Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 6 de Diciembre de 2012

En cuanto a la prueba documental, la parte actora promueve las siguientes:

1- Marcado con la letra “B”, cursante desde el folio 26 al 34 de la pieza principal del presente expediente, consignado adjunto al escrito libelar, copia simple de Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, Orden Nº MIR08-1037, llevado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), solicitado por la ciudadana N.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, realizada a la empresa BALGRES, C.A.

En lo que respecta a la mencionada documental, de la misma se desprende investigación de origen de enfermedad de la trabajadora hoy accionante, realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, observándose de dicha investigación que la actividad realizada por trabajadora accionante, consistía en la selección de baldosas que se transportan por una correa transportadora; para lo cual debía marcar con un resaltador la calidad de las baldosas; al igual que debía utilizar una herramienta (martillo de madera) para golpear las baldosas, detectando de esta manera la existencia de choque térmico de la baldosa para proceder a desecharla; para lo cual debía arrojar la baldosa en una tolva o cajón metálico, actividad ésta que implicaba, por encontrarse la Tolva o Cajón metálico en su lado derecho, la movilización del brazo derecho. Observándose así mismo de la investigación in commento, que la trabajadora laboró 10 años en el cargo antes descrito (seleccionadora) y que a su vez, se desechaban aproximadamente 1200 baldosas diarias, por lo cual al estar sometida la trabajadora a realizar la extensión del Brazo derecho, por encima del nivel de los hombros (agarrar y soltar la baldosa en la Tolva), la misma estaba sujeta a tareas de tipo repetitivo; posturas forzadas de riesgo nivel alto con existencia de factores de riesgos físicos (calor). Aunado a ello se evidenció que en la Investigación no se constato la descripción del cargo; la notificación de riesgos; y los resultados de los exámenes pre-empleo y periódicos de la trabajadora, incumpliendo la empresa hoy accionada con la normativa sobre Seguridad e Higiene en las Condiciones de Trabajo prevista en la normativa sustantiva laboral; por lo cual a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2- Marcado con la letra “C”, cursante desde el folio 35 al 37 de la pieza principal del presente expediente, consignado adjunto al escrito libelar, constante de tres (03) folios útiles, Certificación suscrita en fecha 07/05/2010, por la D.H.R., en su condición de Medico Especialista en Salud Ocupacional, del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

En lo que concierne a la documental in commento de la misma se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó que la ciudadana N.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213 cursa con discopatía degenerativa cervical difusa con múltiples hernias discales comprendidas en el segmento C3-C7; post quirúrgico tardío en el hombro derecho con signos actuales de desgarro intersticial distal del tendón conjunto del manguito rotador con importantes cambios de tenosinovitis en relación con colección en la bursa subacromial o cara bursal del tendón, signos de desgarro intrasustancia del tendón bicipital segmento proximal con discreta tenosinovitis de hombro derecho (CIE10:M50.1-S49.9) consideradas como Enfermedades Agravada y Contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo. En tal sentido, a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3- Marcado con la letra “D1” al “D15”, cursante desde el folio 38 al 52 de la pieza principal del presente expediente, consignado adjunto al escrito libelar, constante en quince (15) folios útiles, Certificados de Incapacidad por discopatía cervical, expedidos por el INSTITUTO DE VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en relación a la ciudadana N.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, en todas se evidencia sello del SERVICIO MEDICO BALGRES, C.A.

En lo que concierne a la referida documental de la misma se observa que la sociedad mercantil BALGRES, C.A., cumplió con la obligación legal de inscribir a la trabajadora N.V. por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; evidenciándose así mismo que el referido Instituto le otorgó a la ciudadana in commento múltiples reposos médicos por padecer de Discopatía Cervical. En tal sentido, a la documental en referencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

4- Cursante al folio 91 de la pieza principal del presente expediente, consignado adjunto al escrito de promoción de pruebas, copia fotostática de Informe Medico de fecha 31/01/2006, emanado del CENTRO MEDICO PASO REAL, dirigido a la sociedad mercantil BALGRES, C.A.

En lo que concierne a la referida documental se evidencia que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte accionada, procedió a impugnarla, por cuanto la misma cursa en copia simple, no está ratificada por el tercero que la realizó, al igual que no está suscrita por la sociedad mercantil BALGRES, C.A. Así las cosas, este Tribunal, visto que efectivamente la documental in commento se encuentra en copia simple y que la misma no estaba suscrita por la sociedad mercantil BALGRES, C.A. declaró HA LUGAR la impugnación realizada por la representación judicial de la parte accionada. Ello así, en lo que respecta a la referida documental, este Juzgado la desecha del legajo probatorio y en consecuencia no le otorga valor probatorio alguno. Y ASI SE ESTYABLECE.

En cuanto a la prueba de exhibición de documentos, la parte actora solicita la exhibición a la empresa demandada de los siguientes documentos:

1- Nomina semanal de pago de obreros, desde el 13 de Septiembre de 1992 hasta el 26 de Agosto del 2011, en la cual aparece reflejada que la parte actora, presto sus servicios a favor de la empresa demandada, ocupando el cargo de SELECCIONADORA.

2- Reposos expedidos por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), debidamente recibidos por el patrono, los cuales se acompañan adjuntos al escrito de la demanda, siendo identificados de la siguiente forma:

1. Marcado con la letra “D1”, Reposo de Discopatía Cervical, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), C.N.° 1308, de fecha 24/08/2008, cursante al folio 38 de la pieza principal del presente expediente.

2. Marcado con la letra “D2”, Reposo de Discopatía Cervical, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), C.N.° 1308, de fecha 29/01/2009, cursante al folio 39 de la pieza principal del presente expediente.

3. Marcado con la letra “D3”, Reposo de Discopatía Cervical, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), C.N.° 1308, de fecha 27/11/2009, cursante al folio 40 de la pieza principal del presente expediente.

4. Marcado con la letra “D4”, Reposo de Discopatía Cervical, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), C.N.° 1308, de fecha 27/11/2009, cursante al folio 41 de la pieza principal del presente expediente.

5. Marcado con la letra “D5”, Reposo de Discopatía Cervical, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), C.N.° 1308, de fecha 27/01/2010, cursante al folio 42 de la pieza principal del presente expediente.

6. Marcado con la letra “D6”, Reposo de Discopatía Cervical, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), C.N.° 1308, de fecha 28/02/2010, cursante al folio 43 de la pieza principal del presente expediente.

En lo referente a la exhibición de las documentales identificadas en los particulares 1 y 2, visto que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la representación Judicial de la parte accionada, no procedió a exhibir los mismos, este Juzgado declaró la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual se tiene como cierto el contenido de las mismas, evidenciándose en consecuencia que la trabajadora prestaba servicios en el cargo de seleccionadora, y que estaba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien le otorgó múltiples reposos médicos por padecer de Discopatía Cervical. Y ASI SE ESTABLECE.

3- Marcado con la letra “D-7”, cursante al folio 91 de la pieza principal del presente expediente, consignado adjunto al escrito de promoción de pruebas, copia fotostática de Informe Medico de fecha 31/01/2006, emanado del CENTRO MEDICO PASO REAL, dirigido a la sociedad mercantil BALGRES, C.A.

En cuanto a la exhibición de la documental identificada en el particular anterior, por cuanto se observa que el referido Informe Médico cursa en copia fotostática al folio 91, sin que en la misma se evidencie indicio alguno de que la sociedad mercantil BALGRES, C.A., tenga en su poder la original del referido informe médico; este Juzgado en consecuencia, la desecha del legajo probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de informe, este Juzgado evidencia en el escrito de promoción de la parte accionante solicita lo siguiente:

1) Se oficie a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN LOS VALLES DEL TUY, DEL ESTADO BOLIVARIANO DE M., en su sala de reclamos, informe sobre:

1. Si cierto y consta en el expediente administrativo signado con el Nº 017-2011-03-00073, que la empresa BALGRES, C.A., tuvo conocimiento de la Calificación de Discapacidad Total y Permanente de la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MIRANDA (DIRESAT-MIRANDA).

2. Si es cierto que dicho expediente fue cerrado por ante ese despacho en fecha 22/02/2011.

   R. al folio 126, auto dictado por este Juzgado en fecha 24 de abril de 2012, mediante el cual se ordenó agregar al presente expediente Oficio No. 0326-12 de fecha 20/04/2012, contentivo de las resultas de la prueba de informe solicitadas a la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, del Estado Bolivariano de M..

   Ahora bien, se evidencia de las referidas resultas que cursó por ante la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, procedimiento con ocasión del Cobro de Indemnización por Enfermedad Laboral, incoado por la ciudadana O.N.V., el cual fue cerrado mediante auto de fecha 22/02/2011, toda vez que la referida ciudadana se negó a aceptar el acuerdo propuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil BALGRES, C.A., por lo cual la Inspectoría procedió al cierre y archivo del expediente por encontrarse agotada la conciliación. Así las cosas, por cuanto la referida documental no aporta nada a la resolución de la presente controversia, este Juzgado la desecha y en consecuencia no le otorga valor probatorio alguno. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   2) Se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MIRANDA (DIRESAT-MIRANDA), para que informe sobre:

1. Para que informe y certifique el contenido de la Investigación de Origen de la Enfermedad , solicitado por la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, levantado en contra de la empresa BALGRES, C.A., practicado por el Inspector Jefe de Salud Trabajo II, ciudadano TSU. J.Q., cédula de identidad Nº 6.730.846, adscrito al DIRESAT-MIRANDA, Orden de Trabajo Nº MIR08-1037, de fecha 03/11/2008.

2. Para que informe y certifique sobre el diagnostico y causalidad de la enfermedad profesional de la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, así mismo, informe del contenido del Oficio Nº 0367-10, el cual fue certificado en fecha 07/05/2010, realizado por la ciudadana H.R., titular de la cédula 4.579.709, actuando en su condición de Medica Especialista en Salud Ocupacional, adscrita al INPSASEL, según providencia administrativa Nº 03 de fecha 26-10-2006, por designación del ciudadano J.P., en su carácter de PRESIDENTE, que consta en decreto Nº 3.372, publicado en Gaceta Oficia Nº 38.224 de fecha 08/07/2005.

   3) Se oficie al CENTRO MEDICO PASO REAL , a los fines de que informe:

1. Si en dicho centro se encuentran: (i) diagnostico y resultados clínicos, producto de los exámenes y evaluaciones practicados en fecha 31/01/2006, a la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, de ser así remita dicho contenido; y (ii) informe sobre los resultados del Estudio clínico de dicha ciudadana, en el examen electromiográfico, en fecha 13/05/2009, para detectar lesiones óseas.

   4) Se oficie al CENTRO MATERNO OCUMARE DEL TUY , a los fines de que informe:

1. Si en fecha 15/01/2007, se le practico informe medico a la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, diagnosticándole rotura de M.R..

   5) Se oficie al CENTRO MEDICO OCUMARE DEL TUY , a los fines de que informe:

1. Sobre todo lo relacionado con el contenido del informe medico, donde se le practico a la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.290.213, tratamiento Post-Operatorio, en fecha 18/08/2008.

   En lo que se refiere a la prueba de informes identificadas en los particulares 2 al 5, por cuanto en fecha 25 de octubre de 2012, la representación judicial de la parte actora procedió a desistir de la evacuación de las mismas, y este Tribunal en fecha 29 de octubre de 2012 procedió a homologar dicho desistimiento, quien aquí decide deja establecido que no hay prueba alguna sobre la cual pronunciarse. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   Visto que la representación judicial de la parte actora no procedió a promover pruebas en el presente procedimiento, quien aquí decide deja establecido que no hay prueba alguna sobre la cual pronunciarse. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

   Evacuadas las pruebas promovidas por las partes y admitidas por este Tribunal, quien preside este Tribunal en la búsqueda de la verdad, hizo uso de la prueba contenida en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativa a la declaración de parte, en tal sentido, se solicitó a la demandante que informara al Tribunal sobre los siguientes particulares: ¿Indique la fecha de ingreso a la empresa BALGRES? Respondió: 13/06/92. ¿Indique la fecha de egreso de la empresa BALGRES? Respondió: 26/08/2011. ¿Puede indicar su salario? Respondió: Poco más del salario mínimo. ¿Motivo para salir de la empresa? Respondió: Me despidieron. Bueno me dijeron que no fuera más, en agosto. En si, nos despidieron a 4 de BALGRES, entre esas está M., a mi incluyeron en ese grupo que botaron, no pude entrar mas a planta. El día lunes me sacaron, ya estaba despedida. El mismo señor que esta abajo en vigilancia, después que yo había entrado, yo entre y el me sacaron, estaba despedida. No se me llamo a ver cuando me iban a pagar. ¿Indique la oportunidad del despido que ocurrió? Respondió: Yo trabajaba por turnos, yo trabajaba en la mañana, en horas de la mañana. Después que yo estaba allí me dijeron que no podía pasar. Estando en el sitio de trabajo, de selección, la otra muchacha despedida M.M., M.M. y otra señora que llama no me acuerdo el nombre. A mi me informaron el día sábado, por teléfono las mujeres que estaban dependidas. Yo ese día no fui, fui el lunes y me dijeron que estaba despedida, las mismas trabajadoras me dijeron, en la oficina no me dijeron. ¿Qué hizo usted luego del despido? Respondió: Yo les dije a las compañeras para venir a la oficina del trabajo, no fui a la oficina de la empresa; y me vine con las que estaban despedidas. El abogado que tenía yo antes, me dijo que no era necesario que me amparara, ellas si vinieron conmigo y las acompañe. Yo había reclamado la indemnización por INPSASEL, luego después fue lo del despido. La doctora de INPSASEL me dijo que eso era el monto mínimo, que podía exigir más de la cantidad que da INPSASEL, por que yo no podía trabajar más. ¿Indique sus funciones? Respondió: S., es ver el material que va pasando delante de mí, si es de primera segunda o para votarlo. Yo estoy sentada y detrás de mí esta donde se bota el material. ¿En la actualidad tiene pensión? Respondió: Si. También me van a operar, tengo partidos 4 discos de la columna, eso fue de tanto zumbar material. ¿Aclare los términos que emplea la trabajadora relativos a la demanda previa? Antes le asistieron a la trabajadora otros abogados, quienes no introdujeron la demanda cuando ella le solicitó, sino 7 meses después. ¿La pensión que recibe es por discapacidad o por vejez? Respondió: Por V..

   En tal sentido, de la declaración de parte quedo evidenciado que la trabajadora se desempeñaba en el cargo de seleccionadora, cuyas funciones implicaba estar sentada frente a una correa transportadora e ir seleccionando y desechando el material transportado en las mismas (baldosas); que no hubo despido alguno, por cuanto el despido que ella aduce, le fue informado por una de sus compañeras de trabajo, mas no por representante alguno de la sociedad mercantil demandada, y que actualmente se encuentra percibiendo una pensión por vejez; En tal sentido a la declaración de parte de la trabajadora accionante se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En atención a todo lo antes expuesto y del resultado obtenido del examen y apreciación de las pruebas que conformaron el marco contradictorio, este Tribunal procede a realizar las consideraciones de derecho necesarias para motivar su decisión proferida en la audiencia de juicio de fecha 28 de Noviembre de 2012, de conformidad con los siguientes aspectos:

   PRIMER PUNTO

   DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL Y EL TRABAJO REALIZADO

   Siendo la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento, se observa que la presente causa trata de un trabajadora que se desempeñaba como “Seleccionadora” para la empresa Balgres, C.A., actividad que consistía en la selección de baldosas que se transportan por una correa transportadora; para lo cual debía utilizar una herramienta (martillo de madera) para golpear las baldosas, detectando de esta manera la existencia de fallas en las mismas para proceder a desecharla; para lo cual debía arrojar la baldosa en un cajón metálico, actividad ésta que implicaba, la constante movilización del brazo derecho. Así mismo, de las pruebas promovidas por la parte accionante se evidenció que la trabajadora laboró 10 años en el cargo antes descrito (seleccionadora) y que a su vez, se desechaban aproximadamente 1200 baldosas diarias, por lo cual al estar sometida la trabajadora a realizar la extensión del brazo derecho, por encima del nivel de los hombros (agarrar y soltar la baldosa en la Tolva), la misma estaba sujeta a tareas de tipo repetitivo; posturas forzadas de riesgo nivel alto con existencia de factores de riesgos físicos (calor). Todo ello lo cual produjo una Enfermedad Agravada y Contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona a la trabajadora una Discapacidad Total y Permanente.

   Por otra parte la representación judicial de la parte demandada, discute el origen de la enfermedad negando que la enfermedad que padece la actora sea originada por las labores prestadas, indicando igualmente que es carga procesal de la trabajadora demostrar el hecho ilícito en el que incurrió la sociedad mercantil BALGRES, C.A.

   En virtud de este conflicto, este Juzgado atribuyó a la parte actora la carga de demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba. Ahora bien es de importante necesidad para esta J., definir primeramente, qué es una enfermedad ocupacional, en este sentido, el Artículo 70 de La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

   Ahora bien, vista la definición que nos establece la norma, que regula la materia, supra transcrita, es importante precisar en este caso si la trabajadora padece de una enfermedad que fue adquirida con ocasión al trabajo, para lo cual tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, se deberá determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad ocupacional, examinando las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados por la trabajadora; por lo que en el caso sub examine, evidencia esta J. que se verificó del acervo probatorio que consta en autos, específicamente en (i) Investigación de Origen de Enfermedad (F. 27 al 34) que la actividad realizada por la trabajadora accionante, consistía, tal como se indicó anteriormente, en la selección de baldosas que se transportan por una correa transportadora; para lo cual debía marcar con un resaltador la calidad de las baldosas; al igual que debía utilizar una herramienta (martillo de madera) para golpear las baldosas, detectando de esta manera la existencia de choque térmico de la baldosa para proceder a desecharla; para lo cual debía arrojar la baldosa en una tolva o cajón metálico, actividad ésta que implicaba, por encontrarse la Tolva o Cajón metálico en su lado derecho, la movilización del brazo derecho. Observándose así mismo de la investigación in commento, que la trabajadora laboró 10 años en el cargo antes descrito (seleccionadora) y que a su vez, se desechaban aproximadamente 1200 baldosas diarias, por lo cual al estar sometida la trabajadora a realizar la extensión del Brazo derecho, por encima del nivel de los hombros (agarrar y soltar la baldosa en la Tolva), la misma estaba sujeta a tareas de tipo repetitivo; posturas forzadas de riesgo nivel alto con existencia de factores de riesgos físicos (calor). Aunado a ello se evidenció que en la Investigación no se constató la descripción del cargo; la notificación de riesgos; y los resultados de los exámenes pre-empleo y periódicos, incumpliendo la empresa hoy accionada con la normativa sobre Seguridad e Higiene en las Condiciones de Trabajo establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y (ii) la Certificación No. 0367-10 de fecha 07/05/2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual la Dra. H.R., en su condición de Medica Especialista en Salud Ocupacional, certificó que la trabajadora padece de una Enfermedad Agravada y Contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente.

   Ahora bien, para que exista causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado debe existir culpa, es decir, imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada, por lo que es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de la cual es victima su trabajador, haciéndose necesario indicar que la relación de causalidad, es una condición más de orden físico que jurídico, es decir, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho sucedido, y para su estudio se hace necesario realizar un análisis de las actividades realizadas por la trabajadora; en el caso sub-examine, como anteriormente se indicó, la médico ocupacional de la Dirección de Salud de los Trabajadores Diresat Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, CERTIFICÓ, que la trabajadora accionante, ciudadana N.O.V., “…cursa con discopatía degenerativa cervical difusa con múltiples hernias discales comprendidas en el segmento C3-C7; post quirúrgico tardío en el hombro derecho con signos actuales de desgarro intersticial distal del tendón conjunto del manguito rotador con importantes cambios de tenosinovitis en relación con colección en la bursa subacromial o cara bursal del tendón, signos de desgarro intrasustancia del tendón bicipital segmento proximal con discreta tenosinovitis de hombro derecho (CIE10:M50.1-S49.9) consideradas como Enfermedades Agravada y Contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo…”

   Así las cosas, vista la certificación de la enfermedad realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es importante precisar que dicho Instituto es el órgano competente para calificar el origen de un accidente laboral, o una enfermedad ocupacional, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que disponen:

   Artículo 18. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

   (…)

   15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente

   16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales.

   17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

       Asimismo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, le da al referido ente la potestad de la Calificación del origen de la enfermedad ocupacional, toda vez que establece en su Artículo 76 lo siguiente:

       Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional.

       En tal sentido, visto que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo otorga al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la competencia para calificar como ocupacional o no una enfermedad, y se verifica del acervo probatorio, certificación realizada por el mencionado Instituto que califica que la ciudadana trabajador padece una enfermedad agravada y contraida por las condiciones de trabajo, documental ésta que no fue objeto de un recurso de nulidad, en consecuencia quien aquí decide establece que hay relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

       SEGUNDO PUNTO

       DEL HECHO ILÍCITO

       Para hablar del hecho ilícito se debe hacer referencia al artículo 1185 del Código Civil, el cual dispone:

       Artículo 1185 del Código Civil:

       El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

       Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

       .

       El precitado artículo contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, por tanto, a la luz de la Jurisprudencia patria, la parte que reclama la indemnización del daño sufrido tiene la carga de probar la falta de agente, debido a que la norma transcrita consagra el principio general de la responsabilidad civil por daños extracontractuales inspirada en la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva, por lo que en el presente caso corresponde al actor demostrar que efectivamente la parte demandada causó el daño mediante una conducta negligente, imprudente o por inobservancia de leyes y reglamentos.

       Ahora bien, de los recaudos probatorios que cursan en el expediente se evidencia Informe de Investigación de origen de enfermedad de la ciudadana N.V., en el que se dejó constancia de:

       Que “No se constató en el expediente laboral de la trabajadora la descripción del cargo de la trabajadora lesionada, incumpliendo con el artículo 53 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo…”

       Que “No se constató en el expediente laboral de la trabajadora lesionada la notificación de riesgos, incumpliendo con los artículos 53 numeral 1, 56 numeral 3 y 4, 62 de la LOPCYMAT, artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 02 del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo…”

       Que “ No se constato en el expediente laboral de la trabajadora lesionada los resultados de los exámenes pre-empleo, incumpliendo con el artículo 40 numeral 6 y 8 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo…”

       Que las tareas realizadas por la trabajadora implican “Postura Forzada de Riesgo Nivel Alto”

       Concluyendo que “la empresa/institución representada este acto por G.L., C.I. N° 608377 queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante, constatadas en este acto…”

       A tal efecto, se observa que las condiciones bajo las cuales se encontraba la trabajadora, debido al incumplimiento de las normativas sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo, condicionó a la declaratoria de la enfermedad agravada y contraída con ocasión al trabajo prestado, la cual fue certificada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

       Explanado lo anterior, quien aquí decide, debe indicar lo establecido en Sentencia de fecha 1° de Diciembre de 2003 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.R.P. (CasoM.A.D. contra Tiendas Ruler, C.A.) la cual dejó establecido lo siguiente:

       (Omissis)

       Si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono

       …Pues bien, determinada la calificación de la acción corresponde ahora establecer cuál es la carga de la prueba que debe regir en este proceso, es así y como se dijo anteriormente, cuando el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, esto es por responsabilidad subjetiva, éste es quien debe probar L. extremos que conforman el hecho ilícito del patrono con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, es decir le corresponde al actor demostrar que el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. De tal manera que en aquellos casos en los cuales de demanda la indemnización por daños materiales por hecho ilícito del patrono corresponde al sentenciador decidir la procedencia de dichas pretensiones aplicando el derecho común.

       De lo anterior se desprende, que ciertamente la recurrida incurrió en un error al señalar, que le correspondía a la demandada asumir la carga de la prueba de todos los hechos que alegó como defensa, en virtud de haber dado contestación de la demanda de la forma como lo hizo, siguiendo las previsiones contenidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.

       No obstante lo anterior, se ha dicho en innumerables fallos de esta S., que el fundamento de la responsabilidad civil por hecho ilícito, es la noción de culpa, que requiere a los fines de su verificación, el análisis de la conducta del causante del daño. Pues bien, dicho análisis sin duda alguna fue realizado por el sentenciador conforme a los hechos alegados por las partes y las pruebas aportadas tanto por el demandado como por la demandante, específicamente las pruebas de testigos promovidas por el actor, así como las posiciones juradas absueltas por la demandada. Esto conlleva a concluir que en el caso que se repusiera la causa al estado de dictar nueva sentencia en segunda instancia por efectos de la casación, la sentencia que se dicte en reenvío no alteraría de modo alguno la determinación culposa que se le dio a la conducta del patrono, al ser negligente e imprudente por efectos de no haber cumplido con las normas y exigencias mínimas de seguridad industrial…

       Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1022 de fecha 01/07/2008, ha dispuesto:

       …es el trabajador quien debe probar el hecho ilícito, proveniente del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono, de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo…

       En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el hecho ilícito consagrado en la normativa del derecho común, está fundamentado en la obligación que existe de reparar el daño causado a otro, ya sea con intención, por negligencia o por imprudencia, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 1185 del Código Civil. Es así que, por aplicación de este derecho común basado en la mencionada obligación; aplicable al caso subiudice, y visto que de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como la certificación No. 0367-10, realizada por la médico especialista en Salud Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, las cuales fueron aportadas al proceso por la parte actora, se evidencia que la condición que padece la ciudadana N.O.V., constituye una Enfermedad Agravada y Contraída por las Condiciones de Trabajo bajo las cuales la referida ciudadana se encontraba obligada a laborar, condiciones éstas derivadas con ocasión del trabajo, que generó la enfermedad agravada de la hoy actora, por la ausencia de un estudio ergonómico para el puesto de trabajo de seleccionadora, por la ausencia de notificación de riesgos, y en general por el incumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad en el trabajo. Por lo tanto, este Juzgado establece que en el presente caso, existe la ocurrencia del Hecho Ilícito, en consecuencia el causante del daño está obligado a repararlo. Y ASI SE ESTABLECE.

       CONCEPTOS RECLAMADOS:

   1. En cuanto al reclamo de Prestaciones Sociales.

      a.) Prestación de Antigüedad.

      Para la base de cálculo, a los fines de determinar el Salario Integral se tomará como fundamento el Salario Normal más la Alícuota de B.V. así como la Alícuota de Utilidades, los cuales serán calculados de la siguiente manera:

      En cuanto al Salario Normal Mensual, se tomará el alegado por la representación judicial de la parte actora en su escrito liberal, toda vez que la representación judicial de la parte accionada no procedió a impugnar el mismo.

      La alícuota del bono vacacional, será calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada, aplicable ratione temporis al presente caso.

      La alícuota de utilidades, se calculará en atención a los días de utilidades señalados por el actor en su escrito libelar, toda vez que la representación judicial de la parte accionada, no procedió a desconocer el alegato del actor referido a la cantidad de días pagados por la empresa accionada por concepto de utilidades.

      A tal efecto, con fundamento a lo antes determinado le corresponde al trabajador cinco (05) días de salario integral por cada mes trabajado, calculados estos en base al salario integral; en el entendido que la actora comenzó a laboral para la sociedad mercantil BALGRES, C.A:, en fecha 13 de junio de 1992, pero que sin embargo la misma reclama la Prestación de Antigüedad desde el 13/06/1998, en tal sentido, se procede a calcular lo que le corresponde a la accionante por concepto de prestación de antigüedad dispuesta en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis al presente caso, desde el mes de junio del año 1998 hasta el 26 de agosto del año 2011, fecha ésta en la que finalizó la relación laboral, de acuerdo a la siguiente operación aritmética:

      Periodo Salario Mensual Salario Diario Alícuota de Bono Vacacional Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad Acumulada

      13/06/1998 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 112,51

      Jul-98 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 225,02

      Ago-98 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 337,53

      Sep-98 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 450,04

      Oct-98 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 562,56

      Nov-98 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 675,07

      Dic-98 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 787,58

      Ene-99 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 900,09

      Feb-99 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 1012,60

      Mar-99 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 1125,11

      Abr-99 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 1237,62

      May-99 498,00 16,60 0,37 5,533 22,50 5 112,51 1350,13

      Jun-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 7 157,84 1507,97

      Jul-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 1620,71

      Ago-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 1733,46

      Sep-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 1846,20

      Oct-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 1958,94

      Nov-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2071,68

      Dic-99 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2184,42

      Ene-00 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2297,16

      Feb-00 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2409,91

      Mar-00 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2522,65

      Abr-00 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2635,39

      May-00 498,00 16,60 0,42 5,533 22,55 5 112,74 2748,13

      Jun-00 498,00 16,60 0,46 5,533 22,59 9 203,35 2951,48

      Jul-00 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3071,03

      Ago-00 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3190,58

      Sep-00 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3310,13

      Oct-00 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3429,68

      Nov-00 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3549,23

      Dic-00 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3668,79

      Ene-01 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3788,34

      Feb-01 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 3907,89

      Mar-01 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 4027,44

      Abr-01 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 4146,99

      May-01 527,00 17,57 0,49 5,856 23,91 5 119,55 4266,54

      Jun-01 527,00 17,57 0,54 5,856 23,96 11 263,55 4530,09

      Jul-01 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 4647,38

      Ago-01 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 4764,68

      Sep-01 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 4881,97

      Oct-01 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 4999,27

      Nov-01 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5116,56

      Dic-01 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5233,86

      Ene-02 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5351,15

      Feb-02 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5468,44

      Mar-02 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5585,74

      Abr-02 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5703,03

      May-02 516,00 17,20 0,53 5,733 23,46 5 117,29 5820,33

      Jun-02 516,00 17,20 0,57 5,733 23,51 13 305,59 6125,91

      Jul-02 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6233,43

      Ago-02 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6340,94

      Sep-02 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6448,45

      Oct-02 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6555,96

      Nov-02 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6663,47

      Dic-02 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6770,98

      Ene-03 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6878,49

      Feb-03 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 6986,00

      Mar-03 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 7093,51

      Abr-03 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 7201,03

      May-03 472,000 15,73 0,52 5,244 21,50 5 107,51 7308,54

      Jun-03 472,000 15,73 0,57 5,244 21,55 15 323,19 7631,73

      Jul-03 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 7741,97

      Ago-03 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 7852,21

      Sep-03 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 7962,45

      Oct-03 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8072,69

      Nov-03 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8182,93

      Dic-03 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8293,17

      Ene-04 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8403,41

      Feb-04 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8513,65

      Mar-04 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8623,89

      Abr-04 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8734,13

      May-04 483,00 16,10 0,58 5,367 22,05 5 110,24 8844,37

      Jun-04 483,00 16,10 0,63 5,367 22,09 17 375,58 9219,95

      Jul-04 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 9340,47

      Ago-04 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 9461,00

      Sep-04 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 9581,53

      Oct-04 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 9702,05

      Nov-04 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 9822,58

      Dic-04 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 9943,11

      Ene-05 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 10063,63

      Feb-05 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 10184,16

      Mar-05 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 10304,69

      Abr-05 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 10425,21

      May-05 527,00 17,57 0,68 5,856 24,11 5 120,53 10545,74

      Jun-05 527,00 17,57 0,73 5,856 24,15 19 458,93 11004,67

      Jul-05 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 11173,11

      Ago-05 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 11341,55

      Sep-05 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 11509,98

      Oct-05 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 11678,42

      Nov-05 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 11846,86

      Dic-05 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 12015,30

      Ene-06 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 12183,73

      Feb-06 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 12352,17

      Mar-06 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 12520,61

      Abr-06 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 12689,05

      May-06 735,00 24,50 1,02 8,167 33,69 5 168,44 12857,48

      Jun-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 21 708,87 13566,35

      Jul-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 13735,13

      Ago-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 13903,91

      Sep-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 14072,68

      Oct-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 14241,46

      Nov-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 14410,24

      Dic-06 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 14579,02

      Ene-07 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 14747,79

      Feb-07 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 14916,57

      Mar-07 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 15085,35

      Abr-07 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 15254,13

      May-07 735,00 24,50 1,09 8,167 33,76 5 168,78 15422,91

      Jun-07 735,00 24,50 1,16 8,167 33,82 23 777,94 16200,85

      Jul-07 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 16374,57

      Ago-07 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 16548,29

      Sep-07 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 16722,01

      Oct-07 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 16895,73

      Nov-07 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 17069,45

      Dic-07 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 17243,17

      Ene-08 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 17416,89

      Feb-08 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 17590,61

      Mar-08 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 17764,33

      Abr-08 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 17938,05

      May-08 755,00 25,17 1,19 8,389 34,74 5 173,72 18111,77

      Jun-08 755,00 25,17 1,26 8,389 34,81 25 870,35 18982,11

      Jul-08 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 19164,03

      Ago-08 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 19345,95

      Sep-08 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 19527,87

      Oct-08 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 19709,79

      Nov-08 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 19891,71

      Dic-08 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 20073,63

      Ene-09 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 20255,55

      Feb-09 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 20437,47

      Mar-09 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 20619,39

      Abr-09 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 20801,31

      May-09 789,05 26,30 1,32 8,767 36,38 5 181,92 20983,23

      Jun-09 789,05 26,30 1,39 8,767 36,46 27 984,34 21967,57

      Jul-09 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 22189,14

      Ago-09 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 22410,70

      Sep-09 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 22632,27

      Oct-09 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 22853,83

      Nov-09 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 23075,40

      Dic-09 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 23296,96

      Ene-10 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 23518,53

      Feb-10 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 23740,09

      Mar-10 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 23961,66

      Abr-10 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 24183,23

      May-10 959,08 31,97 1,69 10,656 44,31 5 221,57 24404,79

      Jun-10 959,08 31,97 1,78 10,656 44,40 29 1287,65 25692,44

      Jul-10 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 25975,75

      Ago-10 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 26259,06

      Sep-10 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 26542,37

      Oct-2010 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 26825,68

      Nov-2010 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 27108,98

      Dic-2010 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 27392,29

      Ene-2010 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 27675,60

      Feb-2011 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 27958,91

      Mar-2011 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 28242,21

      Abr-11 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 28525,52

      May-11 1223,89 40,80 2,27 13,599 56,66 5 283,31 28808,83

      Jun-11 1223,89 40,80 2,38 13,599 56,77 30 1703,25 30512,08

      Jul-11 1407,47 46,92 2,74 15,639 65,29 5 326,45 30838,53

      Ago-11 1407,47 46,92 2,74 15,639 65,29 5 326,45 31164,99

      Total 31.164,99

      En consecuencia le corresponde a la demandante la cantidad de TREINTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 99/100 CÉNTIMOS (Bs. 31.164.99) por concepto de Prestación de Antigüedad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      b.) Vacaciones Fraccionadas y Días Adicionales (01/01/2011 al 26/08/2011)

      Se observa que la representación judicial de la parte actora, además de la fracción por concepto de vacaciones reclama de conformidad con el artículo 219 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, el pago de 15 días adicionales. En tal sentido, es menester para este Juzgado señalar que la Convención Colectiva del Trabajo de la Empresa BALGRES, C.A., dispone en su artículo 56:

      Cláusula 56.

      Omissis…

      Igualmente la Empresa se compromete a pagar a sus trabajadores que tomen las vacaciones legales los siguientes salarios:

      a) Un total de SESENTA (60) días de salarios durante la vigencia de esta convención colectiva, lo cual incluye en su integridad a todo lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo…

      De tal manera, la cláusula in commento, dispone que dentro de los sesenta (60) días pagados por concepto de vacaciones se encuentran incluidos los días adicionales establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que sólo corresponde a la parte actora la fracción de los 60 días por concepto de vacaciones otorgados por la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Balgres, C.A. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      De tal manera, se observa que desde el 01/01/2011 hasta el 16/08/2011, le corresponden al actor la cantidad de SIETE (07) meses de vacaciones fraccionadas, por lo que para obtener la fracción dividimos sesenta (60) días que le corresponderían de vacaciones entre doce (12) meses, obtenemos los días de Vacaciones de cada mes y lo multiplicamos por siete (07) meses completos de servicios prestados, para obtener el resultado de los días que le corresponde de vacaciones fraccionadas:

      A este resultado le multiplicamos el salario normal diario, tal como lo ha venido señalando la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual era de CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 92/100 CÉNTIMOS, (Bs. 49,92), por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética:

      Periodo Días Fraccionados Salario Diario Total

      01/01/2011 al 26/08/2011 35 46,92 1642,20

      Total 1.642,20

      Por lo tanto le corresponde al trabajador reclamante por este concepto la cantidad de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON 20/100 CTMS (Bs. 1.642,20). ASÍ SE DECIDE.

      c.) Bono Vacacional.

      En cuanto al B.V., se observa que la parte actora reclama la cantidad de 7 días por concepto de bono vacacional, y 19 días adicionales, a razón de una relación laboral que inició el 13/06/1992 y culminó el 26/08/2011.

      Ahora bien, visto que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte accionada reconoció lo reclamado por concepto de prestaciones sociales, sin embargo negó el salario usado por la parte actora para el cálculo del concepto de Bono Vacacional, toda vez que la misma usó como base el salario integral, cuando lo correcto es el salario normal diario. En tal sentido, este Juzgado, procede al cálculo del Bono Vacacional reclamado, para lo cual se procede a realizar la siguiente operación aritmética:

      Concepto Días Salario Total

      Bono Vacacional 7 46,92 328,44

      Días Adicionales 19 46,92 891,48

      Total 1219,92

      Por lo cual le corresponde a la parte actora la cantidad de MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON 92/100 CÉNTIMOS (Bs. 1219,92) por concepto de BONO VACACIONAL. Y ASI SE ESTABLECE.

      d.) Utilidades Fraccionadas.

      Se observa que desde el 01/01/2011 hasta el 26/08/2011, le corresponden al actor la cantidad de SIETE (07) meses de utilidades fraccionadas, por lo que para obtener la fracción dividimos ciento veinte (120) días que le corresponderían por concepto de utilidades entre doce (12) meses, obtenemos los días de Utilidades de cada mes y lo multiplicamos por siete (07) meses completos de servicios prestados, para obtener el resultado de los días que le corresponde de utilidades fraccionadas:

      A este resultado le multiplicamos el salario normal diario, tal como lo ha venido señalando la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual era de CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 92/100 CÉNTIMOS, (Bs. 49,92), por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética:

      Periodo Días Fraccionados Salario Diario Total

      01/01/2011 al 26/08/2011 70 46,92 3284,40

      Total 3.284,40

      Por lo tanto le corresponde al trabajador reclamante por este concepto la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 40/100 CTMS (Bs. 3.284,40). ASÍ SE DECIDE.

      e.) Indemnización prevista en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

      En lo que respecta a la Indemnización prevista en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 125, es menester para quien aquí decide señalar que el referido artículo dispone:

      Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

      1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

      2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

      Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

   El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

   PARÁGRAFO ÚNICO.-. Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

   Ahora bien, se colige de la normativa sustantiva laboral ut supra transcrita, que dicha indemnización procede solo en los casos en el que la relación laboral culmine con ocasión a un despido injustificado, de tal modo que el punto determinante para acordar la referida indemnización es la ocurrencia del despido injustificado.

   Así las cosas, en relación al despido injustificado es menester señalar que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no en el supuesto en el que haya controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, toda vez que en casos como el presente cuando fue negado por la accionada su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. Sentencia No. 765 de fecha 17/04/2007 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia)

   En ese sentido y visto que en el caso sub examine la parte demandante no trajo a los autos elemento alguno que conllevaran a la convicción de esta J. la ocurrencia del despido injustificado, sino por el contrario, de la declaración de parte quedó evidenciado que la hoy actora, jamás fue objeto de un despido, sino que fue una de sus compañeras que le dijo que la habían despedido, sin que la hoy accionante, corroborara dicha información con representante patronal alguno, en tal sentido, quien aquí decide, debe forzosamente declarar en consecuencia IMPROCEDENTE, la indemnización prevista en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   2. En cuanto a la Responsabilidad Subjetiva.

   Como ya se determinó, en fecha 07 de mayo de 2010, la ciudadana H.R., en su condición de Medico Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- INPSASEL-, certificó que la ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.290.213, de 61 años de edad para ese entonces, acudió a consulta, y en base a la investigación del accidente laboral que fue realizada por la misma Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, CERTIFICÓ que la trabajadora cursa con discopatía degenerativa cervical difusa con múltiples hernias discales comprendidas en el segmento C3-C7; post quirúrgico tardío en el hombro derecho con signos actuales de desgarro intersticial distal del tendón conjunto del manguito rotador con importantes cambios de tenosinovitis en relación con colección en la bursa subacromial o cara bursal del tendón, signos de desgarro intrasustancia del tendón bicipital segmento proximal con discreta tenosinovitis de hombro derecho (CIE10:M50.1-S49.9) consideradas como Enfermedades Agravada y Contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo

   En razón de dicha enfermedad, reclama el actor como indemnización, por concepto de la Discapacidad Total y Permanente, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En tal sentido, es menester para quien aquí decide, citar lo establecido en el artículo 130 eiusdem el cual dispone:

   En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a…

   :

   …3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual…

   De la interpretación de la referida norma, así como del contenido jurisprudencial al que se ha hecho referencia al momento de determinar el hecho ilícito del patrono (Sentencia de fecha 1/12/2003 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.M.A.D. contra Tiendas Ruler, C.A.), se colige que la teoría de la responsabilidad subjetiva se fundamenta en el artículo 1.185 del Código Civil, cuya obligación es de reparar el daño causado, ya fuere con intención, negligencia o por imprudencia.

   En tal sentido, visto que de la investigación de origen de enfermedad de la ciudadana N.O.V., realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como de la certificación realizada por la Dra. H.R., en su carácter de médico ocupacional de la Dirección de Salud de los Trabajadores Diresat Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se determinó que la empresa incumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; en el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y en las Normas Venezolanas COVENIN, y que la trabajadora cursa con Discapacidad total y Permanente agravada y contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente, certificada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   En tal sentido, es forzoso para quien aquí decide calificar como culposa la conducta de la empresa demandada, por la ausencia de un estudio para el puesto de trabajo de seleccionadora, por la ausencia de notificación de riesgos, y por la ausencia de exámenes pre-empleo, y el incumplimiento de las normativas sobre seguridad e higiene laborales. Ello así, se declara la PROCEDENCIA del concepto de indemnización prevista en el numeral 3, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, se procede a determinar el cálculo de la referida indemnización, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procediendo a realizar las siguientes consideraciones:

1. Determinación del monto total de la indemnización: la representación judicial de la parte actora reclama por concepto de indemnización la prevista en el artículo 130, ordinal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

2. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, procedió a certificar que la hoy accionante cursa con:

   (i) Dicopatía degenerativa cervical difusa con múltiples hernias discales comprendidas en el segmento C3-C7

   (ii) Post Quirúrgico tardío de hombro derecho con signos de desgarro intestinal distal del tendón conjunto del manguito del rotador con importantes cambios de tenosinovitis en relación con colección en la bursa subacrominal o cara bursal del tendón, signos de desgarro intrasustancia del tendón bicipital segmento proximal con discreta tenosinovitis de hombro derecho (CIE10: M50.1-S49.9)

   Así las cosas, cabe destacar que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, en lo que respecta a la discopatía degenerativa cervical con múltiples hernias discales que padece la hoy reclamante, es menester señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ha reconocido que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Vid. Sentencia No. 1504 del 19/12/2010 emanada de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia) por lo cual no es enteramente imputable al patrono los padecimientos que sufre la ciudadana hoy reclamante. Ahora bien, visto que el peticionante sustentó el reclamo en el artículo 130, ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, pretendiendo la cantidad máxima de años, es decir, 6 años de indemnización, en tal sentido, esta J. observa que el limite máximo ciertamente es 6 años y su limite mínimo es de 3 años; luego entonces la norma in commento, flexibiliza y deja en manos del interprete de acuerdo a su prudente arbitrio cuantificar el monto a indemnizar por ocurrencia de un infortunio de trabajo, en este caso, quedando a mano del Juez tal cuantificación en razón de que ha sido sometido a su conocimiento el juicio que dio origen a tal reclamación; por lo cual es menester señalar que la Sala de Casación Social en sentencia No. 1350 del 30/11/2011 donde se dispuso:

   el legislador faculta al juez para establecer la indemnización, prudencialmente, entre dos límites determinados, a saber, 2 a 5 años de salario. Al respecto, visto que el juez de alzada había condenado al pago de 2 años de salario –el límite legal inferior–, lo cual fue objetado por el actor en el recurso de casación, resulta necesario señalar que, en efecto, se trata de un caso en que se prevé el arbitrio judicial…

   En este contexto, visto que hay una enfermedad agravada y degenerativa, este Juzgado con fundamento al análisis de marras estima la indemnización por responsabilidad subjetiva, en la media, establecida entre el máximo (6 años) y el mínimo (3 años) prevista en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esto es 4 años y medio, lo cual equivale a 1620 días. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3. Se procede a multiplicar los 1620 días de salario por la cantidad de Bs. 65,29 que corresponde al salario integral diario del trabajador, lo cual arroja la cantidad de CIENTO CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 80/100 CÉNTIMOS (Bs. 105.769,80)

   Por lo cual se condena a la sociedad mercantil BALGRES, C.A., a pagar a la actora la cantidad de CIENTO CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 80/100 CÉNTIMOS (Bs. 105.769,80) por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE

   3. En cuanto al Daño Moral

      Por la ocurrencia de la enfermedad ocupacional la parte actora reclama una indemnización por daño moral, arguyendo para ello que todas las faltas graves enumeradas en el informe de investigación de enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, conllevaron a la lesión de la trabajadora cuyo resultado fue la Discapacidad Total y Permanente.

      Ahora bien, en lo que concierne al D.M., tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1166 de fecha 9/08/2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. de R., caso conocido como B.G.S. y Otros contra Compañía Venezolana de Terminales S. A, donde expone lo siguiente

      Omissis (…)

      En materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

      Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta S., establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

      De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral

      .

      Así mismo, en sentencia No. 206 de fecha 14/02/2007, la Sala de Casación Social, ratificando el criterio sentado por la misma sala en el fallo No. 995 de fecha 06 de junio de 2006, señaló:

      …observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

      Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño…

      En el caso de autos, se observa que en fecha 07 de mayo de 2010, la ciudadana H.R., en su condición de Medico Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- INPSASEL-, certificó que la ciudadana N.O.V., cursa con discopatía degenerativa cervical difusa con múltiples hernias discales comprendidas en el segmento C3-C7; post quirúrgico tardío en el hombro derecho con signos actuales de desgarro intersticial distal del tendón conjunto del manguito rotador con importantes cambios de tenosinovitis en relación con colección en la bursa subacromial o cara bursal del tendón, signos de desgarro intrasustancia del tendón bicipital segmento proximal con discreta tenosinovitis de hombro derecho (CIE10:M50.1-S49.9) consideradas como Enfermedades Agravada y Contraída por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo.

      Así mismo, del contenido de dicha certificación se evidencia que el estado de la trabajadora “constituye un estado patológico agravado (hernias discales C3 hasta C7) y contraído (patología de hombro derecho) por las condiciones de trabajo bajo las cuales la trabajadora se encontraba obligada a laborar” certificación que constituye un instrumento de carácter administrativo, sobre el cual no fue ejercido recurso de nulidad alguno.

      Con fundamento a lo que antecede y demostrada la existencia del daño sufrido por la actora con ocasión a la enfermedad agravada y contraída por las condiciones de trabajo, y en total acatamiento de la reiterada doctrina jurisprudencial proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la sentencia líder en materia de determinación de daño Moral proferida por dicha S. en fecha 07/03/2002 –Caso J.F. Tesorero contra H.F., así como una de data mas reciente publicada por la misma S. en fecha 02/11/2.010, C.C.R.G.A., contra CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. (ALCASA), le corresponde a esta J. cuantificar el daño moral de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente forma:

      1) La entidad del daño: es un hecho demostrado en el juicio que la enfermedad sufrida por la ciudadana N.O.V., certificada en fecha 07/05/2012 por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le ocasionó una discapacidad total y permanente, tal como se evidencia de la documental cursante a los folios 36 y 37 del presente expediente.

      2) El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: en cuanto a este parámetro, debe observarse que en la certificación de la enfermedad ocupacional, realizada por la médica ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (Diresat) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia que la enfermedad sufrida por la actora, constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales la ciudadana N.O.V., prestaba sus servicios, ya que en las actividades y tareas realizadas por la misma, existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas. Y de la investigación de origen de la enfermedad se observa que la empresa demandada, no realizó un estudio ergonómico para el puesto de trabajo de seleccionadora, toda vez que ni siquiera contaba con la descripción del cargo de la trabajadora; igualmente la empresa no procedió a notificar a la trabajadora de los riesgos que conllevaban su prestación de servicios; y no ha dado continuidad a la realización de exámenes periódicos a sus trabajadores.

      3) La conducta de la víctima: no se constata ninguna influencia de la actora en la ocurrencia de la enfermedad, ni que haya actuado de forma poco cautelosa, no obstante a ello se evidencia que la actora es una persona mayor, que inició a prestar servicios para la accionada en fecha 13/06/1992, y que en los últimos 10 años de servicios se desempeñó como seleccionadora; que tenía 61 años al momento de la certificación de la enfermedad, por lo que es proclive al padecimiento de enfermedades degenerativa debido a su edad, tal es así que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ha reconocido que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Vid. Sentencia No. 1504 del 19/12/2010 emanada de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia)

      4) Grado de educación y cultura del reclamante: Se observa que la actora, tiene un grado de instrucción de 6to grado, que laboraba desde el año 1992 y los últimos 10 años de prestación de servicios los desempeño como seleccionadora, por lo que por máxima de experiencia quien preside este Tribunal deduce que dicha ciudadana tiene un grado de cultura inferior al medio.

      5) Posición social y económica del reclamante: se observa que la demandante tiene una condición económica inferior a la media.

      6) Capacidad económica de la parte demandada: no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada

      7) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No consta en autos elemento alguno que pueda ser considerado como atenuantes a favor de la empresa.

      Ahora bien, esta S. considera procedente, como retribución satisfactoria para el ciudadano demandante con miras a todos los demás aspectos analizados, y en atención al principio de equidad acordar la indemnización por daño moral en la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 52.500,00). ASÍ SE DECIDE.

   4. En Cuanto al Lucro Cesante.

      En cuanto al lucro cesante demandado, la parte actora aduce que la trabajadora al momento de la culminación de la relación laboral, tenía 63 años de edad, considerando dicha representación que el promedio de vida de la trabajadora es de setenta y dos (72) años, que le ha sido “truncada por el lamentable enfermedad (sic) debido a la perdida de su salario con el que coadyuvaba al mantenimiento del hogar en el cual vive en compañía de su familia” (f. 19), por lo cual la representación judicial de la parte actora estima el Lucro Cesante en la cantidad de Doscientos Cinco Mil Quinientos Ochenta y Dos Bolívares con 05/100 céntimos (Bs. 205.582,05)

      Ahora bien, se observa que la actora, tal como fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales cursa con una discopatía degeneratva cervical difusa con múltiples hernias discales comprendidas en el segmento C3-C7, y en este sentido, es menester reiterar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ha reconocido que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Vid. Sentencia No. 1504 del 19/12/2010 emanada de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia)

      Por otra parte es menester citar lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1047 de fecha 04/10/2010, donde dispuso:

      En cuanto a la reclamación por lucro cesante, se observa que a pesar de que la discapacidad sufrida por el trabajador, éste no está absolutamente imposibilitado y puede realizar cualquier otro trabajo que amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos de consideración por conservar su capacidad productiva, por lo que se declara improcedente tal petitorio.

      Así mismo, en sentencia No. 0010 de fecha 21/01/2011, la Sala de Casación Social señaló:

      Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante…

      De las referidas decisiones se colige que, cuando un trabajador no quedé absolutamente imposibilitado, que el daño causado no lo prive de seguir percibiendo ingresos, no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante, por lo cual mutatis mutandi, aplicados dichos criterios al caso sus examine, y visto que la trabajadora, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, al momento de ejercer la declaración de parte, manifestó que en los actuales momentos percibe una pensión por vejez, por lo cual, la misma no se encuentra desamparada económicamente, sino por el contrario, como ya se determinó, cuenta con un ingreso mensual y permanente (pensión) que le garantiza, su existencia, no encontrándose la misma desasistida. Por lo que, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M., con sede en Charallave, en consecuencia declara IMPROCEDENTE la solicitud de LUCRO CESANTE realizada por la representación judicial de la parte actora. Y ASI SE ESTABLECE.

   5. En cuanto a los Honorarios Profesionales del Abogado

      La representación judicial de la parte accionante en el libelo de la demanda reclama el pago de los honorarios profesionales calculados en Bs. 163.809, 95; ahora bien, para decidir sobre lo peticionado debe este Tribunal hacer la siguiente consideración:

      Habida cuenta, que al apoderado judicial solicitó, como se indicó supra el pago de los honorarios profesionales calculados en Bs. 163.809, 95; quien aquí decide establece, que el cobro de honorarios profesionales se origina con ocasión de las actuaciones realizadas por el profesional del derecho en defensa de los derechos e intereses de su representado, es así como la Ley de Abogados tutela el derecho que asiste al profesional de la abogacía, para cobrar el quantum referido al valor económico de índole monetario, que éste pueda estimar e intimar por todas las diligencias, actuaciones, representación o defensa, que hubiere ejercido en favor de su representado, todo ello de acuerdo a un procedimiento independiente del juicio en el cual se materializó la actuación desplegada por el profesional del derecho y en consecuencia para el cobro de tales honorarios profesionales, deberá tramitarse un proceso aparte del juicio principal, que si bien su origen fue éste último, el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, es autónomo e independiente del juicio que originó el derecho al abogado a cobrar tales honorarios.

      A fin de abundar un poco más acerca de lo que ha establecido la Sala de Casación Social en lo atinente a la intimación y estimación de honorarios profesionales, se hace transcribir Jurisprudencia de dicha Sala, con ponencia del Magistrado A.V.C., la cual señala:

      (Omissis)

      …Pues bien, el caso que nos ocupa se trata de una estimación e intimación que surge como consecuencia de los honorarios profesionales causados con ocasión de la defensa que hiciera la intimante, abogada M.M.M.W., en el juicio que por cobro de bolívares por salarios caídos y prestaciones sociales siguió el ciudadano Á.T.F., hoy parte intimada, contra la caja de ahorros del personal del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (C.A.P.I.V.I.C.). En este sentido, ha sido doctrina reiterada de este alto Tribunal en señalar que el proceso de estimación e intimación de honorarios es en realidad un juicio autónomo propio, no una mera incidencia inserta dentro del juicio principal, aún cuando se sustancie y decida en el mismo expediente, no sólo por obvias razones de celeridad procesal, sino porque obran en esos autos las actuaciones por las cuales supuestamente el abogado intima el pago de sus honorarios, conforme lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Abogados y en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil. En sentencia de fecha 28 de junio de 1.966, la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia estableció que “cuando acciona sus honorarios el abogado con fundamento en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 167), no hace otra cosa que iniciar un verdadero procedimiento especial que, junto a los artículos 6, 7, 8 y 9 de la Ley de Abogados (hoy artículo 22) simplifican al abogado la manera de cobrar a su cliente o mandante los honorarios correspondientes a su gestión judicial. Y que lejos de ser una mera incidencia dependiente del juicio principal donde se causaron los honorarios, constituye un verdadero procedimiento con modalidades especiales. Siendo así, las decisiones que dicte en dicho procedimiento la alzada para declarar si la intimación es procedente o improcedente, tiene las características de una sentencia definitiva y procede frente a ella incluso el recurso de casación oído en forma inmediata.” (Sentencia citada en el fallo de fecha 9 de agosto de 1.991 con Ponencia del Magistrado A.F.C., Sala de Casación Civil de la antes Corte Suprema de Justicia). Pues bien, como sabiamente se ha dicho tanto en los tribunales de instancia como en este alto Tribunal, la autonomía del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales es tanto sustancial como formal, en el sentido de que dicho procedimiento tiene su desarrollo en forma independiente del principal dentro del cual se tramita y siendo autónomo no se le aplica el adagio de “que lo accesorio sigue a lo principal” de tal manera que la naturaleza del juicio principal no incide en el > de > de > . Subsumiendo lo anterior al caso sub iudice, es evidente que el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, aun y cuando se origine en un procedimiento laboral, el mismo tiene independencia de aquel, por lo que debe seguirse el procedimiento establecido en la Ley de Abogados, conjuntamente con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, por ser éste juicio -el de estimación e intimación de honorarios- , como ya se dijo, un procedimiento distinto al principal, por lo que no deben aplicarse las normas contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fin, con los criterios de la autonomía del procedimiento de cobro de honorarios profesionales del abogado, se excluye virtualmente la aplicación del procedimiento de lo principal y obviamente se establece que la intimación debe tramitarse por su específico procedimiento, el cual no es otro, como ya se dijo, el regulado en la Ley de Abogados, conjuntamente con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. No obstante lo anterior, en los juicios de estimación e intimación de honorarios profesionales causados como consecuencia de un juicio principal laboral, la competencia civil la tendrá efectivamente de manera excepcional el juez del trabajo competente. Por consiguiente y en virtud de las razones anteriormente expuestas, resulta inadmisible el presente recurso de control de la legalidad, por ser este un recurso consagrado especialmente para la protección de las instituciones fundamentales del derecho del trabajo, acotándose que contra este tipo de fallos recaídos en un procedimiento incidental de estimación e intimación de honorarios profesionales el medio de impugnación a proponer es el extraordinario recurso de casación civil, el cual deberá ser conocido por esta S., de manera excepcional, por emanar las sentencias de instancia de juzgados con competencia laboral, dejándose sentado que a partir de la publicación del presente fallo, dicho recurso deberá fundamentarse evidentemente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y no de conformidad con la novísima Ley Orgánica Procesal Laboral. Así se decide. (Resaltado de este Juzgado)

      En tal sentido, de conformidad con lo antes señalado, el pedimento de cobro de honorarios profesionales del abogado, no puede estar contenido como pedimento en el libelo de la demanda en el cual se interpone alguna reclamación de carácter laboral, toda vez que la naturaleza del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales es de carácter civil y si bien surgió en el caso que nos ocupa en un juicio laboral, y en razón de ello este Tribunal Laboral es competente para conocer del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, no es menos cierto que él mismo debe tramitarse en un juicio diferente y no debe estar contenido, se insiste, como pedimento del libelo de la demanda en el caso de autos, por lo que en atención a las consideraciones antes realizadas, este Juzgado declara la IMPROCEDENCIA del pedimento de honorarios profesionales en el presente juicio. Y ASI SE DECIDE.

      6. Indexación o Corrección Monetaria:

      De acuerdo a la Ley específica que regula la materia del trabajo, debe dejarse clarificado que las normas contenidas tanto en la Ley Sustantiva como en la Ley Adjetiva laboral, tienen carácter eminentemente de normas de orden público, en razón de la protección que ha otorgado el Estado al trabajo como hecho social, a través de nuestra Carta Fundamental de 1999 como es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo preámbulo se evidencia que es netamente de corte social, toda vez que en el mismo, se recoge la búsqueda del bien común, la justicia social, el derecho al aseguramiento del trabajo y la preservación de los derechos humanos, bajo el signo de una democracia participativa y protagónica, y un estado de justicia social, y para ello es menester el predominio de una sociedad igualitaria y sin discriminaciones, que defienda y sostenga el desarrollo de la persona y el respeto a la dignidad; es así que el desarrollo de la persona sólo se logra, a través del acceso a un trabajo digno, adecuado y permanente (estable), que le garantice ingresos para poder sostenerse a sí misma y a su grupo familiar y, además, para existir plenamente (junto con su grupo familiar) en su entorno, desarrollándose cabalmente. Es decir, que el trabajador pueda contar con un futuro material, a través de un empleo seguro, es lo que permite comprender la importancia de la relación laboral adecuada y estable. Así, puede establecerse que, después de la vida, quizás el trabajo es el derecho humano más importante, porque toca el tema de la subsistencia y, evidentemente la actividad laboral debe desarrollarse en condiciones de dignidad lo que va íntimamente consustanciado con el principio de irrenunciabilidad de los de los derechos laborales, con los cuales se tratan de evitar los atentados contra los beneficios del laborante.

      En este contexto, los postulados constitucionales en materia de derecho al trabajo, están contenidos en los artículo 87 a 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el pago de intereses de mora, en el artículo 92 eiusdem, en total concordancia con el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador en razón del carácter de orden público que atañe a los derechos laborales, previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En este orden de ideas, en lo que respecta al orden público, mediante sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., (C.J.S.V.M. & Cía, C.A.) cuya sentencia dejó establecido lo siguiente:

      (Omissis)

      …En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación –o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indexación capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

      Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para le fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

      Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y Otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podría ser acordado de oficio por el Juez, aún sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

      El fallo supra citado de fecha 17 de marzo de 1993, consideró el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la sima de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso que se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducir la demanda…

      . (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

      De igual manera, la sentencia identificada ut supra también dejó establecido lo siguiente:

      (Omissis)

      (…) “Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejo consagrado:

      Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una sumas de dinero, por cuando lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de de aquel fenómeno económico, sino que al estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La Inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

      Esto último es lo que explica el mandato constitucional de proteger el salario y las prestaciones sociales de las oscilaciones económicas que, como consecuencia de factores contingentes o estructurales, que influyen sobre el valor real del signo monetario y que expuesto al efecto corrosivo del tiempo, disminuyen el poder adquisitivo, y por ende, las expectativas legítimas, que tienen empleados y obreros, de disfrutar el producto de su trabajo. El riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales (…)

      Así las cosas, partiendo de un análisis gramático-contextual tenemos que dicha norma del cuerpo adjetivo laboral prevé dos sanciones pecuniarias que paralelamente van consustanciadas con la condena en los juicios de naturaleza laboral…

      Trascrita la anterior decisión, haciendo suyo esta J. el criterio contenido en dicha decisión y en atención al análisis explanado ut supra, por quien aquí decide, y por cuanto la normativa contenida en las leyes laborales tienen el carácter de normas de orden público, es imperativo para esta J., la aplicación de las consecuencias jurídicas que puedan devenir de la relación laboral habida entre el trabajador y su empleador; en el caso específico que nos ocupa, relativas a las prestaciones sociales generadas con ocasión del vínculo laboral. En tal sentido, de acuerdo al status de normas de orden público, pueden ser acordados aún de oficio por la Juzgadora, los conceptos de intereses moratorios e indexación o corrección monetaria; en consecuencia quien aquí juzga, establece la procedencia del pago de los intereses moratorios e indexación o corrección monetaria, los cuales serán determinados de seguidas, en el siguiente orden:

   5. a) INTERESES MORATORIOS: En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 912-06 de fecha 19-06-2006 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó el pago los intereses moratorios derivados de las obligaciones laborales, señalando que los mismos proceden a partir de la fecha en que se produjo la terminación de la relación laboral.

      Así las cosas, el cálculo de los intereses moratorios se regirá bajo los siguientes parámetros: a) Será realizada por un único experto designado por el Tribunal; b) Para calcular los Intereses Moratorios se consideraran las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela; c) Para calcular los Intereses Moratorios el experto realizará los cálculos desde el momento en que terminó la relación laboral 26 de agosto de 2011 hasta que la presente Sentencia quede definitivamente firme; d) El experto calculará los Intereses Moratorios considerando para ello el monto total condenado a cancelar al actor, el cual será determinado en la parte in fine de la presente decisión e) Igualmente se deja establecido que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses conforme a lo sentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 de fecha 10/07/03; f) Finalmente la experticia complementaria del fallo para calcular los Intereses Moratorios, será con cargo a la PARTE DEMANDA. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   5. b) INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA: Es menester dejar establecido que ésta se da por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, siendo fundamental determinar el momento a partir del cual opera dicha indexación, para ello debemos señalar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado L.E.F.G., la cual establece, que en los casos laborales, es aplicable la indexación o corrección monetaria prevista en dicha sentencia, en razón de que la misma dejó establecido que sus efectos serán hacia el futuro. Ahora bien, como quiera que la relación laboral finalizó en fecha 26 de agosto de 2011 se le aplica tal criterio, en consecuencia la indexación o corrección monetaria sobre el concepto de prestación de antigüedad se realizará desde la finalización de la relación laboral, es decir, 26 de agosto de 2011 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme; y se tomará como punto de referencia el Salario determinado por este Tribunal con el cual se realizó el cálculo del concepto de Indemnización Prestación de Antigüedad contenido en el particular primero (1ro) de la presente decisión; con relación a los demás conceptos condenados, la indexación o corrección monetaria, se calculará desde la notificación de la demandada, es decir, veintiuno (21) de Noviembre de 2011 de igual manera hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. Y ASI SE ESTABLECE.

      Así mismo, es menester indicar el criterio Jurisprudencial de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/05/2.010, con ponencia del Magistrado A.R.V., que estableció que; “La indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

      En consecuencia, con fundamento a lo explanado supra, quien aquí decide, establece que para el caso en que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente deberá acogerse a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando una experticia para determinar la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas mediante la designación de un experto contable con cargo a la accionada. Y ASÍ SE DECIDE.

      Considerados los elementos de derecho y analizados los hechos probados que dieron lugar a la determinación de presente decisión, corresponde enumerar los conceptos procedentes y totalizar lo aquí cuantificado a los fines de la condenatoria de la presente demanda de la siguiente forma:

      Prestación de Antigüedad 31164,99

      Intereses sobre Prestación de antigüedad

      Se ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo

      Utilidades Fraccionadas 3284,40

      Vacaciones Fraccionadas 1642,20

      Bono Vacacional 1219,92

      Responsabilidad Subjetiva 105.769,80

      Daño Moral 52500

      Total 195581,31

      De manera que, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente realizadas, este Tribunal ordena a la Sociedad Mercantil BALGRES,C.A. pagar al demandante, ciudadana N.O.V., titular de la cédula de identidad No. 4.290.213, la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 31/100 CÉNTIMOS (Bs. 195.581, 31) por concepto de Prestación de Antigüedad; Utilidades Fraccionadas; Vacaciones Fraccionadas; Bono Vacacional; Responsabilidad Subjetiva y D.M., mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-

      DISPOSITIVO

      En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden en consecuencia este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN CHARALLAVE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana O.N.V., titular de la cédula de identidad número V-4.290.213, en contra de la sociedad mercantil BALGRES, C.A. Segundo: SE CONDENA a la accionada al pago de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 31/100 CÉNTIMOS (Bs. 195.581, 31) por concepto de Prestación de Antigüedad; Utilidades Fraccionadas; Vacaciones Fraccionadas; B. Vacacional; Responsabilidad Subjetiva Daño Moral, mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo. Tercero: Se ordena la designación de un Experto Contable, con cargo a la demandada, para la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la cantidad correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad, Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, dicha experticia se realizará en los términos que se incluyen en el presente fallo. Cuarto: IMPROCEDENTE los siguientes conceptos: (I) Indemnización sustitutiva del preaviso, (II) Indemnización de la Prestación de Antigüedad, (III) Lucro Cesante, y (IV) Honorarios Profesionales. Quinto: En caso de incumplimiento voluntario de la presente decisión se procederá de acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

      Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del presente fallo que se emite en forma escrita.

      En cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

      Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominada Región Miranda.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M. a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2.012) AÑOS: 202° y 153°.

      Dra. T.R. SOJO

      LA JUEZA DE JUICIO

      Abg. AMADO JUNIOR APONTE PAZ

      EL SECRETARIO

      Nota: En esta misma fecha siendo las 03:30 de la Tarde, se dictó y publicó la anterior Sentencia.

      EL SECRETARIO

      TRS/AJAP/Ito.

      Sentencia N° 170-12

      Exp. 667-12