Decisión nº 1105-2007 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Diciembre de 2007

En su nombre:

EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE

JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO

JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO ZULIA

197º y 148º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: informes de parte.

Demandante: E.D.S., mayor de edad, venezolano, titular de la C.I.: Nº V.-9.798.627, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandadas: Sociedad Mercantil BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 136-A Pro, de fecha 11 de agosto de 2000; la sociedad de comercio AGENCIA SELINGER, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 10, Tomo 81-A Pro, en fecha 10 de Marzo de 1993; y la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, inscrito su documento Constitutivo-Estatutario, en la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de agosto de 1988, bajo el Nº 1, Tomo 72-A, cuya última y vigente reforma estatutaria es producto del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que contiene el texto estatutario refundido, inscrita en la mencionada oficina de registro mercantil, el 30 de marzo de 2001, bajo el Nº 29, Tomo 17-A.

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre el ciudadano E.D.S., antes identificado, debidamente asistido por el profesional de Derecho D.G.T., inscrito en el I.P.S.A. bajo la matrícula 29.161, el día 20 de junio de 2001, ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia e interpuso pretensión por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de las sociedades Mercantiles BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., AGENCIA SELINGER, C.A. y CARBONES DEL GUASARE, S.A., correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 26 de junio de 2001, ordenándose la comparecencia de la parte accionada a dar contestación a la demanda.

En fecha 14 de noviembre de 2002, el apoderado judicial de la parte actora, profesional del Derecho D.G.T., procedió a reformar de manera total la demanda incoada, y cuyo documento corre inserto agregado desde el folio 53 al folio 56 y sus vueltos.

Luego, el día 27 de noviembre de 2002, el profesional del Derecho C.A.M.G., actuando en su condición de Defensor Ad Liten de las sociedades de comercio BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., AGENCIA SELINGER, C.A., y CARBONES DEL GUASARE, S.A., procedió a promover cuestiones previas, y cuyo documento corre inserto agregado a las actas procesales desde el folio 59 al folio 66. En fecha 05 de marzo de 2003, el extinto Juzgado Primero de Instancia del Trabajo, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró parcialmente procedente dichas cuestiones previas; mediante escrito fechado 19 de marzo de 2003, la parte actora procedió a presentar escrito de subsanación de cuestiones previas; y mediante decisión interlocutoria de fecha 14 de abril de 2003, el mentado Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo, declaró debidamente subsanados los defectos observados.

Luego, en fecha 03 de junio de 2003, las codemandadas, BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., AGENCIA SELINGER, C.A., y CARBONES DEL GUASARE, S.A., por intermedio de su representante forense, profesional del Derecho N.C.F.R., procedió a dar contestación a la demanda, y cuyo documento corre inserto agregado del folio 93 al folio 116 del expediente.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y con ella, el régimen procesal transitorio previsto en su artículo 197, la causa pasó al conocimiento de un nuevo juez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa este Tribunal a dictar su fallo de mérito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 243, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil (CPC) vigente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL

ESCRITO LIBELAR (REFORMA y SUBSANACIÓN)

De la lectura realizada al libelo presentado por el profesional del Derecho D.G.T., mediante el cual reforma totalmente la demanda que encabeza las actuaciones del presente expediente; este Jurisdicente observa que, el mismo es impreciso en su redacción, en especial falto de técnica forense, no obstante ello, y en estricto apego al “derecho de acceso a la jurisdicción” previsto en el artículo 26 constitucional, que obliga a todo sentenciador a pronunciar un fallo de mérito cuando no existan razones que enerven dicho acceso, y siendo además que las normas laborales son de estricto orden público, se procede a precisar los alegatos formulados por la parte actora de la manera como quedan expresados a continuación:

- Que su representado ingresó a prestar servicios para la sociedad de comercio BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., el día 02 de julio de 1998, ocupando el cargo de Gruero, y devengando un salario diario de Bs. 53.966,oo, ello, tal y como lo afirma, “…según cálculo realizado por la misma patronal en la denominada planilla “LIQUIDACIÓN -DE- PRESTACIONES SOCIALES…”.

- Que el cargo de Gruero, lo desempeñaba específicamente en el Lago de Maracaibo, en un sitio denominado estación de transferencia BULKWAYUU, y lo ejecutaba utilizando la maquinaria (Grúa) ubicada en la Gabarra, y que desde allí trasladaba el carbón hasta la cinta corredora que se encontraba ubicada dentro del barco que era cargado con dicho material, y por intermedio de la referida cinta era descargado en una tolva de almacenamiento.

- Que el horario de trabajo de su representado, lo era durante seis (6) días a la semana, con un (1) día de descanso, y se ejecutaba en dos (2) turnos a saber: un primer turno semanal, cumpliendo un horario efectivo de trabajo de siete de la mañana (7:00 a.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.) u ocho de la noche (8:00 p.m.), y un segundo turno semanal, cumpliendo un horario efectivo de trabajo de siete de la noche (7:00 p.m.) a siete de la mañana (7:00 a.m.), y en ambos horarios debían estar con una hora de antelación en el muelle de embarque, vale decir, en el primer turno, debía estar a las seis de la mañana (6:00 a.m.), y en el segundo turno, debía estar a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

- Que es de destacar “…que como el trabajo se realizaba en lo que se denomina “mar afuera”, es decir, fueras de las orillas del Lago de Maracaibo, era necesario que lo trasladaran desde el muelle y hasta el lugar donde se encontraba anclado el barco de carga y viceversa, por lo que es lógico suponer no tenía forma alguna de retirarse de su lugar de trabajo hasta que no llegara el personal de relevo o de guardia y la demandada realizaba estas labores de trasbordo cada doce (12) horas y esas horas adicionales o extraordinarias siempre se cumplieron como jornadas efectivas de trabajo.”

- Que la demandada le cancelaba las horas extraordinarias de trabajo tanto diurnas como nocturnas, así como el día de descanso semanal o adicional y el de descanso legal; pero estos últimos, vale decir, el día de descanso semanal o adicional y el día de descanso legal, lo cancelaban con un salario que estaba por debajo del salario real obtenido durante cada día, además que no le cancelaban la totalidad de días que efectiva y legalmente le correspondía. Afirma, que en efecto, la patronal, para cancelar las horas extraordinarias de trabajo, tanto diurnas como nocturnas, lo hacía con fundamento en lo pautado en la Cláusula 8 de la Convención Colectiva, suscrita el 15/06/1996, y ratificada el 08/01/1998; pero para el cálculo y cancelación del día de descanso adicional y legal, debió “…dividir el salario obtenido durante cada semana, es decir (,) entre siete (7) días, incluyendo las horas extraordinarias de trabajo que, insisto, se cursaban en forma fija, permanente y consuetudinariamente(,) y de ese resultado debía obtener el salario diario para cancelarle los mencionados conceptos y no como lo efectuaba la patronal que sólo tomaba en cuenta el salario básico semanal para cancelar este concepto;…” (Omissis.)

- Que al exigir que se le cancelara lo que por derecho le correspondía, su patronal “decidió” que se efectuara una transacción el día 13 de diciembre de 1999 ante la Inspectoría de Maracaibo, pero que mediante ella, no se le cancelaron, todos y cada uno de los días reclamados, ni tampoco con el salario real percibido, a pesar de haber sido homologada.

- Que como las horas extraordinarias se “…cursaban en forma fija, permanente y consuetudinariamente…”, ellas deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de todos y cada uno de los conceptos a los cuales tenía derecho, y no solo aquellos, que se calculan a salario integral, verbigracia, la antigüedad.

- Que la patronal, al hacer sus cálculos, cancela el día de descanso semanal a razón de un salario diario de Bs. 4.694,80, y en las últimas cuatro (4) semanas de trabajo, el salario semanal devengado fue de Bs. 234.070,25, lo cual es equivalente a un salario día de Bs. 33.438,60, existiendo en consecuencia, una diferencia, entre el cálculo realizado por la patronal, y el real de Bs. 28.743,80.

- Que también existe una diferencia en cuanto a la alícuota parte que le corresponde por concepto de los beneficios de utilidades, participación esta que las demandadas cancelaban el 33.33% del total de los salarios obtenidos, es decir, diez (10) días por cada mes de servicios efectivamente prestados, y esta diferencia es debido a que no se le cancelaban los días de descanso con el salario real.

- Que en lo recibos de pagos emanados de su patronal “señalaban” el nombre o razón social de la empresa, BULKGUASARE, LTD, S.A., apareciendo, igualmente, el nombre o razón social de AGENCIA SELINGER, C.A., pero que la única función de esta última sólo era cancelarle sus salarios, y quien supervisaba “…todas sus labores inherentes a la relación laboral era la empresa BULKGUASARE, LTD, S.A.

- Que AGENCIA SELINGER, C.A. se encuentra ubicada dentro de las mismas dependencias de la denominada BULKGUASARE, LTD, S.A., y que ello traduce sin duda, la intención de “…crear una simulación laboral entre dos (2) empresas,…”.

- Que el día 22 de enero de 2001, la demandada (léase la patronal) decide prescindir de los servicios de su representado sin que mediara causa justificada para ello.

- Que la patronal de su representado, esto es, la sociedad de comercio BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., le presta servicios en calidad de contratista a la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A.

- Que a su representado se le adeuda como diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, las cantidades que a continuación se determinan, y por los conceptos que de seguidas se individualizan:

1. - La cantidad de Bs. 2.445.660,oo, como diferencia en el pago de la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, ambos con fundamento en lo dispuesto en el artículo 125, numeral 2) y letra d) de la LOT; pues con respecto al primer concepto, se le adeudaban 90 días, a razón de un salario diario de Bs. 59.493,23, lo que sumaba un total de Bs. 5.354.388,oo, y con respecto al segundo concepto, se le adeudaban 60 días, a razón de un salario diario de Bs. 59.493,23, lo que sumaba un total de Bs. 6.478.320,oo.

2. - La cantidad de Bs. 3.564.231,20, como diferencia en el pago de los días de descanso semanales correspondientes a toda su relación laboral; pues afirma, que a su representado no se le cancelaron los días de descanso semanal conforme al salario normal de cada semana, tal y como lo estatuye el artículo 144 de la LOT, y que esa diferencia ascendía a razón de Bs. 28.743,80 por cada uno de los días de descanso semanal durante dos (2) años y seis (6) meses de antigüedad, lo cual totalizan 129 días.

3. - La cantidad de Bs. 1.187.958,2, como diferencia en el pago de las utilidades anuales; vale decir, la fracción que discurre desde el 02/07/1998 al 31/12/1998; por el periodo que discurre desde el 01/01/1999 al 31/12/1999; y “…las fraccionadas del año 200…”; pues afirma, que como a su representado no se le cancelaron los días de descanso semanal conforme al salario normal de cada semana, tal y como lo estatuye el artículo 144 de la LOT, se le adeudaba por dicho concepto la cantidad de Bs. 3.564.231,20, lo que multiplicado por el 33,33%, o lo que es lo mismo 10 días por cada mes de servicio prestado se obtiene como resultado la cantidad de Bs. 1.187.958,2.

4. - La cantidad de Bs. 1.945.024,2, como diferencia en el pago del día de descanso legal (domingo). Pues, afirma, que conforme a la cláusula 8 del Contrato Colectivo el salario básico diario devengado lo era de Bs. 8.735,oo; y la patronal, se lo cancelaba a razón de Bs. 2.274,50; existiendo una diferencia de Bs. 6.405,50. Además, el día de descanso legal (domingo) que se laboraba debía ser cancelado a razón de dos (2) salarios. Es por ello, que demandada dicha cantidad (1.945.024,2), como resultado de multiplicar 132 domingos laborados desde el 02 de julio de 1998 al 22 de enero de 2001, a razón de Bs. 15.195,50.

5. - La cantidad de Bs. 1.007.810,76, como diferencia en el pago de su antigüedad. Pues, afirma, “…que como cancelaban el día de descanso legal y el día de descanso semanal con un salario que estaba por debajo del salario real percibido, y además calcularon mal el salario para cancelar las participaciones de los beneficios de las utilidades…”, existiendo una diferencia Bs. 4.106,26 diarios, que es el resultado de dividir Bs. 28.743,80 entre 7días, por concepto de participación en los beneficios de utilidades, lo que arroja como resultado dicha cantidad.

6. - Que con fundamento en el numeral 2 de la Cláusula Nº 22 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige para la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., al no habérsele cancelado la totalidad de sus prestaciones sociales, dentro de los dos (2) días siguientes a la terminación de la relación laboral, se le adeudan 683 días a razón de dos (2) salarios básicos diarios (Bs. 17.470), es decir, desde el 22/01/2001 hasta el 14/11/2002, esto es, la cantidad de Bs. 11.932.010,oo, y la cantidad que resulte de calcular Bs. 17.470,oo por cada día que transcurra desde el 14/11/2002 hasta la fecha en la cual la demandada pague voluntariamente, o en su defecto, a ello sea condenado por el Tribunal.

   Que todas las cantidades expresadas ascienden a un monto total de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 14.291.074,22), las cuales demanda a las sociedades de comercio BULKGUASARE, LTD, S.A., AGENCIA SELINGER, C.A. y CARBONES DEL GUASARE, S.A., para que convengan en cancelarle voluntariamente o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal.

   ALEGATOS DE LAS CO-DEMANDADAS CONTENIDOS EN EL

   DOCUMENTO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

   Siendo la oportunidad procesal para proceder a dar contestación a la demanda, las co-demandadas, sociedades de comercio BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., AGENCIA SELINGER, C.A., y CARBONES DEL GUASARE, S.A., lo hicieron por intermedio de la profesional del Derecho N.C.F.R., manifestando esta última ostentar cualidad de Defensora Ad-Litem, no obstante, revelarse en actas su condición de apoderada judicial de todas las co-demandadas; se interpreta, que ello se debió a un lapsus calami, vale decir, a un error en la escrituración en el cual se incurrió para el momento de la preparación del escrito contentivo de las defensas.

   La contestación la formuló la predicha profesional del Derecho N.C.F.R., en los términos que a continuación se determinan:

   - De conformidad con las previsiones del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la falta de cualidad de la codemandada AGENCIA SELINGER, C.A. para estar en el presente juicio en calidad de demandada; ello, con fundamento en el hecho de que “…según la situación fáctica que alega el demandante, (mi) defendida no tiene ninguna obligación de pago bajo ningún carácter frente a él, es decir, no es su patrono, no es intermediario de su patrono, ni es contratista o subcontratista, que son los únicos supuesto previstos en la Ley Orgánica del Trabajo (para obligar) a quien se encuentre en algunas de esas situaciones a responder directamente o solidariamente frente aquél que reclame como trabajador por haberlo vinculado una prestación de servicio de naturaleza laboral con su patrono,…”; pues su defendida lo único que hace es gerenciar a la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. los recibos de pago. Que la única actividad de AGENCIA SELINGER, C.A. y que la vinculaba con el actor, era que esta se encargaba de pagarle, y esto, en virtud de que entre aquella y BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. existía un contrato de administración, mediante el cual, AGENCIA SELINGER, C.A. le presta servicios a BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. en las actividades administrativas de esta última para manejar las cuentas y los pagos de sus trabajadores.

   - Que es cierto que el actor, ciudadano E.D.S. le prestó servicios a la sociedad de comercio BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., desde el día 02 de julio de 1998 hasta el día 22 de enero de 2001, ocupando el cargo de GRUERO en la estación de Transferencia BULKWAYUU, la cual se encuentra ubicada en el Lago de Maracaibo, a una distancia desde el Puerto de Maracaibo equivalente al recorrido de quince (15) minutos en lancha o cualquier otro medio de traslado lacustre; y que esta a su vez, vale decir, BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A le presta servicios como contratista a la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A.

   - Niega la jornada de trabajo afirmada por el actor.

   - Que es falso que el demandante realizara sus labores “mar afuera”. Que el BULKWAYUU no es un barco, sino una estación flotante o estación de transferencia, y que el actor era trasladado desde el muelle, ubicado en el Puerto de la ciudad de Maracaibo hasta la referida Estación Flotante, que se encuentra ubicada frente al Puerto, y el recorrido aproximado, es de quince (15) minutos la ida, y de quince (15) minutos la vuelta.

   - Niega que el actor devengara un salario diario de Bs. 53.966,oo, y que este haya sido calculado por BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. en la planilla de liquidación de prestaciones sociales; pues lo cierto, es que el actor, devengaba un salario básico diario cuyo último monto fue de Bs. 8.576,67, devengando además las bonificaciones que se generan en base a la guardia trabajada, y a los sucesos de la semana, lo cual hace que su salario sea variable, entre los elementos salariales se encuentran la Ayuda Especial Única, Tiempo de Viaje, P.D., Bono Nocturno, Tiempo extra diurno y nocturno.

   - Niega que la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. le cancelara el día de descanso semanal con un salario de Bs. 4.694,80, y que el salario semanal de las últimas cuatro (4) semanas fuese de Bs. 234.070,25, por lo que el salario del día de descanso debía ser de Bs. 33.438,60; pues lo cierto, es que el actor, durante las últimas cuatro semanas devengó las siguientes cantidades de dinero por concepto de descanso legal:

   …en la semana correspondiente desde el día 06 de enero de 2.001 hasta el día 12 de enero de 2.001, le cancelaron la suma de Bs. 20.956,45 por concepto de descanso legal, en la semana correspondiente desde el día 30 de diciembre de 2.000 hasta el día 05 de enero de 2.001 le cancelaron la suma de Bs. 22.031,30 por concepto de descanso legal, en la semana, en la semana correspondiente desde el 23 de diciembre de 2.000 hasta el 29 de diciembre de 2000, le cancelaron la suma de Bs. 24.835,25 por concepto de descanso legal y en la semana correspondiente desde el 16 de diciembre de 2.000 hasta el día 22 de diciembre de 2.000 le cancelaron la suma de Bs. 20.495,75 por concepto de descanso legal, por lo cual la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. le canceló al demandante el día de descanso legal de acuerdo con lo previsto en la ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., incluyéndole lo devengado en su cálculo lo devengado en cada semana por concepto de salario básico, la ayuda especial única, el tiempo de viaje, la p.d., el bono nocturno y complemento de jornada entre otros

   .- Niega “…que exista una diferencia a favor del demandante en cuanto a la alícuota parte que le corresponde por concepto de de los beneficios de utilidades…” con base al 33.33% del total de los salarios obtenidos; “…por cuanto BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., realiza el pago de las utilidades de sus trabajadores conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, y en la Convención Colectiva de Trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., no se establece el pago de las utilidades en base al 33.33%, razón por la cual mal puede el demandante haberse hecho acreedor al pago de Bs. 1.187.958,26 por concepto de diferencia en el pago de las utilidades.

   Que BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., en estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, distribuye entre todos sus trabajadores, por lo menos, el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubiere obtenido al fin de su ejercicio anual, realizando el referido cálculo en base a los gananciales de cada trabajador en el año, y no en base a un salario fijo como falsamente lo afirma la parte actora.

   - Que a pesar, y tal como lo afirmó la parte actora, “…ciertamente los aludidos días de descanso habían sido calculados incorrectamente,…”, pero que “…suscribió un acuerdo con los trabajadores, entre ellos el demandante, en el cual se les cancelaba la diferencia, puntos éstos que fueron tratados en un pliego conflictivo introducido por el Sindicato que agrupa a los trabajadores de la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., ya que la empresa venía efectivamente cancelando en forma errada el día de descanso legal y efectivamente esa diferencia les fue cancelada en el mes de junio del año 2000, recibiendo el ciudadano E.D.S., por este concepto la cantidad de Bs. 2.740.425,53,…”, y que el acta respectiva contiene una relación de los días de descanso trabajados, reflejando igualmente, un cuadro donde se mencionan todas y cada una de las semanas recalculadas que contiene el total de descansos pendientes; y que a partir de la fecha de la indicada transacción, y hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo, vale decir, hasta el día 22 de enero de 2001, los días de descanso le fueron cancelados correctamente.

   Además, es de destacar “…que a partir de la fecha de celebración de la mencionada transacción la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., comenzó a atorgarle a todos sus trabajadores entre ellos el ciudadano E.D.S., los días de descanso compensatorio en los casos que trabajasen los días de descanso legal, ya que la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. por realizar labores -discontinuas- que no pueden paralizarse se encuentran en los supuestos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, por lo que el día de descanso de un trabajador puede ser un día distinto al día domingo, en el caso del Ciudadano (sic) E.D.S., su día de descanso era variable a la semana, es decir, se rotaba.”

   - Que las diferencias reclamadas por el actor por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT; ellas resultan improcedentes, pues éste lo hace sobre la base de un salario de Bs. 59.493,20, y la accionada le pagó dichas indemnizaciones tomando como base su salario integral de Bs. 31.254,21, producto de la suma de lo devengado por el ciudadano E.D.S., en las últimas cuatro semanas laboradas incluyéndole la alícuota de las utilidades.

   - Que el actor incurre en una contradicción en lo que respecta a las cantidades de las cuales afirma se hizo acreedor por concepto de antigüedad, cuando lo cierto, es que conforme a la legislación laboral venezolana, no existe ninguna diferencia en el pago de dicha prestación, pues esta fue pagada conforme al salario devengado mes a mes, esto es, cinco (5) días de salario por cada mes efectivamente laborado, obteniéndose la cantidad de Bs. 5.296.380,55.

   - Que la empresa a partir del cuarto mes de servicio le fue depositando al actor mes a mes en un fideicomiso en el Banco Venezolano de Crédito lo correspondiente por antigüedad, es decir, desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de enero del año 2001, tal y como se indica en el cuadro que se detalla a continuación:

   AÑO 1998 MONTO DEPOSITADO

   Octubre Bs. 178.072,95

   Noviembre Bs. 159.055,39

   Diciembre Bs.172.770,84

   AÑO 1999 MONTO DEPOSITADO

   Enero Bs. 188.777,44

   Febrero Bs. 205.606,77

   M.B.. 189.249,36

   A.B.. 199.749,75

   M.B.. 209.446,98

   Junio Bs. 158.707,73

   J.B.. 220.524,20

   Agosto Bs. 220.524,20

   Septiembre Bs. 146.011,82

   Octubre Bs. 239.420,oo

   Noviembre Bs. 191.874,86

   Diciembre Bs. 182.215,90

   AÑO 2000 MONTO DEPOSITADO

   Enero Bs. 144.795,79

   Febrero Bs. 142.086,62

   M.B.. 166.910,62

   A.B.. 192.584,74

   M.B.. 157.475,16

   Junio Bs. 206.159,69

   J.B.. 318.494,09

   Agosto Bs. 152.451,55

   Septiembre Bs. 346.299,87

   Octubre Bs. 282.073,04

   Noviembre Bs. 174.660,14

   Diciembre Bs. 119.425,83

   TOTAL Bs. 5.265.424,73

   - Que “…al momento de la liquidación de las prestaciones sociales -su- representada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., le canceló al actor todos y cada uno de los conceptos y cantidades pudo haberse hecho acreedor como consecuencia de la relación de trabajo que lo unió con la misma, la conclusión forzosa es que nada le adeuda ni por éstos ni por ningún otro concepto, ya que los días de descanso reclamados en el libelo,…” “…también le fueron cancelados mediante transacción judicial,…”. (El subrayado es de esta Jurisdicción.)

   - Niega que el demandante “…sea o haya podido haber hecho acreedor al pago…” de 683 días de salarios, a razón de Bs. 17.470,oo por día, totalizando un monto de Bs. 11.932.010, en el periodo comprendido entre 22 de enero de 2001 hasta el 14 de noviembre de 2002, y desde el “28 de octubre de 2002” en adelante hasta el día de la cancelación de las cantidades reclamadas Bs. 17.470,oo por día transcurrido, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 de la cláusula 22 del Contrato Colectivo de Trabajo de la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

   En materia de derecho social, el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes procesales, dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

   En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual es del siguiente tenor:

   Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

   Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Omissis) (El subrayado y las negritas son de la jurisdicción).

   Los criterios jurisprudenciales antes transcritos precedentemente se comparten a plenitud, y se han de tener como parte conformante de las motivaciones del presente fallo. Así se establece.-

   DELIMITACICIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo (aplicable a la presente causa), a los fines de determinar los hechos y fundamentos controvertidos y fijar los limites de la controversia.

   Se deja establecido que no existe controversia entre las partes, en cuanto a que existió una relación laboral entre el actor ciudadano E.D.S. y la sociedad mercantil BULGASARE DE VENEZUELA, S.A., la cual a su vez es contratista de la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., y realizaba los pagos a través de la sociedad mercantil AGENCIA SELINGER, C.A.

   De igual manera, el tiempo que duró la relación laboral, señalándose como fecha de inicio el 02 de julio de 1998 y como fecha de terminación el 22 de enero del año 2001, que se desempeñaba como “gruero”, lo mismo se puede decir de la ocurrencia de horas extras, laboradas por la parte accionante. En cuanto al lugar de trabajo, no se discute que era en el Lago de Maracaibo, siendo irrelevante para la causa el precisar si se trataba de un barco (demandante) o se una plataforma flotante (demandada). En igual forma, no se discute, la celebración de transacción laboral entre el hoy demandante y la entonces patronal, pero si en lo atinente a la efectividad de la misma. Queda también fuera del debate probatorio, el hecho de que la causa de la culminación de la relación laboral fue el despido injustificado, y ello en razón de que no se indicó ni probó causal o motivo distinto de la afirmación anterior realizada por el accionante. De la misma forma se encuentra fuera de controversia lo referente a la jornada de trabajo, de la cual la representación de las demandadas, se limitó a rechazar sin indicar ni probar una distinta, de tal manera que se considera como cierta la jornada señalada por el demandante. Todos estos hechos quedan fuera del debate probatorio. Así se decide.-

   Se encuentra controvertido la incidencia de las horas extras en el salario normal, y en consecuencia, una diferencia en lo que atañe al pago los conceptos laborales, como lo son: 1) indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, 2) los días de descanso semanales correspondientes a toda la relación laboral, 3) el pago de las utilidades anuales, 4) el pago del día de descanso legal (domingo), 5) en el pago de su antigüedad, 6) de la misma manera el pago de Indemnización de la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Carbones del Guasare, S.A., por no habérsele cancelado la totalidad de sus prestaciones sociales.

   Corresponde a la patronal BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., la carga probatoria del monto del salario base para el cálculo de los conceptos reclamados. Así se establece.-

   Por último, en el caso que sean procedentes en Derecho el pago de alguno o todos los conceptos reclamados, le correspondería al Tribunal el establecimiento del o los conceptos y el quantum de cada uno. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   El presente proceso se sustanció bajo el esquema procedimental contenido en la (hoy parcialmente abrogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la cual por disposición de su artículo 31 ordena la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil en todo aquello no previsto en la normativa especial. De allí que las reglas aplicables para la producción, evacuación y análisis y/o examen de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa deben ser las contenidas en la mentada ley adjetiva civil, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, ello en respeto a la seguridad jurídica, a la expectativa plausible a la cual tienen derecho los justiciables que solicitan tutela judicial, y a la no aplicación retroactiva de la Ley.

   - De las Pruebas aportadas por la parte demandada:

   1.- Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

   Esta invocación no constituye un medio de pruebas, pero ella, tiene vinculación con los principios procesales de “adquisición procesal” y “comunidad de la prueba”, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general, todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las misma serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

   2.- Prueba Documental.-

   2.1. Produjo en original, y marcado con la letra “A”, documento privado, intitulado “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES”.

   El instrumento en cuestión trata de un documento privado que debe ser incluido en los llamados medios de prueba libre (Art. 395 del C.P.C.). Y esto es así, pues, el que encuentra regulación en el Código Civil Venezolano, es el llamado “instrumento privado”, y ello obedece, que aun y cuando este último no tiene definición expresa en la norma sustantiva civil, el mismo está revestido de ciertas formalidades contenidas en el artículo 1368 C.C. Estas formalidades, y más que formalidades, representaciones que deben estar contenidas en el documento, no son otras, que la suscripción del obligado u obligados, la escrituración en el cuerpo del documento expresado en letras cuando una sola de las partes se obligue frente a la otra a entregar una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero, y la firma o firmas del otorgante u otorgantes, o del que firme a ruego.

   Y se denomina instrumento privado, y no documento privado, porque el primero que encuentra regulación en el Código Civil (art. 1368), es una especie del segundo, que es el género. El instrumento privado al igual que el instrumento público, es aquel que contiene, y más que contenido, el que está destinado a probar un hecho jurídico, que no es otro, que las convenciones celebradas entre partes o las obligaciones asumidas por una frente a otra, y dirigidas a constituir, modificar o extinguir una obligación, esto se infiere de lo dispuesto en los artículos 1355, 1356 y 1360 del Código Civil.

   Por otra parte, la regulación o tipificación de los medios de prueba en cuerpos normativos, en especial, en los códigos sustantivos, tiene su justificación en la prevención y seguridad que estos ofrecen al tráfico jurídico, sea civil, comercial o administrativo, y de allí la necesidad de establecer reglas que faciliten la intermediación jurídica en sociedad.

   Ahora bien, la solución para la promoción y evacuación de las pruebas libres, nos las da el propio Código de Procedimiento Civil, y este Sentenciador agregaría, para su examen o análisis, no es otra que aplicar por analogía las reglas establecidas en la ley para otros medios de prueba semejante, pero con un mayor énfasis en las reglas de la Sana Crítica. (Art. 395 del C.P.C.)

   Hecho el razonamiento anterior, pasa de seguidas este Sentenciador, a proceder al análisis y valoración particular del medio de prueba aportado.

   El documento producido se intitula “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES”, y aparece membreteado BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., su contenido lo encabeza la identificación del actor, con datos relativos a la fecha de ingreso, fecha de egreso, sueldo actual, y la causa de retiro; y en general está referido a una liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones por terminación por despido de relación de trabajo, con indicación de conceptos, días y montos pagados y deducciones.

   El documento reseñado aparece suscrito por el actor con firma legible y con leyenda de recibo conforme, no fue impugnado bajo forma alguna válida en Derecho por la parte actora, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1364 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por reconocido, y posee valor probatorio, aunado esto al hecho de que la propia parte demandante dentro de las pruebas promovidas consigna copia de la liquidación a que se refiere la documental en referencia, la cual, se reitera, posee valor probatorio. Así se establece.

   2.2. Produjo en original, y marcado con la letra “B”, documento privado, intitulado “CONCEPTO Y DESCRIPCIÓN DEL PAGO”.

   El documento aparece suscrito por el actor con firma legible, con leyenda de recibo conforme, con indicación de su cédula de identidad a manuscrito, y fechado 12/07/00 al pie de la firma también en manuscrito. En la parte baja se aprecia igualmente firma ilegible en el recuadro destinado a al Autorización. El recibo in comento está referido a la cantidad de Bs. 2.740.425,53 y correspondiente a la cancelación de acuerdo negociado en la Inspectoría del Trabajo.

   El documento privado en cuestión no fue impugnado bajo forma alguna en Derecho por la parte actora, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1364 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por reconocido, y posee valor probatorio, y el mismo será analizado con el resto de las probanzas en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   2.3. Promovió “las actas que fueron suscritas ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Maracaibo, debidamente firmadas todas por el demandante, en las cuales se implementó, producto de las conversaciones sindicato-empresa, el sistema de guardias conocido como 4 por 4, las cuales por tratarse de documentos públicos, consignaremos en el lapso oportuno.”

   La referida acta no fue presentada de tal manera que no posee ningún valor probatorio. Así se establece.-

   2.4. Promueve y consigna en 147 folios, marcados con los números 1 al 147, respectivamente, que comprende los periodos laborados a lo largo de la relación laboral, y que se afirma demuestra que la codemandada Bulkguasare de Venezuela, S.A. canceló al demandante los conceptos causados con conforme con lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo.

   De las instrumentales en cuestión, la enumerada 11, correspondiente al periodo 14 (28/10/2000 al 03/11/2000); el signado con el N° 26 al 30, correspondiente al periodo 48 y 49, (semanas del 24/06/2000 al 30/06/2000, y del 01/07/2000 al 07/07/2000); la numerada 46 al 50, perteneciente al periodo N° 32 y 33 (semanas del 04/03/2000 al 10/03/2000 y 11/03/2000 al 17/03/2000); la enumerada 57 y 58, referente al periodo N° 25 (del 15/01/2000 al 21/01/2000); la enumerada 77 del periodo N° 1 (del 31/07/1999 al 06/08/1999); la enumerada 89 al 92, perteneciente a los periodos 41 y 42 (08/05/1999 al 14/05/1999 y del 15/05/1999 al 21/05/1999), no presentan firma alguna de modo.

   De entre las preindicadas documentales, se tiene que la referida al periodo 1 del año 1999 (del 31/07/1999 al 06/08/1999), posee valor probatorio puesto que las partes están contestes en su contenido, y esto se afirma toda vez que también la parte demandante consignó ejemplar del referido periodo, idéntico en contenido. De otra parte, el resto de los indicados recibos señalados (carentes de firma) también tienen valor probatorio, como se analiza en las conclusiones, y esto en razón de circunstancias tales como el hecho de que mal pudo la parte demandante consignar ejemplar de los señalados periodos, cuando la patronal consigna tanto el original y las copias de los mismos; así mismo, aunado a lo anterior el hecho de que la inmensa mayoría de los recibos coincidan entre las consignadas por una y otra parte, y entre los que la parte demandada trajo y no están reflejados en los consignados por la parte demandante (que son la minoría), esta no manifestó inconformidad alguna. De modo que en razón a los señalados indicios, se reitera poseen valor probatorio, considerándose cierto su contenido. Así se establece.-

   De otra parte, la numerada 141 correspondiere al periodo 5 (del 29/08/1998 al 04/09/1998), fue presentada en copias, sin embargo, ella es idéntica en contenido a la original del referido periodo y fecha consignado por la representación de la parte demandante, de modo que posee valor probatorio. Así se establece.-

   De resto las demás instrumentales consignadas que aparecen debidamente suscritas, y que no fueron objeto de impugnación se tienen como reconocidas por la parte contra las que se oponen, vale decir, el demandante, incluidas aquí las instrumentales numeradas 111 y 140, en las que la firma que en ellas se presenta es muy diferente a la del resto de instrumentales de la misma naturaleza, o sea recibos de pago salarial, de igual manera la numerada 143, en la que al lado de la rúbrica se puede leer la frase “no conforme”, toda vez que contra ellas no se presentó impugnación alguna, de modo que las mismas serán analizadas conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

   La marcada o numerada como 136, no tiene contenido alguno en su parte frontal y en el reverso aparece copia al carbón, sin embargo, el original de la misma aparece foliada 135, correspondiente al período 10 de 1998 de la pieza de pruebas, de modo que su valor es el de simple copia al carbón que por sí sola no ofrece certeza ni del contenido ni de la autoría del mismo, pero cotejada con su original la situación se diferente, pues se evidencia la certeza de lo contenido en ella. Así se establece.-

   De otra parte, se ha de señalar que entre las documentales presentadas por la parte codemandada, conjuntamente con los recibos de pago aparecen copias de otros hechos como lo son constancias médicas emanadas de terceras personas, recibos referentes a Ley de Política Habitacional y Seguro Social, todas las que a parte de nos ser promovidas, no son relevantes a los efectos de la solución de los controvertido, así que carecen de valor probatorio. Así se establece.-

3. - Prueba de Informe:

   3.1. Peticionó se solicitara información del Banco del Caribe, ubicado en la ciudad de Maracaibo, Oficina 5 de Julio, respecto a si el demandante cobró por ante la señalada institución cheque N° 631275, de fecha 01/06/2000, librado a su orden perteneciente a Cuenta Corriente cuya titular es la empresa Agencia Selinger, C.A.. Y se afirma que la pertinencia de la prueba está en demostrar que la codemandada Bulkguasare de Venezuela, “a través de su administradora, le canceló al accionante en la citada fecha, las cantidades de dinero a que se hizo acreedor por concepto de días de descanso y primas dominicales…” y que al haber cancelado el monto de Bs.2.740.425,53 “se desprende entonces que nada le adeuda por los conceptos reclamados en el escrito libelar.”

   No consta en actas la información peticionada en la promoción, ni respuesta alguna del Banco del Caribe, razón por la cual este Sentenciador no la aprecia por no haberse evacuado en el proceso. Así se decide.-

   3.2. Peticionó se solicitara información del Banco Venezolano de Crédito, ubicado en esta ciudad de Maracaibo, respecto a si el demandante tenía un contrato de fideicomiso con dicha institución bancaria, en el cual la empresa Agencia Selinger, C.A. le depositaba mensualmente las cantidades a que se hizo acreedor por concepto de indemnización de antigüedad en razón de la relación de trabajo con la codemandada Bulkguasare de Venezuela, S.A. que de ser posible la institución remita copia de los depósitos realizados en esa cuenta de fideicomiso. Se afirma que con la prueba en referencia se pretende demostrar que al demandante no le corresponde nada por concepto de indemnización de antigüedad ya que las cantidades a las cuales se hizo acreedor por ese concepto fueron ya fueron pagadas.

   No consta en actas la información peticionada en la promoción, ni respuesta alguna del Banco del Caribe, razón por la cual este Sentenciador no la aprecia por no haberse evacuado en el proceso. Así se decide.-

4. Prueba de Inspección Judicial:

   Solicitadle Tribunal se traslade y constituya en “la sede del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia” y realice inspección en el Expediente signado 13.737 de la nomenclatura llevada por ese Tribunal, en el cual es demandante el ciudadano Á.F.M. las codemandadas son las empresas Bulkguasare de Venezuela, S.A., Carbones del Guasare, S.A., y Agencia Selinger, C.A. y deje constancia de que en dicho expediente se encuentran agregadas en original las actas suscritas ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia en fecha 17/10/2000, 10/11/2000 24/11/2000 y 01/06/2000, suscritas por la codemandada Bulkguasare de Venezuela, S.A. y el Sindicato de los Trabajadores de la empresa Bulkguasare, LTD, S.A., apareciendo como firmante y representante de dicho sindicato el ciudadano E.D.S. (demandante). Solicita de la misma manera que el Tribunal ordene fotocopiar dichas actas para que sena agregadas a la prueba de inspección judicial solicitada y consignadas en el expediente de la causa. Se pretende probar que se instauró el sistema de guardias conocido como 4 por 4, del mismo modo ello no fue a espaldas de los trabajadores, no siendo entonces una implementación arbitraria como lo “afirma el demandante”. Que además queda demostrado que a través de la transacción la empresa le canceló los días de descanso laborados y nada tiene que reclamar por el señalado concepto ni por ningún otro.

   La inspección in comento no fue evacuada de tal manera que carece de valor probatorio. Así se establece.-

   - De las Pruebas aportadas por la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

   Esta invocación no constituye un medio de pruebas, como antes se estableció, en la oportunidad del análisis de las promociones de prueba de la parte demandante, análisis que en este particular se da aquí como reproducido. Así se establece.-

2. - Prueba Documental.-

   De las documentales consignadas, las que aparecen a.c.2.a.2., ambas inclusive parece ser las que fueron objeto de impugnación por la representación de las codemandadas, cuando afirma que impugna las pruebas de la parte actora que aparecen sin foliar pero que en orden corresponde –afirma- a los folios 112 al 129, ambos inclusive, “distintos todos, a mayor claridad, de los recibos de pago, por tratarse de copias fotostáticas y son inconducentes como medios probatorios…”, en todo caso en su análisis se determinará si tienen o no valor probatorio.

   2.1. Consignó recibos de pago que afirma fueron emitidos por la sociedad mercantil BULKGUASARE, LTD, S.A. y Agencia Selinger, C.A., iniciando con el período 13 que va desde el 01/07/1998 al 15/07/1998, y así sucesivamente la inmensa mayoría de las semanas siguientes hasta el período 24 que va desde el 06/01/2001 al 12/01/2001.

   Las mencionadas instrumentales, fueron presentadas unas en original y otras en copias, unas firmadas en original y otras en copia, pero ninguna firmada por algún representante de la persona jurídica de quien se dice emanaron.

   Ahora bien, es de notar que la parte demandada consignó de igual manera la mayoría de los recibos de pago que se produjeron a lo largo de toda la relación laboral, las cuales en su mayoría aparecen como suscritas por el beneficiario alegado, vale decir, el demandante, coincidiendo en contenido con las instrumentales traídas a juicio por el accionante y que están siendo objeto de análisis en este punto. De modo que al no existir discrepancia entre unas y otras evidente es que ha de dársele valor probatorio; y así no como documental pues no aparece indicación inequívoca de su autoría pero sí como principio de prueba por escrito de los pagos recibidos por el accionante a lo largo de la relación laboral referida a la presente causa, carácter que adquieren en virtud de las originales consignadas y coincidentes. Así se establece.-

   2.2. Promueve la prueba documental en la que afirma se demuestra que la codemandada Agencia Selinger, C.A., es patrona del demandante E.D., instrumentos de fecha 18 de agosto de 2000, constante de cuatro (4) folios útiles.

   Las instrumentales en referencia son:

   a) Constancia de entrega de documentación al ciudadano E.D., realizada de por la Agencia Selinger, C.A. “por cuenta de (su) representada Bulkguasare LTD, S.A., constancia de fecha 18/18/2000, suscrita ilegible sobre el nombre de Iremar Pérez; y se lee que el objeto era el de finiquitar la Solicitud de Transferencia de Fondos de Ahorro Habitacional, de Central Entidad de Ahorro y Préstamo a Caja Familia EAP.

   Las instrumentales a que se hace referencia en la documental son:

   Original de Carnet de Afiliación a Caja Familia; Planilla de Transferencia de Ahorro Habitacional, Autorización de Traslado de Fondos, Original del Estado de Cuneta de Central EAP, Original de la C.d.A. a Central EAP.

   b) Se acompañó a la documental anterior Original de Carnet de Afiliación a Caja Familia;

   c) Original del Estado de Cuneta de Central EAP;

   d) Original de la C.d.A. a Central EAP.

   La instrumental en referencia indicada antes como “a)” posee valor probatorio en virtud de que la misma aparece suscrita en original y no fue impugnada de manera alguna por la representación de la codemandada Agencia Selinger, C.A. Las marcadas “b)” y ”c)”, no aparecen suscritas por nadie, y la marcada “d)” está suscrita por persona extraña a las partes en conflicto, sin embargo, las tres últimas tienen valor de principio de prueba por escrito, toda vez que están relacionadas a la documental marcada “a)”, emanada como antes se dijo de la codemandada Agencia Selinger, C.A., por transferencia de Fondos de Ahorro Habitacional. No obstante, de ninguna de las documentales en referencia -que posen valor probatorio- se desprende en forma alguna que la mencionada codemandada sea patronal del accionante, antes por el contrario de la propia documental “a)” se observa en su contenido que la empresa en referencia actúa “por cuenta de (su) representada BULKGUASARE LTD., S.A.”, y no como patronal. Así se establece.-

   2.3. Promueve Memorandum de fecha 01/09/2000, emanado de la empresa codemandada Agencia Selinger, C.A., afirmando que se especifican los beneficios de que disfrutaba el demandante y que en diez (10) folios útiles acompaña en forma original.

   De los documentos promovidos que en su conjunto están referidos a la Póliza de HCM, en donde aparecen la primera en original y el resto en copias pero todas carentes de firma por lo que adolecen de valor probatorio. Así se establece.-

   2.4. Promueve “Hoja de vacaciones de personal” que tiene como beneficiario al demandante, y emitida –se afirma- por la empresa Agencia Selinger, C.A., correspondiente a los periodos del 31/07/1999 al 06/08/1999 y el comprendido desde el 08/07/2000 y el 08/08/2000.

   Las instrumentales a que se hace referencia son presentadas en copia de modo que no emana fe respecto a la autoría de los mismos, y en tal sentido, carecen de valor probatorio. Así se establece.-

   2.5. Promueve en copia “constancia de liquidación” del demandante. La copia en referencia aparece suscrita en original sólo por la parte promovente, sin embargo, dado que la original de la liquidación en referencia, fue consignado por la representación de la codemandada Bulkguasare de Venezuela, C.A. y se observa identidad en el contenido de las mismas, se tiene que posee valor probatorio. Así se establece.-

   PUNTO PREVIO

   Debe este Sentenciador emitir un pronunciamiento previo acerca de “la falta de cualidad para sostener el presente juicio” alegada por la co-demandada AGENCIA SELINGER, C.A.

   Ante tal argumento, y en el cumplimiento ineludible de la labor pedagógica a la que estamos obligados los llamados por la ley a administrar justicia, se hace necesario un estudio somero, pero preciso acerca de dicha institución procesal.

   La legitimación procesal, es conceptualizada por el procesalista español J.G., como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”. De tal manera, que solo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

   Por excepción, existen otros casos de legitimación procesal, que la doctrina ha llamado de legitimación indirecta, pues se trata de aquellos que sin ser los titulares de la relación material o interés jurídico controvertido, sin embargo, pueden actuar en juicio representando o sustituyendo a los verdaderos titulares. Esto último, puede ocurrir en dos hipótesis distintas, que varían según que el legitimado indirecto actúe en nombre del verdadero sujeto, verbigracia, la representación mediante poder que lo legitima para comprometer y obligar al titular del derecho o interés jurídico; o que el legitimado indirecto actué en nombre propio, aunque su actuación lo sea haciendo valer derechos o soportando obligaciones ajenas, por ejemplo, la acción oblicua prevista en el artículo 1278 del Código Civil, que autoriza a los acreedores a que puedan ejercer, para el cobro de lo que se les deba, los derechos y acciones del deudor, excepto los derechos que son exclusivamente inherentes a la persona del acreedor.

   Finalmente, podemos afirmar, que existe una última categoría más remota de legitimación, en aquellas situaciones de apariencia de titularidad; pues ya el constitucionalismo moderno ha señalado que los órganos judiciales no solo deben darle protección a los derechos, sino también, aquellos intereses individuales o metaindividuales, colectivos o difusos, que en el caso venezolano tiene consagración expresa en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Siendo que los intereses colectivos son aquellos que corresponden a un grupo de personas, unidas por vínculo jurídico, independientemente de la identificación de que tiene cada particular con relación a ese interés; verbigracia, una asociación gremial (léase colegio de abogados del estado Zulia) que en la tutela de esos derechos colectivos puede sustituir a sus agremiados. Y los intereses difusos que corresponden a un número indeterminados de personas, pero que su ejercicio no viene dado por estar fundados en un vínculo jurídico, sino que se dan por situaciones muy variadas; por ejemplo, cuando la explotación de determinada actividad carbonífera esté afectando la salud y la vida de los pobladores del municipio Páez.

   Oportuno es transcribir extracto de doctrina pronunciada por la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) en Sala de Casación Civil, y ella es del tenor siguiente:

   …cuando la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y el demandado para sostenerlo, se presenta el examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador, y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada…

   (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sent. de fecha 09/08/1989, ponente Magistrado Dr. A.F.C., juicio M.E.N. (viuda de Ramírez) vs. Y.M..)

   Así las cosas, siendo presupuesto para que el juez de mérito pueda analizar el fondo de la controversia, es menester que las partes procesales se encuentren frente al objeto demandado como legítimos contradictores; la falta de legitimación activa o pasiva produciría el efecto jurídico de desechar la demanda, defensa ésta que en el esquema procedimental laboral es posible alegarla no solo en la oportunidad de la contestación a la demanda para que sea resuelta como un punto previo a la sentencia de mérito, tal y como está previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, sino también hoy día, y bajo el esquema procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, dado que este es el primer momento dentro del proceso laboral en el cual las partes pueden hacer sus respectivas alegaciones.

   Ahora bien, la representación forense de la co-demandada AGENCIA SELINGER, C.A., arguye que según la situación fáctica que expone el propio demandante, su defendida no tiene ninguna obligación de pago bajo ningún carácter frente a él, es decir, no es su patrono, no es intermediario de su patrono, ni es contratista o subcontratista, que son los únicos supuesto previstos en la Ley Orgánica del Trabajo (para obligar) a quien se encuentre en algunas de esas situaciones a responder directamente o solidariamente frente aquél que reclame como trabajador por haberlo vinculado una prestación de servicio de naturaleza laboral con su patrono; y que en efecto, AGENCIA SELINGER, C.A. lo único que hace es gerenciarle a la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. los recibos de pago, y que la única situación fáctica que vincula a la empresa AGENCIA SELINGER, C.A. con el actor, era que esta última se encargaba de pagarle, y esto, en virtud de entre esta y BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. existía un contrato de administración, mediante el cual, aquélla le presta servicios en las actividades administrativas, manejándole las cuentas y los pagos de sus trabajadores.

   Es de observar, que el propio actor en su escrito de reforma señala que la única función de de la sociedad de comercio AGENCIA SELINGER, C.A. era que esta se encargaba de cancelarle sus salarios, y quien supervisaba todas sus labores inherentes a la relación laboral era la empresa BULKGUASARE, LTD, S.A.; aduciendo, según afirma, que ello se traduce en la intención de crear una simulación entre las dos empresas.

   Se tiene que el artículo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo tiene circunscrito el ámbito de aplicación de dicha norma sustantiva laboral, a aquellas situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social. Pero nos preguntamos. ¿Cuáles relaciones de Trabajo? Aquellas donde el trabajador presta servicios subordinados frente a un patrono, o cuando estamos frente a un trabajador independiente. La respuesta no es otra que las relaciones subordinadas, vale decir, aquellas prestaciones de servicios donde un trabajador se subordina jurídicamente frente a un patrono, y esto sin duda alguna, surge de la interpretación sistemática de los artículos 1, 39, 40, 49, entre otros, de la Ley Orgánica del Trabajo; ello, sin dejar a un lado la fuerza expansiva de la citada Ley Orgánica y su Reglamento, y del conjunto de normas especiales de naturaleza laboral o social, que permiten la aplicación de algunas de sus reglas a trabajadores independientes o de las llamadas profesiones liberales, en particular, las referidas al ejercicio de los derechos sindicales.

   Es el patrono, el que en principio está obligado a determinar que la relación o la prestación de servicios no es de naturaleza laboral; y de la misma manera, es quien se encarga de realizar los pagos de nómina y todas las actividades relacionadas con la parte administrativa de los llamados Recursos Humanos, mas no siempre es así pues se puede dar el caso, como el presente en donde es un tercero distinto de la patronal la que realiza las labores administrativas señaladas, en lo cual están contestes las partes, y ello no significa que exista más de un patrono o que se trate de un grupo de empresas. De modo que la codemandada AGENCIA SELINGER, C.A. al no ser patronal del accionante, carece de cualidad, de legitimación procesal, lo que hace que respecto a ella se deseche la demanda, resultando improcedente. Así se decide.

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   La presente causa está referida al cobro de diferencia en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos de naturaleza laboral, en razón la incidencia de horas extras trabajadas y pagadas en la determinación del salario normal.

   En primer lugar, hay que hacer referencia a una transacción laboral que las partes señalan cada una por separado existió a fin de corregir errores en los pagos efectuados. Transacción de la que la demanda señala pagó lo que adeudaba, y el demandante le resta carácter de cosa juzgada afirmando que el acta de de fecha 13 de diciembre del año 1999, fecha que se tiene como cierta pues no fue desvirtuada, y que se celebro por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, “pero en la misma no se cancelaron todos y cada uno de los días reclamados, ni tampoco con el salario real percibido, razón por la que, a pesar de haber sido homologada, el hecho de no haber cancelado todos y cada uno de los conceptos reclamados le impide, a la transacción nos referimos, que tenga carácter de cosa juzgada.”

   De modo que no hay dudas de la existencia de una transacción cuyo ejemplar no fue consignado, pero que al haber sido debidamente homologada por la autoridad competente, la misma tiene valor probatorio, y el referido documento público administrativo, para quitarle su valor es menester solicitar y/o verificar su nulidad, sin suplirse alegatos y defensas lo que corresponde sólo a las partres. De tal manera que se encuentra vigente la referida transacción, de la cual se observa que consta en actas prueba de que el demandante recibió en fecha 12 de julio de 2000, la cantidad de Bs. 2.740.425,53 como “Pago para cancelar acuerdo negociado en la Inspectoría del Trabajo”.

   Así que a juicio de este Sentenciador el pago antes señalado se refiere a la transacción celebrada en fecha 13 de diciembre de 1999, y en tal sentido, quedan pagadas las diferencias en los conceptos reclamados en la presente causa en el lapso comprendido entre el 2 de de julio de 1998, fecha de ingreso, hasta el día 13/12/1999 como fecha de la transacción, ambas fechas inclusive, toda vez que la demandada no señala que los conceptos reclamados sean ajenos a los pautados en la transacción, sino que la misma no goza de valor en razón de que “no se cancelaron todos y cada uno de los días reclamados, ni tampoco con el salario real percibido”, y como antes se indicó la transacción se mantiene vigente. Así se decide.-

   En lo que respecta a las horas extras, se reitera que se observa que las partes no discuten en cuanto a su existencia ni al número de las mismas, ni siquiera el pago de las mismas, pero si la incidencia de ellas en el salario normal, y no sólo en el salario integral y en consecuencia se generaron una serie de diferencias en los pagos a favor del accionante, que en todo caso la representación de las codemandadas afirma que ya fueron canceladas.

   En tal sentido, se ha de puntualizar que el concepto de salario, puede calificarse entre otros tipos en cuanto al contenido de los conceptos que abarca, y así puede haber un salario básico, un salario normal, y un salario integral; y en el caso de los dos primeros pueden ser uno sólo, o lo que es lo mismo, coincidir un mismo monto, pero el último de los nombrados, vale decir, el integral, siempre será mayor, pues incluye el salario normal y además otros conceptos de naturaleza laboral como lo son las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional.

   Indicado lo anterior cabe preguntarse ¿Cuándo las horas extras pueden considerarse como conformantes del salario normal?

   Aquí oportuno es transcribir extracto de sentencia de nuestro M.T., en Sala de Casación Social, de fecha 17 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D. (R.C. Nº 00-455), en la en relación al salario se estableció que:

   Del contenido del fallo recurrido se evidencia que el Juez de Alzada otorga a los gastos de representación que por medio de la Tarjeta de Crédito “Corporativa” realizaba el demandante, la categoría de salario, por lo que en tal sentido debía ser incorporado a la remuneración integral de éste.

   Con vista a lo expuesto la Sala considera de superlativa importancia, referirse a lo que con respecto al término salario ha manifestado la doctrina.

   Efectivamente, R.A.G. estima que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, Pag. 153).

   G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

   De los conceptos supra transcritos, la Sala puede concluir que salario en su forma más básica son las percepciones o retribuciones recibidas por el trabajador a cuenta de su actividad.

   Ahora bien, con la evolución de los tiempos y con el perfeccionamiento de los sistemas jurídicos laborales, se ha ampliado esa concepción básica de lo que el término salario significa, llegando a incluirse dentro de ese concepto a cualquier tipo de remuneración que perciban los trabajadores producto de la labor realizada, pero siempre que esa retribución o percepción se produzca de forma habitual y permanente, es decir, que se genere consecutivamente.

   En ese sentido se ha dirigido la jurisprudencia laboral dictada por este M.T. de la República. Esta Sala trae a colación la sentencia No. 903 del 18 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de Casación Civil, donde se estableció:

   "...para definir el "salario normal" es necesario depurar la categoría de "salario integral" de sus componentes no normales o no habituales ... A falta de adecuadas definiciones doctrinarias, calificamos como salario normal a la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa re¬muneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Así, constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios...".

   Por su parte, esta Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

   “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

   Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

   De igual forma, esta misma Sala, en sentencia del 2 de noviembre de 2000, estableció:

   ...todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal...

   .

   Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aprobada en 1990, establece:

   Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto el estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra por pieza o a destajo, como las comisiones, primas gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

   Tal y como se observa, del contenido de la jurisprudencia y de la norma transcrita, el concepto básico de “salario”, ya no es la simple retribución que percibe el trabajador producto del servicio prestado, sino que yendo mucho más allá, éste es también “cualquier otro tipo de ingreso, provecho o ventaja que perciba a causa de su labor”; pero que al mismo tiempo deben estar íntimamente vinculados con los requisitos de regularidad y permanencia, para poder ser estimados como salario. Por lo que al adminicularse ese ingreso, provecho o ventaja que percibe el trabajador con los principios de regularidad y permanencia, ya mencionados, se constituye la figura del salario normal, como así ha quedado establecido.

   Lo antes transcrito, es compartido por este Sentenciador, y se ha de tener como parte integrante de la presente decisión.

   De modo que las horas extras o extraordinarias pueden formar parte del salario normal cuando estas sen habituales y permanentes, calificativos estos que conforme se lee del extracto preinserto, la Sala condensa en habitualidad.

   No se considera que las horas extras para que deban incluirse dentro del salario normal, las mismas deben ser en la misma cantidad y todos los días, pues habitualidad no es sinónimo de “siempre”, así como tampoco lo sería de “algunas veces”, su justa medida es la regularidad, traduce o significa algo que se realiza con regularidad, que es la regla y no la excepción. Y esto es así, pues de lo contrario sería fácil el hacer que el trabajador laborase horas extras en diferente cantidad, para que tal diversidad se traduzca en su no inclusión en el salario normal sin importar si son trabajadas todos los días.

   El hecho o circunstancia de que sean “todos los días o no”, todos las semanas o meses, es el otro punto relevante a dilucidar, toda vez que también es fácil para el patrono, el alterar un día o una semana o un mes para que entonces se lograse el cometido de excluir el sobretiempo de las horas extras como salario normal.

   Pudiese afirmarse que vasta que el concepto no tenga un carácter accidental, lo cual se evidencia en la presente causa, en donde la jornada pautada es superada constantemente laborándose de común horas extras, y no de manera esporádica o accidental.

   Así es que, las horas extras para que cumplan con el requisito de ser regulares y permanentes, o en suma habituales, lo que hace falta es que las mismas sen constantes, comunes a la relación que de continuo se presenten, y todo lo anterior aunque suene tautológico, lo que quiere significar es que lo esencial para que las horas extras se consideren como un elemento más del salario normal es que estás han de ser la norma, y en consecuencia lo extraño el no trabajo de horas extras y el no pago de las mismas.

   Establecido lo anterior, se observa que el caso sub examine las planillas de pagos que constan en el expediente, hacen ver que durante la vigencia de la relación laboral, en la mayoría de las semanas de trabajo, hubo horas extras, y lo que es lo mismo, en la inmensa mayoría de los meses del último año y de todo el tiempo de la relación laboral.

   De tal manera que impretermitible es afirmar que durante la relación laboral existente entre el accionante y la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., las horas extras formaban parte del salario normal. Así se establece.-

   Así, toda vez que el salario normal utilizado por la ex patronal para realizar el cómputo de los conceptos laborales no era correcto, concretamente en lo que atañe a los días de descanso, como lo acepta la parte demandada, señalando que fue así antes de la celebración de la transacción y según la misma, luego de ello pagaban bien, corrigiendo el error, entonces es lógico que al variar el salario normal impretermitible es entonces que se genere una diferencia a favor del accionante en el pago de los conceptos laborales que tengan como base de cálculo el salario normal (vacaciones, utilidades, etc.) o el salario integral (antigüedad, indemnizaciones del artículo 125 LOT).

   Ahora bien, para determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados, así como el monto de los mismos, se ha de puntualizar en primer término: ¿Cuál era entonces el salario normal que se ha de tomar en cuenta?

   En cuanto al tipo de salario, este tenía una base fija, pero el monto del pago variaba de conformidad con las eventualidades del trabajo, como lo es la presencia de las horas extras. Y cabe preguntarse si el salario era fijo o variable, puesto que en uno u otro caso la base de cálculo es distinta.

   La parte accionante afirma que el salario era de Bs.53.966 diarios, “según cálculo realizado por la misma patronal en la denominada planilla “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONAES SOCIALES” “, y que el día de descanso semanal era cancelado por la patronal con un salario de Bs.4.694,80, cuando debió cancelarlos de acuerdo a la LOT y cancelarse -afirma- con el salario devengado durante cada semana “y las últimas cuatro (4) semanas de salario semanal fue de Bs.234.070.25 por lo que el salario del día de descanso debía ser de Bs.33.438,60,” lo que arroja una diferencia en el pago del día de descanso en la cantidad de Bs.28.743,80.

   De otro lado, la parte demandada niega el salario antes señalado, y afirma que el último salario básico devengado por el accionante era por la cantidad de Bs.8.576,67 diarios ”devengando además las bonificaciones que se generan en base a la guardia trabajada, y a los sucesos de la semana, lo cual hace que su salario sea variable, entre estos elementos salariales se encuentra la Ayuda Especial Única, Tiempo de Viaje, P.D., Bono Nocturno, Tiempo extra diurno y nocturno, ayuda alimenticia, el descanso legal, días feriados, rotación por cambio de guardia, entre otros, …”. La demandada señala cual fue el salario cancelado en las últimas cuatro (4) semanas de trabajo por concepto de descanso legal y termina afirmando que la empresa Bulkguasare de Venezuela, S.A. le canceló al demandante el día de descanso legal de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo de la empresa Carbones del Guasare, S.A., incluyendo entre otros conceptos en “su cálculo como salario lo devengado en cada semana como salario básico, la ayuda especial única, el tiempo de viaje, la p.d., el bono nocturno y complemento de jornada.”

   Ante tal situación precisamente son los recibos de pago de las semanas de trabajo las que dejan ver que en efecto existía un salario base o básico y otros conceptos conformantes del salario normal, y entre ellos lo referente al trabajo extraordinario, que si bien es cierto aparece en la inmensa mayoría de las semanas laboradas, no es menos cierto que el tiempo extraordinario no siempre fue el mismo, vale decir, variaba lo que necesariamente hace que el salario o sueldo del accionante fuese variable, y en todo caso ello se desprende, se repite, de los recibos de pago. Así se establece.-

   De la revisión de la contratación colectiva de la empresa Carbones del Guasare, S.A., se observa que la hora extra se ha de cancelar con un recargo del sesenta por ciento (60%) sobre el salario normal por hora correspondiente o convenido para la jornada ordinaria legal.

   Ahora bien, de las horas extras no hay controversia ni siquiera la ocurrencia, cantidad y pago de las mismas, pero de su incidencia en el salario normal es que emerge la razón de ser de todas y cada una de las peticiones de la parte accionante, centrándose en el hecho de que no fueron tomadas en cuenta las horas extras para el cálculo del día de descanso y domingos, según afirma el accionante.

   En cuanto al día de descanso y el día domingo, se observa que la propia parte demandada afirma que es cierto que la patronal Bulkguasare de Venezuela, S.A., venía realizando de manera equivocada el pago de los referidos días, pero que mediante acuerdo con los trabajadores, y entre ellos el demandante, y por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en el estado Zulia, se logró un acuerdo de pago. En efecto, de actas consta marcada “B” constancia de que el accionante recibiera la cantidad de Bs.2.740.425,53, para cancelar “Acuerdo negociado en la Inspectoría del Trabajo”, indicándose al lado de la firma del beneficiario que recibió conforme en fecha “12-07-00”

   Sin embargo, es de destacar que el mencionado acuerdo que se alega efectuado por ante la Inspectoría, no aparece en las actas, y de otra parte, el demandante ciertamente alega la existencia de una convención ante Inspectoría, pero además que es de fecha 13 de noviembre de 1999, y señala que la misma no se cumplió, así en el folio 54 del expediente correspondiente al segundo folio del escrito de reforma de la demanda se lee:

   … y no como efectuaba la patronal que sólo tomaba en cuenta el salario básico semanal para cancelar esta concepto; es decir el del día de descanso adicional y legal; al efecto cuando reclamo lo que por derecho le corresponde la empresa decidió que se efectuara un acta de transacción el día 13 de diciembre de 1999 por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, pero en la misma no se cancelaron todos y cada uno de los días reclamados, ni tampoco con el salario real percibido, razón por la que, a pesar de haber sido homologada, el hecho de no haber cancelado todos y cada uno de los conceptos reclamados le impide, a la transacción nos referimos, que tenga carácter de cosa juzgada, posteriormente en el mes de junio del año 2000 como la patronal persistió en no cancelar los días de descanso semanal, legales ni contractuales pretendió presentar por ante la misma Inspectoría del Trabajo; puesto que la patronal pretendió que se firmara en la sede de la empresa posteriormente presentaría para su homologación, hecho este que es contrario a la constitución (sic) y a las Leyes. Pues bien, como las horas extraordinarias de trabajo, tanto diurnas como nocturnas, se efectuaban durante todos y cada uno de los días que duró la relación de trabajo, es decir en forma fija, permanente y consuetudinaria, forman parte del salario para el cálculo de todos y cada uno de los beneficios derivados de la relación de trabajo …

   Aquí se cree oportuno igualmente transcribir parte de lo que al respectó planteó la representación de la parte demandada, vale decir, de las codemandandas, par luego establecer la conclusión pertinente. Así en el folio 108, en el escrito de contestación de la demanda se lee:

   Es cierto, Ciudadano Juez, que el trabajador desde la fecha de inicio de su relación de trabajo, es decir, desde el día 02 de julio de 1998, hasta el día 22 de enero del año 2001, no pudo disfrutar por necesidades operacionales de la empresa algunos días de descanso que le correspondían, por lo cual la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., le adeudaba días de descanso de conformidad con lo previsto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto había prestado servicios en su día de descanso y en consecuencia a tenor de la norma in comento le correspondían los pertinentes descansos compensatorios, lo que trajo como consecuencia que el ciudadano E.D.S., y la empresa BULKGUASERE DE VENEZUELA, S.A.,celebraran una transacción ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en la cual se le canceló por concepto de descansos compensatorios, la suma de …(Bs.2.740.425).

   Igualmente ciudadano Juez, el demandante refiere que el acta suscrita por éste y la empresa el día 13 de noviembre de 1999 no se le cancelaron todos y cada uno de los días adeudados y (…) lo que según él le impide a la transacción que tenga carácter de cosa juzgada. Pero de una simple lectura de dicha acta, podrá advertir esta Sentenciadora, en la oportunidad de producirla al proceso, que la misma contempla los días de descanso trabajados y contiene igualmente un cuadro en donde se mencionan todas y cada una de las semanas recalculadas que tiene el total de descansos pendientes, los cuales le fueron cancelados íntegramente.

   Es importante indicar que a partir de la fecha de celebración de la mencionada transacción la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. comenzó a otorgarle a todos sus trabajadores, entre ellos el ciudadano E.D.S., los días de descanso compensatorio en los casos que trabajasen los días de descanso legal, ya que la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., por realizar labores discontinuas que no pueden paralizarse se encuentra dentro de los supuestos de excepción previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en los artículos 15, 116 y 117 de su Reglamento, por lo que el día de descanso de un trabajador puede ser un día distinto al día domingo, en el caso del Ciudadano E.D.S., su día de descanso fue variable a la semana, es decir, se rotaba.

   Por otra lado ciudadana Jueza, el accionante refiere que el día de descanso legal, se le cancelaba con un salario que estaba por debajo del salario real obtenido durante cada semana de trabajo, y que para calcular y cancelar dichos días de descanso, la empresa debió dividir el salario obtenido durante cada semana, es decir, entre siente (07) días incluyendo las horas extraordinarias de trabajo.

   Sin embargo, de que ciertamente los aludidos días de descanso habían sido calculados incorrectamente, la empresa, preocupada por dicha circunstancia, suscribió un acuerdo con los trabajadores, entre ellos el demandante, en el cual se les cancelaba la diferencia, puntos estos que fueron tratados en un pliego conflictivo introducido por el Sindicato que agrupa a los trabajadores de la empresa BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., ya que la empresa venía efectivamente cancelando en forma errada el día de descanso legal y efectivamente esa diferencia les fue cancelada en el mes de junio del año 2000, recibiendo el ciudadano E.D.S., por este concepto la cantidad de Bs.2.740.425,53 y a partir de esa fecha hasta el día que culminó la relación de trabajo, es decir, hasta el día 22 de enero de 2.001, los días de descansos les fueron cancelados al demandante correctamente.

   Adminiculando los hechos anteriormente expuestos, que constituyen la verdad verdadera, con las negaciones de los montos demandados, por cuanto, al momento de la liquidación de las prestaciones sociales nuestra representada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., le canceló al accionante todos y cada uno de los conceptos y cantidades a los cuales pudo haberse hecho acreedor como consecuencia de la relación de trabajo que lo unió con la misma, la conclusión forzosa es que nada le adeuda ni por éstos ni por ningún otro concepto, ya que los días de descanso reclamados en el libelo, los cuales fueron ya refutados y analizados, también le fueron cancelados mediante transacción judicial, y en consecuencia, jamás podría hacerse acreedor de dicho pago.

   En razón de lo anterior, se evidencia entonces que no consta en actas la afirmada transacción celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, Estado Zulia, pero dado que si existe constancia de pago de alegada transacción, constancia que no fue impugnada en forma alguna por el demandante, y que en tal sentido se tiene como reconocida.

   De modo que no hay prueba directa de transacción, siendo imposible revisar su conformidad a derecho, pero si es posible señalar que hubo un arreglo de pago entre las partes en conflicto, y que esta fue debidamente homologada, como se analizó ut supra en razón del mismo la demandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., le canceló la cantidad de Bs.2.740.425,53, los cuales recibió en fecha 12 de julio de 2000.

   Así, impretermitible es declarar la existencia de una diferencia a favor de la parte demandante, que se computa a partir de la celebración de la transacción en fecha 13/12/1999, y no desde de la cancelación de la misma, el 12 de julio de 2000, diferencia que se traduce en los conceptos peticionados de la siguiente manera:

   En lo que atañe al salario básico vigente para la fecha de culminación de la relación laboral, se tiene que la parte demandante afirma que era de Bs.8.735,oo, mientras que la representación de la ex patronal demandada afirma que era de Bs.8.576,67.

   De la revisión de las probanzas se evidencia que en la hoja de liquidación de las prestaciones sociales, el salario básico utilizado es de Bs.8.573,67 y en las últimas semanas de la relación laboral, y concretamente, las que van desde el “periodo 09” 23/09/2000 en adelante, según se desprende de los recibos de pago, el referido salario aunque idéntico en sus números enteros, fluctuaba en sus decimales, yendo de Bs. 8.576,65 a Bs.8.576,67. De modo que siendo que el monto entre las instrumentales en referencia, es igual, salvo en el segundo de los decimales, se ha de tener como cierto no obstante el mayor, vale decir, Bs.8.576,67, pues es el que afirma la representación de la ex patronal y lo más importante, es más beneficioso para el trabajador. Así se establece.-

   Por otra parte, se tiene que el señalado salario es el vigente para la fecha de culminación de la relación laboral, pero no es el único salario a lo largo de los dos (2) años, seis (6) meses y veintiún (21) días, el salario no se mantuvo inmóvil, sino que varió, pasando de Bs.4.333,33, a Bs. 7.533,33 (desde el 01/08/1998), Bs.7.770,00 (01/09/1999), Bs.8.244,78 (05/08/2000), Bs.8.576,66 (desde el 23/09/2000) que como antes se indicó, se establece como último salario básico Bs. 8.576,67. Aquí se ha de tener presente que no se reclaman diferencias en el pago del salario, sino la mala utilización del mismo en determinados conceptos, de modo que en razón a ello, y en apego al principio de primacía de la realidad, que se desprende de los recibos de pago, se tienen como ciertos los salarios básicos en ellos reflejados y que se indicaron anteriormente. Así se decide.-

   * Entre los conceptos reclamados se tiene el referente a los días domingos, el cual afirma la parte demandante que se le cancelaba utilizando un salario básico de Bs. 2.274,50 y no de Bs.8.735,00, existiendo entonces una diferencia de Bs.6.405,50. Y por otra parte, afirma que el día de descanso legal (domingo) que se laboraba debía ser cancelado a razón de dos (2) salarios, y que en tal sentido le corresponde la cantidad de Bs.1.945.024,2, como resultado de multiplicar 132 domingos laborados desde el 02 de julio de 1998 al 22 de enero de 2001, a razón de Bs. 15.195,50.

   La demandada por su parte niega la procedencia de lo peticionado, y señala que las posibles diferencias en los pagos fueron ya canceladas a través de un acuerdo transaccional; que el día de descanso variaba, y que el último sistema de guardias acordado era de cuatro por cuatro (4 x 4).

   Se cree oportuno aclarar que como regla el día domingo es un día de descanso semanal, pero aunque de manera excepcional se ha de resaltar que puede que el día de descanso sea uno distinto al domingo, como bien lo reiteró la Sala de Casación Social, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R., en caso del ciudadano J.L.R.V.M. en contra del Hotel Punta Palma, C.A., de fecha 21/09/2006, en la cual a su vez se cita sentencia de la misma Sala de fecha 03/11/2005, caso: J.S. contra la sociedad mercantil Hotel Punta Palma C.A., en la que se concluye que:

   … la empresa demandada canceló debidamente el día de descanso que se le otorgaba al trabajador correspondiente al día martes. En cuya decisión esta Sala determinó que:

   Conforme a lo precedentemente transcrito, evidencia esta Sala que efectivamente el ad quem declaró procedente el pago demandado por el actor, consistente en el recargo establecido en la ley para el pago de los días domingos (en su condición de días feriados), con base en los análisis esbozados con relación a lo establecido en la ley sustantiva laboral, así como en la convención colectiva correspondiente.

   Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   (omissis)

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   a) Razones de interés público;

   (omissis)

   Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

   a) A los trabajos que motiven la excepción; y

   b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

   Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

   Artículo 114. Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. (Subrayado de este Sentenciador.)

   Artículo 115. Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   (omissis)

   g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

   (omissis)

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ‘se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie’, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral. (Subrayado y cursivas de este Sentenciador.)

   El anterior extracto de sentencia de la Sala Social, que se ha de tener como parte integrante de la motivación del presente fallo, se compartida íntegramente por este administrador de justicia, toda vez que no siempre el día domingo coincide con el día de descanso. Así se establece.-

   Así las cosas, se estima oportuno transcribir la cláusula referida al pago de los domingos y días de descanso legal o feriado, contenida en el Contrato Colectivo de la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A. aplicable al presente caso conforme lo prevé la cláusula 22 del mismo referida a las contratistas y la responsabilidad solidaria de la referida sociedad.

   CLÁUSULA N° 10- PAGO POR TRABAJO EFECTUADO EN DOMINGO, DESCANSO LEGAL O FERIADO.

   La Empresa conviene en pagar a sus trabajadores de la Nómina Diaria y Menor en los días de descanso legal, domingo y en los días feriados previstos en la Ley, de acuerdo a las siguientes especificaciones, entendiéndose para los efectos de esta cláusula, que el pago del día domingo corresponde a una cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico convenido para la jornada ordinaria legal:

   NÚMERO DE SALARIOS A PAGAR NÓMINA DIARIA

   TRABAJADO

   NO SI

   (Pagos adicionales)

1. Domingo que no es descanso semanal obligatorio 0 1-1/2 SB

2. Domingo que es descanso semanal obligatorio 1 SN 1-1/2 SB

3. Descanso semanal obligatorio que no es domingo 1 SN 1 SB

4. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo 1 SN 1-1/2 SB

5. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo que

   coincide con descanso legal obligatorio y no es domingo 2 SN 1-1/2 SB

6. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo que

   coincide con descanso semanal obligatorio y es domingo 2 SN 1-1/2 SB

7. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo que

   coincide con domingo y no es día de descanso semanal obligatorio 1 SN 1-1/2 SB

8. Dos días feriados de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo

   que coinciden 2 SN 1-1/2 SB

9. Dos días feriados de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo

   que coinciden con descanso semanal obligatorio 3 SN 1-1/2 SB

   NÚMERO DE SALARIOS BÁSICOS A PAGAR NÓMINA MENOR

1. Domingo que no es descanso semanal obligatorio 1/2 SB

2. Domingo que es descanso semanal obligatorio 1-1/2 SB

3. Descanso semanal obligatorio que no es domingo 1-1/2 SB

4. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo 1-1/2 SB

5. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo que

   coincide con descanso legal obligatorio y no es domingo 2 SN

6. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo que

   coincide con descanso semanal obligatorio y es domingo 2-1/2 SB

7. Día feriado de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo que

   coincide con domingo y no es día de descanso semanal obligatorio 1-1/2 SB

8. Dos días feriados de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo

   que coinciden 1-1/2 SB

9. Dos días feriados de los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo

   que coinciden con descanso semanal obligatorio 2 SB

   El trabajo realizado en los días antes identificados será pagado a salario básico, quedando expresamente entendido que los pagos adicionales que se hacen en virtud de esta cláusula no se incluirán en el cálculo de cualesquiera primas o bonos que se paguen por otros conceptos. Cuando el trabajador preste servicio en un día de descanso semanal, tendrá derecho a un día de descanso compensatorio remunerado a salario normal en la siguiente semana.

   El trabajador que sea llamado por la Empresa a prestar servicios el día de su descanso semanal percibirá el pago de la jornada completa, cualquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas.

   Respecto al pago de la prima por trabajo efectuado en domingo, la empresa conviene en pagarlo cuando el trabajador labore la jornada dominical completa, en caso contrario, el pago de la mencionada prima será prorrateado de acuerdo con el número de horas trabajadas en ese día.

   En el caso concreto del accionante, se evidencia de los recibos de pago que en el primer mes de la relación laboral en julio de 1998, ello fue pagado a través de dos (2) recibos que abarcan las quincenas que van desde el 01/07/198 al 15/07/1998, y una segunda que va desde el 16/07/1998 al 31/07/1998, pero posteriormente, vale decir, desde el mes de agosto de 1998 hasta el último de los recibos consignados que comprende las fechas 06/01/2001 al 12/01/2001, se hicieron mediante pagos semanales que van desde un día sábado hasta un día viernes de la próxima semana. Lo que se quiere significar con esto, como elemento indiciario es que no siendo la confección de los recibos de pago reflejo de actividades semanales que se inician un lunes, sino un sábado, indican que el domingo no es el día de descanso, sino uno distinto, y de lo contrario los pagos habrían de iniciarse el día lunes como es lo común.

   Lo anterior, sumado al conocimiento que por máximas de experiencia tiene este Sentenciador de que en la industria minera del carbón, (ramo al que se dedican las codemandadas BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. y CARBONES DEL GUASARE, S.A.), la actividad realizada en continua, para lo cual se rotan los trabajadores para mantener con la explotación de manera ininterrumpida, laborándose incluso los domingos. En este orden, ambas partes hacen referencia a la utilización del sistema de guardias.

   En tal sentido, para este Sentenciador como mínimo hay certeza respecto a que el día domingo no era el día preestablecido para el descanso del demandante en su relación de trabajo con la ex patronal. Al tiempo, de los recibos de pago consignados a la presente causa, se observa que no en todos aparece el pago de concepto de “Prima dominical”, lo que evidencia que en esos periodos no hubo labor en día domingo. Así se establece.-

   En el mismo orden de ideas, del análisis de los recibos de pago consignados en las actas procesales se evidencia que estos son establecidos por periodos. De los referidos periodos se inicia con los numerados 13 y 14, y corresponde al mes de julio de 1998, mes en que se inició la relación laboral.

   Con posterioridad al señalado mes se inicia un nueva enumeración de periodos semanales que van desde el número uno hasta el periodo 52, correspondiendo al total se semanas que cubre un año, para después iniciar nuevamente desde el periodo 1 al 52, de manera sucesiva.

   De la señalada división de la actividad en periodos en las actas aparecen la mayoría suscritas por el accionante, en total 111, las cuales al no ser impugnadas se consideran como reconocidas, y esto sin olvidar el hecho de que la inmensa mayoría de los recibos de pago fueron consignados tanto por la representación judicial de la parte accionante como de la demanda.

   Por otro lado, el periodo semanal cinco (5) del año 1998 aparece carente de firma entre los recibos de pago traídos a las actas procesales por la ex patronal, pero aunque carente de firma se considera cierto su contenido, en razón de que original del mismo recibo fue consignado por la parte demandante, vale decir, las partes fueron contestes en promover el señalado recibos de pago.

   De otra parte, las correspondientes a los periodos 43 del año 1999 (22/05/1999 al 28/05/1999) y periodo 16 del año 2000 (11/11/2000 al 17/11/2000), no fueron cancelados por la representación de la ex patronal, pero si por la parte accionante, y ante tal panorámica dado como antes se indicó que los recibos en su mayoría fueron consignados de manera idéntica por ambas partes, y que incluso a la hora de de impugnar las documentales presentadas por la parte demandada, no se incluyeron los recibos de pago, ello lleva a este administrador de justicia en la tarea de búsqueda de la verdad y en atención al Principio de Primacía de la Realidad, a darle valor al contenido de los señalados períodos 16 y 43 presentados por el demandante, conforme a la sana crítica.

   Por otro lado, los periodos 41 y 42 del año 1999; el 25, 32, 33, 48, y 49 del año 2000 y el periodo 14 del mismo año 2000, no fueron consignados por la parte demandante, sólo por la parte demandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., pero carentes de firma, y en esto se ha de tener presente que la demandada referida, consignó el original y la copia, lo cual pudiese explicar el hecho por el cual no consigna nada la parte actora en torno a esos periodos. Además de lo precedente, los periodos en cuestión que no fueron objeto de impugnación alguna, coinciden en su forma y contenido con el resto de los periodos en los cuales si aparece la firma de la parte actora. En razón de lo anterior, y en apego a las facultades de valoración de las pruebas con base a la sana crítica, este juzgador les da a los referidos instrumentos valor probatorio, pues si bien no pueden considerarse prueba documental en sentido propio, si puede evaluarse y valorarse dada la libertad probatoria subsumiéndola como prueba libre. Todo lo cual es cónsono con el contexto señalado en el que los recibos de pago presentados por las partes coinciden.

   De igual manera, no aparecen los periodos semanales que van desde el 2 al 5 del año 1999 (07/08/1999 al 03/09/1999), ni los periodos consecutivos 50, 51, 52, y 1 del año 2000 (08/07/2000 al 04/08/2000), no aparecen consignados en las actas procesales, más sin embargo, para la parte accionante ellos están referidos al periodo vacacional, a los días de vacaciones que no fueron objeto de reclamación, apreciación esta que se desprende del ejercicio de la promoción de instrumental de vacaciones, más no de la promoción misma puesto que carece de valor, siendo impugnada por la representación de las codemandadas, por haberse presentado en copias. Ahora bien, nótese que no indica la representación de las codemandadas cual era el periodo vacacional. En este contexto, tomando en cuenta que la relación se inició en fecha 02/07/1998, al cumplirse el año en fecha 02/07/1999, es decir, para la fecha de los periodos semanales distinguidos 2 al 5 del año 1999 (07/08/1999 al 03/09/1999) el demandante ya tenía derecho a vacaciones las cuales no aparecen reflejadas en ninguno de los recibos de pago, y al tiempo no son reclamadas por la parte accionante. Lo mismo se tiene que en el segundo de los años de la prestación de servicios que comprende el lapso del 02/07/1999 al 02/07/2000, de modo que en las semanas antes indicadas de los periodos 50, 51, 52 y 1 del año 2000 (08/07/2000 al 04/08/2000) el accionante ya tenía derecho a su segundo periodo de vacaciones.

   De modo que considera quien sentencia que las ocho (8) semanas que no están reflejadas en los recibos de pago corresponden al periodo vacacional, y en ellas el salario a tener presente es el del año inmediato anterior, y en concreto para el caso que nos ocupa lo que interesa es el promedio de las diferencias salariales no canceladas.

   Finalmente, no hay controversia respecto a que la relación laboral culminó en fecha 22/01/2001, pero el último de los recibos de pago de la prestación de servicio consignado llega hasta el día 12 de enero de 2001, o lo que es lo mismo no se refleja la actividad en el periodo 25 y 26 correspondiente a las semanas que van desde el 13/01/2001 al 19/01/201 y del 20/01/2002 al 26/01/2001, cuyo pago no fue reclamado pero sus pertinentes domingos y días de descanso no fueron excluidos en la reclamación global o general, además de esto se ha de tener presente que la inmensa mayoría de las semanas de trabajo así como en las últimas semanas reflejadas, se laboró en día domingo, y sobretiempo, de tal manera que ante los referidos indicios sumados al principio in dubio pro operario se considera que en los señalados días cuyos recibos no fueron consignados que van desde el 13/01/2001 al 22/01/2001, al igual que en la inmensa mayoría de las semanas de la relación laboral se laboró en día domingo, y que en ellos la p.d. es igual a un día y no a horas, pues así ocurrió igualmente en la mayoría de las semanas.

   En efecto, se evidencia que no en todas las semanas de vigencia de la relación, se laboraron los días domingos, y concretamente en los recibos de pago se constata que durante los periodos consignados en un total se dieciocho (18) semanas no hubo actividad los domingos.

   De otra parte, siendo que en la inmensa mayoría de las semanas de labor hubo trabajo los días domingos, y habiéndose explicado ut supra que en las semanas restantes hubo actividad los días domingos unas a razón de una p.d. y otras por horas, y concretamente, se observa que desde el inicio de la relación laboral el 02/07/1998 las primas dominicales se cancelan a razón de un día de salario básico, y es sólo a partir del periodo número 46 (10/06/2000 al 16/06/2000), que se refleja sustitución de las primas a razón de un día de salario básico, y se inicia el pago de la p.d. a razón de horas, distinguiéndose entre “P.D. Jornada” y “P.D. Ocasional”.

   Recapitulando, incluso para los recibos de finales de la relación que no constan en las actas, se tiene que se generó actividad los días domingos, debiéndose calcular la p.d. a un día de salario básico, vale decir, al valor del 50% de un día de salario básico, pues ello es más favorable, al trabajador y era carga de la patronal desvirtuar que laborase como era normal los días domingos. Así se establece.-

   Ahora bien establecido lo anterior, en el caso sub iudice se aprecia que del análisis de los recibos de pago se evidencia cual era el salario básico pagado, y concretamente de interés el salario básico día, del cual la p.d. que se debía cancelar a razón del 50% del salario básico, y “Respecto al pago de la prima por trabajo efectuado en domingo, la empresa conviene en pagarlo cuando el trabajador labore la jornada dominical completa, en caso contrario, el pago de la mencionada prima será prorrateado de acuerdo con el número de horas trabajadas en ese día.”, como se contempla en el contrato colectivo. Y en todas los recibos de pago en los que se refleja el pago de p.d. se evidencia el cumplimiento de la referida norma contractual.

   A lo anterior, y respecto al pago de la p.d., sólo resta agregar, no siempre se canceló conforme a la cláusula in comento sino que se canceló por encima de la misma, como es el caso de los periodos correspondientes al 46, 47, 48 y 49 del año 2000 y que comprenden desde el 10/06/2000 al 07/07/2000, en donde se evidencia que la prima no fue cancelada conforme lo establece el contrato colectivo, vale decir, a razón del 50% del salario básico como se evidencia en el cuadro siguiente, en donde se aprecia un salario básico día de Bs.7.700,00 lo que da un salario básico hora de Bs.971,25, pero la prima es pagada con un monto superior al 50% del salario básico hora, vale decir, por encima de Bs.485,625, y en su lugar han sido canceladas a un salario hora de aproximadamente el 90% del valor salario hora, vale decir, Bs.877, Bs.876,8 y Bs.875 según el caso.

   P.D.J.P.D.O.

   Periodo Bolívares DÍAS Slrio Básc Día Slrio Bsco Hra Horas Bs.Pgdos Bs.Pgdo Hra Horas Bs. Pgds Bs.Pgdo Hra

   46 46620 6 7770 971,25 7 3069,5 877 6 2631 877

   47 46620 6 7770 971,25 8 3500 875 5 2192 876,8

   48 46620 6 7770 971,25 5 2192,5 877

   49 38850 5 7770 971,25 8 3508 877 5 2192,5 877

   De tal manera que, de las actas procesales se observa que el domingo no era el día de descanso y que además no en todas las semanas se laboró en domingo, pero en todo caso los laborados fueron cancelados conforme a la contratación colectiva, e incluso en cuatro semanas, por encima de lo establecido contractualmente.

   De modo que en suma, los días domingos se consideran bien pagados, y los excesos en los pagos no se pueden compensar con las posibles deudas de la patronal en relación con otros conceptos reclamados.

   Por otra parte, no está de más señalar aquí que los pagos que el accionante haya podido recibir en exceso por un concepto determinado, traduce sólo que no se debe nada por ese concepto, sin que lo pagado en exceso pueda ser objeto de compensación con algún otro concepto; en este sentido se pronunció el M.T.d.J. patrio en Sala de Casación Social, en Sentencia N° 1099, Expediente N° 04-1213, en fecha 09 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en la que se indicó en caso similar que: “Respecto a la compensación, cada pago se considera realizado para un concepto determinado. Los pagos en exceso de algunos conceptos simplemente determinan que no se debe nada por ese motivo.” (Subrayado de este Sentenciador).

   De modo que resulta improcedente la petición de pago de diferencias salariales por los días domingos. Así se decide.-

   * Días de descanso. Se entiende que al indicarse en los recibos de pago el concepto de descanso legal y descanso trabajado, no es indicación del domingo y por separado del día de descanso distinto del domingo, puesto que el domingo no es sinónimo de descanso legal, sino el derecho a descanso semanal que por ley corresponde a los trabajadores.

   En lo que respecta a los días de descanso, estos al no ser laborados debían ser pagados a razón de un (1) día normal de salario, y en caso de que se laborase en los referidos días, entonces como pago adicional se debía cancelar otro día de salario normal, conforme lo preveía la contratación colectiva aplicable para la fecha.

   Sin embargo, como la misma ex patronal demandada lo expresa ella cometió errores en el calculo de los días de descanso, lo cual además se constata del material probatorio, vale decir, de los recibos de pago, en los cuales se evidencia lo señalado, así en forma aleatoria y a manera de ejemplo, en el periodo 13 del año 1998 (1ª quincena del mes de julio), se observa que siendo el salario básico diario de Bs.4.333,33 (Bs.65.000,00 / 15 días), lo cancelado por día de descanso era de Bs.1.893,55, vale decir, no llegaba a cubrir ni siquiera el monto de un día de salario básico, menos aun el de un día de salario normal. De igual manera, en fecha posterior a la transacción celebrada el 13/12/1999, se evidencia el error en el pago de los días de descansa, de igual manera aleatoria, se observa que en el periodo 22 correspondiente al lapso que va desde el 25/12/1999 al 31/12/1999, se aprecia que el concepto descanso legal es pagado a razón de un día con una asignación de 2.518,60 o lo que es los mismo ni siquiera el salario básico diario que era de Bs.7.770,oo (Bs.54.390 semanal). En el mismo sentido, 31 que corresponde a los días que van desde el 26/02/2000 hasta el 03/03/2000, en el cual el día de descanso legal fue cancelado a razón de Bs.3.559,95, cantidad inferior al salario básico y consecuencialmente al salario normal.

   Y la situación de que el descanso legal es cancelado a un monto que no llega siquiera a cubrir el salario básico, se repite, hasta que ello cambia en el periodo 46 (10/06/2000 al 16/06/2000), en la que lo pagado descanso legal supera ampliamente el salario básico día, y en el recibo señalado se pagan Bs.29.896,30 por un día de descanso legal, siendo el salario básico de Bs.7.770,oo. Ahora bien, si bien es cierto que el descanso legal pagado supera el salario básico, lo importante verdaderamente es que se corresponda como mínimo con el salario normal.

   En tal sentido, se han de calcular todas y cada una de los periodos laborados (semanas), desde el 13/12/1999, fecha de la transacción entre las partes de la presente causa, para determinar el verdadero monto correspondiente al día de descanso. Y para el caso de los últimos días de la relación laboral, cuyos recibos no constan en actas, dado que era carga de la ex patronal la probanza de que había cancelado adecuadamente los días de descanso o en defecto de ello que el trabajador no laboró en ese lapso, no teniendo derecho a descanso, es por lo que se tiene como cierto que fueron mal pagados los días de descanso. De los referidos periodos, que abrazan los días que van desde el 13/01/2001 al 22/01/2001, la diferencia en el pago de los días de descanso se han de promediar en base a los montos del mes inmediato anterior, vale decir, que corresponderá al promedio de las resultas de la diferencia o no en los días de descanso del mes inmediato anterior.

   Se cree oportuno señalar aquí que en la presente causa lo importante no es saber cuanto le pagaron al accionante, sino saber cuanto le dejaron de pagar, vale decir, el incorrecto pago de los días de descanso y su incidencia en los conceptos peticionados.

   Ahora bien, la elaboración del referido cálculo, se realizará mediante Experticia Complementaria Del Fallo, y en la misma el experto que se designe se regirá por las indicaciones antes señaladas, en este punto de los días de descanso, con el agregado de que el salario normal a tomar en cuenta es el del periodo (semana) correspondiente de que se trate, incluyendo en el computo del salario normal la incidencia de las horas extras trabajadas.

   A los fines pedagógicos que ha de tener toda decisión emanada de los órganos jurisdiccionales, se considera pertinente, citar extracto de Sentencia numerada 0406 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 05 de mayo de 2005, expediente N° 04-1540, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.V.C. (Caso E.R.U.B. contra Caveguías), el cual es del siguiente tenor:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   En efecto, el cómputo de las diferencias en el pago de los días de descanso, se efectuará mediante experticia con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

   * Por otro lado, en lo que atañe a las utilidades, la parte accionante afirma que al haber una diferencia a su favor en el cálculo de los días de descanso genera un incremento del salario normal y consecuencialmente aumenta la base de cálculo a los efectos del pago de las utilidades. La ex patronal demandada afirma la improcedencia de lo peticionado en tal concepto en virtud de que el cálculo y pago de las utilidades lo efectúa conforme a las previsiones del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual, y ello con indiferencia del salario devengado por el demandante.

   De la revisión de las actas se aprecia que la ex patronal se limitó a esgrimir lo indicado en el párrafo anterior, pero no trajo probanza alguna de ello, de tal manera que se tiene como cierto que la forma de pago de las utilidades era la señalada por el demandante, es decir, la máxima pautada en la LOT, cuatro (4) meses de salario normal. Además de ello es del conocimiento de este Sentenciador por Máximas de experiencia, que las empresas de elevada capacidad y solvencia como lo es el caso de la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A., cuyo contrato colectivo es aplicable al demandante como ex trabajador de la codemandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. en su condición de contratista de la primera.

   Establecido el pago de las utilidades a razón de cuatro (4) meses por año de ejercicio económico, en este punto, de las utilidades a diferencia de lo que se estableció para los días de descanso, el periodo a tomar en cuenta es el de toda la relación laboral, y no solamente el que es posterior a la transacción de fecha 13/12/1999, y esto es así en razón de que ninguna de las partes señala que en la transacción se previó el pago de las diferencias que se generaron a raíz de los errores en el pago de los días de descanso, y siendo ello así el acuerdo logrado entre las partes no abarca los efectos del error en otros conceptos como lo es el caso de las utilidades, así como el de la antigüedad.

   Indefectible es entonces que el pago de las utilidades durante la relación laboral se vio afectado por la mala determinación del salario normal que establecía un día de descanso a un salario inferior al debido. Así el cómputo se realizó con un salario normal que era menor al adecuado, salario que variaba semana tras semana y que en tal sentido, conforme a las previsiones del artículo 146 LOT, se ha de computar en base al salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior, vale decir, el devengado durante el año 1998 (02/07/1998 al 31/12/1998), el del año 1999, y 2000, excluyéndose el año 2001 toda vez que al culminar la relación laboral e fecha 22/01/2001, evidente es que no se laboró siquiera un mes completo durante ese año, con o que ni siquiera corresponde pago fraccionado de las utilidades de 2001.aquí se ha de puntualizar que el periodo de utilidades se considera que es coincidente con el año calendario, toda vez que no hay nada en actas que contrarié la regla de que los ejercicios económicos de las empresas coinciden con el año calendario, o lo que es lo mismo van desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año.

   El salario promedio normal obtenido (con apego de las previsiones del artículo 133 Parágrafo Segundo de la LOT que define lo que se entiende por salario normal), debió ser empleado por la patronal a los efectos de multiplicar por los 120 días que engloban los cuatro (4) meses de utilidades. Ahora, bien, se subraya que lo importante no es el monto de cuanto se pagó al demandante por concepto de utilidades, sino la incidencia que en las mismas tiene la diferencia no pagada en los días de descanso. En tal sentido, se ha de establecer el promedio de la diferencia salarial del respectivo año de ejercicio económico y el resultado multiplicarlo por los 120 días cuando el ejercicio económico ha sido completo, como es el caso de los años 1999, y 2000; mientras que el año 1998 siendo que la relación se inició en fecha 02 de julio, ello indica que los meses completos laborados fueron cinco (5) de modo que se hace el cómputo de diferencias de utilidades fraccionadas 1998 en base a cinco (5) meses, así por ejemplo, si para doce meses corresponde la cantidad “x”, al dividirla entre 12 meses y el resultado multiplicado por los cinco meses antes referidos, se obtiene la utilidad fraccionada. Todo lo cual se efectuará mediante una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto que se designe en los términos indicados ut supra ha de ceñirse a los lineamientos antes señalados. Así se decide.-

   * De otro lado, aunque en el mismo orden de ideas, en lo que se refiere al concepto de la antigüedad, se observa que el demandante, señala que se le adeuda la cantidad de Bs.1.007.810,76, por diferencias a su favor por el referido concepto laboral. De su lado la demanda ex patronal, señala que no se le adeuda nada por antigüedad, y que la misma era depositada en un fideicomiso a favor del hoy demandante.

   En efecto, la existencia del fideicomiso aparece manifestada en los recibos de pago que van desde el correspondiente al periodo N° 8 del año 2000, que comprende los días que van desde el 16/09/2000 al 22/19/2000, y esto se ve reflejado desde el señalado recibo en adelante. De lo anterior y del hecho conocido por este Sentenciador por máximas de experiencia, de que las empresas grandes, las dedicadas a actividades mineras, como es el caso de la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A., beneficiaria de los servicios que realizaba el demandante a través de la contratista BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., as{i como el caso de ésta última, tienen como práctica en su administración la de depositar en un fideicomiso lo referente a la antigüedad; de modo que con estos elementos de convicción se tiene como cierto que pasado el tercer mes de la relación laboral iniciada entre el demandante E.D.S. y la codemandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. el 02/07/1998, la referida empresa comenzó a depositar por antigüedad en un fideicomiso a favor del demandante.

   No obstante lo anterior, nótese que lo peticionado por el demandante es la diferencia, en el pago de la antigüedad, y en tal contexto, es evidente, y como antes se ha explicado, que al haberse establecido una base de cálculo errónea a los efectos de la determinación del salario normal, es cierto por vía de ineludible consecuencia que la fijación del salario integral es igualmente defectuosa.

   Ahora bien, aquí igual que el caso de las utilidades, lo peticionado es simplemente la diferencia salarial no incluida en el pago de la antigüedad, así que lo correcto es que precisada el promedio de la diferencia salarial de cada mes, esta se ha de multiplicar por los cinco (5) días de antigüedad que prevé el artículo 108 LOT, y esto en todos y cada uno de los meses de la duración de la relación laboral, pasado el tercer mes completo de servicios, y en cada mes, al salario correspondiente al mismo, salvo en el mes de enero de 2001, en el cual sólo se laboró hasta el 22, de modo que al no completarse el mes no corresponde los cinco (5) días de antigüedad.

   Lo anterior en lo que atañe a las diferencias en el salario normal, pero en lo que respecta a las ALÍCUOTAS necesarias para el logro del salario integral en base al cual se cancela antigüedad, ellas serán en tal sentido distintas en cada mes dependiendo del salario normal del respectivo mes. Así en el caso de las alícuotas de las utilidades que se determinaran conforme se estableció ut supra en el punto de las utilidades, la(s) alícuota(s) será igual a multiplicar la diferencia salarial mes por cuatro (4) meses de utilidades, y el resultado se ha de dividir entre doce (12) meses del año, y el monto obtenido entre treinta (30) días; y esa será la alícuota de ese mes.

   De otra parte, en lo que respecta a las alícuotas del bono vacacional, este no es de interés a los efectos de las diferencias reclamadas, toda vez que conforme a la convención colectiva (cláusula 12) el mismo se cancela en base a una cantidad fija de día pagados e base al salario básico, y no al salario normal, de modo que no existe, y no se reclamaron diferencias por bono vacacional.

   Señalado lo anterior, en cuanto a la forma de determinación del concepto de antigüedad, se tiene que los montos concretos se establecerán mediante una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto designado se regirá por los lineamientos antes señaladas, en base al análisis de los recibos de pago conforme a las pautas indicadas para estos, incluido lo referente a los días de descanso y las utilidades.

   En base a lo antes señalado, al determinarse la cantidad correspondiente a cada mes de antigüedad, esta debió generar intereses durante la vigencia de la relación laboral así como al finalizar la misma, como se analiza ut infra en el punto dedicado a los intereses. En todo caso, aquí se ha de establecer que del monto que resulte para la fecha de culminación de la relación laboral se ha de restar lo ya recibido por el accionante por el concepto en referencia, como lo es la cantidad de Bs.5.296.380,55, que fue pagada en según se evidencia de la documental denominada “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES” que encabeza la Pieza de Pruebas, y que fue marcada con la letra “A”. Realizada la preindicada resta, el capital remanente generaría nuevamente intereses, es decir, intereses de mora, todo lo que sería adeudado por la ex patronal demandada BULKWASARE DE VENEZUELA, S.A. al demandante, y solidariamente por la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A. Así se decide.-

   * Continuando con los conceptos peticionados por el demandante, toca el turno a lo referente al pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, la indemnización por despido injustificado, y la indemnización sustitutiva del preaviso.

   Los referidos conceptos se han de cancelar en base al salario integral vigente para la fecha de culminación de la relación laboral, salario integral que como antes se ha indicado no fue el correcto. Así el salario integral, y en el caso de la indemnización sustitutiva del preaviso, que es de noventa (90) días conforme lo prevé el artículo 125 LOT en su numeral 2º, puesto que la duración de la relación laboral fue de dos (2) años, seis (6) meses y veintiún (21) días, y la mencionada norma establece treinta (30) días por año o fracción superior a seis (6) meses, se tiene que el computo es como si fuese de tres (3) años la relación que multiplicados cada una a treinta (30) días da noventa días (30 días x 3 años = 90), los cuales se han de multiplicar entonces por el salario integral vigente para la fecha de culminación de la relación laboral.

   Lo mismo en el caso de la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual en virtud del literal “d” de la norma in comento es de sesenta (60) días, pues la relación laboral fue superior a dos (2) años pero no superior a diez (10), días estos que de igual manera se han de computar en base al adecuado salario integral.

   Las operaciones en referencia se elaboraran a través de experticia complementaria del fallo, en la cual se designará como antes se ha indicado en puntos como el de la antigüedad, y el experto ha de establecer el promedio de la diferencia no pagada de salario normal del último año de prestación de servicios, y a esto con la peculiaridad de que dado que la relación laboral culminó en fecha 22/01/2001, el promedio de diferencias salariales a tomar en cuenta es el comprendido entre el 22/01/2000 y 22/01/2001, a esto se ha de sumar la alícuota de las utilidades del último año inmediato antes indicado, alícuota que se obtiene multiplicando la diferencia salarial promedio por 120 días de utilidades, y el resultado entre 12 meses y luego entre 30 días. Así lograda la suma anterior de diferencia salarial, esta se utilizará para los noventa (90) días de indemnización por despido injustificado, y los sesenta (60) días de indemnización sustitutiva del preaviso. Todo lo anterior necesario para establecer la cantidad que en definitiva adeuda por las indemnizaciones analizadas en este punto la ex patronal demandada BULKWASARE DE VENEZUELA, S.A. al demandante, y solidariamente por la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A. Así se decide.-

   * En lo que atañe a la reclamación de la cláusula penal contractual por retraso en el pago se aprecia en la Cláusula 22 de la Convención Colectiva del Trabajo de Carbones del Guasare, S.A. lo siguiente:

   Toda persona Jurídica de las contempladas en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo y en concordancia con el art.22 de R.L.O.T, contratada por la Empresa para realizar las finalidades indicadas en dichos artículos, está obligada a pagar los mismos beneficios legales y contractuales que la Empresa concede a sus propios trabajadores, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y la presente Convención Colectiva de Trabajo.

   La Empresa, además de cumplir y hacer cumplir a las personas jurídicas a que se refiere la presente Cláusula las disposiciones de esta Convención, también se obliga a cumplir y hacer cumplir a dichas personas jurídicas las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

   (OMISSIS)

   En todo caso de terminación del Contrato Individual de Trabajo las personas jurídicas mencionadas en el primer párrafo de esta Cláusula, pagarán al trabajador las cantidades que le correspondan por concepto de prestaciones sociales dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a aquel en que se haga efectiva la terminación del Contrato de Trabajo. En caso de incumplimiento de lo aquí establecido por parte de dichas personas jurídicas, éstas pagarán al trabajador por concepto de indemnización los días de mora en que incurrieren a la rata del respectivo salario básico.

   No hay duda de que el no pago de los conceptos de las prestaciones sociales dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la terminación de la relación laboral da pie a la aplicación de la sanción señalada en la Cláusula parcialmente preinserta, que no es otra que la de un salario básico diario por cada día de retraso.

   Ahora bien, en la presente causa la relación culminó en fecha lunes 22 de enero de 2001 y la liquidación que consta en actas a través de la cual el hoy demandante recibió la cantidad de Bs.4.756.913,19, y lo recibió en fecha jueves 25/01/2001, según se lee al pie de la “liquidación de prestaciones sociales”.

   Lo que se evidencia entonces es que la patronal no canceló las prestaciones sociales dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, vale decir, o bien el día martes 23 o el miércoles 24, ambos del mes de enero de 2001, sino que hizo pago de las mismas, como antes se señaló en fecha jueves 25 del mismo mes y año.

   De otra parte, como bien se ha establecido en la presente causa la demandada pagó de forma incompleta todo cuanto le correspondía al accionante, toda vez que se presenta un confesado error en el cálculo de los días de descanso, error que tiene incidencia en el monto del salario de cálculo, para el legro de cuanto correspondía por los conceptos reclamados.

   Y es aquí donde cabe preguntarse si la cláusula en referencia tiene por norte el que el ex patrono pago a la mayor brevedad posible lo que corresponde al trabajador por concepto de prestaciones, una vez concluida la relación laboral, en lo que no hay duda, pero si además ello debe ser en forma integra, en el sentido de que de existir alguna diferencia en los montos ello daría paso a la aplicación de la cláusula penal in comento de un día de salario básico por cada día de retraso en el pago.

   A juicio de este Sentenciador y en atención a la facultad prevista en el artículo 12 en su parte in fine , según el cual “En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”, es por lo que en sana hermenéutica se tiene que basta con que la patronal pague las prestaciones sociales para que no se de o en su caso cese la aplicación de la cláusula penal de un (1) día de salario básico por día de atraso, y en tal sentido, si el pago ha sido defectuoso por existir una diferencia en el monto definitivo que por utilización de una errónea base de cálculo hace la patronal, ello puede dar pie al pago de intereses de mora y de indexación pero no a la aplicación de la cláusula penal en referencia.

   Lo anterior se considera que es lo ajustado a Derecho y a la lógica toda vez que al cumplir el patrono con el pago está verificando la intención de que el ex trabajador disfrute a la brevedad posible de lo que le corresponde, y en caso de alguna discrepancia que no se logre resolver de manera extrajudicial sean los administradores de justicia quienes la diluciden sin que opere al caso la cláusula penal.

   De tal manera que cónsono con la interpretación antes esbozada, la patronal al cancelar al tercer día (25/01/2001), y no dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la terminación de la relación laboral (22/01/2001) que establece como lapso de pago de las prestaciones sociales la cláusula 22 referida, ha incurrido en incumplimiento de la misma en un (1) día de atraso, lo que se traduce en un (1) día de salario básico diario. Así, siendo el monto de Bs.8.576,67 el salario diario a la fecha de terminación de la relación laboral, es esa la cantidad que adeuda la ex patronal BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. y solidariamente la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A, al accionante por el concepto de cláusula penal por retraso en el pago de las prestaciones sociales. Así se decide.-

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes se establecerá, como ya se ha indicado, mediante experticia complementaria del fallo, y de las resultas de las mismas se ha de determinar los intereses, y el ajuste por inflación como se explica de seguidas.

   * Respecto a los intereses, se tiene que el ciudadano actor peticiona los conceptos fijados ut supra, sin embargo, no peticiona nada en relación a los intereses. Ante tal situación, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara igualmente procedente el pago de los intereses. Así se decide.-

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (los conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por diferencia de prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de manera total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., y solidariamente a la beneficiaria CARBONES DEL GUASARE, S.A., que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

   Así con respecto a los intereses de mora, que se generados desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 22 de enero de 2001, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

   De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales se aprecia que el accionante gozaba de un fideicomiso. Ahora bien, toda vez que la diferencia en los cinco (5) días por mes que por antigüedad, se quedaron en la antigüedad de la empresa, en tal sentido, lo adecuado es actuar conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los cuales se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue indicado en el párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.-

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará de oficio en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, diferencia de prestaciones sociales, en lo cual para su examen se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 22 de marzo de 2.002, fecha en la cual consta en actas la citación, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en los mismos términos y condiciones preindicados para el caso de los intereses (exceptuándose claro está lo pertinente a la fecha de inicio del cómputo), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la pretensión de cobro de DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano E.D.S., en contra de la empresa AGENCIA SELINGER, C.A.; y PARCIALMENTE PROCEDENTE con respecto a las codemandadas BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., y solidariamente CARBONES DEL GUASARE, S.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., y solidariamente CARBONES DEL GUASARE, S.A., a pagar al ciudadano E.D.S., la cantidad de Bs.8.576,67 por concepto de cláusula penal, por retardo en el pago de las prestaciones sociales, así como la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, y referida concretamente a diferencias en los conceptos de días de descanso, utilidades, antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, y la indemnización sustitutiva del preaviso.

SEGUNDO

Se condena a la demandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., y solidariamente CARBONES DEL GUASARE, S.A., a pagar al ciudadano E.D.S., la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior (particular primero), en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., y solidariamente CARBONES DEL GUASARE, S.A., a pagar al ciudadano E.D.S., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No hay condenatoria en costas, puesto que si bien, por una parte, hubo un vencimiento total de la parte demandante E.D.S. frente a la codemandada AGENCIA SELINGER, C.A., no es menos cierto que no consta en actas que el accionante devengue más de tres salarios mínimos, esto de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y de otro lado, en cuanto al demandante y las codemandadas BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A. y CARBONES DEL GUASARE, S.A., no procede la condenatoria en costas por no haberse producido un vencimiento total, esto de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por el profesional del Derecho D.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 29.161; así también, la parte demandada BULKGUASARE DE VENEZUELA, S.A., y la AGENCIA SELINGER, C.A., estuvieron representadas por la profesional del Derecho N.C.F.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 6.982, en condición de defensora ad litem y la codemandada CARBONES DEL GUASARE, S.A. estuvo representada por las profesionales del Derecho A.C.M.D.M. y M.G.D.F., inscritas en el Inpreabogado bajo el número 7.460 y 40.761, respectivamente, todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2.007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 1105-2007; se libraron las boletas de notificación y se entregaron al alguacilazgo.

La Secretaria,

Exp.14.360.-

NFG/.-