Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 16 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, dieciséis (16) de Septiembre de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

ASUNTO: KP02-F-2008-000397

PARTE ACTORA: M.N.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.086.637 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LISBITH MARIANYELA F.F. y REMBERT M.O.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 108.858 y 104.017 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: G.J.T., venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° 7.393.983 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.C. y L.A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 108.925 y 108.946 respectivamente.

SENTENCIA: DEFINITIVA EN JUICIO DE NULIDAD DE TESTAMENTO.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente causa de NULIDAD DE TESTAMENTO, interpuesta por la ciudadana M.N.T., contra el ciudadano G.J.T..

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de la presente causa de NULIDAD DE TESTAMENTO, interpuesta por la ciudadana M.N.T., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.086.637 de este domicilio, contra el ciudadano G.J.T., venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° 7.393.983, de este domicilio. En fecha 21/04/2008/ fue interpuesta la demanda (01 al 38). En fecha 11/08/2008 el Tribunal dictó auto admitiendo la presente demanda (Folio 58). En fecha 11/11/2008 el alguacil del Tribunal consignó boleta de citación firmada por la parte demandada (Folios 61 y 62). En fecha 17/12/2008 la parte demandada dio contestación a la demanda (Folios 64 al 75). En fecha 22/01/2009 la Juez Temporal KEYDIS PÉREZ, se avocó al conocimiento de la causa (Folio 76). En fecha 28/01/2009 el Tribunal mediante auto dejó constancia de que había vencido el lapso de emplazamiento (Folio 77). En fecha 27/02/2009 el Tribunal agrego a los autos las pruebas promovidas por las partes intervinientes (Folio 78 al 117). En fecha 10/03/2009 el Tribunal dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por las partes intervinientes (Folio 118). En fecha 04/05/2009 el Tribunal dictó auto, advirtiendo de que había vencido el lapso de evacuación de pruebas (Folio 120). En fecha 04/06/2009 el Tribunal dictó auto advirtiendo de que había vencido el lapso de presentación de los informes (Folio 121). En fecha 03/08/2009 siendo la oportunidad para dictar sentencia la misma se difirió para el OCTAVO DÍA de despacho siguiente (Folio 122).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Expone la actora que en fecha 20/07/2005 fue declarada ÚNICA Y UNIVERSAL HEREDERA junto con la ciudadana G.E.T. de la causante F.T.D.H. quien falleció en fecha 19/11/2004. Que el demandado se ha hecho acreedor del acervo hereditario en virtud de ser designado como heredero de la causante aludida según testamento abierto, registrado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara inserto bajo el Nº 04, protocolo cuarto, tomo único, de fecha 12/11/2004, que el mismo está viciado de nulidad absoluta porque lesiona la legítima consagrada en el artículo 883 del Código Civil, que no puede violentarse su derecho de representación y de exclusión. Que el testamento fue otorgado sin la firma de la causante, pues no sabía leer ni escribir, que la firmante a ruego es la esposa del demandado con lo cual se hace cuestionable su desinterés. Que si bien estaba enferma no tenía imposibilidad para firmar. Que el documento fue otorgado en la residencia de la causante y no en presencia del registrador sino ante una funcionaria comisionada por este, que debe otorgarse en presencia de cinco testigos y no ante dos solamente. Que en base al documento impugnado ha efectuado actos de disposición y representación que no le corresponden. Por las razones expuestas demanda la nulidad del testamento. Estimó la demanda en la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.200.000,00).

Por su parte el accionado expuso que la actora al momento de efectuar la solicitud de ÚNICAS Y UNIVERSALES HEREDERAS conocía la existencia del testamento, por lo cual mintieron al omitir los derechos del demandado lo que conlleva la nulidad de la aludida solicitud. Que la legítima no está violada pues la el testamento fue un acto de disposición apegado a la ley, que por el contrario la actora es indigna en los términos del artículo 810 del Código Civil. Que la causante se encontraba en fase Terminal con su enfermedad, débil para realizar actividades físicas, por lo cual estaba imposibilitada para firmar. Que no existe en la ley imposibilidad alguna para que uno de los parientes firme a ruego. Que el testamento se otorgó en consonancia con las normas civiles vigentes. Por las razones expuestas solicitó que la demanda sea declarada sin lugar.

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS:

Se Acompañó al Libelo:

1) Copia Certificada de actas de defunciones de la causante y la ciudadana G.E.T. (Folios 03 y 04) Declaración de Único y Universal Heredero a nombre de la actora y la ciudadana G.E.T. (Folios 05 al 33); las cuales se valoran como prueba de la cualidad para sostener la presente causa, de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

2) Copia certificada de testamento dejado por la ciudadana F.T.D.H. (Folios 34 al 38); el cual se valora como instrumento fundamental de la presente nulidad, de conformidad con el artículo 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil. Así se establece.

3) Copia simple de declaración sucesoral, fotografías y publicación en periódico de circulación regional (Folios 45 al 55); instrumentos que se desechan pues nada aportan a los hechos verdaderamente controvertidos. Así se establece.

Se acompañó a la contestación

1) Copia simple de poder notariado (Folios 68 y 69) el cual se valora como prueba de la cualidad procesal para los apoderados judiciales de la accionada, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

2) Copia simple del testamento objeto de la nulidad y del acta de defunción del ciudadano R.H. y la causante (Folios 70 al 75); las cuales fueron ya valoradas en consideraciones que se dan por reproducidas, con excepción del acta del ciudadano R.H. el cual se desecha pues nada aporta a los hechos aquí controvertidos. Así se establece.

Pruebas agregadas por la Parte Actora

1) Copia certificada de la declaración sucesoral (Folios 81 al 84); el cual fue valorada en consideraciones que se dan por reproducidas. Así se establece.

2) Poder autenticado otorgado a favor del abogado E.S.Z.S. y Copia simple de contrato de arrendamiento (Folios 86 y 87); los cuales se desechan pues nada aportan a los hechos aquí controvertidos. Así se establece.

Pruebas aportadas por la Parte Demandada

1) Copia simple de poder autenticado otorgado por la causante a favor del demandado (Folios 116 y 117); el cual se valora como presunción de la imposibilidad en firmar por la causante. Así se establece.

2) copias fotostáticas e instrumentos originales relacionados con el tratamiento médico a la causante y las gestiones en relación a su muerte (Folios 94 al 115); los cuales se desechan pues no son copias de las permitidas por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y las demás no fueron ratificadas a través de la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil o traídas por los informes respectivos. Así se establece.

CONCLUSIONES

Desde tiempos memorables en el Derecho Romano el testamento ha sido calificado como uno de los actos más solemnes en la vida civil, quizá por el trasfondo indiscutible que se identifica con la extinción de la vida humana y el deseo de disponer del patrimonio en forma libre y en beneficio de las personas que el difunto considere, aspectos que se arropan en características como actos de última voluntad y disposición, entre otros.

En el Derecho Contemporáneo muchas instituciones han ido perdiendo ese aspecto tan formal, prevaleciendo en la actual Constitución la voluntad de las partes así como la justicia y equidad en el marco de las leyes vigentes. No obstante, para este Tribunal el testamento sigue manteniendo el perfil formalísimo que en principio se concibió, en otras palabras, debe existir un apego estricto a la forma en la cual el legislador previó que debían otorgarse. Existen varias formas para otorgar un testamento, incluso en atención a condiciones especiales como la guerra una epidemia, entre otros, no obstante para los civiles pueden identificarse varias formas básicas, según sea la voluntad del testador en que los herederos conozcan de su última voluntad antes o después de su muerte, si han de conocerlo antes el testamento será abierto o nuncupativo y si es posterior a su muerte que deba conocerse su voluntad el testamento será cerrado o secreto. Dado que la causante dio a conocer su voluntad antes de su muerte obviamente el testamento que nos interesa es el abierto.

Existen tres formas por el cual se puede dar un testamento abierto, consagrado en los artículos 852 y 853 del Código Civil que expresan:

Artículo 852.- El testamento abierto debe otorgarse en escritura pública con los requisitos y formalidades exigidos por la Ley de Registro Público para la protocolización de documentos.

Artículo 853.- También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos, o ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador.

Al examinar las características del instrumento fundamental de la demanda que corre entre los folios 34 al 38 y el testimonio de las partes es claro que estamos en presencia de un testamento abierto otorgado en la primera modalidad concebida en el artículo 853 ejusdem. Por ello, las formalidades que deben acompañar este tipo de actos de última voluntad deben corresponderse con el artículo 854 del mismo Código Civil que expresa:

Artículo 854.- En el primer caso del artículo anterior, se llenarán las formalidades siguientes:

1º El testador declarará ante el Registrador y los testigos su voluntad que será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento.

2º El Registrador, si el testador no prefiere hacerlo, leerá el testamento a quienes concurran al acto, sin que baste que la lectura se haga separadamente.

3º El Registrador y los testigos firmarán el testamento.

4º Se hará mención expresa del cumplimiento de estas formalidades.

Este testamento se protocolizará sin ninguna otra formalidad, no pudiendo deducirse derecho alguno derivado del mismo sin que antes se haya verificado su protocolización en la Oficina de Registro correspondiente al Registrador que autorizó el acto.

En este sentido, el procedimiento que conlleva las solemnidades de la protocolización ante el funcionario público para el caso elegido como el que se otorga por declaración escrita del testador sin protocolización ante el registrador y dos testigos, procede al confrontar el documento original que contiene el texto del nuncupativo ante el testador quien ha manifestado su última voluntad y los testigos, quienes d.f.d. haberse cumplido en su presencia las formalidades de lectura, la cual deberá hacerse de viva voz; de haberse verificado la identificación del testador, así como de los testigos y de cualquier otra circunstancia que rodee el acto y la nota debe ser firmada por el Registrador, el otorgante y los dos testigos. Hecho el escrito, se confiere como cualquier otra escritura pública, mediante la observancia de las notas de protocolización las cuales d.f.d. cumplimiento de las respectivas formalidades.

Para esta Juzgadora el testamento de marras carece de las formalidades de ley por lo siguiente. Primero, el Registrador del momento no estuvo presente en el acto sino que comisionó a una funcionaria que junto a otra persona, firmó también como “testigo instrumental”, éstas, aparte de otros dos testigos que firmaron en la protocolización del acto. Hay algo que debe diferenciarse, una cosa es el testamento en sí en el cual participan el Registrador y los testigos junto al testador, la norma es clara al exponer que éste último debe leer el instrumento en presencia de los anteriores, de no hacerlo lo hará el Registrador y todos lo firmarán, al respecto el autor patrio R.S.B. expresa que:

Terminada la lectura el Registrador estampará un acto en seguida de la última palabra del testamento, sin dejar ningún especio en blanco, en el cual hará constar la consignación del testamento ya escrito, la declaración del testador de que es este su testamento y el cumplimiento de las demás formalidades del caso. De inmediato se procederá a firmar el conjunto de testamento y acta, por el testador, el Registrador y los dos testigos (Art. 854 C.C.). La firma del Registrador es requisito sustancial y debe autorizar no sólo la nota contentiva de la mención sino todas las demás partes de que consta el instrumento testamentario (Jurisprudencia de Casación M. 1953. pág. 469)

Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es sumamente cuestionable que un Testamento otorgado bajo la señalada modalidad no esté avalado por el Registrador en persona sino por una funcionario comisionado que no especifique sea el Registrador Auxiliar en los términos concebidos por la ley De Registro Publico y del Notariado vigente para la fecha, más grave todavía que el Registrador o en este caso su delegado ni los testigos hayan firmado el testamento en sí sino el asiento por el cual se protocolizó el testamento.

Para reforzar este argumento, nótese la posición que asumió el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil en decisión de fecha 29/06/2006 (Exp.: N° AA20-C-2004-000140):

No obstante lo anterior, el sentenciador omitió toda consideración acerca de si en el instrumento testamentario propiamente dicho se cumplió o no la obligación de mencionar e identificar plenamente a los testigos, tal como fue alegado por los actores al inicio del proceso.

En efecto, del libelo de la demanda se desprende que los actores soportaron la nulidad del testamento, entre otras cosas, en la obligación del Registrador de: 1) Identificar plenamente a los testigos en la nota de registro y; 2) Mencionar e identificar a los testigos en el documento testamentario propiamente dicho, siendo este último el omitido por la alzada en su sentencia.

Cabe advertir que el Código Civil hace expresa referencia a determinadas formalidades esenciales para el otorgamiento y validez del testamento abierto, las cuales, de conformidad con el artículo 882 del Código Civil, si no son cumplidas da lugar a la nulidad del instrumento.

De acuerdo con el artículo 854 del Código Civil la formación del instrumento testamentario (abierto) se produce de la siguiente manera: El testador debe declarar ante el Registrador y los testigos su voluntad, la cual será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento. Luego, el Registrador debe leer el testamento a los testigos y el otorgante si este último no prefiere o no pudiera hacerlo. Posteriormente, los dos testigos y el Registrador deben firmar el instrumento y éste último hacer mención expresa del cumplimiento de las formalidades cumplidas en la nota de registro. Por último, el Registrador debe consignar el instrumento en la Oficina de Registro respectiva para su posterior protocolización, sin que sea necesario cumplir ninguna otra formalidad.

A juicio de la Sala, era imprescindible que el Juez Superior resolviera lo relativo a si en el documento testamentario propiamente dicho, se cumplió o no la solemnidad de mencionar e identificar plenamente a los testigos que actuaron en la formación del instrumento, pues de conformidad con el artículo 854 eiusdem, los dos testigos y el Registrador deben firmar el instrumento frente al testador y además éste último debe dejar constancia expresa del cumplimiento de dicha formalidad en la nota de registro.

En el caso concreto, el Juzgador sólo se pronunció acerca de que los testigos quedaron debidamente identificados en la nota de registro, omitiendo toda consideración respecto de si se cumplió o no la solemnidad de mencionar e identificar, en el documento testamentario propiamente dicho, los testigos que estuvieron presentes en su formación, lo que resulta a todas luces imprescindible para determinar si fueron cumplidas las formalidades exigidas en el Código Civil y la Ley de Registro Público para la validez del instrumento en cuestión.

Por lo expresado, la Sala estima que el juez de alzada cometió el vicio de incongruencia negativa, razón por la cual declara de oficio la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Claramente, puede percibirse que si es fundamental que los testigos suscriban el testamento ¡cuánto más el Registrador! que es el funcionario cualificado por el Legislador para avalar un acto tan solemne no protocolizado por lo menos en principio). Al no constar tal formalidad, este Juzgado estima que el testamento esta viciado de nulidad, por lo cual no puede producir los efectos legales. Así se decide.

El argumento de que la actora es indigna para recibir herencia por no brindar asistencia alimentaria, este Tribunal observa que nunca fue probado en autos tal alegato además que para ello debe intentarse la pretensión correspondiente. Ciertamente que no existe impedimento, para esta Juzgadora, que la esposa del heredero sea la firmante a ruego, pues la ley no lo prohíbe. No obstante, es una circunstancia que en atención a la buena fe que debe prevalecer, y debió ser considerada por el demandado, a los fines de cuidar la forma en la cual se otorgó el testamento, ya que es cuestionable y causa incertidumbre que una persona que sabe firmar no lo haga por tener un impedimento físico, pero no esté impedida físicamente para poner sus huellas dactilares, cuando es máxima de experiencia la fuerza física necesaria es muy similar en ambos casos. Esta situación se presta para dudas sobre si voluntariamente fue la causante quien estampó sus huellas, situación que pudo haberse salvado si el Registrador y los testigos al firmar el testamento hubieren hecho en el la aclaratoria expresa que exige la ley y no en el momento de protocolizar el acta. Así se decide.

Por las razones expuestas, considera este Tribunal que la demanda por Nulidad, interpuesta por la ciudadana M.N.T., contra el ciudadano G.J.T. es procedente en derecho, por lo tanto, el testamento otorgado por la ciudadana F.T.D.H. cursante al folio 35 debe ser declarado nulo y el asiento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 12/11/2004 bajo el Nº 04, Protocolo Cuarto, Tomo Único, igualmente declarado nulo. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR la demanda de Nulidad de Testamento, incoada por la ciudadana M.N.T., contra el ciudadano G.J.T.; Segundo: Se declara la Nulidad del testamento otorgado por la ciudadana F.T.D.H. y la Nulidad del asiento registral, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 12/11/2004 bajo el Nº 04, Protocolo Cuarto, Tomo Único; Tercero: Una vez quede firme el presente fallo, se Oficiara al Registro supra citado con copia certificada de la presente decisión, a los fines de que se sirva estampar, la nota marginal de nulidad del Testamento y del asiento registral respectivo.

Se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez

Mariluz Josefina Pérez

La Secretaria

Eliana G. Hernández Silva

En la misma fecha se publicó siendo las 02:40 p.m. y se dejó copia.

La Secretaria