Decisión nº 016-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Abril de 2008

Asunto: VH02-L-2002-000023.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: Con informes de las partes.

Demandante: Á.E.H.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.675.813, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandadas: Sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 18-A., y la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, constituida originalmente bajo la denominación de P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A., por documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de diciembre de 1978, bajo el N° 26, tomo 127-A Segundo, y cuyo documento constitutivo y de estatutos sociales ha sufrido diversas reformas, siendo la última de ellas la que consta en documento debidamente inscrito en el mentado Registro Mercantil el 19 de diciembre de 2002, bajo el Nº 60, Tomo 193-A SGDO.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSION

Ocurre el ciudadano Á.E.H.V., asistido por la profesional del Derecho E.C.F.B., titular de la C.I.: No. V.- 15.011.340, inscrita en el IPSA bajo la matrícula 89.859, e interpuso pretensión de cobro de bolívares por DAÑO MORAL Y OTRAS INDEMNIZACIONES derivadas de ENFERMEDAD OCUPACIONAL en contra de las sociedades mercantiles codemandadas TERMINALES MARACAIBO, C.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A.; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de la Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 13 de junio de 2002, ordenándose la comparecencia de las partes codemandadas a dar contestación a la demanda, así como la notificación a la Procuraduría General de la República (Folio 29), la cual en efecto se realizó (Folio 71 y ss.).

Luego de citadas las codemandadas, dada la no comparecencia del representante de las mismas, se realizó el nombramiento de Defensores Ad Litem.

En fecha 19 de febrero de 2003, el profesional del Derecho I.A.B., inscrito en el IPSA bajo la matrícula 23.413 consignó copias certificadas del documento poder de la referida empresa, en el cual consta su cualidad de apoderado judicial de ella.

En fecha 27 de febrero de 2003, fue presentado escrito de contestación de la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., con sus respectivos anexos, como se aprecia del folio 102 al 161, ambos inclusive; y en igual fecha, consta escrito de contestación y anexo, presentados por los abogados KERLIN G.R. y R.A.A.J., como consta de los folios 163 al 195, ambos inclusive, asumiendo -según afirmaron- la representación de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A. De la misma manera, las partes en conflicto, consignaron escritos de promoción de pruebas y sus documentales que anexaron, en el caso de la parte accionante en fecha 10/03/2003, y en el de las codemandadas el 11/03/2003, todo lo cual consta desde el folio 197 al 364, ambos inclusive.

En fecha 12 de marzo del año 2003, la representación judicial de la parte actora presenta dos diligencias, que constan en los folios 100 y 101. En la primera, hace impugnación de algunas de las documentales consignadas por la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y en la segunda, peticiona que se reponga al estado de nombrar nuevo Defensor Ad Litem y luego de citado se celebre el acto de contestación a la demanda, bajo el argumento que luego de nombrado, notificado y juramentado el Defensor Ad Litem de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A., no se realizó la citación del mismo.

Con fecha 13 de marzo de 2003, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia interlocutoria mediante la cual repuso la causa al estado de libar recaudos de citación al Defensor Ad Litem de la codemandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A., Abogado O.A., para que una vez que conste en actas dicha citación proceda a dar contestación a la demanda incoada en contra de su defendida, y declaró nulas todas las actuaciones celebradas con posterioridad al día 13 de noviembre de 2002, con excepción “…del poder que fuera consignado en diligencia de fecha 19-02-2003”, mediante el cual se dio por notificada TERMINALES MARACAIBO, C.A.

Después de la señalada sentencia interlocutoria, fue citado el profesional del Derecho O.A. en su condición de Defensor Ad Litem de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A., como se evidencia de la exposición que efectuara el Alguacil, en fecha 15/04/2003.

En fecha 05 de mayo de 2003, las codemandadas presentaron sus escritos de contestación de la demanda, en el caso de la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., contestación y anexos que van desde el folio 378 al 414, ambos inclusive; y en el caso de PDVSA PETRÓLEO, S.A., contestación que va desde el folio 415 al 427, ambos inclusive.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y con ella, el régimen procesal transitorio previsto en su artículo 197, la causa pasó al conocimiento de un nuevo juez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa este Tribunal a dictar su fallo de mérito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 243, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil (CPC) vigente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte actora, ciudadano Á.E.H.V., asistido por la profesional del Derecho E.C.F.B., se concluye que este fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 18 de mayo de 1998 comenzó a trabajar para la empresa demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., con el cargo de M.D.C. (Carnet marcado “A”), hasta el 26/05/2001 (cesación de servició marcada “B”), fue retirado del IVSS (marcado “C”, original de Registro de Asegurado IVSS marcado “D”).

Que la labor la realizaba a bordo del “Remolcador Ariagna”, que prestaba servicios a PDVSA por Contrato Nº 09011633970057, y consistía en:

- “Remolque de gabarras en cabo de 4 pulgadas, con una longitud de cuarenta y 45 metros, y un peso aproximando de 300 kilogramos, siendo estos cabos recogidos por mi persona en compañía de dos marineros, realizando esta operación hasta cuatro veces al día.

- Colocando gabarras en boyas, se realizaban operaciones con guayas de 1 3/4 pulgadas y 2 pulgadas, de 30 metros de largo, con un peso aproximado de 100 kilogramos, siendo levantadas por mi persona en compañía de dos marinos hasta dos veces por día.

- Amarre de remolcador, realizándose este con cabos de 2 a 2 1/2 pulgadas de cinco a diez veces al día, por mi persona y dos marinos.”

Que para la realización de las actividades antes señaladas, el personal requiere como equipo de seguridad: casco, chaleco de trabajo, zapatos de seguridad y fajas de seguridad; y estas últimas no fueron suministradas por la empresa (léase ninguna de las codemandadas). Que la unidad estaba equipada de “Whinches” para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros, y un peso de 300 kilogramos aproximadamente, pero el mismo se encontraba constantemente fuera de servicio, además señala: “entonces el Capitán requería que el remolque fuese recogido por mi persona y dos personas, debido a que el Whinche era demasiado lento y existía el riesgo de que la unidad absorbiera el cabo de remolque con las hélices; La (sic) empresa estaba conciente de que en dicha unidad se realizaban este tipo de maniobras, con cabos de remolque y con guayas de amarre de gabarras.”

Bajo el Capitulo II, denominado “Enfermedad producida a Á.H. como consecuencia del Trabajo realizado a la empresa Terminales Maracaibo, C.A.”, estableció lo siguiente:

Que desde julio de 1998, comenzó a presentar dolores continuos como consecuencia de los grandes esfuerzos físicos realizados por las labores cotidianas, por lo que el día 28 de julio de 1999, comenzó a tratarse con la Dra. M.C.M. DE SÁNCHEZ, en la Clínica Amado, ubicada en Maracaibo Estado Zulia, y agrega:

“…quien al observar poca mejoría en los tratamientos médicos y evidenciándose la presencia de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5-S1, decidió en fecha 22 de febrero de 2000, someterme a una intervención quirúrgica consistente en una artrodresis vía posterior instrumentada con tornillos transpediculares, anexo informe médico emitido por la Dra. M.C.M. DE SÁNCHEZ, en fecha 16 de mayo de 2002 signado con la letra “E”.” (folio 2)

Que en vista del estado físico en que se encontraba, en fecha 24 de mayo de 2001, le fue diagnosticado por el Dr. P.M., médico del Servicio de Traumatología del Hospital Dr. M.N.T., ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, originándole una incapacidad total y permanente, que anexa copia signada con la letra “F” y copia del informe médico emitido por el referido médico en fecha 8 de junio de 2001, marcado con la letra “G”.

Expresa la importancia del disco en la dinámica de la columna vertebral, hace referencia a los traumas únicos y que junto a estos traumas intervienen los microtraumas repetidos, a parte de los esfuerzos cotidianos. Que las lesiones discales se presentan con mayor asiduidad en hombres (60%) que en mujeres (40%), existiendo trabajos predisponentes tales como obrero, albañil, trabajador de carretas, picapedrero, minero, etc. De la misma manera, indica que los paracaidistas y los deportistas profesionales, sufren con frecuencia lesiones discales, todo esto citando al autor J.P.-Lucien Leger (Patalogia (sic) Quirúrgica. Editorial Toray-Masson, 1981,1249, 1250). Y a su vez define qué es una hernia discal en los siguientes términos:

Producida la Hernia Discal, es una lesión altamente incapacitante que se produce como resultado de esfuerzos realizados al levantar objetos pesados que producen debilitamiento y desgarro del ligamento longitudinal posterior y del anillo fibroso para permitir la salida del fibrocartílago que constituye el núcleo pulposo intervertebral y origina la compresión de las raíces nerviosas, (Síndrome comprensivo radicular) caracterizado por el cuadro de lumbalgia severa e incapacidad funcional.

Un término médico de similar significado al de Hernia Discal es el de PROTUSIÓN, palabra originada de Protusum, supino de Protrudere y que se corresponde con un avanzamiento anormal de una parte.

(folio 3)

Por otro lado, indica que por los esfuerzos realizados en la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A.:

“…comencé a padecer un dolor lumbar de fuerte intensidad con irradiación a miembro inferior, motivo por el cual acudí a consulta con la Dra. C.M.D.S., en el año 1999, quien me diagnostica, ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5-S1, indicándole tratamiento ambulatorio, estudios diagnósticos y estudios continuos. En vista de que el tratamiento médico indicado, no dio los resultados esperados, soy sometido a una intervención quirúrgica en el año 2000, donde se me practica ARITRODESIS VIA POSTERIOR INTRUMENTADA CON TORNILLOS TRANSPENDICULARES, ordenándome reposo bajo tratamiento fisiátrico debido a la topida (sic) evolución, en el mes de mayo de 2001, se me dicta la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Anexo copia del informe medico (sic) emitido por el Dr. J.C., del Hospital Dr. M.N.T., marcado con la letra “H”.” (folio 4)

Que por la gravedad del problema en la columna vertebral no puede estar mucho tiempo de pie o sentado, que su situación emocional ha empeorado por el rechazo para trabajar en las empresas del ramo petrolero; y que es padre de familia, tiene a su cargo una esposa y a tres niñas de once (11), ocho (8) y un (1) año de edad, en este sentido, anexa copia certificada del acta de matrimonio, y de tres partidas de nacimiento, marcadas con las letras “I”, “J”, “K” y “L”. Indica que ha faltado a las obligaciones familiares, dada la falta de empleo y el alto costo de la vida, como es el caso de la no cancelación de las mensualidades de los colegios en los que estudian las hijas, al respecto anexa comunicados, marcados “M” y “N”, lo que señala ha alterado su estabilidad emocional, lo cual se manifiesta en su tristeza, pesimismo e incapacidad para realizar cualquier Actividad física permanente.

Distingue la enfermedad Profesional y la enfermedad de Trabajo, así como una definición de las mismas en criterio de diferentes autores y derecho comparado (a saber Derecho Mexicano del Trabajo .Mario de la Cueva. Editorial Porrua. 8va. Edición. Tomo II. Pags. 121 y 55; Tratado de Medicina Legal, Tomo I, L.L.G. y J.G.C., 1962, Editorial Saber, España, Pág. 549; Bonet, Medicina Legal, 1967, Buenos Aires, L.L., Pag. 189), argumenta su acción en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), el artículo 1973 del derogado Reglamento de la Ley del Trabajo, el 28, 29 y 30, 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), expresa criterio de jurista F.V.B. (Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Volumen II. Primera Edición. 1993. Paredes Editores, págs. 453 y 55), recoge el artículo 89 de la Constitución Nacional, y el 566 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bajo el título “Responsabilidad legal indemnizaciones”, hace referencia a los artículos 89 de la Carta Magna (CRBV), 566 de la Ley Orgánica del Trabajo, 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, 33 eiusdem; y afirma que en nuestro país existe la posibilidad de acumular a las indemnizaciones previstas en el Seguro Social, por la LOT y la LOPCYMAT, la indemnización por daños y perjuicios regulada por la legislación civil.

Que para analizar la responsabilidad legal de la empresa Terminales Maracaibo, C.A., hay que partir del contenido del artículo 89 CRBV, y de los artículos 236 y 237 de la LOT, el artículo 6 de la LOPCYMAT, los artículos 222, 147, y 494 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Hace referencia al lucro cesante establecido en el Código Civil en sus artículos 1273 y 1275, afirmando que el promedio de vida útil es de 60 años y que en el caso concreto, para el momento de su despido tenía 46 años de edad, y que la enfermedad que padece le imposibilita producir una actividad económica durante 14 años, que representa el resto de vida útil productiva.

Que el C.C. de 1942 en materia de hecho ilícito introdujo el artículo 83 del proyecto F.I., y que el daño moral está contemplado en el artículo 1196 del referido texto sustantivo civil. Que en la vigencia de la relación laboral, la ex patronal le ordenaba realizar sus tareas sin el equipo adecuado “Whinches”, ni el material de seguridad completo, pues no les proporcionó “fajas de seguridad”. Que padece de Hernia Discal con incapacidad total y permanente, que le ha impedido conseguir trabajo, y que hoy en día tiene un padecimiento “de estado depresivo y minusvalía física y afectiva y medios de subsistencia económica para (él) y (su) familia.” (folio 9). Que el ilícito civil cometido por la empresa Terminales Maracaibo, C.A. está contemplado en los supuestos de los artículos 1185 y 1196 CC, y hace que para la referida empresa surja la obligación de reparar el daño moral causado, y en consecuencia le asiste – afirma- el derecho al resarcimiento por el daño sufrido.

Que se cumple, en su caso, con todas las condiciones exigidas por las diversas estipulaciones legales que analizó; y que en el caso concreto de incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de sus labores habituales se encuentra comprobada por la relación de los hechos expuestos, “los antecedentes de exposición a sustancias toxicas y condiciones ergonómicas inadecuadas, la sintomatología y las certificaciones médicas que anexo”. Que para la lesión ESPONDIOLITESIS L5. S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5-S1, fue determinante el haber trabajado largo tiempo para la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A., en actividades que se caracterizaron por un sobrecargo de exigencia física, y “ergonómicas muy desfavorables” (folio 9). Agrega que una vez finalizada la relación de trabajo con la empresa Terminales Maracaibo, C.A., “se ha ido progresivamente desarrollando y mi salud deteriorándose según los certificados médicos que acompañe (sic) y que fue como consecuencia de la exposición que dicha empresa patronal me hizo realizar en mis labores diarias.”

Bajo la distinción de “Capitulo IV” y el título “Petitum Conclusiones”, indica que en razón de la enfermedad profesional que padece, la empresa Terminales Maracaibo, C.A. debe pagarle los siguientes conceptos:

1º Indemnización equivalente al salario de cinco (5) años, tomando en cuenta la suma de Bs. 42.190,72, como último salario diario, contados por días continuos (Ordinal 1º, parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT), da el monto de Bs.76.998.064,oo.

2º Indemnización correspondiente a lucro cesante (artículo 1273 y 1275 C.C.) solicita la cantidad de Bs. 230.994.192,oo, que resulta de al multiplicar 15 años de vida útil promedio, que le faltan por vivir desde la fecha del despido hasta que cumpla 60 años, por el último salario de Bs. 42.190,72.

3º Indemnización correspondiente a daño moral, reclamando la cantidad de Bs.20.000.000,00.

4º Reclama indemnización de 25 salarios mínimos, según lo previsto en el 571 LOT, a razón de Bs.190.080,00, como el salario mínimo nacional por 25, resulta la cantidad de Bs.4.752.000,00.

Que por todo lo antes expuesto viene a demandar como en efecto demanda a la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A., así como a PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (P.D.V.S.A.), hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A., en su condición de beneficiaria directa por Contrato Nº 09011633970057, todo esto de conformidad con el artículo 55 último párrafo de la LOT. “Empresa para la cual se venían realizando las labores a priori descritas, donde me desempeñe (sic) para que me pague o a ello lo obligue el Tribunal, la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs.332.774.256,oo), resultante de sumar los conceptos antes señalados.” (folio 11)

Solicita la indexación de lo peticionado al momento de su cancelación, de conformidad con el método indexatorio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, asimismo la condenatoria en costas.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA TERMINALES MARACAIBO, C.A.

Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, el profesional del Derecho I.A.B., titular de la C.I. Nº 7.606.991, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.413, actuando con el carácter de apoderado juudicial de la codemandada sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., ya identificada, dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

En primer lugar, y distinguiéndolo como “Capítulo I”, esgrime “la no existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad alegada por el trabajador accionante y la labor ejecutada por el trabajador para (la) representada”. Hace referencia a que la alegada enfermedad no encuadra en la definición prevista en el artículo 28 de la LOPCYMAT (1986), siendo uno de los requisitos que la misma “debe ser contraída en el ambiente o lugar de trabajo.” (folio 379). Hace transcripción de extracto de opinión el autor E.M.L. respecto al concepto de relación de causalidad, y en concreto que para que proceda la reparación del daño es necesario que exista una relación directa de causalidad entre un determinado hecho realizado por el deudor o agente del daño o hecho realizado por la cosa que se encuentra bajo su guarda, por la cual responde, y el daño o perjuicio propiamente dicho. En torno a lo anterior hace transcripción de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), de fecha 09/08/2002, en juicio de G.M. en contra de Banco Latino, C.A.; de la Sala de Casación Social de fecha 17/12/2001, en juicio que por indemnización por daños y perjuicios intentó el ciudadano C.D.F. en contra de las sociedades mercantiles DHL FLETES AÉREOS C.A, DHL OPERACIONES C.A. y VENSECAR INTERNACIONAL C.A.

Señaló que la enfermedad alegada ya preexistía a la relación laboral que unió al demandante con la empresa Terminales Maracaibo, C.A. (folio 382). Que se manifiesta la mala intención y falsedad del trabajador accionante, al indicar él que a sólo dos (2) meses de haber iniciado la relación laboral ya sentía dolores como consecuencia del desarrollo de la enfermedad.

Que en el supuesto de que el trabajador padezca de enfermedad de ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I y HERNIA DISCAL L5-S1, la misma no es responsabilidad de TERMINALES MARACAIBO, C.A., y señala:

ya que científicamente es imposible adquirir una enfermedad como la nombrada anteriormente en un periodo (sic) 70 días de exposición al riesgo … (… Gráfico Nº 1 y Gráfico Nº 1.1), más aún si se analiza que de esos setenta días el trabajador efectivamente laboró sólo 25 días, ya que durante el resto del tiempo estuvo disfrutando de su periodo de descanso (el trabajador laboraba en guardias de 5 x 10, es decir, laboraba 5 días y descansaba 10), por lo cual, de acuerdo a lo afirmado por el propio trabajador, su enfermedad apareció, se desarrolló y comenzó a presentar su sintomatología en el excesivamente corto periodo de 25 días de exposición al riesgo, (…Gráfico Nº 2). Todo lo anteriormente expuesto se torna más claro, especialmente si se toma en cuenta que entre las características de la enfermedad que el actor padece, se encuentra que ésta es una enfermedad de tipo evolutivo, progresivo, y no de aparición repentina.

Que es importante destacar que de los tres (3) años y ocho (8) días que duró la relación laboral desde el 18/05/1998 al 26/05/2001, esto es 1.103 días de duración, sólo laboró por espacio de 12 meses y 19 días, o lo que es lo mismo 384 días, tal y como se aprecia en el cuadro “A” … que evidencia largos periodos en los que estuvo suspendido y que comprende la cantidad de 688 días, a los cuales hay que sumarle los días en los que se encontraba disfrutando de vacaciones, que comprende 31 días, para un monto de 719 días, y entonces al restar al tiempo de duración de la relación laboral (1.103 días), el tiempo en el cual el trabajador se encontraba suspendido (688 días), más los días de vacaciones disfrutadas (31 días), da como resultado la cantidad de 384 días efectivamente laborados, o lo que es lo mismo la cantidad de 12 meses y 19 días. A esta última cantidad se le resta el tiempo que el accionante se encontraba disfrutando de su descanso, tomando en cuenta que en un mes laboraba 10 días efectivamente y descansaba 20, la operación proporciona la cantidad de 130 días de exposición al riesgo (Gráfico Nº 4). De modo que es –afirma- absolutamente incierto que el trabajador estuviese sometido a realizar labores de trabajo que implicaran el ejercicio de grandes esfuerzos físicos.

Hace referencia al artículo 12 del CPC, que faculta al Juez para fundamentar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia; al respecto transcribe comentario que sobre la sana crítica y lo que ella implica hace el autor Ricardo Henríquez La Roche. Señala que conforme a la experiencia común y a las máximas de la experiencia materialmente y científicamente es imposible que cualquier persona en el corto periodo de veinticinco (25) días, pueda contraer y desarrollar una enfermedad, la cual se considera degenerativa por su propia naturaleza.

Que en relación a la pretensión de indemnización prevista en el parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT (1986), nuestro M.T. en sentencia de fecha 09/08/2002, en causa intentada por G.M. en contra de Banco Latino, C.A. dejó establecido que en los supuestos de indemnización del referido artículo 33, “ …deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño,…” (folio 388). Que la demandada siempre ha tenido una “conducta cónsona con el ordenamiento legal, lo cual se verifica en que ésta siempre suministró al trabajador la totalidad de su equipo de seguridad con el objeto de evitar accidentes que pudieran poner en peligro la salud y vida del trabajador, por todo lo cual, se hace improcedente la indemnización prevista en el numeral primero del parágrafo segundo del artículo 33 de la mencionada ley, por no estar todos los supuestos normativos exigidos por el mencionado texto legal.”

De otra parte, posterior transcripción de extracto de la referida sentencia de fecha 09/08/2002, en causa intentada por G.M. en contra de Banco Latino, C.A. , señala que en relación a la indemnización de un supuesto hecho ilícito, al no verificarse violación el ordenamiento jurídico por parte de la ex patronal Terminales Maracaibo, C.A. y no siendo procedente la indemnización prevista en la LOPCYMAT, “tanto por no existir relación de causalidad entre la enfermedad que el trabajador afirma padecer y la labor desempeñada para mi representada, como por el hecho que mi representada durante el transcurso de la relación laboral nunca violentó norma jurídica alguna, consecuencialmente tampoco podría ser procedente una indemnización por daño moral y por lucro cesante.”

De otra parte, como “Capítulo II” y bajo el título “De la Contestación Pormenorizada de los Hechos Alegados por el Actor en su Libelo de Demanda”, señala que es CIERTO que el demandante prestó servicios para la codemandada Terminales Maracaibo, C.A. y que la fecha de inicio fue el 18/05/1998 y la de culminación el 26/05/2001. Que es cierto que ocupó el cargo de Marino, y que cumplía sus labores en el remolcador denominado ARIAGNA, que prestaba sus servicios a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), por contrato Nro. 09011633970057.

De otra parte, niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada los alegatos fundantes de hecho y derecho del acciónate.

En relación a las tareas esgrimidas por el demandante en su relación laboral, ellas fueron negadas, y agrega que se evidencia el carácter temerario de la demanda para hacer creer la responsabilidad de la empresa Terminales Maracaibo, C.A. el demandante se presenta como un “superhombre”, “pues alega haber levantado 300 kilogramos por una parte, y cien kilogramos por otra, a cuyos efectos desde este mismo momento invocamos las máximas de experiencia previstas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con base a la cual afirmamos como una regla que surge de la experiencia común, el que una persona no puede levantar por sí sola 300 kilogramos de peso y ni siquiera aún, acompañado de dos personas más. ” Agrega que se coloca en estado de indefensión a la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. puesto que el accionante señala en la descripción de sus actividades a dos marineros e incluso habla de un Capitán, pero no hace determinación de quienes eran esas personas.

Niega, rechaza y contradice que se haya incumplido con suministrarle al hoy accionante su correspondiente equipo de seguridad, haciendo la salvedad de que en el mismo no se encontraban las denominadas fajas de seguridad, vale decir, no hacía parte del equipo de seguridad.

Señala que es cierto que la embarcación ARIAGNA, en la cual laboraba el hoy demandante, estaba equipada con “winches para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos, que es un equipo especialmente diseñado para la realización mecánica de la operación relativa a recoger el cabo de remolque, siendo absolutamente incierto el que dicho equipo winche estuviese fuera de servicio y siendo igualmente falso e incierto” que la señalada operación de recoger debía ser realizada por el accionante y dos marinos. Que llama la atención la contradicción en que incurre el accionante al afirmar que el winche era muy lento, y por otra que se encontraba fuera de servicio y ni siquiera señala en qué fecha se encontraba fuera de servicio y en qué fecha funcionaba, con lo cual causa indefensión a la demandada Terminales Maracaibo, C.A. siendo lo cierto que el referido winche siempre estuvo en funcionamiento.

Que el demandante nunca manifestó a sus superiores o inmediatos de los supuestos dolores que el mismo afirma, como consecuencia de las labores prestadas a su representada.

Que para el momento de inicio de la prestación de servicios, ya el accionante padecía de “Espondiolisis L5 con Listesis Asociada. Gas en espacio L5-S1 con Discopatía Generátiva”, como se evidencia de Diagnóstico médico emitido por el Dr. A.P., Radiólogo del Centro Médico de Occidente, Servicio de Radiología.

Que conforme a constancias médica que el accionante trae a las actas procesales, y es la referida a la Dra. M.A. C.M.d.S., de fecha 28/07/1999, el paciente (demandante) padecía de un dolor desde hace ya un año, o lo que es lo mismo desde el 28/07/1998, cuando apenas el trabajador tenía 71 días continuos de trabajo que se reducen a 25 días de labores, al descontar los sábados, los domingos, feriados y los días de descanso. Que de lo anterior se infiere que el accionante “estaba en pleno conocimiento del diagnóstico y el padecimiento de la enfermedad que adolecía y que en todo caso dicha enfermedad no había sido objeto de las condiciones de trabajo existentes en TERMINALES MARACAIBO” (folio 393), y que a esto se ha de sumar la condición de la lenta evolución en el tiempo, y es el caso, que el demandante venía de prestar servicios ininterrumpidos en la empresa TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A., que abarcó el periodo del 13-05-88, hasta el 13-05-98, lo que corresponde un periodo de diez (10) años, conforme consta en la Hoja de solicitud de Empleo que formulara el hoy demandante a mi representada” (folio 393), la cual acompaña marcada con la letra “C”.

Que durante el tiempo que duró la relación laboral, el demandante siempre estuvo amparado por la asistencia médica proporcionada por el IVSS, como se desprende de la Forma 14-03 y 14-02 que trajo a las actas el accionante, así como de las suspensiones médicas emanadas de dicha institución y que se acompañan marcadas de la “D1” a la “D17”, ambas inclusive. Hace transcripción del artículo 585 LOT, seguido de lo cual transcribe extracto de sentencias de fecha 26/07/2001 (Ciro E.M.P. contra Alfarería El Sombrero y otros), y de fecha 25/10/2002 (José A.T.M. en contra de Compañía Anónima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE)), de la Sala de Casación Social, para luego afirmar que estando el demandante amparado por el IVSS, queda entonces amparado por el régimen del Seguro Social y no por el régimen de infortunios de trabajo previsto en la LOT, siendo entonces la institución del Seguro Social la que está obligada al pago de las indemnizaciones provenientes de la “supuesta enfermedad profesional” que padece el accionante, como lo prevé el artículo 585 LOT, no siendo procedente el pago de las indemnizaciones reclamadas con base al régimen previsto en la LOT.

Que niega, rechaza y contradice que la codemandada Terminales Maracaibo, C.A. haya sido la causante de la enfermedad alegada por el accionante, que determinaron su incapacidad total y permanente, en primer lugar, por el hecho de que su enfermedad no puede ser calificada de profesional, pues del informe médico de la Dra. Monzón de Sánchez, se indica más bien probable causa degenerativa exacerbada, más no originada por la carga continua de peso; y que en todo caso ratifica que las actividades realizadas por el accionante para la referida empresa no involucraba grandes esfuerzos físicos, y además no estuvo en todo caso, sometido por largo tiempo a los esfuerzos que pudiesen ser tenidos como causas que exacerbaran la supuesta enfermedad. Que obligado es concluir que la demandada empresa no debe cubrir indemnización alguna.

Que la demandada empresa en todo momento cumplió con las normas de seguridad en higiene en el trabajo.

Niega, rechaza y contradice que se le deba pagar al accionante los montos por los conceptos peticionados, así como la suma de ellos.

Niega, rechaza y contradice que la empresa Terminales Maracaibo, C.A., sea contratista petrolera pues PDVSA no es sino una de las empresas a las que les ha prestado servicios, no teniendo desde hace ya largo tiempo, ninguna relación con la industria petrolera, con lo que mal puede decirse que posee fuente de lucro o de ingreso proveniente de la misma, todo esto conforme a lo previsto en el artículo 22 del Reglamento de la LOT (1.999), y sentencia Nº 343 de la Sala de Casación Social de fecha 24/04/1998 en juicio de A.F. y Otros en contra de C.V.G. Bauxilum, C.A., en el expediente Nº 94-907.

Distinguida como “Capitulo III” y Bajo el título “De la Prescripción de la Acción por Indemnización Derivada de Accidente Profesionales”, señala que sobradamente se encuentra prescrita la acción intentada por el demandante, en base a las previsiones del artículo 62 LOT, y que tal defensa no ha de ser tomada como reconocimiento de lo reclamado.

Que la prescripción de dos (2) años prevista en el artículo 62 LOT, referente a las acciones para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, debe ser contada desde la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; y que tal prescripción se aplica para las reclamaciones fundadas en el artículo 560 LOT, que contempla responsabilidad objetiva; y así mismo a las reclamaciones fundadas en el artículo 33 de la LOPCYMAT, y el hecho ilícito del patrono conforme al artículo 1.185 C.C., ambos referidos a la responsabilidad subjetiva.

Hace transcripción de extracto de sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/06/2002, en juicio de A.G.F.F. en contra de C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio, C.A. (C.V.G. VENALUM), referida a indemnización por daño moral con fundamento en el artículo 1.185 C.C. De igual manera, de sentencia Nº RC 323 de la Sala de Casación Social, de fecha 22/05/2002, en juicio de A.T.C.d.G. contra CANTV, expediente Nº 01809; y sentencia Nº 001, expediente Nº 00286 de fecha 24/01/2001; para después afirmar que en la presente causa la constatación de la “supuesta” enfermedad profesional que padece el accionante se produjo en fecha 12 de mayo de 1998, según se evidencia de informe médico emitido por el médico Radiólogo, Dr. A.P. que dejó sentado que el accionante padecía para el 12/05/1998 de “Defecto de Espondiololistesis L5 con Listesis Asociada y Gas en Espacio L5-S1 por Discopatía Generativa” (folio 406). Que desde la referida fecha de constatación de la enfermedad hasta la fecha de presentación de la demanda el 03/06/2002, ha transcurrido un total de cuatro (4) años y veintidós (22) días, por lo que la acción debe ser declarada prescrita.

Que en la fijación del lapso de prescripción, aún tomando como punto de partida la fecha en que comenzó a tratarse con la Ortopedista y Traumatóloga Dra. M.C.M. de Sánchez, esto es el 28/06/1999, conforme a documental marcada “E”, consignada por el accionante, hasta la fecha de presentación de la demanda (03/06/2002) ya había trascurrido más de dos (2) años, concretamente dos (2) años, diez (10) meses y seis (6) días, por lo que la presente acción –afirma-deberá ser declarada prescrita.

Que incluso la prescripción ya se ha verificado si se toma en cuenta como fecha de inicio la fecha de la operación a la que afirma haber sido sometido el accionante en fecha 22/02/2000 como consecuencia en la poca mejoría en los tratamientos médicos recibidos y evidenciándose la presencia de Espondilolisteisis (sic) L5 S1 Grado II, lo cual presupone que ya se había producido el diagnóstico de la enfermedad para la fecha de la intervención quirúrgica (22/02/2000), según consta de constancia médica, marcada “E”, consignada por la parte accionante, y así a la fecha de presentación de la demanda (03/06/2002), han transcurrido dos (2) años, tres (3) meses y doce (12) días.

Señala que es el propio accionante, quien determina a título de confesión, el momento o fecha en la cual, se produjo la constatación de la enfermedad, lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos del cómputo de la prescripción, y señala que en la demanda el accionante expresa:

Por los esfuerzos físicos que realizaba en mi trabajo en la empresa TERMINALES MARACAIBO C.A, comencé a padecer un dolor lumbar de fuerte intensidad con irradiación a miembro inferior, motivo por el cual acudí a consulta con la Dra. C.M.D.S., en el año 1999, quien me diagnostica ESPONDILOLISTESIS L5. S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5- S1…

(folio 408).

Ratifica el valor probatorio de los documentos mencionados en el escrito de contestación y que fueron acompañados en el escrito de promoción de pruebas de la parte codemandada Terminales Maracaibo, C.A., que fue declarado extemporáneo por decisión de fecha 13/03/2003.

Solicita que la demanda sea declarada Sin Lugar en la Definitiva.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A.

Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, el profesional del Derecho O.A.G., inscrito en el IPSA bajo la matrícuala 60.511, actuando con el carácter de Defensor Ad Litem de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S. A., procedió a dar contestación a la demanda en los términos siguientes:

1º Falta de cualidad e interés. Que lo reclamado excede la responsabilidad laboral, que es a la que se circunscribe la solidaridad, no a los hechos ilícitos. En tal sentido, niega, rechaza y contradice que la codemandada PDVSA adeude a la parte accionante la cantidad de Bs.332.744.256,00, sumativa de los conceptos que igualmente reclama. Y especifica que el reclamo por Bs. 4.752.000,00, solicitado por el demandante conforme al artículo 571 LOT, opone la previsión legislativa del artículo 585 eiusdem, ya que de ser procedente tal reclamo, se descarta la aplicación de la responsabilidad patronal objetiva, correspondiendo al IVSS.

Que en relación al hecho ilícito que imputa el actor a la empresa Terminales Maracaibo, C.A., el trabajador se hubiese negado a realizar las actividades que indicó como de gran esfuerzo físico y sin equipo necesario, y esto apoyado en la dispensa contenida en el aparte único del artículo 69, literal “b” de la LOT, que en concordancia con el aparte único, literal “b”, parágrafo único del artículo 102 eiusdem, que exime al trabajador de ejecutar labores que entrañen peligro inminente y grave para su vida o salud, sin que ello represente violación alguna de sus obligaciones para con el patrono.

2º Que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 CPC, procede a impugnar como en efecto lo hace, los recaudos acompañados al libelo de demanda, referido a las documentales “F”, “G” y “H” (18, 19 y 20), puesto que se trata de simples copias. De igual manera, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 eiusdem, ‘desconoce e impugna’ los instrumentos privados consignados por la parte actora, insertos en los folios, 13, 14, 17, 25, 26 y 27, por cuanto no emanan de su representada, y no se encuentran suscritas por ninguna persona que legalmente la obligue.

3º Alega la prescripción con fundamento en lo pautado en el artículo 62 LOT, computándose, desde el 28/07/1999, fecha de la constancia de la enfermedad según el dicho de propio actor, y de la referida fecha hasta la correspondiente a la introducción de la demanda el 03/06/2002, ha transcurrido en exceso el lapso de dos (2) años previsto en la citada norma.

Peticiona sea declarada Sin Lugar la demanda intentada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses e incluso los colectivos y difusos, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el “principio de igualdad”, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, que en criterio de este Sentenciador, representa más propiamente una distribución ex lege de la carga de la prueba, dada la manera como debe producirse la contestación de la demanda.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

(Las negritas y el subrayado son de este Sentenciador.)

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)”

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación, en respeto a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, aplicable al caso in comento (hoy artículo 135 LOPT).

En las contestaciones, las codemandadas negaron de manera genérica así como de forma pormenorizada ciertos hechos y fundamentos de la demanda, indicando el porqué del rechazo, y a la vez admitieron ciertos hechos.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, de la misma manera en la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, el lugar de trabajo, vale decir, la embarcación “ARIAGNA”, y que se prestaban servicios a favor de PDVSA PETRÓLEO, S.A. discutiendo la codemandada Terminales Maracaibo, C.A. su alegado carácter de contratista petrolera. De otra parte, la prestación de servicios a favor o teniendo como beneficiaria a PDVSA PETRÓLEO, S.A. fue aceptado expresamente por la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y no fue contradicho por la estadal petrolera, de modo que escapa del debate, de lo controvertido. Tampoco fue contradicho el último salario diario en la cantidad de Bs.42.190,72, y en tal sentido, escapa del debate probatorio.

Se controvierte: las actividades que realizaba el hoy demandante para su ex patronal, el carácter profesional u ocupacional de la enfermedad alegada por el accionante, y consecuencialmente la procedencia de responsabilidad alguna de parte de las codemandadas. Al tiempo se alega la prescripción. Y de su parte PDVSA PETRÓLEO, S.A., alega además de la prescripción, la falta de cualidad e interés, bajo el argumento de que las reclamaciones formuladas son sobre la base de un supuesto hecho ilícito de la patronal, TERMINALES MARACAIBO, C.A., de tal suerte, y según se interpreta no le puede ser extensible a la beneficiara del servicio responsabilidad alguna cuando las indemnizaciones son como consecuencia de un hecho ilícito del patrono.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a que la enfermedad que padece es de carácter ocupacional, y el hecho ilícito, para determinar la responsabilidad de las codemandadas, y en el contexto de procedencia, corresponde la prueba de las personas (carga familiar) que afirma dependientes de él. Así se establece.-

A las empresas codemandadas, y en especial a TERMINALES MARACAIBO, C.A, por su parte, corresponde la carga de probar que antes del inicio de la relación laboral el accionante ya padecía de la enfermedad que afirma es de carácter ocupacional; lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

Aquí, es de puntualizar a los efectos de la mayor claridad y pedagogía del fallo, que los montos indicados son en bolívares vigentes para la época de la interposición de la demanda, haciéndose la salvedad de la moneda actual de Bolívares Fuertes con la utilización de la sigla "Bs.F.". De otro lado, cuando se hace referencia o indicación de algún folio en el texto del presente fallo, se está haciendo referencia al número de foliatura que a la fecha aparece en el expediente.

DEL DEBATE PROBATORIO

El presente proceso se sustanció bajo el esquema procedimental contenido en la (hoy casi totalmente abrogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, la cual por disposición de su artículo 31 ordena la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil (CPC) en todo aquello no previsto en la normativa especial. De allí que las reglas aplicables para la producción, evacuación y análisis y/o examen de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa deben ser las contenidas en la mentada ley adjetiva civil, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, ello en respeto a la seguridad jurídica o expectativa plausible a la cual tienen derecho los justiciables que solicitan tutela judicial, y a la no aplicación retroactiva de la Ley.

- De las probanzas aportadas por la parte actora.-

1. Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero ella tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

2. Documentales.

   Se indican de seguidas las documentales consignadas por la parte demandante tanto en la oportunidad de la consignación de la demanda como en las promovidas anticipadamente y ratificadas en la oportunidad de la promoción de pruebas, es decir, en su escrito de promoción de pruebas de fecha 08/05/2003 y agregado a las actas en fecha 13/05/2003, todos en la primera pieza del expediente, como son:

   2.1. Consignó conjuntamente con la demanda Carnet en original, en el que se aprecia entre otros datos el nombre del accionante, su número de cédula, un número de código, foto, y los nombres de las empresas codemandadas (folio 13). Este fue impugnado por la representación de la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emana de su representada, y no se encuentran suscrita por ninguna persona que legalmente la obligue.

   El carnet en referencia carece de valor probatorio a los efectos de la presente causa toda vez que no aporta nada a la solución de lo controvertido. Así se establece.

   2.2. Consignó conjuntamente con la demanda Carta de preaviso en original, marcada “B”, y que consta en el folio 14. La carta en referencia indica la culminación del contrato Nº 09011633970057, a través del cual el remolcador ARIAGNA prestaba servicios de “remolque y movilización de Equipos, suministro de líquido y apoyo como equipo apaga fuego” a PDVSA, y que ello sería en fecha 20/02/2001. Esta fue impugnada por la representación de la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emana de su representada, y no se encuentra suscrita por ninguna persona que legalmente la obligue, pero no fue atacada en forma alguna por la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., de modo que conforme a las previsiones del artículo 444 del CPC se entiende como reconocida por la parte de la cual se presenta como emanada de ella, vale decir, la referida codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. Sin embargo, llama la atención a este Sentenciador, que la misma hace referencia a una culminación de labores a partir del 20/02/2001, y la comunicación es de fecha posterior, concretamente del 11 de junio de 2001, fecha posterior incluso a la indicada por el demandante como fecha de culminación de la relación laboral el 26/05/2001. En todo caso, la misma posee valor probatorio, y será analizada conjuntamente con las demás probanzas, en especial en lo que respecta a las funciones del demandante. Así se establece.

   2.3. En la oportunidad de la promoción de pruebas ratificó la promoción anticipada de “Recibos de Sueldos/ Salarios” que constan en los folios 220 al 223, ambos inclusive, marcados o signados con las letras “B” a la “E”, recibos de los que se peticionó y fijó exhibición, y no se presentó el original ni excusa alguna, de parte de la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., por lo que se tienen como ciertos en su contenido, como se analizará más adelante en el punto de la prueba de exhibición. De modo que poseen valor probatorio. Así se establece.

   2.4. Documentos Públicos Administrativos: Consigna conjuntamente con la demanda como consta en el folio 16, signada “D”, copia de Forma 14-02 o de “Registro de Asegurado”, de fecha 29/05/1998, con sellos húmedos de la Caja Regional de Occidente, Maracaibo, así como de la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y rúbrica en los espacios de la patronal y el ex trabajador Á.H.V., en la que entre otros aspectos se observa como fecha de nacimiento del accionante el 24/02/1956, y como su domicilio “La Cañada Distrito Urdaneta”, hoy Municipio La cañada de Urdaneta. De igual manera, consta en el folio 15, marcada “C”, copia de Forma 14-03 “Participación de Retiro del Trabajador”, fechada 25/06/2001, con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Maracaibo, Servicio de Control de Asegurados, y sobre el mismo rúbrica, de igual manera sello de TERMINALES MARACAIBO, C.A. y firma ilegible sobre el mismo, en esta se lee como causa del retiro: despido. En el folio 18, marcada “F”, copia de Forma 14-08 “Evaluación de Incapacidad Residual”, fechada 24/05/2001, en la que se aprecia que se declara la Incapacidad Total y Permanente, se indica la fecha de nacimiento 24/02/56; y en el reverso del mismo se lee que posterior a intervención quirúrgica el paciente tuvo una evolución tórpida por la que se sugiere incapacidad residual. En el folio 19, signada “G”, copia de Informe Médico, suscrito por el Dr. P.M.d.H.D.. M.N.T., adscrito al IVSS, de fecha 08/06/2001, en donde se observa resumen de la Historia Clínica en relación a la Incapacidad del accionante. En el folio 20, marcado “H”, copia de Informe Médico, se aprecia firma ilegible sobre el nombre del Dr. J.C., médico Neuro Cirujano del Hospital Dr. M.N.T., adscrito al IVSS, sin fecha, más se entiende posterior a mayo de 2001, pues la mencionada fecha se indica en el Resumen de Historia Clínica del accionante, la cual aparece en el mismo sentido que el anterior. De otro lado, en el folio 224, marcada “F”, en original, Informe Médico de fecha 21/02/2002, con sello húmedo del IVSS, Dirección Medicina del Trabajo, Región Zuliana, Departamento de Enfermedades Profesionales, y suscrita por la Médico del Trabajo Dra. D.P.U. en su condición de Coordinadora Regional, Médico del Trabajo, que hace referencia a enfermedad profesional del demandante.

   En la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación de la codemandada PDVSA, PETRÓLEO, S.A. señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 CPC, procede a impugnar como en efecto lo hace, los recaudos acompañados al libelo de demanda, referido a las documentales “F”, “G” y “H” (18, 19 y 20), puesto que se trata de simples copias.

   En cuanto a la naturaleza jurídica de los documentos públicos administrativos y su valor probatorio, resulta de interés transcribir extractos de sentencias del M.T., en sus distintas Salas. De allí que la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728, expuso:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

   (El subrayado es de esta jurisdicción.)

   Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

   …Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

   (La negrillas son de esta jurisdicción.)

   Es de hacer notar, tal y como fue indicado ut supra, que la representación judicial de PDVSA PETRÓLEO, S.A. (demandada en condición de solidaria), procedió en ejercicio de su derecho a la defensa a impugnar los documentos de naturaleza pública administrativa presentados por el actor, y que se corresponde con los marcados “F”, “G” y “H” (folios 18, 19 y 20), y a la par la codemandada ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., hizo silencio con respecto a dichas documentales.

   La regla que tutelaba la situación en comento y aplicable para el momento en que se adujeron los medios de pruebas impugnados es la contenida en el artículo 429 del vigente Código de Procedimiento Civil; y según ella, verificada alguna impugnación de los documentos públicos presentados en copia, correspondería a la parte que los trajo al proceso demostrar su autenticidad, que en el caso in especie, lo es la parte actora; previendo la misma norma que el silencio de la parte contraria los hace tener como fidedignos.

   Ahora bien, hay una situación procesal que debe dilucidar este Sentenciador a la luz de las reglas ofrecidas por el ordenamiento jurídico, que en el caso particular no es otra, que la sostenida por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta la particular situación de que estamos frente a un litis consorcio pasivo, que en la relación jurídica procesal de autos, uno ostenta la cualidad no discutida de ex patronal, TERMINALES MARACAIBO, C.A., y el otro, la cualidad admitida de Contratante Beneficiario, de PDVSA, PETRÓLEO, S.A., y los efectos procesales que deber surgir de los distintos medios de ataques e impugnación cuando son yuxtapuestos o contrapuestos los ataques o posturas.

   No hay duda en este Sentenciador, a la luz de la solución ofrecida por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que cuando el medio de ataque de ambos litis consortes es yuxtapuesto, o en otras palabras similar o que goza de la misma naturaleza, la solución es la concertada en la referida norma adjetiva, y que en el caso en análisis hubiese sido el desechar los instrumentos públicos administrativos presentados en copia fotostáticas. Pero en el caso de una postura contrapuesta, como es el caso de autos, la primera, que nace de la codemandada PDVSA, PETRÓLEO, S.A., en cualidad de solidaria, al impugnar en forma expresa los documentos públicos administrativos presentados en copia fotostática, y la segunda, que emerge de la postura pasiva u omisiva de parte de la codemandada ex patronal, TERMINALES MARACAIBO, C.A., surge duda en este Sentenciador, cual sería la solución aplicable, si el tener por desechados los documentos impugnados en virtud de la posición asomada en el proceso por la Contrantante Beneficiaria o el tenerlos por fidedignos en virtud del silencio asumido por la ex patronal.

   Ante lo planteado en los párrafos precedentes, tratándose que la relación de trabajo se desarrolla es entre patrono y trabajador; y es entre ellos, donde por normal conducción se desenvuelven todas y cada una de las relaciones y situaciones jurídicas derivadas del hecho social trabajo. Es el patrono quien debe en principio tener en su poder todos los elementos de pruebas de todas y cada uno de las obligaciones que tiene frente a sus trabajadores derivadas de la relación de trabajo, esto, en el normal y natural ejercicio del derecho de prevención en virtud de su propia seguridad jurídica en futuras reclamaciones, y también, y en virtud del cumplimiento de normativas de orden público, como lo serian los registros por pagos de impuestos, tasas y contribuciones que involucre los desgravámenes por pagos de obligaciones laborales, y en especial, las documentaciones y/o registros en materia de higiene y seguridad industrial; en fin, tal y como ha sido concebido por la jurisprudencia patria, es el patrono, quien debe tener en su poder las pruebas de sus obligaciones frente a sus trabajadores.

   Conteste con lo precedentemente dicho, frente a un litis consorcio pasivo en materia laboral, de existir un ataque por parte del Contratante Beneficiario a un medio de prueba que evidencia una situación que atañe a la relación laboral que existió entre patrono y trabajador, y por la otra, un postura de admisión por parte de la ex patronal frente al referido medio de prueba, que en el caso de autos fue el silencio de la ex patronal, TERMINALES MARACAIBO, C.A., frente a los documentos públicos de naturaleza administrativa, que fueron presentados por la parte actora adjuntos al escrito libelar, es el de tenerlos por fidedignos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   Los documentos in comento, tanto los consignados en original como los que lo fueron en copias, poseen valor probatorio al tener el carácter de documentos públicos administrativos, y por no ser desvirtuados bajo ninguna forma válida en Derecho, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se establece.

   2.5. Conjuntamente con la demanda consigna en copias certificadas los siguientes Documentos Públicos: en el folio 21, Marcada “I”, Acta de Matrimonio Nº 01 de fecha 10/01/1996, en la que se aprecia que contrajo matrimonio con la ciudadana Y.U.; en los folios 22 al 24, ambos inclusive, marcadas “J”, “K”, y “L”, partidas de nacimiento de las hijas del matrimonio referido, de nombres CELIBEL MILAGROS, YECIBEL CAROLINA Y MARIÁNGEL, ambas H.U., a la fecha del fallo de 17, 14 y 7 años, respectivamente.

   Las referidas actas y/o partidas poseen valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del CPC, al tratarse de documentos públicos. Así se establece.

   2.6. Consignó con la demanda Documentos Privados emanados de Terceros, a saber: a) en el folio 17, marcada “E” Informe Médico de la Dra. Ma. C.M.S., de Cédula de identidad Nº 7.826.357, MSAS Nº 38181, COMEZU Nº 8039, sin sello, aunque en papel membreteado de la Doctora referida, y con logo de la Clínica Amado e indicación del nombre y dirección de esta, informe de fecha 16/05/2002. b) En los folios 25 y 26, marcadas “M” y “N”, recibos de cobro y constancia de retraso en el pago, emitidas según la promoción por la “U.E. Miguel Ángel Ortega” y la “U.E. Divino Maestro”, ambas de la Cañada de Urdaneta. Estas documentales fueron objeto de impugnación por la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emanan de su representada, y no se encuentran suscritas por ninguna persona que legalmente la obligue.

   De las señaladas documentales de las unidades educativas, las mismas carecen de valor, pues al ser terceras personal a los litigantes, debieron ser ratificadas por esos terceros, conforme lo prevé el artículo 431 del CPC, y ello no ocurrió. Sin embargo, aunque el informe médico de la Dra. Monzón, tampoco fue ratificado, aunque no puede tener el efecto de documento privado, en base a la sana crítica y la primacía de la realidad, se le da el valor de prueba libre, toda vez que los informes médicos del IVSS hacen referencia al de la señalada doctora, y de igual manera es tomado en cuenta por las codemandadas a los efectos de la determinación de la alegada prescripción. Así se decide.

   2.7. Consignó con la demanda, como se observa en el folio 27, marcada “O” copia de “Comprobante de Liquidación”, de fecha 26/05/2001, en este se indica entre otras cosas a resaltar, el concepto “ACCIDENTE O ENF. PROF.”; así como conceptos propios de la Contrato Colectivo Petrolero, y la utilización de la sigla “CCP”, concretamente así: “ANTICIPO SEGÚN CCP”; también, el salarió para el concepto de vacaciones vencidas en Bs.42.190,72 diarios, y el salario en base al cual le cancelaron la Antigüedad en Bs.430589, 66 diarios. Esta fue objeto de impugnación por la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emana de su representada, y no se encuentra suscrita por ninguna persona que legalmente la obligue pero no fue objeto de impugnación por la demandada, sin embargo, tratándose de copia de un afirmado documento privado, del cual no se pidió exhibición, el mismo carece de valor probatorio, toda vez que no emana del mismo certeza respecto a su autoría. Así se establece.-

   2.8. En el escrito de promoción de pruebas hace referencia a que consignó en escrito anticipado de prueba, y marcado “G” Original de Tomografía Columna Lumbo Sacra, junto al informe médico expedido en razón de dicho examen, practicado al demandante en fecha 08/07/1999 en el Hospital Coromoto, General de Servicios S.d.V. GSSV, C.A, Departamento de Imágenes, en la que los doctores Reinier Leedertz (médico residente), y J.R. (médico especialista), emiten informe.

   Se observa que ciertamente consta Placa del Hospital Coromoto que aparece en el folio 226, más no así el referido informe que la explique; de modo que el segundo no tiene valor por no constar en las actas procesales, y la placa al no explicarse por sí sola salvo bajo la mirada especializada de galenos, carece de valor probatorio. Así se establece.-.

   2.9. Consignó ejemplar de “Convención Colectiva del Trabajo 2000 / 20002”, que consta entre el folio 228 y el 349, ambos inclusive. Así también, copia de Sentencia de la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04/07/2000, con ponencia del Dr. A.M.U., esta para señalar la forma de cálculo de la prescripción prevista en el artículo 62 LOT.

   Con respecto al ejemplar de la Convención, observa este Sentenciador, a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia Nº 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, considera a la referida contratación colectiva de trabajo, como Derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura Novit Curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba, sino como derecho aplicable al caso. Para el caso de la copia de Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se trata de caos similar, la misma tampoco representa una prueba, sino que la misma ha de ser del conocimiento del Jurisdicente como estudioso de la materia. Así se establece.

4. Todo el resto de las promociones realizadas, distintas de la consignación de las documentales, y de la prueba de exhibición, no fueron evacuadas, por lo que carecen de valor probatorio su sola promoción, en concreto de la prueba de testigos y de prueba informativa o de informes, al no aportar -la sola promoción- nada a los efectos de lo controvertido en la presente causa. Así se establece.

   * De las aportadas por la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A..-

1. Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

   Esta invocación como ya fue afirmado ut supra no constituye un medio de pruebas. Así se establece.

2. Prueba Documental:

   2.1. Consta en el folio “138”, Orden para el médico (examen pre empleo), se indica que para la fecha el demandante se encuentra en buen estado, y que está pendiente placa.

   Asimismo en el folio 360 al 364, ambos inclusive, marcada “A” consta “examen médico pre empleo” en cuya primera hoja se aprecia Logotipo de la demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y en la última firma ilegible del médico examinador, en la cual no señala nada de la enfermedad alegada, se recomienda otros exámenes como el de R/X.

   Las documentales en referencia no aportan nada a la solución de lo controvertido, pero a parte de ello, no poseen valor probatorio por emanar de la codemandada ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., y no suscrita por el accionante, con lo que se puede decir que en virtud del principio de la alteridad de la prueba, que consiste en que nadie puede hacerse su propia prueba, los documentos en referencia carecen de valor probatorio. Así se establece.

   2.2. Promueve documentales emanadas de terceros como son las que constan en el folio 139, marcada “A”, informe médico suscrito por el Dr. A.P. del Centro Médico Occidente, sin indicación de otros datos, ni sello. En el folio 140, resultado de examen de los valores bioquímicos, hematológicos, uroanálisis, y análisis microscópico, del hoy demandante, sellado sin firma.

   De las señaladas documentales, las mismas carecen de valor, pues al ser terceras personas a los litigantes, debieron ser ratificadas por ellos (terceros), conforme lo prevé el artículo 431 del CPC, y ello no ocurrió. Así se establece.

   2.3. En el folio 141, marcado “B”, comprobante de vacaciones, firmado y no sellado. Estas aparecen suscritas por el accionante y no fueron impugnadas por este, de modo que se entiende que es cierto su contenido, y posee valor probatorio, destacándose que el salario utilizado para las vacaciones vencidas en el referido recibo de fecha 21 de junio de 1999, era de Bs. 24.023,60 diarios. Así se establece.

   2.4. Folio 142, marcado “C”, en original, “SOLICITUD DE EMPLEO”, suscrita por el accionante, y en ella se observa entre otros datos, su dirección, carga familiar, experiencia laboral (en oportunidad anterior con la misma ex patronal), y llama la tención la “X”, en la casilla referida a “enfermedad”, sin especificación de la enfermedad, dejándose en blanco la línea pertinente a cuál enfermedad. La referida solicitud, posee valor probatorio, y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido, en especial lo referente a la alegada preexistencia de la enfermedad del accionante antes de iniciar la relación laboral. Así se establece.

   2.5. Promovió documentales que constan en los folios 143-161, ambos inclusive, marcadas “D1” a la “D17”, “Constancias de Reposos Médicos”. La marcada “D15” son tres (3) iguales, se indica la enfermedad y la causa “DEGENERATIVA” fecha 23/11/2000 (al dorso corrección con liquid paper). La marcada “D17” de 30/05/2001, señala en las Observaciones que se dictó incapacidad total y permanente. Las mismas poseen valor probatoria conforme a las previsiones del artículo 429 del CPC, al tratarse de documentos públicos administrativos. Así se establece.

3. Todo el resto de las promociones realizadas, distintas de la consignación de las documentales, no fueron evacuadas, por lo que carecen de valor probatorio su sola promoción, en concreto de la prueba de informes, Prueba de Inspección Ocular, prueba de experticias, prueba de experticia médica, testimonial jurada, y testimonial calificada, al no aportar -la sola promoción- nada a los efectos de lo controvertido en la presente causa. Así se establece.-

   Se ha de indicar que respecto a la Testimonial (folio 170), se evacuaron de manera irregular las de los ciudadanos C.R., N.G., H.G., de cédula de identidad 3.238.815, 4.162.064, y 6.802.848, respectivamente, la cual carece de valor.

   Carece de valor en observancia de que en consta en actas de que en fecha 19/05/2003 (folio 447) la parte accionante y la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. acordaron la suspensión de la causa por 15 días, y esto sin la presencia o consentimiento de la codemandada PDVSA. Seguidamente en fecha 19/06/2003 (folio 448) la apoderada actora solicita al Tribunal se pronuncie sobre al suspensión acordada, en la cual no se evacuaron las pruebas, suspensión en la que no participó la parte codemandada PDVSA. Así mismo, en este contexto, en fecha 19 de junio de 2003 (folio 459), se observa que la propia representación de PDVSA peticiona se fije fecha para informes, y textualmente señala:

   AGOTADO COMO SE ENCUENTRA EL LAPSO DE EVACUACIÓN DE PRUEBAS EN ESTE JUICIO, CONSTANDO EN ACTAS LAS PRUEBAS GESTIONADAS POR LA PARTE ACTORA, SOLICITO DEL TRIBUNAL FIJE LA PRESENTE CAUSA PARA LA PRESENTACIÓN DE INFORMES.

   (Mayúsculas sostenidas del original)

   Seguidamente, en fecha 21/07/2003, (folios 460, 461 y 462), el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de la Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró válida la ‘suspensión’ acordada en fecha 19/05/2003, y estableció la “reapertura” del lapso para la evacuación de las pruebas, otorgándose 8 días. Posterior a esto en fecha 21 de agosto de 2003, señala que “el Tribunal se abstiene de cumplir lo acordado en auto de fecha 27 (sic) de julio de 2003 hasta (que) conste e actas la notificación de la Sociedad Mercantil co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A.”

   En razón a lo anterior, se observa que toda vez que para la fecha de su evacuación, la codemandada PDVSA, PETRÓLEO, S.A no se encontraba notificada, de la validez declarada por el Tribunal respecto a la suspensión de la causa, y de la apertura de lapso de ocho (8) días para evacuar pruebas, es decir, la causa estaba en incertidumbre, y en consecuencia no podía verificarse tal acto sin el cumplimiento de tal requisito de ordenación del procedimiento, salvo que por primacía de la realidad hubiesen estado presentes y dispuestas las partes interesadas, para ejercer el debido control de la prueba en referencia, lo cual no ocurrió, sino que faltando la señalada notificación, se celebró el acto sin la presencia de la representación de la parte accionante, a cual pudo ejercer su derecho a la defensa. Así se establece.

   * De las aportadas por la codemandada PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A..-

   Se limitó a invocar el mérito favorable de las actas procesales. Esta invocación como ya fue afirmado ut supra , y se da aquí como reproducido, no constituye un medio de pruebas. Así se establece.-

   PUNTOS PREVIOS

   Como previo a la resolución del fondo de la demanda se ha de resolver lo concerniente a la FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS; y la defensa de PRESCRIPCIÓN; todas estas consideraciones adjetivas o procedimentales, por ser lo pertinente, vale decir, dependiendo de la resolución de las mismas, se procederá de seguidas a la resolución del fondo de lo controvertido.

   PUNTO PREVIO I

   En primer lugar, en lo referente a la falta de cualidad e interés, se tiene que en el escrito de contestación de la demanda, el abogado en ejercicio O.A., actuando en su condición de Defensor Ad Litem, esgrimió como defensa la señalada falta de cualidad e interés, en base a el artículo 20 de la Ley Orgánica de Tribunales de Procedimiento de Trabajo, y el último parágrafo del artículo 361 CPC, y fundamentada en las siguientes razones:

   Que no existe solidaridad laboral entre las codemandadas, toda vez que la responsabilidad por hecho ilícito es intransferible. Que la solidaridad prevista en los artículos 55 y 56 LOT, está referida a las obligaciones de carácter laboral, es decir, pago de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, y demás beneficios de orden social; pero en ningún caso, la solidaridad de tipo laboral puede ser extendida, a responsabilidades de naturaleza civil, provenientes de un supuesto hecho ilícito de la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A.

   Que el supuesto hecho ilícito, fundamento de la demanda, se señala como proveniente exclusivamente de la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A., ya que a PDVSA ni siquiera se menciona, pues en efecto en nada participó en la generación de la supuesta enfermedad profesional que afecta al demandante, por lo que no corresponde que de se le demande para responda por vía de solidaridad laboral, de supuestas indemnizaciones de orden civil.

   Que la responsabilidad ordinaria o por hecho propio, es directa y personal a quien genera el mismo, y no procede la “transferencia de la responsabilidad extracontractual por obra de la solidaridad laboral, a la que ciertamente está sujeta PDVSA, en el supuesto de que efectivamente haya sido supuesta beneficiaria de los servicios prestados por TERMINALES MARACAIBO, C.A.” (folio 417).

   Que en razón de lo anterior, no existe en la codemandada PDVSA ni en el actor interés, ni en la codemandada PDVSA la cualidad necesaria para ser traída al misma como tal. Que en razón de ello rechaza la procedencia en contra de PDVSA de los montos y conceptos peticionados por el actor, y en especial señala que en el reclamo de por Bs. 4.752.000,00, solicitado por el demandante conforme al artículo 571 LOT, opone la previsión legislativa del artículo 585 eiusdem, ya que de ser procedente tal reclamo, se descarta la aplicación de la responsabilidad patronal objetiva, correspondiendo al IVSS.

   Ante tal panorámica, como en líneas previas se indicó, de proceder al análisis del derecho material controvertido, debe este Juzgador emitir un pronunciamiento previo referido a la defensa de fondo, de falta de cualidad e interés de la codemandada, PDVSA PETRÓLEO, S.A.

   En tal sentido, y en el cumplimiento ineludible de la labor pedagógica a la que estamos obligados los llamados por la ley a administrar justicia, se hace necesario un estudio, aunque somero pero preciso, acerca de esta institución procesal.

   En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”. De tal manera, que sólo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

   Por excepción, existen otros casos de legitimación procesal, que la doctrina ha llamado de legitimación indirecta, pues se trata de aquellos que sin ser los titulares de la relación material o interés jurídico controvertido, sin embargo, pueden actuar en juicio representando o sustituyendo a los verdaderos titulares. Esto último, puede ocurrir en dos hipótesis distintas, que varían según que el legitimado indirecto actúe en nombre del verdadero sujeto, verbigracia, la representación mediante poder que lo legitima para comprometer y obligar al titular del derecho o interés jurídico; o que el legitimado indirecto actué en nombre propio, aunque su actuación lo sea haciendo valer derechos o soportando obligaciones ajenas, por ejemplo, la acción oblicua prevista en el artículo 1.278 del Código Civil, que autoriza a los acreedores a que puedan ejercer, para el cobro de lo que se les deba, los derechos y acciones del deudor, excepto los derechos que son exclusivamente inherentes a la persona del acreedor.

   Finalmente, podemos afirmar, que existe una última categoría más remota de legitimación, en aquellas situaciones de apariencia de titularidad; pues ya el constitucionalismo moderno ha señalado que los órganos judiciales no sólo deben darle protección a los derechos, sino también, aquellos intereses individuales o metaindividuales, colectivos o difusos, que en el caso venezolano tiene consagración expresa en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Siendo que los intereses colectivos son aquellos que corresponden a un grupo de personas, unidas por vínculo jurídico, independientemente de la identificación de que tiene cada particular con relación a ese interés; verbigracia, una asociación gremial (léase Colegio de Abogados del Estado Zulia) que en la tutela de esos derechos colectivos puede sustituir a sus agremiados. Y los intereses difusos que corresponden a un número indeterminados de personas, pero que su ejercicio no viene dado por estar fundados en un vínculo jurídico, sino que se dan por situaciones muy variadas; por ejemplo, cuando la explotación de determinada actividad carbonífera esté afectando la salud y la vida de los pobladores del municipio Páez.

   Así las cosas, siendo presupuesto para que el Juez de mérito pueda analizar el fondo de la controversia, es menester que las partes procesales se encuentren frente al objeto demandado como legítimos contradictores; la falta de legitimación activa o pasiva produciría el efecto jurídico de desechar la demanda, defensa ésta que sólo es posible alegarse en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda para que sea resuelta como un punto previo a la sentencia de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria concebida por el artículo 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo.

   De otra parte, la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener un interés jurídico actual. En relación a la falta de interés, debe entenderse como un interés procesal para obrar y contradecir, y surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el Derecho, no podrá ser obtenido sin recurrir al órgano jurisdiccional; empero puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por la falta de certeza del derecho y por último puede surgir de la ley, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica cuando se dan las circunstancias de hecho a las cuales la ley condiciona el cambio o cesación del estado jurídico.

   Ahora bien, los argumentos explanados por la codemandada PDVSA en la que trata de zafarse o desembarazarse de la responsabilidad haciendo ver que no recae en ella, sino en una(s) distinta de las codemandadas, no posee asidero jurídico por el hecho de que en materia de responsabilidad solidaria laboral no se distingue entre si lo reclamado deriva de los comunes conceptos laborales o si se trata de otras acreencias derivadas de responsabilidad objetiva o de responsabilidad subjetiva, como puede derivar bien de un accidente de trabajo o de una enfermedad de las denominas profesionales.

   Aquí es de notar que no hay controversia entre el accionante y la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. en cuanto a que el demandante fue contratado por la codemanda TERMINALES MARACAIBO, C.A. y que por intermedio de esta última prestó servicios en beneficio de la codemandada PDVSA, a lo que esta última no contradice, sino que señala que en el supuesto de haber responsabilidad ella sería sólo respecto a los conceptos laborales estrictamente, y no en relación a las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, pero que en suma al no contradecirlo, se entiende como cierto lo afirmado por el demandante y la ex patronal, no existiendo prueba en contrario.

   De interés es transcribir los artículos 54 al 57, ambos inclusive de la Ley Orgánica del Trabajo, para hacer referencia a la responsabilidad solidaria, en efecto en ellos se establece:

   Artículo 54. A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   (El subrayado y las negrillas son de este Sentenciador)

   En el caso sub iudice, la solidaridad de las codemandadas se evidencia del hecho de que TERMINALES MARACAIBO, C.A. utilizó, en nombre propio y en beneficio de PDVSA las labores de “MARINO”, en ejecución de las cuales afirma el accionante se produjo la enfermedad ocupacional y que derivó en incapacidad total y permanente. De otro lado, para mayor abundancia, se tiene la presunción de inherencia o de conexidad contenida en la parte in fine del artículo 55 es de las denominadas en doctrina iuris tamtun pues admiten prueba en contrario, pero es el caso que ninguna de las demandadas, realizó alegato, ni trajo probanza alguna para desvirtuar le referida presunción, de modo que se tiene como cierta la responsabilidad solidaria entre la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. y la beneficiaria PDVSA. Y esto con independencia de que en los actuales momentos pueda existir o no contratos entre las referidas empresas, o que los servicios a la industria petrolera no sean la principal fuente de ingreso de TERMINALES MARACAIBO, C.A. como afirmó sin probar, la representación de la última de las empresas mencionadas, en el escrito de contestación, debiendo concluirse que durante el tiempo de la prestación de servicios del hoy demandante con su ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., esta fue contratista de la industria petrolera con beneficio concreto para PDVSA PETRÓLEO, S.A., a través del remolcador ARIADNA “Contrato Nº 09011633970057, que presta(ba) sus servicios de remolque y movilización de Equipos, suministro de líquido y apoyo como equipo apaga fuego,...” (folio 14)

   No está de más transcribir extracto de Sentencia Nº 702 de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social de fecha 26 de octubre de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en las que en caso similar se indicó:

   Respecto al alcance de la solidaridad en los casos de los contratistas, recientemente esta Sala afirmó, con base en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   (…) el contratante como el contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales, cuya solidaridad es de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo.

   Así, está concebido en el artículo 55 de la Ley Sustantiva Laboral, cuando señala que, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra beneficiario del servicio.

   En consecuencia, resulta aplicable al presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual, el dueño de la obra o beneficiario del servicio, responde solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, siempre y cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra beneficiario del servicio.

   Dicha responsabilidad debe extenderse a la del contratante, aun cuando la norma no lo diga expresamente, pues, por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista cumplan con sus obligaciones dentro del lugar de la explotación del principal, existe la obligación del dueño o beneficiario de la obra de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista (Sentencia N° 1210 de fecha 1° de agosto de 2006, caso: H.J.B.S. contra Lubvenca de Occidente, C.A. y otra) (Resaltado añadido).

   (Subrayado de este Sentenciador.)

   Así, compartiendo lo antes transcrito y teniendo el criterio plasmado como parte de la motiva del presente fallo, en el caso que nos ocupa, se tiene que existe solidaridad entre las codemandadas, y que esa solidaridad abrazaría las indemnizaciones reclamadas por accidente de trabajo en caso de ser procedentes. De modo que la denuncia de “falta de cualidad e interés” denunciada resulta improcedente. Así se decide.

   De otro lado, las reclamaciones posibles que entre las codemandadas se puedan presentar, en base al contrato que las pudo unir como es el caso del “Contrato Nº 09011633970057, es materia que no corresponde resolver en esta causa de naturaleza laboral. Así se establece.

   PUNTO PREVIO II

   Continuando con lo adjetivo se tiene lo referente al alegato de PRESCRICCIÓN esgrimido por ambas codemandadas, y ello se ha de resolver antes de entrar sobre el fondo de la controversia, toda vez que la acción se constituye en presupuesto necesario para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción, la cual actúa mediante el ejercicio de la acción.

   En efecto, el alegato de prescripción lo fundamentan en lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmando que no fue demandada dentro de los dos años que establece la ley para intentar la demanda, y ello contado desde el momento en que fue constatada la enfermedad.

   La parte, accionante por su lado, señala que no se ha verificado la prescripción, puesto que conforme a criterio jurisprudencial para las indemnizaciones por accidente o enfermedad ocupacional, el cómputo de la prescripción se ha de realizar desde la ocurrencia del accidente, o desde la constatación de la enfermedad o declaración de incapacidad, y contada desde esto último no se aprecia verificación de la prescripción.

   Es labor de este Jurisdicente verificar si se ha cumplido el lapso de prescripción y si han presentado actos capaces de interrumpir la prescripción de la acción laboral, y que tampoco fue citada o notificada dentro de los dos (2) meses siguientes a que hace referencia el artículo 64, literal A eiusdem, y que además, sin que hubiere ejecutado el accionante acto válido alguno interruptivo.

   De prosperar la prescripción, resultaría inoficioso el análisis del fondo de lo controvertido, pues si bien es cierto, el Jurisdicente no puede de oficio declarar la prescripción, sino a instancia de parte, distinto de lo que ocurre con la perención, no es menos cierto que una vez peticionada por las partes la prescripción y detectada su procedencia por el administrador de justicia, por tratarse de causas que permiten la prescripción, no tiene otro camino éste que declarar su procedencia y ello es así pues la prescripción persigue la paz social, la tranquilidad que emana de la seguridad jurídica, y siendo que dado un transcurso de tiempo previsto por la ley, sin que un acreedor determinado ejerza su derecho a peticionar lo adeudado, ello se traduce en la confianza que da la ley, de que ya no lo va a peticionar con posibilidad de procedencia, pues su derecho se ha extinguido (prescripción extintiva), con lo que poco importa descender al fondo de lo controvertido, esto desde el punto de vista jurisdiccional.

   Señalado lo precedente, se observa que en materia laboral el artículo 61 prevé que el lapso para prescribir es de un año contado desde la fecha de culminación de la relación laboral, con lo que ha interpretado la jurisprudencia que es desde el mismo día del despido y no desde el siguiente que corre la prescripción, de modo que el día a quo es el de la finalización de la relación laboral. Esta es ella la norma rectora de la prescripción de las acciones laborales, sin embargo, existen otras, como la contemplada en el artículo 62 eiusdem, en donde se prevé que:

   Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

   En la señalada norma, se duplica el lapso para la consecución de la prescripción, se decir, a diferencia de la norma previa, el tiempo necesario para prescribir es de dos (2) años, lo cuales a la letra del artículo in comento se han de computar desde la fecha del accidente, cuando se trate de ello, o desde la constatación de la enfermedad, cuando así corresponda. Para el caso del accidente evidente es que ha de tratarse de un accidente de tipo laboral, ocupacional y que su ocurrencia por ende debe darse durante la vigencia de la relación laboral, y al tratare de accidente su ocurrencia se da en un día y momento determinable y fácil de individualizar, y no necesariamente lo mismo se puede decir de las secuelas o consecuencias del accidente de que se trate, las cuales no siempre son evidentes, verbi gratia un fuerte golpe en la cabeza, u otro acontecimiento similar que a simple vista puede no tener mayores consecuencias o implicaciones más allá de inflamación, pero que puede incluso producir trastornos que se hacen presentes en fecha alejada de la ocurrencia del accidente que la originó, de ahí la elevada importancia de asistencia médica profesional en los casos de ocurrencia de los accidentes.

   De otra parte, en lo tocante a las enfermedades, también de tipo ocupacional, conocidas de común con el calificativo de ‘profesionales’, igualmente necesario es que ellas ocurran por el trabajo o con ocasión de éste, lo que no necesariamente significa que se produzcan en el lugar de trabajo, pero si que con ocasión de aquel se haya producido. En el caso de las enfermedades, ellas pueden expresarse abruptamente o paulatinamente después del período correspondiente de desarrollo de la misma, producto de la exposición a la situación o agente que la cause, y en tal sentido, puede que la “constatación de la enfermedad” como punto a partir del cual se cuenta la prescripción, tenga su ocurrencia o manifestación durante la vigencia de la relación laboral así como con posterioridad a la cesación de la misma.

   No obstante, en la presente causa, y concretamente, respecto a la codemandada TERMINALES DE MARACAIBO, C.A. infructuosa es para con ella la tarea señalada en el párrafo precedente, toda vez que de actas se evidencia que durante la vigencia de la relación laboral, la ex patronal cancelaba al accionante cantidades en razón del concepto “015 ACCIDENTE O ENF. PROFESIONAL”, como se evidencia en los folios 220, 221, 222 y 224, marcadas como “B”, “C”, “D” y “E”, del expediente, y correspondiente a los periodos que terminan el: 06/05/2001, 13/05/2001, 20/05/2001, y 27/05/2001, cada uno por la cantidad de Bs. 284.135,05. y con tales pagos, más allá de su significación respecto a reconocimiento o no responsabilidad patronal, que se analizará ut supra, no hay duda de que constituyen un hecho interruptivo de la prescripción o en defecto de ella, de renuncia de la misma, conforme las previsiones del literal “d”, del artículo 64 LOT, en concordancia de otras normas del C.C., como los artículos 1.954 y 1.957, si se toma en cuenta que la fecha más remota en la que pudo haberse constatado la enfermedad fue el 12 de mayo de 1998, siendo que los dos (2) años de cumplían el 12/05/2000, y el pago (de los antes indicados) más cercano a la referida fecha es el 06 de mayo de 2001.

   En este punto importante es transcribir extracto de sentencia Nº 1573, de fecha 29/03/2007, de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en causa de F.E., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE, en la que en relación a la renuncia de la prescripción se lee:

   Para decidir, esta Sala observa:

   (Omissis)

   (…) , en el ordenamiento jurídico patrio está prevista la figura de la renuncia a la prescripción, la cual consiste en el acto mediante el cual el deudor manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de no hacer uso de ella; en este sentido, los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil disponen que no se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida, y que tal renuncia puede ser expresa o tácita, consistiendo esta última en cualquier hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.

   (Omissis)

   Con base en las premisas anteriores, se concluye que la manifestación de la parte accionada, reconociendo su obligación frente al demandante, constituye una renuncia tácita a la prescripción, de conformidad con los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil, por cuanto la misma resulta incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción, y para esa fecha ya había fenecido el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, resulta necesario señalar que a través de la renuncia a la prescripción, el deudor manifiesta su voluntad de no hacer uso de la misma, según los términos empleados por el legislador en los citados artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil. Conteste con lo anterior, esta Sala afirmó, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), que:

   La renuncia a la prescripción hace perder al renunciante los beneficios del ejercicio de un derecho (el derecho a alegar dicha prescripción) (…).

   (Omissis)

   ‘La renuncia debe resultar de un hecho voluntario del deudor del que aparezca a la vez su voluntad de no aprovecharse de la prescripción que tenga a su favor (…)’.

   Asimismo, en sentencia N° 299 del 14 de marzo de 2007 (caso: Brumilde T.E.V. contra Gobernación del Estado Apure), entre otras, se sostuvo:

   (…) para que opere la renuncia de la prescripción debe existir un reconocimiento voluntario por parte del demandado respecto a la acreencia que tenga con el demandante, el cual trae como consecuencia la pérdida del derecho a oponer la prescripción de la acción.

   Tal reconocimiento voluntario, puede ser expreso o tácito, siendo que este último deviene de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción (Resaltado añadido).

   En efecto, la renuncia a la prescripción implica la pérdida del derecho de alegarla en juicio, pero no de forma indefinida, pues ello generaría inseguridad jurídica al suponer la posibilidad para el acreedor de demandar el cumplimiento del derecho en cualquier tiempo. Por el contrario, ha de establecerse una equivalencia entre el reconocimiento como causal de interrupción y la renuncia a la prescripción; a pesar de tratarse de figuras distintas, porque el primero supone que el lapso de prescripción está en curso y la segunda, que el mismo ya se consumó, ambos surten el efecto de dar inicio a un nuevo lapso de prescripción.

   (Negrillas de la Sala)

   En la presente causa se acoge el anterior criterio y se tiene como parte motiva del presente fallo, no sólo por se comparte el argumento filosófico y jurídico que de él emerge, sino que además es doctrina vinculante para los jueces de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, recapitulando respecto a los pagos como hecho de renuncia de la prescripción y punto de inicio de computo de la misma, se observa que, no se alegó, ni consta prueba de que el referido pago se trate de un error o de una liberalidad del patrono aislada al reconocimiento de una responsabilidad de la hoy ex patronal frente al hoy demandante. Así las cosas, el cómputo de la prescripción en relación a la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. se ha de computar desde el último de los pagos realizados por la ex patronal, que fue el 27/05/2001. De modo que entre a referida fecha (27/05/2001) y la fecha de la presentación de la demanda el 03 de junio de 2002, no se ha consumado el lapso de dos (2) años que para la prescripción prevé el artículo 62 LOT, sino tan sólo un (1) año y ocho (8) días, insuficientes para la prescripción de indemnizaciones enfermedad ocupacional, en consecuencia, resulta improcedente la prescripción alegada por la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. Así se decide.

   Por otra parte, es evidente que no se ha verificado prescripción, luego del último pago realizado por la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C,A, pero lo mismo no se aplica para la estatal petrolera codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A. pues el mismo hecho de que este se ampara en las previsiones del artículo 1.958 C.C., en cuyo texto se indica que:

   Artículo 1.958.- Los acreedores o cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción, pueden oponerla, aunque el deudor o el propietario renuncien a ella.

   En tal sentido, la renuncia de la prescripción hecha por la señalada empresa codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., no perjudica a la codemandada PDVSA la cual tiene interés en hacer valor la prescripción y en efecto la alegó, correspondiendo entonces de seguidas, determinar su procedencia o no, vale decir, si ha transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción.

   La materia de la prescripción del derecho referido a las acciones por cobro de indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales, es algo muy delicado, a lo cual el legislador de la Ley Orgánica del Trabajo le dedicó artículo aparte como lo es el señalado 62 LOT, y respecto a su interpretación, el criterio jurisprudencial a aplicar es el vigente para la fecha de la introducción de la demanda en fecha 03 de junio de 2002, esto en obsequio al principio de confianza legítima o de la expectativa plausible.

   Respecto a la confianza legítima o de la expectativa plausible, nuestro M.T.d.J. en Sentencia reciente de fecha 28/03/2008, Nº 464, Expediente 1768, haciendo cita de criterio establecido en sentencias precedentes ha establecido lo siguiente:

   Omissis

   En el mismo sentido de la decisión parcialmente transcrita, se encuentra la sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007, caso: M.E.L.G.D.J., en la cual estableció lo siguiente:

   "La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1. - El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2. - Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

   ...omissis...

   La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema."

   Concretamente, en materia de los efectos de los cambios de criterio esta Sala en sentencia del 5 de mayo de 2003 (Caso: POLIFLEX, C.A.), indicó que:

   La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho.

   Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases, sobre la confianza que tiene un particular, de que un órgano del Poder Público, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que él esté atravesando en el presente.

   En el caso bajo estudio, se puede observar, que la Sala de Casación Civil, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de casación, interpuesto contra sentencias dictadas por los tribunales de Reenvío, tomaba en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitida la sentencia definitiva objeto del primer recurso de casación, ese criterio se aprecia, en las sentencias citadas por la Sala de Casación Civil, al momento de decidir el recurso de hecho, oportunidad en la cual refirió, que ratificaba decisiones del 30 de abril y 14 de agosto de 1997, las cuales constituían criterios señeros acerca de la cuantía para acceder a casación después de la sentencia de reenvío, donde se estableció que las decisiones de reenvío quedaba excluido el requisito de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación...’.

   En ese mismo sentido, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, el 17 de diciembre de 1997, en el expediente N° 96-510, estableció lo siguiente:

   ‘...En cuanto a los asuntos que se someten a la consideración del Alto Tribunal, por efecto de una sentencia de reenvío, asiste a la parte interesada, un derecho adquirido a la revisión del fallo por la Corte, no sólo mediante un recurso de nulidad, (...) sino también por efecto de un recurso de casación propuesto contra la decisión de reenvío’.

   Y el 23 de abril de 1998, en el expediente N° 95-359, señaló lo siguiente:

   ‘... Cuando ha sido casada la sentencia por denuncia planteada por una de las partes, la inadmisibilidad del recurso -por razones de cuantía- propuesto por la otra parte contra la sentencia de reenvío ocasionaría un desequilibrio procesal repudiado por los artículos 15 y 204 del Código de Procedimiento Civil en desarrollo de derechos constitucionales. En consecuencia, el requisito de la cuantía para la admisión del recurso de casación será examinado sólo en la primera oportunidad en que se interpone el recurso. Por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedan excluidas de la revisión de tal requisito....’.

   Observa esta Sala, que todas las sentencias mencionadas, son anteriores al 5 de octubre de 1998, oportunidad en la cual el apoderado de la recurrente, anunció recurso de casación contra la sentencia de reenvío dictada por el Juzgado de los Municipios Girardot y M.B.Y.d.E.A., es decir, era perfectamente factible pensar que el recurrente confiara que era esa y no otra, la cuantía que le iba a ser exigida a la hora de anunciar un nuevo recurso de casación, mucho más, cuando esa era la postura de la Sala de Casación Civil de este Tribunal, aun cuando ya había sido dictada la Resolución N° 619 por parte del entonces Consejo de la Judicatura, que aumentó la cuantía para recurrir a casación de Bs. 250.000,00 a Bs. 5.000.000,00.

   La sentencia del 6 de mayo de 1999, a través de la cual se decidió el recurso de hecho intentado, no hace más que ratificar el criterio anterior, y en consecuencia admitió el recurso de casación y ordenó su tramitación.

   Ahora bien, la sentencia recurrida, dictada el 31 de octubre de 2000, basándose en una decisión de la propia Sala de Casación Civil del 13 de abril de 2000, cambió el criterio que venía sosteniendo, y estableció como perentorio, cumplir con una nueva exigencia de la Sala, para casos similares al que se estudia, dejando sin efecto la admisión del recurso de casación, el cual había sido anunciado incluso con anterioridad al fallo del 13 de abril de 2000, motivo por el cual esta Sala Constitucional considera que se violó el principio de seguridad jurídica que debe garantizar el Estado Venezolano.

   Quiere dejar claro esta Sala, que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados, y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros, y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

   Considera la Sala, que negar la admisión de un recurso de casación previamente admitido, y bajo las circunstancias antes expuestas, es nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, establecida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual conlleva la violación del derecho a un debido proceso, y el hecho de que la Sala Civil no examine los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, va en detrimento directo del derecho a la defensa, todo lo cual se conjuga y sin lugar a dudas impide que la administración de justicia imparta una tutela judicial efectiva.

   Igualmente, observa esta Sala, que exigir una nueva cuantía para la admisión del nuevo recurso de casación intentado contra la sentencia de reenvío, atenta contra el principio de la perpetuatio jurisdictionis, consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y que a la letra expresa lo siguiente:

   ‘La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

   Tal principio, opera en resguardo de la seguridad jurídica, y sobre el mismo, el autor H.D.E. expresa lo siguiente:

   ‘La situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda es la determinante de la competencia para todo el curso del juicio, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarle....Es apenas natural que el actor se atenga a la situación existente en el momento en que demanda para cualquier efecto jurídico, y con base en ella investigará cuál es el juez que debe conocer de su demanda. El no está en capacidad de prever, por lo general, las alteraciones que en el futuro puedan ocurrir en relación con esa situación, y en caso de ser previsible no tiene la seguridad de que ellas se sucedan. Su litigo de todas maneras versará sobre lo que existe en ese momento, y el juez, al asumir su conocimiento, deberá basarse también en esa realidad

   . (Resaltado de este fallo).

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, es de observar, que para la fecha en que se interpuso el recurso de casación que dio lugar a la sentencia objeto de revisión y de hecho, hasta el momento en que se dictó la referida decisión, la Sala de Casación Civil había mantenido pacífica y reiteradamente el criterio de que la perención de la instancia no operaba cuando la paralización de la causa fuese imputable al juez, porque se encontraba pendiente una decisión de fondo o incidental.

   En este contexto, importante es tener presente el criterio jurisprudencial respecto a la prescripción en referencia bajo el imperio de la LOPCYMAT de 1986, vigente a la fecha de la introducción de la demanda. Así en la emblemática Sentencia Nº 116 de fecha 17/05/2000, expediente Nº 99591, caso J.F.T.Y. contra la empresa Hilados Flexilón, S.A , se estableció:

   En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por “indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara. (Subrayado y negrillas de este Sentenciador).

   Y posteriormente, en base a las alternativas antes señaladas, concretamente la declaración de incapacidad, se realizó el cómputo para determinar la prescripción y más propiamente su renuncia, de la siguiente forma:

   En el presente caso, la relación de trabajo finalizó una vez que se estableció la incapacidad del trabajador en fecha 01 de septiembre de 1989, según se evidencia de documento que en copia certificada corre inserto en el expediente al folio 176, emanado del Ministerio del Trabajo, Dirección de Salud, es decir, que la prescripción tanto de lo adeudado al trabajador como de las indemnizaciones por accidente de trabajo, estaban consumadas para la fecha en que la empresa demandada, hace el compromiso de pago señalado supra de fecha 30 de mayo de 1994.

   Ese criterio, en el que se incluía entre las opciones para el cómputo de la prescripción contemplada en el artículo 62 se mantuvo inalterado en diversos fallos previos a la introducción de la demanda, tales como sentencia Nº 213 de fecha 29/06/2000, sentencia Nº 227 de fecha 04/07/2000, sentencia Nº 466 de fecha 16/11/2000, y sentencia Nº 529 de fecha 14/12/200, todas de la Sala de Casación Social.

   Así en el último se los fallos enunciados, en concreto, sentencia de la Sala de Casación Social, de fechas 04/07/2000, Nº 99-574, con ponencia del Magistrado Dr. A.M.U., en causa incoada por el ciudadano E.R.R.C., contra las empresas ALMIDONES VENEZOLANOS C.A. (ALMIVENCA) y VENE-ZOLANA DE PULPA Y PAPEL (VENEPAL), es de interés transcribir extracto de ella, en la que se indicó que:

   Esta Sala de Casación Social reitera en este fallo el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, según el cual todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de la incapacidad, por aplicación de la norma especial contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 288 de la Ley abrogada), por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público. Así se declara. (Negrillas de este Sentenciador.)

   Resalta de los anteriores extractos jurisprudenciales que a diferencia de lo que prevé la LOT en su artículo 62, que establece que la prescripción se ha de computar desde la fecha de accidente o desde la constatación de la enfermedad, pues de además de lo anterior se agrega la frase “o desde la declaración de la incapacidad”, como en efecto fue la fecha de la declaración de la incapacidad la que se tomó en cuenta en la sentencia antes señalada del caso osé Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.

   Ahora bien, si con posterioridad a la introducción de la demanda se hizo cambio de criterio, o aclaratoria de la interpretación del artículo 62 LOT (p.e. sentencia Nº 325, de 26 de julio de 2006, de la Sala de Casación Social), ello ha de tener un efecto ex nun y nunca al pasado. Es decir, para la fecha de la demanda, conforme a Derecho, entre la constatación de la enfermedad y la declaración de la incapacidad, priva la segunda frente a la primera (y no a la inversa), como punto de partida para el cómputo de la prescripción, y siendo esto un producto jurisprudencial, se reitera, se ha de respetar el Principio de confianza legítima o de la expectativa plausible.

   Es de recordar, como antes se indicó, que en materia de la prescripción del derecho referido a acciones por cobro de indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales, es algo muy delicado, a lo cual el legislador de la Ley Orgánica del Trabajo le dedicó regulación individual, vale decir, al señalado 62 LOT.

   De igual manera, en texto aparte el legislador le ha dado atención particular, como es el caso de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 114, con idéntica redacción tanto en la n.R. publicada en Gaceta Oficial número 5.859 Extraordinario del 10 de diciembre del inmediato año pasado 2007, así como en la Ley en su texto primigenio publicada en Gaceta Oficial número 5.266 Extraordinario, de fecha 2 de octubre de 1998, artículo en referencia cuyo contenido es el siguiente:

   Artículo 114. Prescripción de las acciones.

   Las acciones de los niños, niñas y adolescentes provenientes de la relación de trabajo, o para reclamar la indemnización por accidente o enfermedad profesionales prescriben a los cinco años contados, respectivamente, a partir de la terminación de la relación de trabajo o a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad. (Negrillas y subrayado de este Sentenciador.)

   Se destaca de la norma transcrita antes, que dada la especial situación de las indemnizaciones por accidentes o enfermedades de tipo ocupacional, así como en atención a principios especiales tales como los del interés superior del menor, se le ha dado un lapso de cinco (5) años para la prescripción para los casos de indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, computados a partir de la terminación de la relación de trabajo o a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad.

   Situación similar a la planteada en el artículo 114 de la LOPNA, se encuentra en lo pautado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial número 38.236, de fecha 26 de julio de 2005 (LOPCYMAT 2005), cuyo texto se transcribe a continuación:

   Artículo 9. Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

   Nótese en la norma antes transcrita, que igualmente el lapso para la consumación de la prescripción fue ampliada a cinco (5) años, y que el momento de su computo siempre ha de ser a partir del último de una serie de acontecimientos posibles y preestablecidos como son: 1) la fecha de terminación de la relación laboral, 2) de la certificación de origen ocupacional del accidente o de la enfermedad. Y en tal sentido, resulta preciso destacar que se computa a partir de “lo que ocurra de último”, con esto el legislador dio un gran paso de avance, consiente de que, por una parte, puede darse la finalización de la relación laboral sin que el eventual ex trabajador demandante tenga conocimiento o cuando menos la certeza de que el accidente o la enfermedad son de origen ocupacional, o a la inversa, que estando vigente la relación laboral, se establezca la certificación de lo antes señalado en cuanto al origen de la aflicción, pero el eventual accionante, sugerido o influido por temor infundado o no, prefiera no accionar estando vigente la relación, y ello por la situación comprensible de querer mantener su trabajo, y la paz laboral frente a su patronal.

   En tal sentido, en relación al espíritu de las normas preinsertas, puede afirmarse de manera sencilla y sincera que el legislador se presenta en una concepción más humana frente el trabajo como hecho social y como derecho humano, y en idéntica filosofía comulga, la jurisprudencia interpretativa del artículo 62 LOT, vigente para la fecha de introducción de la demanda, que establece que “la indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad”, siendo lógico que en caso concreto de enfermedad se tenga la situación de computo de prescripción desde la constatación de la enfermedad y posterior a ella desde la declaración de la incapacidad; y se subraya, posterior, pues de manera ineludible la declaración de incapacidad debe venir precedida de una declaración o determinación de una enfermedad incapacitante o lo que es lo mismo, siempre la declaración de la incapacidad se hará presente una vez constatada la enfermedad, y siendo así carecería de sentido hacer referencia a la declaración de incapacidad si ella no se tomase en cuenta a los efectos de la prescripción, siendo que de la doctrina jurisprudencial (de la época de la demanda) así se desprendía de manera lógica.

   Así en la presente causa la declaración de incapacidad total y permanente es de fecha 24 de mayo de 2001(folio 18), y la demanda fue introducida en fecha 03 de junio de 2002 (folio 12), vale decir, un (1) año y diez (10) días después, con lo que evidente es que no ha transcurrido el lapso de dos (2) años necesario para la prescripción, en los caso como el presente de acción por indemnizaciones derivadas de alegada enfermedad ocupacional.

   En razón de todo lo antes señalado, resulta improcedente la defensa de prescripción esgrimida por la codemandada PDVSA Petróleo, S.A. Así se decide.

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, y resueltos los “Puntos Previos”, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   Ya entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante se basan en una enfermedad que califica de ocupacional, pues afirma tuvo su origen en las actividades que por orden de su ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. prestaba a favor de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A., que le ha provocado una incapacidad total y permanente. Al respecto y de manera concreta hace petición de indemnizaciones en cuatro conceptos, unos en base a responsabilidad subjetiva y otros por responsabilidad objetiva como lo son en orden los siguientes: 1º Indemnización equivalente al salario de cinco (5) años de salario, en base al artículo 33 LOCYMAT; 2º Lucro cesante; 3º Daño Moral y 4º Indemnización equivalente a 25 salarios mínimos, con fundamento en el artículo 571 LOT.

   Así las cosas, lo primero que hay que establecer es si el alegado padecimiento de la parte accionante puede calificarse como ocupacional, para así fijar la responsabilidad objetiva y subjetiva, según sea procedente, y posterior a ello la cuantificación de las indemnizaciones que entre las reclamadas resulten procedentes.

   Es realmente relevante la constatación de los hechos que den pie a una u otra responsabilidad, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya otra u otras.

   En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico de los textos y reclamaciones posibles en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

   La Sala observa:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT de 1986 y el Código Civil de 1982 (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o de enfermedades de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

   Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, en primer término, el establecer la responsabilidad de las codemandadas para la procedencia o no de lo peticionado.

   A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si la enfermedad fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio. En cuanto a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa o de la beneficiaria de la obra o servicio, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta última responsabilidad del tipo indicado, es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable.

   En la presente causa se analizaran los elementos de la responsabilidad subjetiva y por vía de consecuencia se preverá si existe tanto este tipo de enfermedad como la objetiva.

   En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que no se encuentra discutida que existió la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada como ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. y que de los servicios, beneficiaria era la codemandada hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A.; en lo que si hay controversia es en el calificativo de ocupacional o profesional que el actor le endilga a la enfermedad alegada.

   La enfermedad en cuestión la cual es ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, originándole una incapacidad total y permanente, no fue en si objeto de controversia, y antes por el contrario hay suficientes medios probatorios, como lo son la “Evaluación de Incapacidad Residual” (folio 18); el Informe Médico del Dr. P.M., adscrito al Servicio de Traumatología del Hospital “Dr. M.N.T.”, en San Francisco estado Zulia, conformante del grupos de la red de hospitales en que presta servicios el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 19); Informe Médico del Dr. J.C. Médico Neuro Cirujano, igualmente en su condición de médico del señalado Hospital “Dr. M.N.T.” (folio 20); Informe Médico fechado 21/02/2002 (folio 224) lo cual está apoyado con placa de la columna. Todas las anteriores traídas a las actas procesales por el demandante, y además otras traídas por la ex patronal demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., como lo son las marcadas “D1” a la “D17”, referidas a Constancias de Reposos Médicos, en especial las marcadas “D15” y “D17 (folios 157 y 161, respectivamente), todos estos documentos públicos administrativos. De modo que se encuentra evidenciado el daño o lesión, como uno de los elementos indispensables para la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional. Así se establece.

   Ahora bien, no es suficiente con la existencia de un daño, falta aún que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área la espalda, concretamente en la columna, y el accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., y en concreto señala que las actividades en su cargo de marino a bordo del remolcador ARIAGNA comprendía las siguientes:

   - “Remolque de gabarras en cabo de 4 pulgadas, con una longitud de cuarenta y 45 metros, y un peso aproximando de 300 kilogramos, siendo estos cabos recogidos por mi persona en compañía de los marineros, realizando esta operación hasta cuatro veces al día.

   - Colocando gabarras en boyas, se realizaban operaciones con guayas de 1 3/4 pulgadas y 2 pulgadas, de 30 metros de largo, con un peso aproximado de 100 kilogramos, siendo levantadas por mi persona en compañía de dos marinos hasta dos veces por día.

   - Amarre de remolcador, realizándose este con cabos de 2 a 2 1/2 pulgadas de cinco a diez veces al día, por mi persona y dos marinos.”

   Que en la embarcación se contaba con un “Winche” pero el mismo se hallaba dañado, también afirma que era muy lento. A la par manifiesta que no se le suministraba entre sus implementos o equipo de trabajo las llamadas “fajas de seguridad”.

   La ex patronal TERMINALES DE MARACAIBO, C.A., de su parte, señala que es falso la comisión de los actos que señala el accionante, que la realización de los mismos por parte del accionante equivaldrían a ver al demandante como un “superhombre”,

   Señala que es cierto que la embarcación ARIAGNA, en la cual laboraba el hoy demandante, estaba equipada con “winches para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos, que es un equipo especialmente diseñado para la realización mecánica de la operación relativa a recoger el cabo de remolque, siendo absolutamente incierto el que dicho equipo winche estuviese fuera de servicio y siendo igualmente falso e incierto” que la señalada operación de recoger debía ser realizada por el accionante y dos marinos. Que llama la atención la contradicción en que incurre el accionante al afirma que el winche era muy lento, y por otra que se encontraba fuera de servicio y ni siquiera señala en que fecha se encontraba fuera de servicio y en que fecha funcionaba, con lo cual causa indefensión a la demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. siendo lo cierto que el referido winche siempre estuvo en funcionamiento.

   Que el demandante nunca manifestó a sus superiores o inmediatos de los supuestos dolores que el mismo afirma, como consecuencia de las labores prestadas a su representada.

   Que en todo caso el accionante ya tenía ese padecimiento antes de iniciar la relación laboral, y que es imposible que en el corto tiempo transcurrido entre el comienzo de los servicios y la aparición de los dolores no se pudo desarrollar la enfermedad alegada. A la vez afirma la codemanda en referencia que la denominada faja de seguridad no formaba parte de los equipos de seguridad; y que el accionante incurre en contradicción al señalar que el “Winhe” se encontraba fuera de servicio y que era muy lento y se enredaban

   De las referidas alegaciones se aprecia que ni el demandante demostró la comisión de las actividades por él descritas, ni la parte demandada demostrar cuales eran las actividades realizados por el accionante, ni el que la embarcación ARIADNA contaba con el “Winche en buen estado”. Ante tal panorámica de ausencia de pruebas, es de impretermitible necesidad hacer uso de la carga de la prueba, y de ahí se tiene que al igual que el salario, las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, y las funciones entre otros aspectos de la relación laboral son de la carga del patrono, como igual es carga de la parte patronal la demostración del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, y en tal contexto la demostración en la presente causa de que la embarcación ARIADNA contaba y en buen estado con maquinaria llámese “Winche” u otro para la realización que el accionante afirma debía hacerse de manera manual por él y dos marineros más bajo las ordenes de un Capitán. Y poco importa que el trabajador no haya probado las actividades afirmadas, ni la aparente contradicción por falta de técnica en la redacción cuando afirma que la máquina “Winche” de encontraba dañada, y en punto separado afirmar que era muy lenta y se prefería el trabajo se realizara de manera manual, pues lo que se interpreta es que la máquina estaba fuera de funcionamiento y en el tiempo que funcionaba no lo hacía de manera efectiva, lo que traduce igualmente que estaba mala.

   De otra parte, en cuanto a la verosimilitud de las actividades afirmadas por el accionante, la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. afirmó que la embarcación contaba con el “Winche” como equipo diseñado para la operación de recoger el cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos. Y de lo anterior se destaca que no se probó lo referente al Winche” y su funcionabilidad, pero al tiempo llama la atención que no se hace referencia a la colocación del cabo, sólo a la labor de recogerlo, o que equivale a decir, la mitad del trabajo en cuanto a los cabos. De otro lado, ambas partes señaladas están contestes en la existencia de un cabo de 300 kilogramos y de 45 metros de longitud, de 4 pulgadas, y siendo ello así se tiene 6,66 kilogramos por metro, lo cual puede ser cargado por un hombre, y siendo que se entiende que el cabo se recogía por tramos y en compañía dos (2) hombres más, esto evidencia una tarea difícil pero no era imposible de hacer, en la que sin duda se presenta como de utilidad el empleo de las llamadas fajas de seguridad que la propia demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. afirma no eran parte del equipo suministrado al hoy accionante. Lo mismo se puede afirmar del amarre del remolcador y la colocación de gabarras en boyas, actividades todas que individualmente y en conjunto ameritan un elevado esfuerzo físico, del que imposible era que no se percatara el Capitán de la embarcación como superior del accionante, capitán y dos personas más referidas por el accionante sin identificación, lo que si bien no es lo deseable en la exposición de los hechos, no se traduce en indefensión para las codemandadas, pues ella tiene la facilidad de verificar cual era la tripulación o en su caso los ayudantes de la embarcación ARIADNA, la misma facilidad de probar antes referida para el caso de las funciones del accionante.

   De modo que conforme a todo lo antes señalado, se tienen como ciertas las actividades realizadas por el accionante en la embarcación ARIADNA, que no estaba provisto de faja de seguridad, y ese trabajo requería de un gran esfuerzo, como lógico emerge de la descripción de la labor, así mismo, que las actividades en referencia eran del conocimiento de la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. Así se establece.

   De otro lado en cuanto a la relación de causalidad, se tiene de una parte, la enfermedad de la que derivó una incapacidad total y permanente (daño) y de otra parte, unos esfuerzos físicos elevados en la prestación de servicios en la relación laboral que unió al hoy demandante con las codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A, más aún es necesario precisar que esos esfuerzos sean la causa de la enfermedad y se forme el trinomio de causa, relación de causalidad y el daño.

   Es de resaltar que la ex patronal TERMINALES DE MARACAIBO, C.A., afirma que el accionante ya se encontraba lesionado con anterioridad al inicio de la relación laboral para con ella. Al respecto se tiene que de actas procesales, consta al folio 142 “Solicitud de empleo” de la parte accionante a la ex patronal referida, consignada por esta última, fechada 04/05/2008, y en el dorso del referido folio, en la parte inferior se lee: “Tiene Algún Impedimento” y al lado en un recuadro referido a la opción “SI” una “X”. Inmediatamente a ello, en la siguiente línea se pregunta cuál? Y en el espació seguido, destinado a la respuesta, la línea se encuentra en blanco.

   Ante tal planilla la parte accionante en fecha 12/03/203, procedió a impugnarla en razón de que esa equis había sido colocada por una persona distinta al demandante, y agrega que en el espacio referente a cuál? no dice nada. La impugnación en referencia quedó sin valor luego de que la causa fue repuesta en fecha 13/03/2003, y aunado a ello la empresa promovente ratificó la promoción.

   En todo caso, de la referida “Solicitud de Empleo”, se tiene que ciertamente sin ser experto grafotécnico o perito en la grafía de las personas, a simple vista, la equis (X) en referencia, luce distinta al resto de las señaladas en el referido documento, no es igual la dirección y largo de los trazos, de la misma. Pero más allá de ello, en la solicitud no se indica cual es la enfermedad que posiblemente tenga el accionante, y por sí sola no es conclusiva de que tuviese para la fecha de la solicitud “ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1” u otra cualquiera enfermedad que no lo hiciese apto para el trabajo de marinero, puesto que de ser así la lógica indica que no lo hubiesen contratado.

   De otro lado, el resto de las probanzas promovidas, como se analizó ut infra, carecen de valor probatorio, en concreto, los resultados del examen pre empleo, y así, en razón de todo lo antedicho, se ha de presumir que el accionante se encontraba apto para trabajar para la empresa empleadora TERMINALES MARACAIBO, C.A., y concretamente que de tener alguna enfermedad, ella no era la de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1. Así se establece.

   Establecido lo anterior, se observa que al no tener el demandante, previa a la iniciación de la prestación de servicios la enfermedad de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, que derivó en incapacidad total y permanente, y diagnosticada ella en el transcurso de la relación laboral con la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. a favor de la petrolera PDVSA Petróleo, S.A., se abre la posibilidad de que la misma, sea de origen ocupacional conforme lo establece la parte accionante. En este contexto, de igual manera se aprecia que los trabajos descritos por el ex trabajador, y que conforme antes se estableció se consideran como ciertos, pueden ser causa de lesiones, y en efecto así lo establecieron los médicos que atendieron al hoy accionante previa a la interposición de la demanda. En efecto, de fecha 26/11/2000, aparece planilla de “Solicitud de Prestaciones” (folio 157) en la que el médico tratante P.R.M., como médico del IVSS, señala que el accionante padece de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1, de causa DEGENERATIVA. En el mismo sentido, se evidencia de “Evaluación de Incapacidad Residual” (folio 18), de fecha 24/05/2001, debidamente expedida por el IVSS, suscrita por los doctores P.M. y H.A.D., siendo el médico tratante el primero de los nombrados, conforme se evidencia de la misma, evaluación en la que se declara la “Incapacidad Total y Permanente” a causa de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, y como causa de la lesión de indica “DEGENERATIVA (ENFERMEDAD PROFESIONAL)”. Y finalmente en el folio 224, marcada “F” aparece informe médico de fecha 21/02/2002, suscrito y sellado en original, por la Dra. D.P.U. en su condición de Coordinadora Regional, Médico del Trabajo, informe en el que se indica que de “revisión de documentos probatorios que conforman el expediente del ciudadano (a) H.V., ÁNGEL ENRIQUE”, presenta diagnostico de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1. Seguidamente se indica, “Procedente de: COMISIÓN REGIONAL PARA EVALUACIÓN DE LA INVALIDEZ”, y que la enfermedad es profesional.

   De modo que en análisis de los dictámenes médicos y las situaciones fácticas que rodearon la relación laboral del demandante para con la empresa Terminales Maracaibo, C.A., a bordo de la embarcación ARIAGNA, en beneficio de PDVSA PETRÓLEO, S.A., SE puede concluir que se encuentra conformado el trinomio de hecho dañoso, relación de causalidad y el daño o efecto, siendo esta última la señalada ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, que derivó en incapacidad total y permanente.

   Establecida que la enfermedad que padece el ex trabajador es de naturaleza ocupacional, y que esta se produjo con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, TERMINALES MARACAIBO, C.A., y en las labores que este prestó en la embarcación ARIAGNA, en el contrató que su ex patronal ejecutó para PDVSA PETRÓLEO, S.A., vale decir, en beneficio de esta última, no cabe duda que existe responsabilidad objetiva de la ex patronal, y de la cual solidariamente es responsable la contratante beneficiaria de la obra.

   Establecida así la responsabilidad objetiva (derivación de la Teoría del Riesgo Profesional), resta por determinar, si conforme a los supuestos fácticos reseñados ut supra, resultan igualmente procedente las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de la patronal, haciendo la especial salvedad, que la responsabilidad subjetiva que deriva del incumplimiento de las normas que regulan las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, y que tiene su fundamento en la LOCYMAT, no necesariamente implica el establecimiento de una responsabilidad conforme a las previsiones del Código Civil, esto es, por responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito.

   Consecuencialmente con lo expuesto, se pasa de seguida a la determinación de la procedencia o no de los conceptos y montos peticionados en el libelo de demanda, pues como se indicó en líneas precedentes, un mismo hecho causante de un accidente de trabajo, o como en el caso concreto, de una enfermedad ocupacional, él en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

   Para el cálculo de las indemnizaciones peticionadas, el accionante utiliza como salario base la cantidad de Bs.42.190.72 diarios, el cual no fue contradicho y mucho menos desvirtuado por el material probatorio, de modo que se tiene como cierto, como el salario normal del accionante al momento del despido. Así se establece.-

   * Señalado lo anterior, se observa que la primera de las peticiones es la referente a Indemnización equivalente al salario de cinco (5) años, tomando en cuenta la suma de Bs. 42.190,72, como último salario diario, contados por días continuos (Ordinal 1º, parágrafo segundo de artículo 33 de la LOPCYMAT), a razón de Bs.76.998.064.

   En efecto, se trascribe de seguida parte de interés del referido artículo 33 LOPCYMAT, así como de los artículos 4 y 6 eiusdem, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 4.- Se entiende por condiciones de trabajo, a los efectos de esta Ley:

1. Las condiciones generales y especiales bajo las cuales se realiza la ejecución de las tareas.

2. Los aspectos organizativos funcionales de las empresas y empleadores en general, los métodos, sistemas o procedimientos empleados en la ejecución de las tareas, los servicios sociales que éstos prestan a los trabajadores y los factores externos al medio ambiente de trabajo que tienen influencias sobre él.

   Artículo 6.- A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, explotaciones, oficinas o establecimientos industriales o agropecuarios, públicos y privados, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y en consecuencia:

1. Que garanticen todos los elementos del saneamiento básico.

2. Que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

3. Que aseguren a los trabajadores el disfrute de un estado de salud físico y mental normales y protección adecuada a la mujer, al menor y a personas naturales en condiciones especiales.

4. Que garanticen el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo.

5. Que permitan la disponibilidad de tiempo libre y las comodidades necesarias para la alimentación, descanso, esparcimiento y recreación, así como para la capacitación técnica y profesional.

   Parágrafo Uno: Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieran causar a la salud y aleccionado en los principios de su prevención.

   (Omissis)

   Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   (Omissis)

   Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos;

   (Omissis)

   Parágrafo Décimo Segundo: Por ante los Jueces de Primera Instancia de Trabajo se ventilará lo concerniente al pago por las distintas incapacidades contempladas en la presente Ley.

   De la lectura de las normas, y concretamente de las líneas preinsertas, se desprende que procede la indemnización equivalente a cinco (5) años contados por días continuos, que al no distinguir la norma, se ha de entender que se trata del salario normal, y esta indemnización en los casos en los que se ha causado un daño total y permanente al trabajador, cuando el patrono no ha cumplido con las normas de la LOPCYMA, extremos estos que se dan en la presente causa, toda vez que el accionante posee una incapacidad total y permanente, producto de una enfermedad de tipo ocupacional generada a raíz de sus actividades laborales con la demandada Terminales Maracaibo, C.A. teniendo como beneficiaria a la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A., actividades laborales entre las que describió al accionante que ameritaban elevado esfuerzo físico, carente de fajas de seguridad y de “Winches”, violentándoselas previsiones del artículo 4 y 6 LOPCYMAT, pues no demostró la ex patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, lo que le correspondía por carga probatoria, quedando como ciertas las alegaciones del actor que no se le otorgaron adecuadas condiciones de trabajo para la realización de las tareas, al no estar provisto de las maquinarias o elementos necesarios, y este incumplimiento era del conocimiento de la tripulación de la embarcación “ARIADNA” y en tal sentido, del Capitán de la misma, que se entiende como el patrono mismo, conforme a las previsiones del artículo 50 y 51 de la LOT, pues se entiende que era el que a bordo de la embarcación ejercía las funciones jerárquicas de dirección o administración, sobre los trabajadores, entre ellos el demandante.

   De modo que en razón de lo antes señalado en donde los hechos de la presente causa se subsumen en los supuestos de la norma del artículo 33 LOPCYMAT, como premisa mayor, es por lo que se declara procedente la indemnización de cinco (5) años de salario, y siendo que el último salario normal diario era de Bs.42.190,72, ello da una mensualidad de Bs. 1.265.722,00 ( 42.190,72 x 30 días), y a su vez una anualidad de Bs.15.188.659,00 ( 1.265.722 x 12 meses), y el resultado, es decir, la cantidad anterior, que es la correspondiente a un año, se multiplica por cinco (5) y se logra el monto de Bs.75.943.293,00. Sin embargo, teniendo presente que el citado parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT, señala que los cinco (5) años de indemnización se han de computar por días continuos, ello obliga a hacer la siguiente operación: los años están compuestos de ordinario por 365 días, y cada cuatro (4) años se produce un (1) año bisiesto, y así contados desde la fecha del despido el 26/05/2001 hasta el 26/05/2006, comprende el periodo de cinco (5) añoso incluido y año bisiesto como lo fue el año 2004, o lo que es lo mismo 1.826 días ((365 x 4)) + 366), de salario normal que multiplicados a razón de Bs. 42.190,72, lo hace la cantidad de Bs. 77.040.255,00 o razón del valor de la moneda actual el monto de SETENTA Y SIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 77.040,25), que en definitiva adeuda al accionante Á.E.H.V. la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y solidariamente PDVSA PETRÓLEO, S.A., como indemnización equivalente a cinco (5) años de salario, conforme al parágrafo segundo del artículo 33 LOPCYMAT. Así se decide.

   * En segundo lugar, el accionante peticiona el concepto de lucro cesante (artículo 1273 y 1275 C.C.) y solicita la cantidad de Bs. 230.994.192,oo, que resulta de al multiplicar 15 años de vida útil promedio, que le faltan por vivir desde la fecha del despido hasta que cumpla 60 años, esto e función del último salario diario de Bs. 42.190,72.

   Para resolver se aprecia que la figura del lucro cesante, al igual que la de daño emergente, se encuentran previstas en el Código Civil, en el artículo 1.273 que establece: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, …”. El lucro cesante, se refiere al “daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, privación que se debió al incumplimiento.” (MADURO LUYANDO, Eloy. Ob Cit p. 644).

   Ahora bien, en el caso del lucro cesante, esta es una indemnización contenida en el Código Civil, y resulta de responsabilidad extracontractual, y más concretamente por hecho ilícito o abuso de derecho el cual debe ser demostrado por el accionante. Con esto lo que se quiere significar, es que si bien resultó procedente el pago de la indemnización del artículo 33, parágrafo segundo de la LOPCYMAT, esto no necesariamente se traduce en la procedencia del lucro cesante. De interés aquí luce hacer transcripción de extracto de sentencia Nº 253, expediente 61281, de fecha 01/03/2007, de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, en donde se lee:

   En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la sociedad mercantil accionada la contestación de la demanda y del alegato de prescripción de la acción por indemnización de enfermedad profesional, ésta admitió expresamente la existencia del daño (enfermedad profesional); igualmente del acervo probatorio valorado ut supra se determina, a través de los informes médicos, que el daño se ocasionó al trabajador accionante por realizar trabajos pesados como obrero de taladro, con lo cual se configuró la relación de causalidad; empero, en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrada por el trabajador actor quien, a tenor de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenía la carga de la prueba por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor por daño material y lucro cesante previstas en el artículo 1273 del Código Civil. Así se decide. (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   También importante es señalar extracto de sentencia Nº 498, expediente Nº 61864, de fecha 20/03/2007, de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, citando a su vez a sentencia Nº 507 de la misma Sala, en donde se establece:

   Respecto al riesgo especial, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 507 de fecha 14 de marzo de 2006 (caso: Edhyel R.M.P. contra Farmacia Larense, C.A.) estableció:

   (Omissis)

   A los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, la Sala ha establecido como doctrina que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   Se observa entonces que en la presente causa por falta de prueba de la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. del cumplimiento de las normas de la LOPCYMAT, pues afirmó que la embarcación ARIAGNA, en la cual laboraba el hoy demandante, estaba equipada con “winches para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos, pero no demostró que los señalados “winches” se encontrasen en buen funcionamiento, ni desvirtuó las funciones afirmadas por el accionante, entre las que destacan labores de gran esfuerzo en compañía con dos personas más ante el mal estado de los “winches”, y esto sumado a la aceptación de la ex patronal señalada de que no suministraba fajas de seguridad al demandante, y todo esto en conjunto hizo procedente bajo el análisis realizado pertinentemente en párrafos precedentes, la indemnización del parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT, destacándose la carga de probar el cumplimiento de las normas en ella contenidas a la parte patronal y no al trabajador

   A este respecto, es de interés transcribir extracto de sentencia N° 221 de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de noviembre de 2.005, con ponencia de la magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el caso O.J.M. y Otros en contra de Envases Caracas, C.A., en la que se lee:

   …cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

   (Subrayado y negrillas de este Sentenciador).

   Ahora bien, para el caso del hecho ilícito, la carga de probar es de la parte accionante, a la inversa de lo que antes se indicó respecto al cumplimiento de las normas de la LOPCYMAT, es decir, el lucro cesante por enfermedad ocupacional no desnaturaliza el carácter civil derivado del artículo 1273 del texto sustantivo civil del cual emana el lucro cesante, y que difiere de la esencia laboral de los textos laborales verbi gratia la LOPCYMAT. En el mismo sentido, guardando las distancias, es como la responsabilidad civil y la penal, en la que a pesar de que se hayan declarado procedentes las de naturaleza civil, no obstante las penales no procedan pues no se cumplen los supuestos normativos, que debieron probarse.

   De modo que conforma a los razonamientos expuestos, es impretermitible declarar, como en efecto se hace, improcedente la reclamación por lucro cesante, toda vez que no consta probanza del hecho ilícito. Así se decide.-

   * En tercer lugar, en lo pertinente a la pretensión de Bs. 20.000.000,oo por concepto de DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal o ex patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de a sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

   “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   (Negrillas de este Sentenciador).

   Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización por daño moral con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono o ex patrono, se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

   Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

   (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

   El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, las cuales se verificaron en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

   1. La entidad o importancia del daño; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; c) la conducta de la victima; d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, antes citada). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

   1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante sufrió una enfermedad ocupacional, concretamente ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, originándole una incapacidad total y permanente., conforme emana de los informes médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que es la institución especializada a tal fin de calificar la incapacidad (folio 18 y 224).

      En tal sentido, siendo que el demandante es de profesión Marinero, conforme lo afirmó en la demanda, no fue contradicho por las codemandadas y consta de la Forma 14-02, 14-03, 14-08 y la Solicitud de Empleo, y la carta de comunicación de culminación de la contratación, que aparecen en los folios 15,16,18,142 y 14, respectivamente, vale decir, un trabajador con preeminencia de las actividades manuales, que debe manejarse con agilidad en las embarcaciones. Es por demás evidente que la incapacidad en referencia genera la disminución en las capacidades para el logro satisfactorio de tareas manuales tanto en el plano personal como laboral.

      Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos y estéticos para personas lisiadas han sido enormes. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la minusvalía generada por la incapacidad total y permanente producto de la ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, que aunque no deseada fue de tipo ocupacional, y que sin duda ha ocasionado hasta la fecha y en el futuro limitaciones en su accionar más allá de los posibles gastos o inversiones médicas que haya hecho, piense hacer o efectivamente realice.

   2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad o acto ilícito que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra la probanza, la existencia de la responsabilidad subjetiva y obviamente la objetiva, lo que se da aquí como reproducido, señalándose sólo que si bien no se evidenció una actitud dolosa (intencional), ni lo fue culposa, no demostró la patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en trabajo.

   3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa o culposa de la víctima, es decir, su intencionalidad, imprudencia, negligencia o impericia, ni la inobservancia de órdenes o normativas.

   4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ex trabajador, hoy demandante tiene como profesión u oficio Marino, con grado de instrucción Primaria y curso “en la Marina Mercante de Patrón”, conforme se evidencia de la “Solicitud de Empleo” (folio 142), y su labor es de preeminencia manual, como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz del accidente ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, y como es de suponer inclinándolo en el área de las labores manuales que ahora se ven disminuidas por la incapacidad total y permanente padecida.

   5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador (obrero), que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era de Bs.42.190,72, diarios, lo que multiplicado por los 30 días del mes da la cantidad de Bs.1.265.722,oo mensuales y anualmente la cantidad de Bs.15.188.659,oo. En cuanto a su posición social, es poco lo que a parece en actas, entre otros aspectos que está residenciado en La Ensenada, Parroquia Chiquinquirá de la Cañada de Urdaneta, conforme se desprende de la Solicitud de Empleo” y de las Forma 14-02 referida a “Registro de Asegurado”, y de las tres partidas de nacimiento que en el expediente constan en los folios 142, 16, y del 22 al 24, todos inclusive, y en el orden respectivo. De otro lado no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, fuese conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que reciba de una patronal. En cuanto a las cargas familiares o posibles personas dependientes, el actor es casado y con tres hijas, que a la fecha la esposa tiene 37 años, y las hijas de 17, 14 y 7 años, respectivamente, como se evidencia de las respectivas actas consignadas en e expediente y que aparecen foliadas como 22 al 24, ambos inclusive, afirmando que se ve imposibilitado de cumplir con sus cargas familiares, económicamente hablando. Al respecto, se puede precisar, que con el ingreso percibido en las actividades para a empresa Terminales Maracaibo, C.A. en beneficio de la petrolera PDVSA la industria petrolera, pudo el accionante colaborar con su familia en sentido estricto e incluso latu sensu, en todo caso, mucho o poco, eventual o permanentemente, pero que después del accidente, la posibilidad se ha disminuido.

   6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la codemandadas Terminales Maracaibo, C.A., más allá del hecho de que el demandante laboraba en su relación laboral para con la señalada ex patronal en trabajos como Marino a en la embarcación ARIADNA y cuya beneficiaria era PDVSA, y en tal sentido dicha empresa tenía relaciones con la industria petrolera de manera directa.

      En todo caso, recapitulando se observa que al tenerse como cierto que la vinculación de las codemandadas en operaciones (entre ellas comerciales) en el lucrativo negocio petrolero, ello implica ad initio cierta estabilidad e ingresos considerables, y aun cuando no consta en autos cuál es el capital social de ellas, o la declaración de impuestos sobre la renta, u otros elementos de juicio en cuanto a su capacidad económica, no obstante, dada la vinculación con la industria petrolera, por máximas de experiencia, se infiere que la misma dispone (aunque evidentemente no en la escala de PDVSA) de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare, en apoyo de lo cual se presenta la solidaridad entre las codemandadas..

   7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. cumplió con su obligación de inscribir al accionante en el IVSS, así como pagarle durante la vigencia de la relación laboral, cantidades bajo el concepto de “Accidente o Enf. Profesional”, esto último conforme se desprende de los recibos de pago (folios 220, 221, 222 y 223).

   8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era de Bs. 1.265.722,oo, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, incluso las indemnizaciones antes acordadas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por daño moral deben pagar las codemandadas al accionante es la cantidad de Bs. F. 20.000,oo, antes Bs.20.000.000,oo, lo cual coincide con lo peticionado en el año 2001, esto conforme a la facultad soberana del Sentenciador en la fijación del monto por daño moral.

      De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación por daño moral por responsabilidad objetiva, estableciéndose el monto que adeuda la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. y solidariamente PDVSA PETRÓLEOS, S.A. al accionante Á.E.H.V., por el concepto en referencia, en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,oo). Así se decide.

      * El accionante reclama, en cuarto y último lugar, la cantidad de un a indemnización equivalente a 25 salarios mínimos, según lo previsto en el 571 LOT, a razón de 190.080,00, que era el salario mínimo nacional X 25, resultando la cantidad de 4.752.000,00.

      De seguida se transcribe por ser necesario, tanto el contenido del artículo 571 LOT, señalado como el 585 eiusdem, cuyo contenido es:

      Artículo 571. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

      Artículo 585. En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

      De tal manera que con fundamento a la última de las normas transcritas, las indemnizaciones por accidentes y enfermedades de tipo laboral previstas en la LOT (responsabilidad objetiva) tienen un carácter supletorio para los asegurados por el Seguro Social Obligatorio, y este es el caso del accionante, que conforme se evidencia especialmente de las documentales insertas en el expediente numeradas como folio 16 y 17, referentes a la Forma 14-02 y Forma 14-03, referente a “Registro de Asegurado” en el IVSS, y “Participación de Retiro del Trabajador” del referido instituto, respectivamente. Así que la petición en referencia resulta improcedente. Así se decide.

      De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 97.040,25), es decir, Bs. F. 77.040,25 por indemnización equivalente a 5 años de salario, y Bs. F. 20.000,oo por daño moral).

      * Respecto al AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN) que la parte demandante lo solicitó, en la presente causa iniciada antes de la vigencia de la LOPT, se observa que en cuanto al fundamento de la indexación, este resulta lógico, algo de sentido común además de justo toda vez que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y como fue establecido en doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, fundamento que es acogido aquí como en distintos fallos a hecho.

      Así conforme a lo antes señalado, se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN) de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por DAÑO MORAL y la indemnización del artículo 33, parágrafo segundo de la LOPCYMAT por enfermedad ocupacional, de la siguiente manera:

      1. De la cantidad de dinero demandadas y condenadas a pagar por la aplicación del artículo 33, parágrafo segundo de la LOPCYMAT; de ella se tiene que el monto se estableció en base a la operación de multiplicar el salario vigente para la fechas del despido (26/05/2001) con el número de semanas, meses y días que correspondía de acuerdo al concepto reclamado; y esto a diferencia de lo que ocurre con el daño o moral, cuyo monto fue prudencialmente establecido por este Jurisdicente.

         Así al tenerse como principal referencia en las operaciones matemáticas señaladas el salario de la época del despido lógico es que se tenga en cuenta que ese ingreso diario del 26/05/2001 que era de Bs.42.190,72 diarios, hoy en el año 2008 en la fecha del fallo, debe indexarse al valor actual de la moneda, o lo que es lo mismo, y es lo que se ordena, que los resultados de las operaciones para la determinación del monto de Bs. Bs.77.040.254,72 hoy Bs.F. 77.040,25, referentes a la aplicación del artículo 33, parágrafo segundo de la LOPCYMAT, sea indexada. Para su examen del ajuste por inflación señalado, se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 08 de agosto de 2002, fecha en la cual consta en actas la citación cartelaria de las codemandadas, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

         Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre el antes señalado monto condenado a pagar, por la aplicación del artículo 33 Parágrafo Segundo de la LOPCYMAT; calculado desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

      2. En cuanto al daño moral, estipulado prudentemente por el Sentenciador, se tiene que la indexación de él se verificará para el caso de que una vez vencido el lapso para el cumplimiento voluntario, no se haya hecho pago correspondiente al daño moral, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Vale decir, para el caso planteado de indexación, para su examen se tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día siguiente al vencimiento del lapso para el cumplimento voluntario, hasta la ejecución de la sentencia, o dicho de otra forma, si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la indexación, y se determinará mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal en los mismos términos y condiciones preindicados para el caso de la indexación del lucro cesante, y la aplicación del artículo 33 Parágrafo Segundo de la LOPCYMAT (exceptuándose claro está lo pertinente a la indexación previa al vencimiento del lapso para la ejecución voluntaria), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide

         * Así mismo, a los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador(a) General de la República, conforme lo estatuye el artículo 95 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndose el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados estos a partir de la fecha de que conste en el expediente la notificación precitada, acompañándose copia certificada de esta sentencia . Ofíciese.

         Finalmente, se le ordena a la Secretaría se libren el singular oficio y las notificaciones correspondientes de la presente decisión, dándole exacto cumplimiento a lo aquí ordenado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1. de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23, 24 letras a), c) y e), y 25 de la Resolución 1.475, de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

         DISPOSITIVO

         Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de DAÑO MORAL y otras IMDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano Á.E.H.V., en contra de las empresas TERMINALES MARACAIBO, C.A. y PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (P.D.V.S.A) hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a las codemandadas TERMINALES MARACAIBO, C.A., y solidariamente PDVSA PETRÓLEO, S.A., a pagar al ciudadano Á.E.H.V., las cantidades de Bs.F. 77.040,25 por indemnización del artículo 33 parágrafo segundo de la LOPCYMAT, y Bs.F. 20.000,oo en virtud de daño moral, lo que en de acuerdo a la moneda actual es la cantidad total de NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 97.040,25).

SEGUNDO

Se condena a las codemandadas, deudoras solidarias, a pagar al ciudadano Á.E.H.V., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de los montos señalados en el particular primero, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión.

* No hay condenatoria en costas por no haberse producido un vencimiento total, ello conforme las previsiones del artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el supuesto de que las partes que intervienen en la presente causa no ejercieran el recurso subjetivo de apelación, se procederá a la consulta obligatoria de la presente decisión para ante el Tribunal Superior competente, esto es, por estar involucrados los intereses patrimoniales de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Se deja constancia que la parte actora Á.E.H.V., estuvo representada por la profesional del Derecho E.C.F.B., y finalmente sustituida (folio 266) por la profesional del Derecho A.F., de la cédula de identidad N° 15.011.340 y 15.530.688, respectivamente, inscritas en el INPREABOGADO bajo el Nº 89.859 y 130.334, respectivamente; así también, la parte demandada, o codemandadas TERMINALES MARACAIBO, C.A., estuvo representada originalmente por el profesional del Derecho IDEGAR ARISPE BORGES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.413, sustituido por R.A.S.R. y M.C.D., y otros (folio 250), con cédula de identidad N° 14.136.802, 7.864.054, respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 87.903 y 40.905, respectivamente; y PDVSA PETRÓLEOS Y GAS SOCIEDAD ANÓNIMA (FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.) hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A., por el profesional del Derecho O.E.A.G. en su condición de Defensor Ad Litem, inscrito en el IPSA bajo el número 60.511, y posteriormente por los apoderados judiciales profesionales del Derecho Á.B.P. y O.G., inscritos en el IPSA bajo los número 25.587 y 110.714; todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, OFÍCIESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las dos y dieciséis minutos de la tarde (02:16 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 016-2008.

La Secretaria,

NFG/.-