Niega que el accionante hubiere devengado la cantidad de Bs. 98,21 diarios.

- Niega que el accionante hubiere realizado labores o actividades en las condiciones descritas en su escrito libelar.

- Que desconoce la supuesta molestia en la zona lumbar, dorsal, cervical, así como la supuesta naturaleza de la enfermedad y el carácter profesional.

- Negó pormenorizadamente todos y cada uno de los hechos narrados por el accionante en su escrito libelar.

- Niega y desconoce que deba pagar al accionante cantidad alguna por concepto de indemnizaciones Indemnización prevista en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la prevista en el artículo 130 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño material y daño moral.

- Alega que cuentan con un programa de salud y seguridad en el trabajo, por lo que tienen políticas claras para evitar y prevenir accidentes de trabajo y la aparición de enfermedades profesionales.

- Alega igualmente que tiene registrado Comité de Seguridad y S.L..

- Refiere que el accionante fue objeto de aleccionamiento sobre posibles daños a la salud y accidentes que le pudieran ocurrir en la ejecución de la labor, así mismo se le instruyó sobre los medios de prevención de éstos.

- Niega que el demandante haya laborado horas extras y mucho menos 300 horas extras por año.

- Niega que hubieren hecho caso omiso a supuestas recomendaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

- Que es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de octubre de 2005 en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por los abogados B.S.B.S., J.A.H.L., en el cual se inaplicó el contenido del artículo 57, párrafos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como su disposición derogatoria tercera.

- Que igualmente ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que las indemnizaciones por concepto de accidentes y enfermedades profesionales son intuito personae, resultando improcedente la responsabilidad solidaria.

- Señala que por lo expuesto anteriormente resulta improcedente la responsabilidad solidaria alegada por el demandante respecto a J.A.B. y A.M.d.B..

- Señala que resulta improcedente la aplicación del artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo al estar el trabajador inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

- Subsidiariamente y para el supuesto que el juzgador considerare procedente responsabilidad civil y laboral, expone lo siguiente:

• Que en caso de ser aplicada las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, la obligación vendría atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al salario mínimo vigente a la fecha en que se determinó la enfermedad ocupacional.

• Inaplicabilidad de la ley civil y de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por cuanto es necesario que el empleador haya conocido el riesgo al que estaba sometido el obrero o empleado y debe concurrir un elemento objetivo que viene determinado por la inobservancia de la normativa establecida en dicha ley.

• Que el supuesto daño sufrido por el demandante no se produjo habiendo nuestra representada violado las disposiciones ordenadas por la ley mencionada “a sabiendas” de que el demandante corría “peligro en el desempeño de sus labores”, por lo que no procede la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

• Que invocan la aplicación de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, caso I.G.B. contra Toyota de Venezuela, C.A.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En el caso bajo examen la parte co-demandada J.A.B. y A.M.d.B., si bien compareció al inicio de la audiencia preliminar y promovió pruebas, no cumplió con todas sus cargas procesales por cuanto no dio contestación a la demanda, ello en función de haber consignado escrito cuyos descargos solo se corresponde con la demandada principal LATONERIA BRACA, C.A. y no en cuanto a los mencionados ciudadanos, corresponde a esta Juzgadora en una perfecta aplicación de la disposición prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 810, de fecha 18 de abril del año 2006 (caso: V.S.L. y R.O.Á.), en la cual se estableció que la ausencia de contestación de la demanda a la que hace referencia el artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe interpretar en los siguientes términos:

……..En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración ……

En atención a lo antes expuesto, ante la falta de contestación de la demanda, el juez de juicio, debe pronunciarse sobre las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente.

Es de destacar que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “….la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión…..”

En este orden de ideas, el hecho que el demandado hubiere o no incurrido en una presunta confesión sobre los hechos esgrimidos por el demandante, no constituye una eximente en cuanto a la obligación de la carga probatoria por parte de éste, por cuanto, es el demandante el que mantiene en sí, el deber de probar los extremos de las circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas que harían procedente su petición.

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que la co-accionada LATONERIA BRACA, C.A., contestó la demanda recociendo la relación laboral, le corresponde a esta juzgadora establecer que conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) la carga de la prueba recae sobre la demandada referida a quien corresponderá en efecto desvirtuar el salario aludido por la actora en su escrito libelar, como también aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión de la accionante.

Así queda el tema a decidir circunscrito a revisar los hechos controvertidos, a saber:

1. La solidaridad entre los demandados.

2. La ocurrencia de una enfermedad de carácter ocupacional, cuya carga corresponde al accionante.

3. La existencia del hecho ilícito o nexo causal entre el daño sufrido y el hecho ilícito que se atribuye a las demandadas, para estimar las indemnizaciones que correspondan, cuya carga de probar se mantiene en el accionante.

4. La procedencia de los conceptos reclamados. Así se establece.

   Dicho lo anterior procede esta sentenciadora pasa a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

   De las Instrumentales:

   Riela a los folios 13 al 14, instrumental marcada “A”, referida a certificación distinguida con Oficio N° 120149, de fecha 7 de mayo de 2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el cual se señala:

   …Una vez evaluado en este Departamento Médico (…) se determina que el trabajador presenta diagnósticos de: 1.- Discopatía Dorsal: Hernia Discal T11-T12; 2.- Discopatía cervical: Compresión Radicular Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6; Discopatía Lumbo Sacra: Hernia Discal L1-L2, L4-L5 y L5-S1. Las patologías descritas constituyen estados patológicos agravados por el trabajo, en el que el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

   Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales (…) CERTIFICO: Que se tratan de 1.- Discopatía Dorsal: Hernia Discal T11-T12; 2.- Discopatía cervical: Compresión Radicular Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6; Discopatía Lumbo Sacra: Hernia Discal L1-L2, L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura CIE 10: M50.1, M51.1), consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que impliquen, manejo de cargas de peso y flexo-extensión forzada de la columna cervical y lumbar. Fin del informe…..

   La parte demandada no ejerció ningún medio de ataque contra la referida documental, señalando o haciendo hincapié en que la certificación expresa que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo atribuye la naturaleza de documento público a la certificación de origen del accidente o enfermedad, tal como lo establece en su artículo 76:

   Artículo 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

   De tal manera que de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente a partir del día 26 de julio del año 2005, el informe emitido por el Inpsasel, tiene carácter de documento público, por tanto tiene plena fe frente a terceros respecto a la naturaleza de la enfermedad adquirida por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público facultado para ello declaró haber percibido a través de sus sentidos, de tal manera que al no activarse un mecanismo procesal para enervarlo, tal como los recursos contenciosos administrativos de nulidad y judiciales o bien su declaratoria de falsedad, su contenido se tiene por cierto en cuanto a la calificación del infortunio, los hechos constitutivos de la enfermedad y la limitación para el trabajo. Y así se establece.

   Riela a los folios 15 y 16, instrumental marcada “B”, referida a Informe Pericial emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se indica que de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 3 de la LOPCYMAT emite un cálculo de Bs. 98,21 x 1.643 (Días) = Bs. 161.359,03, tal información emitida por el ente administrativo es referencial, no es vinculante para el juzgador, quien es el que a través de un análisis exhaustivo de los hechos y del derecho le compete atribuir la procedencia y cuantificación de tales indemnizaciones, por lo cual debe desecharse del proceso por impertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

   Riela a los folios 17 y 18, instrumental marcada “C”, referida a Informe Psicológico emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se indica como conclusión que se trata de trabajador quien posterior a conflictos laborales y a múltiples lesiones físicas, desarrolla un Trastorno Adaptativo Mixto (Ansioso-Depresivo) que evoluciona lentamente asociado al compromiso osteo muscular (dolores) que generan las lesiones de enfermedad de presunto origen ocupacional, constituyendo una alteración a la integridad emocional y psíquica del paciente, recomendando seguir psicoterapia, a fin de mejorar su condición con la intención de alcanzar la completa remisión del Trastorno Adaptativo y construir un proyecto de vida que permita alcanzar el mayor estado de bienestar emocional posible. Tal instrumental al no ser contradicha por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio, teniéndose por cierto el contenido descrito anteriormente conforme a lo previsto en el artículo 77 de la LOPT. Así se establece.

   Riela al folio 56, instrumental marcada “1”, referida a constancia de trabajo emanada de Latonería Industrial Braca, C.A. a favor del actor, con sello y firma, de fecha 25 de mayo de 2010, en el que se indica que el accionante devengaba un sueldo mensual de Bs. 2.400, ejercía el cargo de supervisor, con fecha de ingreso 19/4/2003. Tal instrumental al no ser contradicha por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio, teniéndose por cierto el contenido descrito anteriormente conforme a lo previsto en el artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

   Riela a los folios 57 y 58, instrumentales marcadas “2 y 3”, referidas a copias simples de liquidación de vacaciones 2008 y 2009, en el cual se señala un salario diario de Bs. 66,67 año 2008 y Bs. 73,33 año 2009. La parte demandada la impugna por tratarse de simples fotostatos, por lo que al ser impugnadas y no verificarse su autenticidad por intermedio de sus originales o con auxilio de otro medio probatorio, carecen de valor probatorio y en consecuencia se desechan del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Riela a los folios 59 al 69, instrumentales marcadas “4”, referidas a copias fotostáticas simples de Informe de Inspección, realizada en la sede de la accionada Latonería Industrial Braca, C.A., en fecha 11 de noviembre de 2010 realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el cual se señala:

   - Que para el momento de la inspección no tiene presencia de delegados de prevención.

   - Que se consignaron renuncias de los delegados de prevención de fechas 25 y 28 de mayo de 2010.

   - Que se consignaron copias de registro del Comité de Seguridad y S.L. de la empresa Latonería Industrial Braca, C.A.

   - Que no se pudo constatar Libro de Actas del Comité de Seguridad y S.L..

   - Que el Comité se encontraba sin realizar reuniones ordinarias, ni extraordinarias desde aproximadamente junio de 2010, por lo que el Comité no está en funcionamiento, no está actualizado.

   - Que aún cuando esta registrado el Comité no se pudo constatar los integrantes representantes del empleador, incumpliendo con los artículos 47, 48, 49, 74, 75, 76 y 79 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ordenándose a su cumplimiento.

   - Que en cuanto a los servicios de seguridad y salud en el trabajo la empresa cuenta con el Servicio de Emergencia Médica Integral (EMI), pero no se cuenta con un servicio propio o mancomunado.

   - Que no se constató documentación en cuanto a la realización de exámenes médicos pre-empleo, pre-vacacional, post-vacacional, así como los exámenes de exposición a los procesos de trabajo y procesos peligrosos involucrados.

   - Que en cuanto a las enfermedades ocupacionales estas no son declaradas.

   - Que en cuanto al programa de salud y seguridad laboral, se presentó un documento denominado plan básico de seguridad industrial de fecha 7/10/2008, el cual no cuenta con la participación de los trabajadores de la empresa además de no estar actualizado, ni presentado al Comité de Seguridad y S.L. para su aprobación.

   - Que en lo que respecta a la entrega y recepción de equipos de protección personal, se constató la entrega devotas de seguridad al ciudadano V.P. y J.Z. de fecha 2/6/2010.

   - En cuanto al programa de mantenimiento preventivo a máquinas, manifestó el empleador que si se realiza pero que no lo tiene en físico.

   - Que en cuanto al estudio de de la relación personal sistema/máquina, se constató en el área de producción tres trabajadores a los cuales se les preguntó si trabajaban en la empresa y manifestaron que ellos trabajan por negocio, que no eran trabajadores de la empresa.

   - Se dejó constancia de declaración de accidente de un trabajador.

   La parte demandada impugna la referida instrumental por tratarse de copias simples, en tanto que la parte accionante insiste en su valor probatorio refiriendo que se trata de un documento público administrativo con relación de un acto de inspección donde se evidencia un incumplimiento y la negligencia de la empresa.

   Ante lo expuesto, es preciso destacar el contenido de la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

   Artículo 77. Los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en el proceso en originales. La copia certificada del documento público o del privado, reconocido o tenido legalmente por reconocido, tendrá el mismo valor que el original, si ha sido expedida en forma legal.

   El Inpsasel es un ente de gestión del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo y los actos que emanan de este organismo en su mayoría son de naturaleza administrativa, que eventualmente puede constituir una situación, modificarla o extinguirla, con competencia para tutelar un interés particular o de un grupo de particulares, de tal manera que éstos pueden presentarse en original o bien a través de copias certificadas para que tengan el mismo valor de las originales, al ser presentadas en copias simples se encuentran sujetas a su impugnación, por lo cual no basta su insistencia, sino además presentar el instrumento en reproducción original o en su defecto en copias certificadas, de tal manera que en la presente causa, al no constatarse su autenticidad por medio de su original, certificación o auxilio de otro medio de prueba se desechan del proceso de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Riela a los folios 70 al 75, instrumental marcada “5” referida a copia fotostática simple de Registro de Comercio de la co-demandada LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., de la cual se evidencia que la misma fue constituida en fecha 23 de julio de 1999, cuyos accionistas son los ciudadanos J.A.B. y A.C.M.d.B., cuyo objeto es la realización de todo tipo de actividades en el ramo de la construcción metalmecánica muy especialmente a lo relativo a la latonería industrial, pintura de edificios, fabricación de colectores de polvo, entre otros, conformado por un capital de Bs. F. 20.000,00, capital suscrito a través de inventario de bienes, ejerciendo el cargo de presidente J.A.B. y Vice-Presidente A.d.B..

   La referida instrumental es impugnada por la representación judicial de las demandadas, por tratarse de copias simples de tal manera que en la presente causa, al no constatarse su autenticidad por medio de su original, certificación o auxilio de otro medio de prueba se desechan del proceso de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Riela a los folios 76 al 91, instrumentales marcadas “6 al 21”, referidos a récipes e indicaciones, informes y constancias médicas emitidas por centros clínicos privados diversos, quienes son terceros ajenos a la litis, no compareciendo a juicio para su ratificación a través de la prueba testimonial, por lo cual carece de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 LOPT. Así se establece.

   Riela a los folios 92 al 141, instrumental marcada “D” referida a copia certificada del informe de investigación de origen de enfermedad, correspondiente al ciudadano Gyorch Neumann quien prestaba servicios personales para LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

   - Criterio ocupacional: El actor ejerció el cargo de encargado de almacén durante un año y ocho meses y posteriormente de supervisor durante seis años y diez meses, no se visualizó en el expediente evaluación médica post-empelo, no pudiendo determinarse la labor durante horas extraordinarias por cuanto la empresa no lleva tal registro. De igual manera se deja constancia que el actor laboró en una estación de servicios antes de su ingreso a la empresa desde el año 1995 hasta el año 2001. Se constata el cumplimiento de un horario mixto, así como diversas fechas de incapacidades temporales durante el año 2010, entre ellos un reposo continuo por cuatro meses por presentar Discopatía Cervical. Señala el funcionario actuante que solicitó descripción de cargo del trabajador, no obstante la empresa no cuenta con la misma, evidenciándose un incumplimiento de los artículos 53, 59, 63 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Señala el informante que la empresa presentó documento denominado notificación de los factores de riego en el trabajo, con presunta firma del trabajador, sin embargo no refiere cuales son las medidas preventivas. No se constató instrucción y capacitación al trabajador, de igual manera se dejó constancia que el trabajador disfrutó de sus períodos vacacionales en el año 2003, 2006, 2007, 2008 y 2009, no encontrándose registro para .los períodos 2004 y 2005.

   - CRITERIO LEGAL: La empresa no mostró evidencia de haber tenido una gestión en materia de salud y seguridad en el trabajo en los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

   - No se pudo constatar criterio epidemiológico por no tener personal ejerciendo el cargo de supervisor de obra.

   - Se ordenó a los representantes de la empresa consignar en sobre cerrado reporte de las consultas impartidas por el servicio médico de la empresa a los fines de establecer criterio clínico y paraclínico.

   - Verificación de las condiciones y actividades de trabajo: Refiere que se procedió a realizar reconstrucción retrospectiva de las actividades ejecutadas por el actor, al no existir personal que ejerciera los cargos que fueron ejercidos por éste, en el recorrido se observaron mesones, cajón metálico, escaleras, máquinas soldadora, guillotina, dobladora, esmeriles entre otras, se observó falta de limpieza y orden, observándose que el área de gas se encentra al lado del área de soldadura. Señala que las dimensiones de la escalera dificulta su utilización. Señala que las tareas ejecutadas en el almacén se encuentra la de abrir y cerrar la Santamaría que tiene una altura de 2,50 mts, hacer inventario de herramientas, equipos que entran y salen del almacén, ubicar las herramientas y materiales en los sitios destinados para ello, mantener el orden y limpieza, estar pendiente de suministrar el material que pudiese requerir los trabajadores en la obra, en esta área no se realiza sobre esfuerzo como levantamiento de carga solicitando la ayuda de cualquiera de las personas que se encontrase en el momento.

   - Ordenamientos que se generan de la investigación:

   1. Informar por escrito a todos los trabajadores y trabajadoras los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar el trabajador como al producirse un cambio.

   2. Instruir y capacitar a todos los trabajadores de manera periódica, teórica y práctica, suficiente, adecuada respecto a la promoción de la salud y seguridad en la prevención de accidentes y enfermedades profesionales.

   3. Elaborar e implementar un programa de orden y limpieza en el área de taller a fin de minimizar la ocurrencia de accidentes por caídas a un mismo nivel.

   4. Almacenar los cilindros que contengan gas comprimido en sitios destinados solamente a tal fin, con ventilación adecuada y separado de sustancias inflamables y de operaciones de soldadura con llama abierta.

      Señala la demandada que se trata de informes discrecionales, que deben ser valorados a través del sistema de la sana crítica, la cual no fue impugnada o solicitada su nulidad.

      Observa quien juzga, que las actuaciones contenidas a los folios 111 al 128, están referidas a la investigación de accidente ocurrido al ciudadano Eybert Hernández quien es un tercero ajeno a la presente causa, por lo cual es impertinente su consignación en autos.

      Constata esta juzgadora, que la investigación contiene una declaración por parte del trabajador en cuanto a las actividades por él realizadas en la empresa que rielan a los folios 101 al 110, lo cual reproduce el funcionario actuante a los folios 129 al 141, estas actividades descritas por el accionante se resumen así:

      - Que como encargado de almacén realizaba inventario de materiales y herramientas, recepción de materiales por lo cual debía descargar lámina galvanizadas, despacho de materiales y herramientas de trabajo, abrir y cerrar santamaria, para lo cual realizaba flexión de columna lumbar y extensión de columna cervical.

      - Que como supervisor debía inspeccionar los trabajos ejecutados por el personal, donde debía subir peldaños, trepar vigas, saltar sitios, debía colocar techos o galpones en el que se utilizaba una escalera telescópica, se trasladaba con los trabajadores y las maquinarias a utilizar, ejecutaba trabajos de montaje de techo, realizaba trabajos de soldadura, conducía montacargas, fabricaba ductos, canales y campanas industriales, todos los viernes se diría a los bancos donde duraba mas de cuatro horas parado a los fines de cobrar cheque de nóminas de pago.

      Deja constancia el funcionario que los representantes de la empresa manifestaron que el trabajador no realizaba la labor de descarga de materiales, ya que cuando se compraba un material quienes trabajaban eran los ayudantes de las contratistas, sin embargo, señala que durante la investigación se constató que los trabajadores que fungían como contratistas no tenían registro mercantil.

      Señala el funcionario actuante que en virtud de que la empresa no cuenta con descripciones de cargo de almacenista y supervisor de seguridad de obra, no se pudo verificar las actividades y funciones a ejecutar por el trabajador en los cargos antes mencionados.

      Conclusión del análisis:

      - Que en los cargos ejercidos por el trabajador existe factores de riesgo para lesiones musculo-esqueléticas.

      - Que las tareas realizadas implicaban halar, empujar, levantar, cargas de peso entre 1 y 80 kilos aproximadamente.

      - Las tareas son de tipo repetitiva como. Abrir y cerrar Santamaría, realizar inventario de materiales y herramientas, recepción y despacho de materiales y herramientas.

      - Las posturas adoptadas mas frecuentes son bipedestación y sedestación prolongada, flexión y extensión de columna cervical, flexión-extensión de miembros superiores por encima y por debajo del nivel de los hombros.

      - Que en el cargo de supervisor debía subir y bajar escaleras.

      - Que manipulaba manualmente cargas, mientras ejerció funciones e encargado de almacén.

      - Que el trabajador no recibió información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres a las que estuvo expuesto por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que pudieran causarle daños a la salud, ni fue capacitado respecto a la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales de forma periódica, teórica-práctica suficiente y adecuada en los cargos ejercidos.

      De acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente a partir del día 26 de julio del año 2005, el informe emitido por el Inpsasel, tiene carácter de documento público, por tanto tiene plena fe frente a terceros respecto a la naturaleza de la enfermedad adquirida por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público facultado para ello declaró haber percibido a través de sus sentidos, de tal manera que al no activarse un mecanismo procesal para enervarlo, tal como los recursos contenciosos administrativos de nulidad y judiciales o bien su declaratoria de falsedad, su contenido se tiene por cierto en cuanto a los hechos que declara el funcionario haber percibido y constatado con sus sentidos. Y así se establece.

      Testimoniales: Respecto a las testimoniales de los ciudadanos K.N. y A.R.L.A., titulares de las cédulas de identidad N° V-14.636.555 y V- 7.148.447 respectivamente, quienes no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por lo que fue declarada desierta. Así se establece.

      En cuanto a la declaración el ciudadano M.B., titular de la cédula de identidad V- 22.212.080, a quien se le formuló las siguientes interrogantes:

      - Si conocía al trabajador, si éste levantaba peso, cajas de herramientas, vigas, a lo que respondió “Si”.

      - En cuanto al tipo de materiales utilizados por el accionante, manifestó: Láminas, ángulos y platinas.

      - Señala que se retiró por causas personales hace aproximadamente cinco años.

      - En cuanto a la prestación de servicios a Polar, señaló que se realizaron trabajos de ventilación forzada (ductería de extracción).

      - En cuanto si el trabajador disponía de algún tipo de protección, señaló que la empresa siempre le faltó protección.

      El representante judicial de las demandadas, hizo uso de su derecho a repreguntas, formulando las siguientes:

      - En cuanto a su conocimiento del trabajador y contacto con éste, refirió que trabajaron juntos como siete años y luego cada uno agarró caminos independientes, no teniendo contacto con éste desde que se retiraron.

      - Señala que estuvo ausente por dos o tres meses.

      Esta juzgadora de igual manera interrogó al testigo, quien manifestó:

      - Que comenzó en Braca en septiembre de 1996 y se retiró hace como cinco años.

      - Que se ausentó como dos meses y se retiró como en el 2004.

      - Que cuando el se retiró ya el demandante tenía problemas de salud y que había percance.

      La declaración testimonial precedente no genera certeza en esta juzgadora, en aplicación del principio de la sana crítica para apreciar este tipo de prueba, atendiendo al valor de convicción de sus dichos, los cuales no concuerdan en tiempo y espacio, dada a la vacilación de las respuestas en cuanto a su tiempo de servicio en la empresa, lo que no permite a esta juzgadora adminicular las condiciones de tiempo en el cual presenció los hechos referidos, más aún cuando el accionante ejerció dos cargos en diferentes oportunidades, no pudiendo evidenciarse en cual éstas oportunidades pudo haber presenciado o constatado los hechos descritos, ni cómo es que sabe que al momento de su retiro ya el trabajador presentaba problemas de salud, pues según consta que es a partir del año 2010 cuando se verifica el padecimiento, período en el cual según lo dicho por el propio testigo, no laboraba para la co-demandada LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., en consecuencia se desecha dicha testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

      La parte demandada promovió los siguientes medios de pruebas:

   1. LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A.

      Comunidad de la prueba:

      Este Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual el mérito favorable de los autos y comunidad de la prueba, no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba o Adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte y así sea considerado.

      Instrumentales:

      Riela a los folios 146 al 207, instrumental marcada “A”, referida a “Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo” de la empresa LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. con fecha de emisión noviembre de 2010, revisión general en julio de 2011 y revisión general provisional en el mes de julio de 2012, en donde se indica entre otros hechos y circunstancias:

      - Que se elaboró dicho programa con el propósito de asegurar y mantener un conjunto de actividades enfocadas a prevenir accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

      - Que su revisión actual está siendo realizada con la participación y aprobación de los trabajadores y el Comité de Seguridad y S.L..

      La parte actora impugna el referido instrumento, señalando que el mismo fue presentado en noviembre del año 2010 y no cuando fue inspeccionado.

      Adminiculando la prueba producida a los autos por la parte demandada LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. denominada Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo” con el CRITERIO LEGAL establecido en el informe de investigación se constata que la empresa no mostró evidencia de haber tenido una gestión en materia de salud y seguridad en el trabajo en los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y ello se corrobora con la documental promovida analizada con una fecha de emisión de noviembre 2010, de lo cual se infiere que para el momento en que el actor comenzó a prestar servicios 19 de abril de 2003 no existía ninguna gestión en materia de salud y seguridad en el trabajo, sino que la misma se emite o existe siete años después del inicio de la relación laboral, exponiéndose el trabajador durante tal tiempo a una ausencia de programa de salud y seguridad en el trabajo, de tal manera que tal documento se aprecia en todo su contenido de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando como fecha cierta de su emisión noviembre de 2010. Así se establece.

      Riela a los folios 208 y 209, instrumental marcada “B”, referida a certificado de registro del Comité de Seguridad y S.L., emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del cual se evidencia que fue registrado en fecha 11/11/2008.

      La parte actora impugna el referido instrumento por cuanto el mismo se constituyó en fecha posterior al inicio de la relación laboral.

      La documental descrita merece valor probatorio al no ejercerse contra ésta un mecanismo idóneo de impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la demandada efectivamente constituyó y registró un Comité de Seguridad y S.L., pero en fecha posterior al inicio de la prestación de servicio del accionante, todo lo cual se adminicula con el informe de investigación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se establece.

      Riela al folios 210, instrumental marcada “C” referida a notificación de los factores de riesgo en el trabajo, con firma y huellas dactilares del accionante, con fecha de entrega 14 de enero de 2009, en los cuales se describen entre los factores de riesgos agentes físicos, agentes mecánicos, agentes eléctricos, agentes biológicos, condiciones disergonómicas (“….dolores a nivel lumbar, hernias….), agentes químicos, factores psicosociales y emocionales, condiciones meteorológicas. De igual manera se evidencia que al trabajador se le entregó casco, guantes, calzado de seguridad, lentes de protección, tapones auditivos y uniformes.

      La parte actora impugna por cuanto dicha notificación no cumple con los requisitos de procedencia.

      La documental descrita merece valor probatorio al no ejercerse contra ésta un mecanismo idóneo de impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la demandada efectivamente entregó una notificación general y no especifica de los riesgos de trabajo, pero en fecha posterior al inicio de la prestación de servicio del accionante, todo lo cual se adminicula con el informe de investigación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se establece.

      Riela a los folios 211 y 212, instrumentales marcadas “D y E”, referidas a constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se participa los salarios devengados por el accionante y registro de asegurado Forma 14-02, las cuales fueron impugnadas por la contraparte al indicar que no es cierto que el accionante estaba asegurado.

      Las documentales descritas merece valor probatorio al no ejercerse contra ésta un mecanismo idóneo de impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la demandada inscribió a accionante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10 de febrero de 2005 y que para el año 2010 devengaba un salario básico de Bs. 2.400,00.

      Riela a los folios 213 al 226, instrumentales marcadas “F”, referidas a recibos de pago por concepto de vacaciones, adelanto de prestaciones, utilidades, liquidación de prestaciones sociales. Dichas documentales se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

      Riela a los folios 227 al 232, instrumental marcada “G”, referida a sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que al no constituir un medio de prueba no se emite valoración alguna. Así se establece.

      Riela al folio 233, instrumental marcada “H”, referida a pronunciamiento de la Dirección de medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar, en el examen médico de pre-empleo, el cual se desecha por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

      De la prueba informativa:

      Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida y se libró Oficio N° 2316/2013 dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios 339 y 340, en el cual se señala que aparece registrado como asegurado el ciudadano Neumann Irigoyen Gyorch Shandor, titular de la cédula N° 12.775.601 en la empresa LATONERIA IND BRACA, C.A., con un status cesante, con fecha de egreso 18/4/2012, señalando como último salario Bs. 115,00.

      Dicha información merece plano valor probatorio, en consecuencia se tiene por cierto que el accionante se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo patrono lo es LATONERIA IND BRACA, C.A. Así se establece.

      Prueba Libre:

      De conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, solicitaron mediante la facilitación de una computadora designada por el Tribunal, se sirva ingresar a la página web del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a los fines de verificar pronunciamiento en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear.

      Tal medio de prueba fue negado por éste Tribunal al existir otros medio idóneos para demostrar su pretensión, decisión que al no ser recurrida, adquirió carácter de fuerza definitiva. Así se establece.

   2. J.A.B. y A.C.M.D.B..

      Comunidad de la prueba:

      Este Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual el mérito favorable de los autos y comunidad de la prueba, no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba o Adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte y así sea considerado.

      De la prueba informativa:

      Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida y se libró Oficio N° 2213/2013 dirigido al SENIAT, no obstante su promovente desiste de la referida prueba, conviniendo el actor en su desistimiento, por tanto no se emite valoración alguna.

      En cuanto a los informes dirigidos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sus resultas cursa a los autos y se reproduce su mérito de valoración. Así se establece.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Jugadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones:

      Se inicia la presente causa mediante demanda incoada por el ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.775.601, contra la sociedad mercantil LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. y las personas naturales, ciudadano J.A.B., y A.C.M.d.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.075.105 por motivo de enfermedad ocupacional.

      Señala el actor que inició una relación laboral con la empresa LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. en fecha 19 de abril de 2003 como obrero de montaje, herrería, soldadura, canales de lluvias, instalación de ductos de aires acondicionados y posteriormente como almacenista, devengando un último salario diario fue de Bs. 98,21, culminando la relación de trabajo en fecha 26 de enero de 2012 por despido, indicando que debido a las actividades ejecutadas desencadenó una enfermedad ocupacional, determinada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como: 1) Discopatía dorsal hernia discal T11-T12; 2) Discopatía cervical: Compresión radicular discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6; 3) Discopatía lumbo sacra Hernia Discal L1-L2, L4-L5, L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposos y terapias de rehabilitación, encontrándose discapacitado totalmente y de manera permanente, señala que dicha enfermedad se debe fundamentalmente la incumplimiento de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

      La persona jurídica co-demandadas al dar contestación a la demanda, admiten la relación laboral con el actor, sin embargo, niegan la existencia de una solidaridad con las personas naturales, así mismo niegan la existencia de la enfermedad de origen ocupacional, niega el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad contempladas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como el incumplimiento de la inscripción en el sistema de seguridad social y la incapacidad total y permanente. Negó la procedencia de cada uno de los montos reclamados.

      Las personas naturales, no dieron contestación a la demanda.

      Vista la contestación de la demanda, se extrae como hechos ciertos dada su admisión y por ende relevado de pruebas que el actor prestó servicios para la sociedad mercantil LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. desde el día 19 de abril de 2003 hasta el día 26 de enero de 2012.

      Ahora bien, los puntos controvertidos lo constituyen:

1. La solidaridad de las demandadas, cuya carga probática se mantiene en cabeza del demandante aún cuando concurriere una admisión de hechos.

2. El salario devengado por el accionante, cuya carga de la prueba corresponde a las demandadas.

3. Naturaleza de la enfermedad, la responsabilidad objetiva y subjetiva, lo cual corresponde al accionante demostrar el nexo causal entre la enfermedad y la labor ejercida.

4. El hecho ilícito que igualmente debe ser demostrado por el accionante.

5. Cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya carga corresponde a la parte demandada.

   EN CUANTO A LA SOLIDARIDAD DE LAS DEMANDADAS:

   Observa quien juzga que la parte demandante conforma un litisconsorcio pasivo, no obstante, demandando solidariamente a LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. y a sus accionistas y co-propietarios J.A.B. y A.C.M.d.B. de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   La solidaridad implica una relación de responsabilidad compartida de obligación conjunta, con ello se propende a la protección del débil jurídico, motivo por el cual se han ido regulando las distintas modalidades de contratación y sus implicaciones a nivel jurídico, social y económico.

   Esta figura jurídica permite facilitar el cobro del acreedor, motivados a incumplimientos constantes, dificultades económicas, fraude y simulación.

   La solidaridad puede devenir por ejemplo entre un contratista que es el que ejecuta una obra o presta un servicio asumiendo todos los riesgos del objeto del contrato, con sus propios medios y el beneficiario de la obra en cuyo beneficio se ejecuta la obra o se presta el servicio por parte del contratista independiente, llamado a responder solidariamente con el contratista por el valor resultante del incumplimiento de este último en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a sus trabajadores, siempre y cuando se den los supuestos establecidos en la Ley, también puede devenir la solidaridad de la intermediación.

   La sustitución de patronos también establece una solidaridad legal, en la cual el patrono sustituto absorbe la administración, mantenimiento y operaciones realizadas por el patrono sustituido, originando un traslado de los trabajadores del patrono sustituto al patrono sustituido, esto es una transferencia de trabajadores, no obstante, la solidaridad entre el patrono sustituto y el patrono sustituido es solo temporal o circunstancial, atendiendo a los supuestos legalmente establecidos en la legislación laboral.

   La solidaridad puede devenir también ante la existencia de un grupo económico o grupo de empresas, entendida ésta como la integración de varias sociedades jurídicamente independientes bajo una dirección unitaria, es así como nuestra legislación laboral consagra los requisitos necesarios para determinar cuándo estamos ante un grupo de empresas, cuyas sociedades que la conforman son solidariamente responsables.

   Ahora bien, en cuanto a la solidaridad en materia de infortunios, considera pertinente exponer algunas sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia respecto a este punto.

   Sentencia de fecha 14 de abril de 2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en la causa seguida por E.D.C.G.J., contra la sociedad mercantil INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A. (ITC) y como tercero interviniente la sociedad mercantil ORIENTE OUTSOURCING, C.A., en cual se señaló:

   (….)

   sin embargo, la alzada incurre en error al condenar conjuntamente a las referidas empresas, en virtud de que en materia de indemnizaciones por accidente o enfermedad profesional, no existe solidaridad, por tratarse de resarcimientos intuito personae, como lo ha establecido esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 1022 del 1º de julio de 2008 (caso: F.A.S. contra Servicios Halliburton S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A.), en cuya oportunidad se resolvió:

   No opera, en el presente caso, la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., al ser criterio de esta Sala que, las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, se tratan de resarcimientos intuito personae.

   Criterio reiterado, entre otras, en sentencias Nº 1272 del 4 de agosto de 2009 (caso: H.A.N.H. contra J.P.G., C.A. y otro), y Nº 1489 del 9 de diciembre de 2010 (caso: N.J. contra Servenca, C.A.) (….)

   Sentencia de fecha 4 de agosto de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la causa seguida por E.A.N.H., contra la sociedad mercantil J.P.G., C.A. y solidariamente contra los ciudadanos G.E.V.T. y S.T.D.V., en cual se señaló:

   (…..) Sobre el particular la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1022, de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso F.A.S.S.H.d.V., S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A., estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae….(….).

   Cuando se habla del carácter de intuito personae, se refiere en sentido estricto a la obligación principal, la cual no puede ser transferida a terceras personas, por depender tal circunstancia específicamente de la persona involucrada, que en este caso detenta la sociedad mercantil LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., por lo que debe concluirse que las personas naturales quienes solo detentan el carácter de accionistas de quien fuera el patrono único y principal del demandante, no tiene responsabilidad solidaria con respecto a la enfermedad ocupacional en que se fundamenta la presente acción, motivo por el cual la demanda incoada contra J.A.B. y A.C.M.D.B., resulta sin lugar. Así se decide

   DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUNJETIVA DE LA DEMANDADA LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A.

   En cuanto a las indemnizaciones reclamadas por conceptos derivados tanto de responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

   La enfermedad ocupacional se define en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de la siguiente manera:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

   En atención a lo expuesto en la norma precedente y con vista de las pruebas valoradas, se constata que la patología alegada por el accionante fue debidamente diagnosticada y constatada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como:

   1. - Discopatía Dorsal: Hernia Discal T11-T12;

   2. - Discopatía cervical: Compresión Radicular Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y

   3. - Discopatía Lumbo Sacra: Hernia Discal L1-L2, L4-L5 y L5-S1

   De tal manera que corresponde dilucidar el carácter profesional u ocupacional de la enfermedad, así como la coexistencia de responsabilidad objetiva y subjetiva por parte del empleador.

   En cuanto al nexo causal: A los fines de atribuir el carácter profesional, debe analizarse el nexo causal entre la prestación del servicio y la enfermedad, esto es, debe demostrarse que la enfermedad tiene su origen en la labor que se ejecuta, de tal manera que debe mediar una relación de causalidad directa, el hecho de haberse desarrollado labores que entrañan el riesgo de una enfermedad durante un cierto período, frente a determinados agentes, operando en prima facie como causa directa de la patología o incapacidad.

   Entre los factores que favorecen o determinan la aparición de una enfermedad profesional se encuentran: El tiempo de exposición, concentración de agentes contaminantes en el ambiente de trabajo, características personales del trabajador, presencia de varios contaminantes de manera concomitante, la relatividad de la salud, condiciones de seguridad, factores de riesgo, sistema de protección entre otros.

   En abono a lo expuesto, cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de mayo de 2005, distinguida con el N° 505, en el juicio seguido por el ciudadano Á.A.C. contra la Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.:

   (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

   Omissis

   (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   (….)

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   (….)

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas (…).

   Entre los factores intervinientes en la aparición de la enfermedad constatado en el informe de investigación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se encuentran:

   - Tareas realizadas las cuales implicaban halar, empujar, levantar, cargas de peso entre 1 y 80 kilos aproximadamente.

   - Realización de tareas de tipo repetitiva como: abrir y cerrar Santamaría, realizar inventario de materiales y herramientas, recepción y despacho de materiales y herramientas.

   - Adoptaba posturas en bipedestación y sedestación prolongada, flexión y extensión de columna cervical, flexión-extensión de miembros superiores por encima y por debajo del nivel de los hombros.

   - Manipulación manual de cargas, mientras ejerció funciones de encargado de almacén.

   De lo expuesto se evidencia que el accionante estuvo sometido durante la prestación del servicio a factores que favorecieron la aparición la enfermedad profesional, mas aún cuando se constató que en los cargos ejercidos por el trabajador existían factores de riesgo para lesiones musculo-esqueléticas, lo que lleva a concluir sin equívoco que se trata de una enfermedad de origen ocupacional, en el cual quedó demostrado el nexo causal entre el padecimiento y la prestación del servicio. Así se establece.

   El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó que se trata de: 1.- Discopatía Dorsal: Hernia Discal T11-T12; 2.- Discopatía cervical: Compresión Radicular Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6; Discopatía Lumbo Sacra: Hernia Discal L1-L2, L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura CIE 10: M50.1, M51.1), consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que impliquen, manejo de cargas de peso y flexo-extensión forzada de la columna cervical y lumbar.

   Dado que el agravamiento de la enfermedad, es de carácter ocupacional, surge para el empleador la obligación de indemnizar al accionante, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empleador en provecho propio, y que se ha concretado en un daño al trabajador, resultando procedente la responsabilidad objetiva, la cual se desarrolla en la reparación del daño moral, cuya cuantificación se realizará al finalizar las consideraciones de hecho y de derecho, reservándose los cálculos que correspondan.

   Ahora bien, determinado como ha sido que en la presente causa estamos en presencia de una enfermedad de carácter ocupacional, pasa este Tribunal al análisis de la responsabilidad subjetiva, a los fines de determinar la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas por el actor en base al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   La responsabilidad subjetiva:

   La responsabilidad subjetiva va a depender de la conducta de un sujeto, bien sea de hacer o no hacer, esto es, tal conducta debe estar revestida de ciertos elementos característicos, tales como: La imprudencia o negligencia, la cual produzca un perjuicio a otro, que obliga a indemnizarlo, por lo que, esta responsabilidad se funda en la culpa.

   Para que sea considerada la responsabilidad subjetiva, debe mediar un acto antijurídico, toda vez que debe tratarse de un hecho o acto contrario y violatorio al ordenamiento legal, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, omisión, abuso de derecho, mala fe e inobservancia de la norma por parte de un agente generador del daño. Este hecho contrario a la ley, es lo que se denomina hecho ilícito, cuyos elementos son:

1. El daño

2. La culpa y

3. La relación de causalidad entre el daño y la culpa

   El artículo 1.185 del Código Civil, establece el hecho ilícito de la siguiente manera:

   Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   El artículo 1.193 del Código Civil, establece la responsabilidad del guardián de la cosa u objeto causante del daño, la cual se aplica al empleador cuyo hecho ilícito ha causado un daño:

   Artículo 1.193.- Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

   Quien detenta, por cualquier título, todo o parte de un inmueble, o bienes muebles, en los cuales se inicia un incendio, no es responsable, respecto a terceros, de los daños causados, a menos que se demuestre que el incendio se debió a su falta o al hecho de personas por cuyas faltas es responsable.

   El artículo 1196 del Código Civil, establece la obligación de reparar el daño material o moral causado por el hecho ilícito:

   Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   En materia de infortunios de trabajo, la responsabilidad subjetiva también deviene del hecho ilícito del empleador, el cual le obliga a la reparación del daño causado por ese hecho ilícito, no obstante, la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional en sí, no es lo que se sanciona subjetivamente, lo que se castiga es la culpa del patrono en la ocurrencia del infortunio, a tal efecto los artículos 116 y 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece la responsabilidad subjetiva del empleador en los siguientes términos:

   Artículo 116. El incumplimiento de los empleadores o empleadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y civiles derivadas de dicho incumplimiento.

   De lo anterior se extraen los tipos de responsabilidades que se derivan del incumplimiento de la Ley, estas son: Administrativas, penales y civiles.

   - Las infracciones administrativas son las acciones u omisiones de los empleadores o empleadoras que incumplan las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y s.l. sujetas a su responsabilidad, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales originan en sanciones pecuniarias, impuestas por el ente administrativo, en atención al tipo de infracción, sean estas leves, graves o muy graves, para lo cual el ente administrador es el sancionador, actuando bajo criterios de graduación de la culpa, las referidas sanciones son enteradas a la administración, tarifadas por Unidades Tributarias.

   - Las infracciones civiles son las acciones u omisiones de los empleadores o empleadoras que incumplan las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y s.l. sujetas a su responsabilidad, de las cuales derivan una indemnización por daño material o moral, enteradas al trabajador o trabajadora o bien a sus causahabientes, tal como lo establece el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   - Las infracciones penales se produce en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, las cuales pueden derivar penas privativas de libertad.

   El artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece:

   Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.

   De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia.

   Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.

   De lo anterior se extrae que la responsabilidad subjetiva procede en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora.

   Observa este Tribunal de los medios probatorios constantes a los autos, lo siguiente:

   Del informe de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se extrae lo siguiente:

1. Al describirse el criterio ocupacional el funcionario actuante, dejó constancia que el actor ejerció el cargo de encargado de almacén durante un año y ocho meses y posteriormente de supervisor durante seis años y diez meses, sin que se visualizara en el expediente evaluación médica post-empelo, ni descripción de cargo del trabajador, evidenciándose un incumplimiento de los artículos 53, 59, 63 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así mismo refiere que del documento denominado notificación de los factores de riego en el trabajo, no refiere cuales son las medidas preventivas, ni se constató instrucción y capacitación al trabajador.

2. Al examinar el CRITERIO LEGAL se pudo evidenciar que la demandada LATONERIA INDSTRIAL BRACA, C.A., no contaba con una gestión en materia de salud y seguridad en el trabajo en los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

3. Al Verificarse las condiciones y actividades de trabajo se observaron mesones, cajón metálico, escaleras, máquinas soldadora, guillotina, dobladora, esmeriles entre otras, falta de limpieza y orden, el área de gas se encuentra al lado del área de soldadura, las dimensiones de la escalera dificulta su utilización, en el almacén se encuentra debe abrirse y cerrarse la Santamaría que tiene una altura de 2,50 mts, hacer inventario de herramientas, equipos que entran y salen del almacén, ubicar las herramientas y materiales en los sitios destinados para ello, mantener el orden y limpieza, estar pendiente de suministrar el material que pudiese requerir los trabajadores en la obra.

4. Ordenamientos que se generan de la investigación: Al no constatarse el cumplimiento de determinadas normas de seguridad e higiene en el trabajo, al empleador le fue ordenado lo siguiente:

   - Informar por escrito a todos los trabajadores y trabajadoras los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar el trabajador como al producirse un cambio.

   - Instruir y capacitar a todos los trabajadores de manera periódica, teórica y práctica, suficiente, adecuada respecto a la promoción de la salud y seguridad en la prevención de accidentes y enfermedades profesionales.

   - Elaborar e implementar un programa de orden y limpieza en el área de taller a fin de minimizar la ocurrencia de accidentes por caídas a un mismo nivel.

   - Almacenar los cilindros que contengan gas comprimido en sitios destinados solamente a tal fin, con ventilación adecuada y separado de sustancias inflamables y de operaciones de soldadura con llama abierta.

5. Se concluye que los que en los cargos ejercidos por el trabajador existen factores de riesgo para lesiones musculo-esqueléticas, incumpliendo la accionada al no proveer información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres a las que estuvo expuesto por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que pudieran causarle daños a la salud, ni fue capacitado respecto a la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales de forma periódica, teórica-práctica suficiente y adecuada en los cargos ejercidos.

   Se constata de la documental cursante a los folios 146 al 207, que la accionada posee un “Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo”, no obstante su fecha de emisión data de noviembre de 2010, con una revisión general en julio de 2011 y revisión general provisional en el mes de julio de 2012, el cual adminiculado al informe de investigación se concluye que para el inicio de la prestación de servicio del accionante, la demandada no contaba con una gestión en materia de salud y seguridad en el trabajo, así quedó constatado para los períodos 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por lo que se infiere dicha gestión se emite o existe siete años después del inicio de la relación laboral, exponiéndose el trabajador durante tal tiempo a una ausencia de programa de salud y seguridad en el trabajo.

   Se constata que la accionada tiene constituido y registrado Comité de Seguridad y S.L., emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pero a partir del día 11/11/2008 (folios 208 y 209), de donde se concluye que la demandada efectivamente constituyó y registró un Comité de Seguridad y S.L., pero en fecha posterior al inicio de la prestación de servicio del accionante.

   Se constata que la demandada notificó de los factores de riesgo del trabajo al accionante en fecha 14 de enero de 2009 (folio 210), en los cuales se describen entre los factores de riesgos agentes físicos, agentes mecánicos, agentes eléctricos, agentes biológicos, condiciones disergonómicas (“….dolores a nivel lumbar, hernias….), agentes químicos, factores psicosociales y emocionales, condiciones meteorológicas. De igual manera se evidencia que al trabajador se le entregó casco, guantes, calzado de seguridad, lentes de protección, tapones auditivos y uniforme, observándose una notificación general y no especifica de los riesgos de trabajo, de fecha posterior al inicio de la prestación de servicio del accionante.

   Como consecuencia de todo lo referido y especialmente al constatarse que el accionante en los cargos ejercidos estaba expuesto a factores de riesgo para lesiones musculo-esqueléticas, incumpliendo la accionada al no proveer información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres a las que estuvo expuesto por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que pudieran causarle daños a la salud, por cuanto proveyó o entregó al trabajador una notificación tardía (seis años después del inicio de la relación) y genérica, ni fue capacitado respecto a la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales de forma periódica, teórica-práctica suficiente y adecuada en los cargos ejercidos, considera quien decide que hay suficientes elementos probatorios para declarar procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numerales 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dado el incumplimiento del contenido del artículo 56, numeral 3, 4, 14 y 15 ejusdem.

   En lo atinente a la indemnización prevista en el artículo 130 tercer párrafo y 71 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se observa que la norma señala lo siguiente:

   (…) Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos(…)

   Artículo 71:

   Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

   Consta a los autos Informe Psicológico emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 17 y 18), en el cual se indica como conclusión que se trata de trabajador quien posterior a conflictos laborales y a múltiples lesiones físicas, desarrolla un Trastorno Adaptativo Mixto (Ansioso-Depresivo) que evoluciona lentamente asociado al compromiso osteo muscular (dolores) que generan las lesiones de enfermedad de presunto origen ocupacional, constituyendo una alteración a la integridad emocional y psíquica del paciente, recomendando seguir psicoterapia, a fin de mejorar su condición con la intención de alcanzar la completa remisión del Trastorno Adaptativo y construir un proyecto de vida que permita alcanzar el mayor estado de bienestar emocional posible, con lo cual se comprueba una alteración de la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, donde se ha vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, por lo que en consecuencia surge procedente tal reclamo. Y así se decide.

   En cuanto al reclamo de la indemnización prevista en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se observa que la misma establece:

   Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con oca¬sión del trabajo o por exposición al am¬biente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones eco¬nómicas o meteorológicas. Factores psi-cológicos o emocionales, que se mani¬fiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes El Ejecutivo Nacional al re-glamentar esta Ley o mediante Resolu¬ción especial podrá ampliar esta enume¬ración.

   Consagra el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable rationae temporis) lo que debe entenderse por enfermedad profesional al establecer que es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras.

   Reclama el actor dos años de salario conforme al artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien el referido artículo sólo conceptualiza lo que debe entenderse por enfermedad profesional, pero debe entender quien juzga que lo peticionado como una indemnización de dos año de salario está referida al contenido del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Artículo 571. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en materia de infortunios laborales, de manera reiterada que el trabajador tiene diversas opciones de reclamar indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber:

1. Reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral;

2. Reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y;

3. Indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

   Ahora bien, aún cuando la enfermedad padecida por el accionante es de naturaleza ocupacional, resulta improcedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó demostrado en autos que éste fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa accionada LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., razón por la cual, esta norma no resulta aplicable, por cuanto su procedencia es de naturaleza supletoria en los casos no cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 585 ejusdem, el cual dispone:

   Artículo 585. En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

   En consecuencia se declara improcedente la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   1) Daño material: Reclama el accionante el pago de la intervención quirúrgica y de las terapias de rehabilitación estimadas en la cantidad de Bs. 424.000,00.

   En lo que respecta al daño material reclamado, es preciso señalar que el mismo comprende dos conceptos:

1. El daño emergente

2. Lucro cesante.

   Para la procedencia de estas dos indemnizaciones basadas también en la teoría de responsabilidad subjetiva, implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, se requiere que el daño causado se derive de un hecho ilícito del empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del referido Código Civil, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta, en la presente causa aún cuando quedó demostrado el hecho ilícito del empleador, debe precisarse que para el caso del daño emergente debe producirse una perdida concreta en el patrimonio experimentada por el acreedor como consecuencia del hecho ilícito y para el lucro cesante debe producirse la pérdida de la oportunidad de obtener una ventaja, todo lo cual no queda demostrado en autos, al no haberse alegado ni probado que haya perdido la oportunidad de obtener alguna ventaja, ni demuestra el daño concreto.

   El accionante reclama la cantidad de Bs. 424.000,00 por concepto de intervención quirúrgica y procesos de terapias de rehabilitación, reclamos que se fundamentan en una potencial intervención quirúrgica a futuro, de tal manera que no puede decirse que se ha concretado la perdida en el patrimonio del accionante, ni que se haya producido una disminución efectiva del patrimonio, el cual debe ser ciertamente cuantificable, de tal manera que en la presente causa, no se ha producido un daño material por lo que se declara improcedente. Así se decide.

   Dilucidado lo anterior, se procede al cálculo de los derechos que corresponden al accionante:

   1) Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Dispone la norma en su numeral 3, lo que a continuación se dispone:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de

   (….)

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   El salario base de cálculo es el salario integral devengado por el actor de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual en la presente causa no quedó desvirtuado, teniéndose por cierto el señalado en el escrito libelar esto es, 98,21 diarios.

   En cuanto al tiempo a indemnizar esta juzgadora considera prudente ponderar un salario de tres años. Calculados así: 3 años x 365 días = 1.095 días.

   Concluyéndose una indemnización equivalente a 1.095 días x Bs. 98,21 diarios = Bs. 107.539,95 cantidad esta última que se condena en pago. Así se decide.

   2) En lo atinente a la indemnización prevista en el artículo 130 tercer párrafo y 71 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se observa que la norma señala lo siguiente:

   (…) Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos (…)

   El salario base de cálculo es el salario integral devengado por el actor de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual en la presente causa no quedó desvirtuado, teniéndose por cierto el señalado en el escrito libelar esto es, 98,21 diarios.

   En cuanto al tiempo a indemnizar es de cinco años, calculados así: 5 años x 365 días = 1.825 días.

   Concluyéndose una indemnización equivalente a 1.825 días x Bs. 98,21 diarios = Bs. 179.233,25, cantidad esta última que se condena en pago. Así se decide.

   3) Daño moral: A los fines de establecer la cuantificación de la indemnización objetiva, por aplicación de la teoría de la guarda de la cosa, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros establecidos por la Sala de Casación Social:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el trabajador padece de una de una Discopatía Dorsal: Hernia Discal T11-T12; 2.- Discopatía cervical: Compresión Radicular Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6; Discopatía Lumbo Sacra: Hernia Discal L1-L2, L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura CIE 10: M50.1, M51.1), consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que impliquen, manejo de cargas de peso y flexo-extensión forzada de la columna cervical y lumbar, así mismo se observa que el accionante desarrolló un Trastorno Adaptativo Mixto (Ansioso-Depresivo) que evoluciona lentamente asociado al compromiso osteo muscular (dolores) que generan las lesiones de enfermedad de presunto origen ocupacional, constituyendo una alteración a la integridad emocional y psíquica, posterior a conflictos laborales y a múltiples lesiones físicas.

2. El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente que causó el daño: se observa que la empresa LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A., incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

3. La conducta de la víctima: No se evidencia que la actora haya contribuido a en la ocurrencia de la enfermedad y menos aún del daño.

4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que la trabajador demandante era una asalariado.

5. Capacidad económica de la accionada: No se observa.

6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. No se observa.

7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que, dada la entidad del daño, en el cual el actor queda limitado para actividades que impliquen manejo de cargas de peso y flexo-extensión forzada de la columna cervical y lumbar, se establece una indemnización dineraria.

   En consecuencia, conforme a los argumentos anteriormente señalados y al principio de equidad, esta Juzgadora considera procedente como indemnización por daño moral la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00), suma que se estima justa y equitativa. Así se establece.

   En relación a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.):

   Se ordena la corrección monetaria de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

   Se ordena la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral: Cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00) mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La experticias aquí ordenadas, serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVA

   Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoara el ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR contra los ciudadanos J.A.B. y A.C.M.d.B.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR que incoara el ciudadano NEUMANN IRIGOYEN GYORCH SHANDOR contra LATONERIA INDUSTRIAL BRACA, C.A. En consecuencia se ordena al demandado a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

   Dada, sellada y firmada en la sede del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En valencia a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

   Abg. E.G.

   La Jueza

   Abg. Y.M.

   La Secretaria

   Nota: En esta misma fecha siendo las 02:35 de la tarde, se dicto y publico la presente sentencia,

   ABG. Y.M.

   LA SECRETARIA

   GP02-L-2012-001090

   21/05/2014

   eg/dc