Decisión nº 1034-2007 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Abril de 2007

Pago de los Domingos Laborados, la cantidad de Bs.2.257.200,ºº, toda vez que laboró todos los domingos, durante la relación de trabajo, en funciones de vigilancia y mantenimiento interno y externo de la demandada, excluyendo las vacaciones.

Por pago de día descanso adicional, la cantidad de Bs.1.504.800,ºº.

Pago de días feriados la cantidad de Bs.334.400,ºº, excluyendo los 15 días de vacaciones anuales, nunca le fueron pagados los días feriados que son los siguientes: “1 de enero, carnaval (2 días), jueves y viernes de santos (Semana Santa), 19 de abril, 24 de Junio, 24 de Julio, 12 de Octubre, 18 de Noviembre, y 25 de Diciembre; es decir, 11 días al año…”

Pago de horas nocturnas, la cantidad de Bs.9.615.340,ºº.

Que estima la cuantía de la demanda, y concretamente el valor de la demanda en la cantidad de Bs.13.711.740,ºº. De lo reclamado solicita la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA, EN EL ESCRITO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda de mérito, en fecha 19 de septiembre de 2001, comparece la demandada COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA, por intermedio de su Presidente la ciudadana M.B.H.D.R., venezolana, mayor de edad, Licenciada en Bioanálisis, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.993.606, debidamente asistida por la profesional del Derecho E.C.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.212.436, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.055, y se consignó escrito de contestación al fondo de la demanda, en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice, todas y cada una de las alegaciones de la parte demandante, tanto de manera particular, como pormenorizadamente.

Que es cierto que el demandante haya comenzado a laborar para la demandada en fecha 01/12/1993, pero no con el cargo de “conserje, mantenimiento y vigilancia”, en un horario de lunes a domingos de 7:00 a.m. a 10:00 p.m.

Que la demandada no estuvo en la obligación de pagar al demandante por concepto de domingos, feriados, y horas extras, toda vez que “…en ningún momento trabajó los días domingo o feriado, como tampoco laboraba horas extras de ningún tipo”. Que por lo tanto es falso que se le adeude la cantidad de Bs.2.257.200,ºº. Que es falso que se le adeude la cantidad de Bs.1.504.800,ºº por concepto de pago de día adicional. Que es falso que se le adeude la cantidad de Bs.334.400,ºº por concepto de días feriados. Que es falso que se le adeude la cantidad de Bs.9.615.340,ºº por horas nocturnas y alega que se trata de un Colegio Profesional, no de “una sala de fiestas”.

Que impugna “la validez y niega todo valor probatorio en beneficio del actor de la Comunicación de fecha 13 de Octubre de 2000, supuestamente suscrita … por un grupo de Profesionales de Bioanálisis, por no emanar de mi Representado, si no (sic) de terceros”. De igual manera, desconoce en su contenido y firma, a la comunicación que riela en el folio 19 por no emanar de su representado.

Que lo cierto es que al iniciar la relación laboral en fecha 01/12/1993, comenzó a laborar como conserje, devengando el salario de Bs.15.000,ºº mensuales, cargo en el que se mantuvo hasta el 31/07/1997, en el que dado sus deseos de superación se le ascendió al cargo de “ASISTENTE GENERAL, el cual era un cargo administrativo, que desempeñó hasta el 20/11/2000 relevándolo de sus funciones anteriores para lo cual procedió a contratar a otra persona a fin de que se encargara de las funciones de limpieza y mantenimiento de la sede, que hasta esa fecha había venido realizando …”; que se le asignó el salario de Bs.100.000,ºº.

Que el horario del demandado nunca fue de 7:00 a.m. a 10:00 p.m. o más, tanto en su etapa de conserje como de asistente general, sino que cumplía el horario normal de toda oficina, es decir, de 8:00 a.m. a 12:00m, y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., que es horario de la demandada, desde que tiene sede propia que es la “Avenida 13a , Nº 66-46. Urb. Maracaibo del Estado Zulia, y una vez terminaba su horario de trabajo el actor simplemente se iba a la Urbanización Las Amalias de esta Ciudad donde …tenía constituida su habitación familiar, ya que mi Representado nunca tuvo Vigilante alguno en su sede, ningún día de la semana, incluido el día Domingo. ”

Que en razón de la difícil situación económica del hoy demandante, se le hizo un préstamo gratuito, consistente en un contrato de comodato de un año prorrogable por igual tiempo, visado por el entonces asesor legal de la demandada, hoy abogado del demandante. Contrato este en el cual se le permitió vivir a él y su familia, y que no consistía en una habitación anexa, sino a una casa quinta con sala-comedor, dos habitaciones y sala sanitaria, con entrada independiente de las oficinas. Que ello explica que hayan podido ver al demandante en el día o de noche dentro o fuera de las instalaciones del Colegio de Bioanalistas, pues hay estaba su residencia.

Que en ocasión del desalojo, afirma que ello nada tenía que ver con la voluntad de la demandada de prescindir de sus servicios, y que prueba de ello se encuentra en la comunicación contenida en el folio 17, en la que se lee: “De igual manera le informamos que Ud, seguirá ejerciendo sus funciones como asistente general tal cual lo ha venido realizando hasta ahora.”.

Que el hecho de que el Colegio Profesional en referencia haya requerido el inmueble no era más que el ejercicio de su legítimo derecho, establecido en la cláusula cuarta del contrato, lo cual era del conocimiento tanto del demandante como de su apoderado judicial.

Que el despido del demandado obedeció a incumplimientos de él en sus obligaciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado es de la jurisdicción)

(Subrayado de este Sentenciador.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Por otra parte, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la (hoy parcialmente abrogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo.

En lo que concierne a la demandada COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA, admite la relación laboral, la fecha de ingreso (01/12/1993) y egreso (20/11/2000), de igual manera el salario devengado al finalizar la relación laboral, y esto último la no rechazarlo o contradecirlo.

Se controvierte el salario inicial, el cargo desempeñado por el demandante, y específicamente el que se hubiese iniciado como “conserje, mantenimiento y vigilancia” y después de se le hayan dado otras labores administrativas, desde julio de 1997, y en un horario de 7:00 a.m. a 10:00 a.m., que lo cierto es que se inició como conserje y después dejó esa función por la de asistente general, este segundo cargo desde el 01/08/1997, y en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. En igual sentido, se controvierte la fecha a partir de la cual comenzó a vivir el demandante en inmueble propiedad de la demandada, y como hecho nuevo afirma la demandada que vivía el demandante y su familia. Se controvierte sobre todo que el demandante sea acreedor a los conceptos demandados, afirma que no adeuda concepto alguno.

Es carga de la parte demandada lo referente al salario inicial y el horario de trabajo, así como las funciones realizadas, y la fecha en que inició el demandante a vivir en inmueble propiedad de la demandada y prueba del hecho nuevo relacionado a que este vivía con su familia.

Corresponde al demandante la carga probatoria de los conceptos y montos reclamados, referidos a horas extras, días de descanso adicionales y días feriados, por cuanto siempre es carga del actor la prueba de las circunstancias excesivas a las legales o especiales circunstancias de hecho.

Por último le corresponde determinar al Tribunal el quantum de los conceptos procedentes en derecho si fuere el caso. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.-

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, que tienen su fundamento en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, seguidamente este juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

La parte demandante, el ciudadano NILSO R.R.H., presentó las siguientes pruebas por medio de su apoderado judicial el ciudadano G.A. PUCHE URDANETA, de INPREABOGADO Nº 29.098, las cuales se procederán a analizar:

1. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, y en especial acta de fecha 20/11/2000, agregada junto con demanda en la que la Presidenta de la demandan, reconoce la condición de conserje del demandante, cuando le otorga un lapso para desocupar un informe. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

2.1. Conjuntamente con la demanda consignó como consta entre los folios 7 al 16, ambos inclusive, en copias actuaciones efectuadas por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en procedimiento de Calificación de Despido, incoado por el ciudadano Nilso R.R.H. en contra del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia (demandante y demandada en la presente causa por cobro de diferencia de prestaciones sociales); procedimiento de estabilidad signado con el número 13.633, en el que la reclamada insistió en el despido y consignó cheque de Gerencia Nº 09004819, girado contra Caja Familia, por la cantidad de Bs.1.928.991,81, el cual según manifiesta el mismo demandante fue cobrado por él a reserva del cobro de posibles diferencias, cheque que conforme a las copias en referencia y concretamente de copia de diligencia del 05/12/2000, en la que se lee que se insiste en el despido y se consigna el cheque (folio 7), comprende “las prestaciones sociales de Nilso Rodríguez y de los salarios caídos comprendidos entre el 20-11-2000 y el 05-12-2000, ambos extremos inclusive.” En el folio 13 consta que el Tribunal que conocía del juicio de Calificación ordenó apertura cuenta de ahorras a nombre del beneficiario.

Las referidas copias no fueron objeto de impugnación en ninguna forma válida en Derecho, y al emanar de un expediente le merecen fe, en especial las suscritas por el Juez (a) que conoció de la causa, sin embargo, las referidas copias nada aportan a la solución de lo controvertido, pues de ellas no se indica las funciones y horario del demandante, y ni siquiera se pormenorizan los conceptos cancelados, vale decir, no aporta nada a la solución de lo controvertido. Así se establece.-

2.2. Consignó conjuntamente con la demanda (folio 17), Comunicación de fecha 12/09/2000, de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, dirigida al ciudadano Nilso Rodríguez, en la que se le informa lo siguiente:

…el Contrato de Comodato existente entre usted y este Colegio de fecha 01-12-97 queda suspendido, por lo tanto le solicitamos desocupe el inmueble en un lapso de 2 meses a partir de la fecha de recibida esta comunicación.

De igual manera, le informamos que Ud. seguirá ejerciendo sus funciones como asistente general tal cual lo ha venido realizando hasta ahora.

De la comunicación que no fue objeto de impugnación alguna por parte de la demandada, y que en tal sentido se tiene por reconocida de conformidad con lo establecido ene. Articulo 444 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la presente causa, de modo que la comunicación posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

2.3. Consigna conjuntamente con la demanda, copia de Acta de fecha 20/11/2000, levantada en la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en el que se indica que en esa fecha se despide al trabajador sin indicar las razones de ello, y el funcionario del trabajo conforme a lo peticionado por trabajador despedido, fija el 15 de enero de 2001 como fecha tope para desocupar conforme al artículo 288 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

La indicada acta no fue objeto de impugnación bajo ninguna forma válida en Derecho, y tratándose, sin embargo la misma no aporta nada a los efectos de la solución de lo controvertido en la presente causa. Así se establece.-

2.4. De igual manera, con la demanda (folio 19) consigna original de comunicación de fecha 08/02/1999, de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, dirigida al ciudadano Nilso Rodríguez, en la que se le informa lo siguiente:

La Junta Directiva …acordó en su reunión ordinaria No.71 dirigirse a Ud. para ratificarle en el cargo de Asistente General que viene desempeñando desde el 22-07-97, cumpliendo las funciones inherentes al mismo como son: realizar depósitos bancarios tanto de Inprebio como de Colegio, ejecutar trabajos extras de computación, compaginar y encuadernar cuando sea necesario, elaboración de Diplomas, tipéo de correspondencias y otros conjuntamente con el otro personal de secretaría, ejecución de actividades signadas para eventos especiales, entrega de correspondencia los días asignados o en cualquier otro momento que le requiera, vigilancia y mantenimiento de Sede.

La comunicación en referencia aparece suscrita por firmas ilegibles y debajo de ellas se lee como Presidente la Lic. Hilda M. de Bermúdez y como “Sec. Actas y Corrresp.” La Lic. Rita bello, de igual manera sello húmedo del Colegio profesional en referencia, y todo en hoja con membrete de la misma institución. La indicada comunicación fue objeto de desconocimiento por parte de la representación judicial de la demandada que en la contestación de la demanda señaló que lo desconocía por no emanar de su representada, en tal sentido, y al no insistir en su valor probatorio la parte promovente, ni desprenderse de actas valor probatorio de la misma, es por lo que se establece que la misma carece de valor probatorio en la presente causa, de acuerdo a lo pautado en los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, no obstante la petición de exhibición (no realizada) como se analizará ut infra. Así se establece.-

2.5. Consigna en original (folios 20 al 23), comunicación dirigida a la Lic. Mireya Beatriz Hernádez en su condición de Presidente y a sí a los demás miembros de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, de fecha 13/10/2000, contentiva de veintinueve (29) personas, que según se lee pertenecen a bioanalistas activos ex directivos de la demandada Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, en la que se peticiona a la directiva de la demandada que consideren la medida de desocupación del inmueble que ocupa con “su esposa e hijo”, que se le conceda un lapso para desocuparlo, tomando en cuenta la dificultad que acarrearía para el niño respecto a su año escolar ya iniciado. Además de lo indicado, se aprecia que en la comunicación se hace referencia de que el demandante ha sido un trabajador ejemplar, “desde hace más de 15 años”, que además de las labores de consejería realiza labores de oficina, y textualmente que:

Cuando el Colegio de Bionalistas del Estado Zulia se reestructuró a raíz de los talleres de Gerencia Estratégica y en el m.d.P.O. a ejecutar, al Sr. N.R. se el asignó el cargo de asistente general; es decir, que se clarificó su situación laboral, ya que en el año 1997, él cobraba Bs. 75.000,ºº como conserje más un porcentaje en las cobranzas del Colegio e IMPREBIO (sic), que con las modificaciones a la Ley del Trabajo en ese mismo año, todo se constituía en salario, es decir, que se le calculó un Salario Integral con las mismas funciones que venía desempeñando.

La referida documental fue objeto de impugnación en el escrito de contestación de la demanda, “supuestamente suscrita … por un grupo de Profesionales de Bioanálisis, por no emanar de mi Representado, si no (sic) de terceros”. De la referida comunicación la parte demandante solicitó EXHIBICIÓN, y en la oportunidad fijada para esta la demandada expresa que “…la misma fue agregada a las actas de este expediente por el actor como documento fundamental de la demanda y riela a los folios 20, 21, 22 y 23 de las actas de este expediente dicha comunicación emana de terceros y su validez fue impugnada oportunamente.”

En tal sentido, la documental en referencia ciertamente emana de personas que son terceras en la presente causa, puesto que aun en el supuesto de que fuesen exdirectivos de la demandada, al no serlo en el tiempo de la emisión de la comunicación ya los convierte en terceros ajenos a las partes en conflictos, y en tal sentido, el referido documento debió ser ratificado por esos terceros en juicio, conforme a las previsiones del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (CPC), lo cual no ocurrió. En tal sentido, la referida documental no posee valor probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

2.6. En la oportunidad de la promoción de pruebas consignó en original comunicación de fecha 19/09/2000 (folios 57 y 58), que señala recibida por la demandada, firmada por su Secretaria Nancy Cordero, con sello húmedo original, en donde el accionante señala las actividades que realizaba para la demandada.

De la documental igualmente se solicitó EXHIBICIÓN de la demandada, señalándose que esta poseía el original. La representación de la demandada, en la oportunidad fijada para la exhibición, señala “presento en este acto en dos (02) folios útiles a fin de que sea confrontada con la copia que riela en los folios 57 y 58 del expediente.” Se consignaron copias (folios 78 y 79), en todo caso de igual contenido que el de la documental traída en la promoción del demandante (folios 57 y 58).

La referida documental se ha de reseñar que si bien es cierto, que no hay duda respecto a su autoría y que la misma fue recibida por el Colegio profesional demandado, no es menos cierto que al emanar del propio demandante, se ha de tener presente que “nadie puede hacer su propia prueba”, vale decir, no se puede alegar y probar con la misma palabra de quien peticiona. No obstante, el siendo que emana del demandante, lo que allí se señale, ello puede relacionarse en cuanto emane de la misma confesión sobre lo controvertido, y en tal sentido, en ella se lee que vivía en inmueble del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia con su familia, y entre ellos su hijo de seis (6) años de edad. En todo caso esta documental será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3. PRUEBA DE EXHIBISIÓN:

3.1. Solicita que la parte demandada exhiba la comunicación de fecha 13/10/2000 dirigida a la Presidenta y demás miembros de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, suscrita por miembros y exdirectivos de ese Colegio profesional. La referida exhibición como antes se indicó en el punto “2.5” de las pruebas documentales, en la que la parte a la que de le pide la exhibición señala que el documento ya se encuentra en las actas procesales, concretamente en los folios 20, 21, 22 y 23, y que éste fue oportunamente impugnado en la contestación de la demanda. Se da aquí por reproducido el análisis establecido en el antes señalado punto “2.5”, y se reitera que tratándose de un documento emanado de terceros es por lo que al no ser ratificado en juicio carece el mismo de valor probatorio. Así se establece.-

3.2. Solicita que la parte demandada exhiba la comunicación de fecha 19/09/2000 dirigida suscrita por el demandante, y dirigida a la Presidenta y demás miembros de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia. La referida exhibición como antes se indicó en el punto “2.6” se realizó, y se da aquí por reproducido el análisis establecido en el antes señalado punto, y se reitera que el documento emanado se analizará conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de las pertinentes conclusiones en cuanto emane confesión de la parte de la cual emana, es decir, el demandante. Así se establece.-

3.3. Promueve la exhibición de la comunicación de fecha 08/02/1999, suscrita por las Licenciadas HILDA MOLERO DE BERMUDEZ y RITA BELLO, en su condición de Presidente y Secretaria de Actas del Colegio profesional demandado, en la que se afirma que la Junta Directiva de la demandada en reunión ordinaria Nº 71 acordó cuales eran las funciones del hoy demandante, y afirma que ere ellas labores de oficina, así como vigilancia y mantenimiento de la sede. Al respecto en el acto de exhibición, la demandada se lee en el folio 76 “Comunicación de fecha 08 de febrero de 1999 no puede ser exhibida por cuanto no obra en poder de nuestra representada y la misma fue impugnada oportunamente.”

En efecto, habiendo sido desconocido el documento in comento, el promovente debió insistir en la validez del mismo, y no peticionar la prueba de exhibición, sino la del cotejo, aunque cierto es que solicitada la exhibición del documento en referencia de haberse hecho la exhibición del mismo, este tendría valor, más sin embargo, no ocurrió. Así la referida documental carece de valor probatorio al no haber insistido la parte accionante en el valor de la misma, conforme a las previsiones del artículo 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

3.4. Promueve la exhibición del Libro de Actas de Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, de la reunión ordinaria Nº 71 del año 1999, en al que -afirma- se aprobó las funciones del demandante Nilso Rodríguez, como Conserje, vigilante y labores de oficina, y se agregue al expediente una copia de dicha acta previa verificación del Tribunal.

En el pertinente acto fijado para la exhibición, en el vuelto del folio 76, se lee: “…exhibo el Libro de Actas de la Junta Directiva de dicha institución la cual aparece asentada en los folios 275 al 280, del libro respectivo, solicitando al Tribunal declare que lo tuvo a su vista y que lo fotocopie”. De la referida Acta de fecha 01/02/1998, contenida entre los folios 84 al 89, y que en concreto en el folio 85, que corresponde al vuelto del folio 275 del Libro de Actas, se lee entre otros aspectos de interés a los efectos de la solución de la presente causa lo siguiente:

II.- Informe de Presidente: Sostuvo conversación con el Sr. N.R. Y la Sec. D …aclarando el cargo que desempeña en la Institución de Asistente General y sus funciones …se especifican en la comunicación que se le enviara bajo el Nº 252-97, en octubre 97, se acuerda eliminar a nivel de la Secretaría de Administración la dualidad de funciones del mencionado empleado no debiendo aparecer en los libros contables la denominación de conserje sino la de Asistente General, cargo que desempeñaba y se ratifica. Se acuerda enviar comunicación al Sr. A.V. informándole lo antes expuesto, las vacaciones del referido empleado serán cubiertas por una persona a la cual se le cancelarán según salario mínimo para realizar limpieza y vigilancia, el Sr. Nilso Rodríguez gozará de un mes de vacaciones. Se designa a la Lic. María Valladares y Miguelina López para realizar consulta con la abogado J.P. sobre la realización de contrato de comodato con el sr. Rodríguez. Se le instruye a la Sec Administrativa par que relacione la cancelación de las vacaciones del referido empleado hasta completar un mes, siendo su suplente – vacaciones 98 la sra. Duglenis López.

De igual manera en el folio 88, en contenido de copia de la misma Acta se lee:

5.10 El Sr. E.E., presentando el informe sobre trabajo en asesoría en computación, lapso 18-01 al 29-01-99; recibido y su en cuenta.

La referida acta posee valor probatorio y la misma será analizada conjuntamente con las demás probanzas. Así se establece.-

3.5. Promueve exhibición de recibos de pago por la cantidad de Bs.40.000,ºº y Bs.15.000,ºº, respectivamente, consignado copia de estos marcados con las letras “F” y “G”, respectivamente (folios 62 y 63), a favor de la ciudadana Duglenis López, correspondientes a pago de suplencia de vacaciones del ciudadano Nilso R.H.. Los referidos recibos o constancias de pago fueron traídos en la oportunidad de la exhibición y se dejó copia de los mismos en el expediente como consta en los folios 80 al 83, ambos inclusive. De modo que los referidos documentos poseen valor probatorio, y los mismos serán analizados conjuntamente con los demás elementos probatorios a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3.6. Promueve exhibición de comunicación emanada del demandante y recibida por la Presidenta del Colegio profesional demandado, la Lic. Mireya Hernández. De la referida documental la parte demandada consignó original debidamente suscrita por el demandante. En la oportunidad de la exhibición, la representación de la parte demandada se limitó a indicar “con relación a la comunicación de fecha 13 de Noviembre del año 2000 la misma se encuentra en este expediente y riela a los folios 43 al 46.” Con lo cual, observa este Sentenciador que no hay duda de la autoría y recepción de la indicada comunicación, y en tal sentido, se considera que esta posee valor probatoria.

Ahora bien, la referida documental se ha de reseñar que si bien es cierto, que no hay duda respecto a su autoría y que la misma fue recibida por el Colegio profesional demandado, no es menos cierto que al emanar del propio demandante, se ha de tener presente que “nadie puede hacer su propia prueba”, vale decir, no se puede alegar y probar con la misma palabra de quien peticiona. No obstante, el siendo que emana del demandante, lo que allí se señale, ello puede relacionarse en cuanto emane de la misma confesión sobre lo controvertido, y en tal sentido, en ella se lee que vivía en inmueble del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia con su familia, y entre ellos su hijo de seis (6) años de edad, y afirma que ha estado poseyendo el inmueble, desde hace siete (7) años, y concretamente desde el 07/12/1993, a la vez señala que se encuentra en calidad de comodatario. En todo caso esta documental, se analiza ut ifra en el punto “2.2.” referente a las pruebas documentales de la parte demandada, y en definitiva será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

4. PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos E.E.E.E., B.M.M., DUGLENIS LÓPEZ, R.M., W.P., J.I., A.M.D.I., N.R. y G.V., venezolanos, mayores de edad y de éste domicilio.

De seguidas lo pertinente a las testimoniales de la parte demandante, resaltándose lo relevante a los efectos de la solución de lo controvertido.

La declaración testimonial de los ciudadanos J.I., A.M.D.I., N.R. y G.V., no se evacuó, por lo que no poseen valor probatorio. Así se establece.-

4.1. En cuanto a la declaración del ciudadano E.E.E.E., de 36 años de edad, soltero, Periodista, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.974.967, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia (folio 115), manifestó: en respuesta a la pregunta Nº 1 que conoce al demandante por que el deponente también trabajaba en el Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, que le consta que la fecha de inicio de la relación laboral del demandante y la demandada, en razón de que él comenzó a laborar antes que el accionante. Y que por ese conocimiento le consta que inició a trabajar en fecha 01/12/1993 hasta el 20/11/2000. Que le consta que el demandante se inició con labores de conserjería, y concretamente señala a la pregunta de si el demandante comenzó su relación laboral “ … como conserje en labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia y posteriormente en el mes de julio de 1.997, además de las funciones anteriores se le asignaron tareas de oficina durante el día?”, el contestó “Sí así fue después de esa fecha mi labor fue la de entrenarlo en el uso de la computadora, en el uso de los equipos, de tal forma de redicir (sic) el personal y él se dedicara en horario de oficina a trabajos de oficina y fuera de ese horario se dedicara a labores de mantenimiento y de vigilancia.” En cuanto a las laborees en horas extras y fines de semana contestó que él (léase testigo) laboraba por horas y en razón de sus actividades tiene conocimiento de que, “igualmente, se hacían muchas reuniones de las comisiones de trabajo y las bioanalistas por lo general se reunían después de las seis de la tarde o los fines de semana y a la única persona que yo veía ya fuese limpiando o vigilando la sede fue al señor Nilso Rodríguez y fueron muchos fines de semana que al Señor Nilso Rodríguez haciendo esas labores”; que la única persona que le abría los domingos cuando tenía que ir a trabajar al Colegio de Bioanalistas era el mencionado ciudadano, al cual “…por lo general estaba limpiando el salón de usos múltiples o el salón de fiestas, porque anteriormente se había realizado una fiesta, o estaba regando el jardín, o estaba cuidando la sede, finalmente cuando me retiraba era él quien me cerraba las puertas y se quedaba allí en el Colegio.” Que desde el principio de la relación laboral el demandante vivía en la sede del Colegio de Bioanalistas, “…que él era el vigilante y se ocupaba de labores de mantenimiento, a lo maracucho, él era el todero de allí”. Por otra parte, en cuanto al particular de si el demandante vivía con su familia en la sede del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, respondió que siempre lo veía a él que no entró a la “pieza”, o lo que es lo mismo que no le constaba que ello fuese así.

En cuanto a la valoración del testigo en referencia, se tiene por una parte, que el mismo manifiesta el porqué de sus dichos, e incluso en la copia del Acta de reunión Nº 71 de la Junta Directiva del Colegio demandado, se hace referencia al testigo en referencia y se lee: que en la documental referida a la reunión de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, reunión Nº 71 de “5.10 El Sr. E.E., presentando el informe sobre trabajo en asesoría en computación, lapso 18-01 al 29-01-99; recibido y su en cuenta.” De tal manera, que es conocedor de los hechos que manifiesta a juicio de este Sentenciador, mereciéndole fe el mismo, salvo en lo referente a si posee conocimiento de si el demandante vivía con su familia, a lo cual señaló que siempre había visto al demandante, a él solamente, y con su respuesta dio a entender que no le constaba eso, pero no lo negó tampoco, y es aquí cuando se cuestiona este Juzgador si el testigo que afirma laboró, igual que el demandado, desde el año 1993 hasta el año 2000, y que le instruyó al demandante sobre el manejo de la computadora y otros equipos, no tenga idea de si el demandante vivía solo o no en las instalaciones del referido Colegio con otras personas, eso no parece lógico después de una relación de siete años, no es verosímil, y en tal sentido, con relación a ese particular su respuesta no le parece sincera. En cuanto a lo demás, ello será analizado conjuntamente con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

4.2. Respecto a la testimonial de la ciudadana B.M.M., venezolana, mayor de edad, soltera, Secretaria, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.743.938, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, contenida en el folio 117 y 118, ésta afirma conocer al demandante porque laboró en el Colegio demandado, que le consta que la fecha de inicio y finalización de la relación laboral del demandante con la demandada fue del 01/12/1993 al 20/11/2000. a la pregunta Nº 4 referente al horario se le pregunta de la siguiente manera: “Diga el testigo, si sabe y le consta, que el Sr. Nilso Rodríguez, comenzaba su labor de lunes a sábado, a las siete de la mañana, en labores de limpieza hasta las ocho de la mañana, en que comenzaba sus labores de oficina, hasta las seis de la tarde y en ocasiones hasta las ocho de la noche y realizaba labores de limpieza y mantenimiento hasta las diez de la noche, y los días domingos vigilaba las instalaciones y realizaba mantenimiento en la sede de Colegio de bioanalistas del Estado Zulia.?” Y contestó: “Si, si es cierto porque algunas veces yo llegaba antes de las ocho y lo conseguía limpiando, la mayoría de las veces, además de eso, cuando habían cursos y jornadas, él era el que limpiaba las oficinas y el salón de reuniones, a mi me consta porque a mi también me tocaba trabajar en esos días cuando habían cursos y jornadas, cuando habían bazares navideños. Además de eso, como él era el que vivía allí, nos abría la puerta, a él nos tocaba abrirnos la puerta.”. También afirma que nunca vio en los recibos de pago que le pagaran al accionante horas extras, ni los domingos. En las repreguntas señala que ella inició a trabajar en abril de 1988 y culminó la prestación de servicio en junio de 2000; y que es cierto que en una casa anexa al Colegio vivía el demandante con su familia.

En tal sentido, le parece al Sentenciador que la testigo señala el porqué de sus conocimientos respecto de lo preguntado, sin embargo en lo que atañe a la fecha de inició y culminación de la prestación de servicios del demandante, la testigo puede tener conocimiento de cundo inició pues ella afirma haber comenzado años antes (1988), más en lo que atañe a la fecha de terminación de la relación laboral, no explica el porque de su conocimiento siendo que ella culminó la relación en el mes de junio de 2000, y la fecha de terminación de la relación del demandante es de fecha posterior, vale decir, el 20/11/2000, y en tal sentido, en torno a la fecha de culminación de la relación laboral del demandante, ella no da certeza. En cuanto a lo demás, ello será analizado conjuntamente con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

4.3. Testimonial de la ciudadana DUGLENIS M.L.B., venezolana, mayor de edad, soltera, Secretaria, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.888.850, domiciliada en la ciudad Maracaibo, (vuelto del folio 118 al folio 120), que en fecha 12/11/2001, manifestó conocer al demandante por haber sido concubina de éste, y señala que “hace siete años, hoy en día no lo soy.” Y seguidamente afirma que convivió con él el tiempo suficiente para saber la fecha de inicio y culminación de la relación laboral que se le había preguntado si tenía conocimiento de si era del 01/12/1993 al 20/11/2000. en cuanto a las labores del demandante señala que ciertamente desde las 7:00 a.m. comenzaba su jornada con actividades de limpieza, antes de comenzar sus labores de limpieza, que luego “se ponía el disfraz de oficinista”, y al “terminar su jornada de oficina, volvía a su jornada de conserje, y volvía a la limpieza del Colegio, Salones de reunión y eran ya a altas horas de la noche que él terminaba.” Que durante los domingos laboraba vigilando y realizando labores de mantenimiento y limpieza, lo que produjo su separación era que no podían salir de paseo y tener una vida normal de pareja. Que es cierto que el demandante nunca tomó vacaciones, que los pagos salían a su nombre y era ella la que firmaba los bauches; que nunca recibió el demandante pago adicional y mucho menos días adicionales o días libres. A la repregunta de si la testigo tenía un hijo con el demandante el Tribunal comisionado ordenó no contestar.

De la testimonial de la referida ciudadana se aprecia que ésta señala el porqué del conocimiento de sus dichos, salvo por el hecho de que esta afirma que fue concubina del demandante “hace siete años”, y dado que el interrogatorio es de fecha 12/11/2001, ello indica que aproximadamente a finales del año 1995 dejó de ser la concubina del accionante, con lo que su conocimiento se ha de limitar solo al tiempo transcurrido entre la fecha de inicio de la relación laboral el 01/12/1993 y finales del año 1994. Por otra parte, con relación a la exposición de lo referente a las actividades del demandante no se hace referencia a días feriados, ni a horas extras, sino a que antes y después de la jornada de labores de oficina, éste realizaba tareas de conserje. La declaración en referencia posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

4.4. Declaración testimonial del ciudadano R.A.M.M., venezolano, de 44 años de edad, casado mecánico, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.044.438, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, efectuada en fecha 13/11/2001 (folio 121), señala que vivía cerca del Colegio de Bioanalistas y veía al demandante realizando labores de limpieza, jardinería, en fin de mantenimiento, y que el demandante vivía en un anexo al Colegio de Bioanalistas, señaló que solo con un es cierto el que conocía al demandante, y le constaba la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral. A la hora de las repreguntas se le pregunta el porqué del conocimiento de la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y las labores, a lo cual respondió: “Yo vivo por ese mismo sector, diagonal al Colegio de Bioanalistas, y a veces conversamos y hablamos de trabajo y que tiempo tenía más o menos trabajando ahí, y me costa que tiene aproximadamente siete años trabajando allí. Lo que me dijo él es lo que le he dicho a usted, que trabajaba en limpieza y otros cargos que desempeñaba.”

De la declaración del testigo en referencia se observa que éste no tiene un conocimiento en lo que a fecha cierta de inicio y terminación de la relación laboral pues ello no es verosímil no es lógico, y así se constata de la respuesta a la repregunta, como antes se reseñó, en la cual responde que conversó con el demandante respecto al tiempo que más o menos tenía trabajando en el Colegio de Bioanalistas, y por otra parte, al manifestar que lo afirmado por él era lo que le había dicho el demandante en conversaciones que ocasionalmente tenían, lo hace un testigo referencial, de oídas. Así en tal contexto, este Sentenciador le da valor probatorio a la declaración, solo en lo referente a que le consta que por un lapso de aproximadamente siete años el demandante laboró para la demandada, más no le consta las labores que realizó, sino que las dijo el propio demandante. Así se establece.-

4.5. Testimonial del ciudadano WILMEN DE R.P.G., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.331.906, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia (folio122). La promoción se hizo respecto a persona de nombre WILMER y no WILMEN, no obstante aclara el declarante que “Entre los familiares todos me conocen como WILMEN y entre los amigos son muy pocos los que me conocen como WILMEN, me conocen como WILMER y los conocidos tampoco, todos me dicen WILMER”. Que conoce al demandante, y que no puede decir las fechas de inicio y culminación de la relación laboral de éste con la demandada, y concretamente afirma “Bueno las fecha no las tengo muy clara, pero al señor yo lo vi en el Colegio como desde el año noventa y tres, noventa y cuatro, ya que yo vivía para ese entonces en las Residencias Maracaibo, que queda en la Avenida 13A, entre calle 66A y 67, C.A., viví hasta el siete de enero de 2001, ya que me mudé para la Avenida La Limpia. Normalmente molestaba al señor para que me prestara el teléfono tarjetero que está en el Colegio de Bioanalistas, más que todo, los domingos que comúnmente estaba en el apartamento. De ahí más que todo comenzó el trato con el señor. Mas adelante afirma que los domingos era que el molestaba al señor Nilso Rodríguez, era los domingos, “normalmente él estaba haciendo ese trabajo de limpieza, regando las matas y muchas veces lo vi hasta de vigilante cuado hacían fiesta ahí más que todo los fines de semana que habían actividades allí. A veces conversamos hasta las diez u once de la noche, más que todo los fines de semana.” En las repreguntas señala que sabe que el demandante vivía en el Colegio pero no el consta que él vivía en una casa quinta, porque no tuvo contacto hasta allá, que sabe que vivía allí con una muchacha, pero nunca el vio familia, niños.

La declaración del testigo en referencia, le merece fe al Sentenciador, indicando el mismo el porque de su conocimiento, no incurriendo en contradicciones. Obsérvese que no hace referencia a trabajo en días feriados, sino que los domingos conversaban y lo veía realizando labores de conserjería. La declaración de éste será analizada conjuntamente con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA

En representación de la sociedad civil demandada CASERMA, su apoderado judicial, la ciudadana E.C.S., titular de cédula de identidad Nº 12.212.436, de INPRE 73.055, consignó escrito de promoción de pruebas y lo realizó en los siguientes términos:

1.- Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. El mérito de esta invocación fue establecida ut supra, y se da por reproducida. Así se establece.

2- PRUEBA DOCUMENTAL:

2.1. Consigna copia de “Contrato de Comodato” celebrado entre el demandante NILSO R.R.H. y la demandada COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA, de fecha 01/12/1997, y que afirman visado por el abogado G.A.P.U. (apoderado judicial del demandante), marcada como “D-1” (folio 42).

En el referido documento, no se hace referencia a que haya sido autenticado, es más en el espacio para la firma de la representación del Colegio profesional demandado, no se observa firma alguna, a diferencia del espacio del alegado comodatario (demandante). Del referido documento al presentarse en copia y no ser documento público ni privado reconocido o tenido por tal, en tal sentido carecen de valor probatorio por no dar certeza respecto a su autoría. Así se establece.-

2.2. Consignó comunicación de fecha 13/11/2000, dirigida por el demandante a la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia., la cual aparece signada como “D-2”, y aparece en los folios 43 al 46.

La referida documental consignada en original, no fue objeto de cuestionamiento ni de impugnación bajo ninguna forma válida en Derecho, por la que se consideraría reconocida, conforme las previsiones del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, mas el reconocimiento se ha tener indubitado por le hecho de que el demandante solicita exhibición del comunicación de fecha 13/11/2000, emitida por la parte demandante y recibida por el Colegio profesional demandado, y del la cual como antes se estableció en el punto “3.6.”, la demandada señaló ya se encontraba consignada en los folios 43 al 46. En tal orden de ideas de la indicada comunicación se aprecia que el demandante manifiesta no estar de acuerdo con la comunicación de 12/09/2000, en la que se le dice que se le concede un lapso de dos meses para desocupar el inmueble que afirma ocupa “desde hace siete (7) años”, y que del cual se celebrase un documento privado de comodato de fecha 01/12/1997, que se trata de un contrato leonino, que no le ha enriquecido, sino empobrecido “… por el contrario ha enriquecido al Colegio de Bionalistas por lo que además de la función de Comodatario, he realizado reparaciones menores (plomería, jardinería, electricidad, entre otras) y funciones de vigilancia, a lo cual he tenido que amanecer hasta altas horas de la noche.” En igual sentido, hace referencia a actividades unas propias de oficina y otras de conserjería, las cuales señala no adecuadamente remuneradas.

En párrafo aparte señala:

Les hago saber a la Junta Directiva que no siendo válido dicho contrato, en calidad de qué me encuentro yo ocupando el inmueble. ¿Será en calidad de comodatario?, ¿Será en calidad de arrendatario?, ¿Será en calidad de conserje?. Si es en calidad de Comodatario debo ser indemnizado, en la medida en la cual se ha enriquecido el Colegio de Bioanalistas. Si es en calidad de arrendatario, no existe documento de arrendamiento alguno, lo que se convertiría entonces en un Contrato de Arrendamiento verbal por tiempo indeterminado … Si es en calidad de conserje, por Ley me corresponde ser acreedor de esta vivienda dentro del Colegio de Bioanalistas.

Se hace referencia a apoyo de 26 profesionales bioanalistas que debido a su destacada trayectoria, dentro del Gremio que reconocen sus actitudes y desempeño en sus funciones. Y que se tenga presente las consecuencias de la desocupación en su hijo de seis (6) años, el cual ya ha comenzado el año escolar en una escuela cercana al inmueble ocupado.

Al final de la comunicación se lee:

Por lo tanto solicito … para que se me considere apremiándome de mis funciones de la cual me m.b.t. las figuras antes expuesta como es el mantener el inmueble en buen estado desde el día 04-12-93 hasta los actuales momentos. Así mismo, solicito me sea indemnizado en la medida del enriquecimiento del Colegio de Bioanalistas, ya que he cumplido como buen padre de familia en las funciones de Comodatario sin resumir remuneración alguna, que me corresponden por la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil….

La documental en referencia será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos T.L.V. de Cédula de Identidad (C.I.) Nº 5.035.967; P.P., de C.I. Nº 3.636.157; E.G., de C.I. Nº 7.747.423; ADELINA BRIÑÉZ, C.I. Nº 2.052.136; E.O.D.F., de C.I. Nº 3.509.527; M.R., de C.I. Nº4.95.568; S.T.O., de C.I. Nº 7.701.996; (180) A.O.D.C., de C.I. Nº 4.526.257; D.R., de C.I. Nº 7.708.576; EMIRVA OLANO PIRETO, de C.I. Nº 5.165.620; HAYDEE D WINDT, de C.I. Nº 5.822.026, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la Ciudad Y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Tacha de los testigos de la demandada, la representación judicial de la parte demandante, en tiempo hábil tachó los testigos promovidos por la parte demandada, y fundamentó la misma en el hecho de que ellos habían formado parte de la directiva del Colegio Profesional demandado, y concretamente afirmó que “estos por tener cargos de dirección en el Colegio de Bioanalistas tiene circunstancias personales que lo (sic) inclinan a favorecer a la parte que lo promovió”.

En tal sentido, solicitó y el Tribunal admitió que informara la demandada respecto a los Libros de la junta directiva de los 10 últimos años.

Como se verá ut infra de los testigos promovidos no declararon las ciudadanas M.R., E.O.D.F., S.T.O., y Haydee D Windt; siendo entonces, solo relevante la tacha a los efectos del los que si declararon.

De la respuesta a la indicada informativa se tiene, por una parte, que no todos los testigos promovidos formaron parte de la Junta Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, solo los ciudadanos E.G.B., T.C.L.V., P.A.P., Emirva C. Olano Prieto, como se evidencia sobre todo se su propia declaración en la oportunidad de la evacuación de las testimoniales, en respuesta a repregunta de la representación de la parte demandante.

Por otra parte, del hecho que los referidos testigos hayan pertenecido a la Junta Directiva de la demandada, per se no los inhabilita como testigos ni se encuentra prohibición alguna en los textos legales, no obstante ello no significa que el sentenciador no tome en cuenta tal circunstancia especial, dentro del análisis que de los mismos se ha de efectuar, conforme a las previsiones del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (CPC), todo lo cual dependerá de la forma en que se desarrolle la evacuación, vale decir, de las preguntas y repreguntas y las respuestas a las mismas. Así se decide.-

De seguidas lo pertinente a las testimoniales de la parte demandada, resaltándose lo relevante a los efectos de la solución de lo controvertido.

3.1. E.T.G.B., venezolana, soltera, de 40 años de edad, Licenciada en Bioanálisis, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.747.423, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, declaró en fecha 31/10/2001 (folios 96-99). Manifiesta que las labores del accionante eran de oficina; que visita el Colegio con frecuencia desde el año 1996, y que jamás ha visto a nadie que ejerza funciones de limpieza; que el horario era de 7. 00 a.m. u 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.

En la oportunidad de las repreguntas, afirma que ella fue directiva del Colegio demandado, y en tal sentido ejerció el cargo de Secretaria de Organización durante el un año (abril 96-97); que no sabe con exactitud la fecha en que inició la relación laboral que cree que fue en 1993, se le pregunto por las funciones con las que se inició el demandante y afirmó que las funciones ya las indicó. Se le preguntó, si durante el tiempo que duró la relación de trabajo, el vivía en una quinta, anexo al Colegio; y respondió que vivía en una Quinta anexa al Colegio, y ella nunca lo vio limpiando ni vigilando ni ejerció funciones de vigilancia.

La referida testimonial, no le merece fe a este sentenciador, toda vez que en su condición de exdirectiva del Colegio profesional demandado era obvio que manejaba información de interés a los efectos de lo que es objeto de controversia en la presente causa, sin embargo, ni en la pregunta referida al conocimiento que tenía del demandado, ni en ninguna de las preguntas realizadas por la promovente demandada a través de su representación judicial, la declarante tuvo a bien manifestar que había sido miembro directivo de la demandada, y lo que es más según afirmó en el periodo de un año (96-97). En tal sentido, a juicio de este Sentenciador el no hacer referencia a su condición de exdirectiva, sino a requerimiento de la parte no promovente, le da ha entender tal posición omitiva, que la testigo está inclinada a apoyar a la parte que la promovió, vale decir, al Colegio de Bioanalistas del cual formó parte de la Junta Directiva. En razón de la conducta sesgada es por lo que se desestima la testimonial in comento; todo conforme a lo estatuido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

3.2. Declaración testimonial de la ciudadana A.D.C.B.D.G., venezolana, de 64 años de edad, casada, de oficios del hogar, titular de la Cédula de Identidad 2.052.136, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, del Estado Zulia, declaró en fecha 01/11/2001 (folios 100-103).

Afirma que visita con frecuencia la sede de la demandada, aproximadamente como desde hace cinco años, porque va a la peluquería que funciona ahí; que va los fines de semana, y entre semanas cuando tiene alguna fiesta, pero más los fines de semana. En cuanto al demandante afirma que conoce al demandante de vista; que éste vivía en una casa-quinta detrás del Colegio; que siempre lo veía sentado en el escritorio (en donde) queda la computadora, haciendo trabajos de oficina, y nunca lo vio limpiando la sede del Colegio, que nunca vio a nadie vigilando.

En las repreguntas, señala que sabe que el demandante entró como un motorizado, que no fue conserje, que siempre lo veía sentado en una computadora; que la peluquería no funciona los domingos, pero si se ponían de acuerdo en cuanto a horarios la abrían ese día. Que los domingos cuando iba a la peluquería no vio al demandante, que ya la peluquera estaba esperándolas, entonces el demandante no eran quien les abría la puerta. Que llegaba al Colegio como de 9:30 a.m. a 10:00 a.m. y veía a una señora poniendo la basura para que se la llevara el aseo, y con una manguerita (regando las matas).

La referida testimonial será analizada conjuntamente con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. No obstante, en cuanto al hecho de que eventualmente visitaba la peluquería los días domingos, ello no se aprecia como cierto, por el hecho de que difícilmente se abriría el día de descanso la peluquería y además como se verá ut infra de testimonial de la ciudadana D.C.L.V., estilista en la peluquería en referencia, esta afirma que no laboraba los domingos. Así se establece.-

3.3. Declaración de la ciudadana T.C.L.V., venezolana, de 45 años de edad, soltera, Lic. en Bioanalisis, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.035.967, domiciliada en el Municipio San F.d.E.Z., declaración que no se pudo tomar en fecha 01/11/2001, por la actitud del ciudadano abogado actor, según se aprecia del folio 104, más declaró en fecha 18/12/2001.

En la declaración manifestó que el demandante laboró para la demandada en trabajos de oficina, en horario de oficina. Que no hay persona que se desempeñe como de vigilancia en el Colegio que en una oportunidad pidieron una cotización de servicio de vigilantes privados; que el demandante vivía con su familia en una Quinta anexa al Colegio Profesional demandado.

En las repreguntas manifestó, que desde que se graduó ha estado en “cuestiones gremiales”, pero que en los años 1998 y 1999 fungió como Secretaria de Finazas, no podría indicar las fechas de ingreso y las tareas al inicio, cuando ella llegó lo que hacía él eran labores de oficina. Que los cheques emitidos por el Colegio se hacían mediante firmas conjuntas de la Presidenta, la Vicepresidenta y Finanzas.

Esta testimonial, no le merece fe al Sentenciador, toda vez que en su condición de exdirectiva del Colegio profesional demandado era de esperar que manejase información de interés a los efectos de lo que es objeto de controversia en la presente causa, sin embargo, ni en la pregunta referida al conocimiento que tenía del demandado, ni en ninguna de las preguntas realizadas por la promovente demandada a través de su representación judicial, la testigo declarante tuvo a bien manifestar que había sido miembro directivo de la demandada (según afirmó en el periodo de un año (96-97)). En tal sentido, a juicio de este Sentenciador el no hacer referencia a su condición de exdirectiva, sino solo a requerimiento de la parte no promovente, le da ha entender tal posición omitiva, que la testigo está inclinada a apoyar a la parte que la promovió, vale decir, al Colegio de Bioanalistas del cual formó parte de la Junta Directiva. En razón de la conducta sesgada es por lo que se desestima la testimonial en referencia. Así se establece.-

3.4. P.A.P., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.636.157, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia (folio 173). En la pregunta Nº 2 referente a de donde conoce al ciudadano demandante este contestó: “Lo conozco porque era conserje hasta el año 97 del Colegio de Bioanalistas y ocasionalmente al ir al mismo lo veía en horario de oficinas.” Que este desde el año 1997 hasta la fecha de su despido se desempeñó como asistente en el manejo de programas de computación del Colegio, que laboraba en horarios de oficina, y que (desde el año 1997) vivió en una Quinta anexa al Colegio de Bioanalistas. En la pregunta sexta se le interroga en el siguiente sentido: “diga el testigo si en alguna oportunidad según su conocimiento el Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia ha tenido vigilancia? Y contestó: “Hasta donde yo se no, por que sólo asistía al Colegio esporádicamente en horarios de oficina más no por las noches”

En las repreguntas señaló que fue Secretario de Finanzas en el periodo 1997-1999, que como tal le correspondía firmar los cheques para pagar al personal que laboraba en el mismo. Que no recuerda la fecha en que el demandante ingresó a trabajar para el Colegio pero que “al principio sus funciones eran hasta el año 1997 de conserje y de allí en adelante manejaba los sistemas de computación del Colegio.”

La anterior testimonial, no le merece fe al Sentenciador, toda vez que en su condición de exdirectivo del Colegio profesional demandado era de esperar que manejase información de interés a los efectos de lo que es objeto de controversia en la presente causa, sin embargo, ni en la pregunta referida al conocimiento que tenía del demandado, ni en ninguna de las preguntas realizadas por la promovente demandada a través de su representación judicial, el deponente tuvo a bien manifestar que había sido miembro directivo de la demandada. En tal sentido, a juicio de este Sentenciador el no hacer referencia a su condición de exdirectiva, sino solo a requerimiento de la parte no promovente, ello le da ha entender de tal posición omitiva, que el testigo está inclinado a apoyar a la parte que la promovió, vale decir, al Colegio de Bioanalistas del cual formó parte de la Junta Directiva. En razón de la conducta sesgada es por lo que se desestima la testimonial en referencia; todo conforme a lo estatuido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

3.5. En cuanto a la declaración de la ciudadana A.M.O.D.C., venezolana, mayor de edad, casada, Licenciada en Bioanálisis, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.526.257, y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, esta fue interrogada en fecha 19/12/2001 (folio 180), declarando ad initio al leérsele las generales de Ley “manifestó tener interés en declarar en el presente juicio”.

Manifestó conocer al demandante porque trabajaba en el Colegio en el que está agremiada al cual visita asiduamente desde hace aproximadamente veintidós (22) años, que no ha observado vigilancia.

En la repregunta Nº 1 señala que no visita con regularidad los días domingos el Colegio de Bioanalistas, en respuesta a la repregunta Nº 2 afirma que tenía contacto con los empleados pero no tenía acceso a los archivos del personal, y en tal sentido, no pudo responder en que fecha y con funciones se inició el demandante respecto a su relación laboral con la demandada. En la repregunta Nº 3, planteada en los siguientes términos: “Diga la testigo si tiene conocimiento desde cuando vive o vivió el Señor Nilso Rodríguez en la misma sede del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia.”, respondiendo de la siguiente manera: “Mi conocimiento era solo referente a su labor como oficinista.”

La referida testimonial, posee valor probatorio, toda vez que a pesar de la testigo afirmó tener interés, no se evidencia de sus declaraciones que tenga un interés económico, ni amistad o enemistad con el accionante, que de pie a que sea desestimada su declaración.

En relación al interés de los testigos, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil:

En cuanto al interés, el aludido por el legislador como causa de inhabilidad del testigo en el citado Art. 344 (C.P.C. 1916), cuando dice que “no puede ser testigo el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas del pleito”, es el interés económico. El interés moral lo estima el, legislador, señaladamente en parientes determinados y en el amigo íntimo… (Sentencia de 26/03/1987, de la Sala de casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. A.F.C..)

Se entiende que, la testigo in comento, cuando hizo manifestación de un interés, fue por no conocimiento del Derecho. Por otra parte, ya en cuanto al contenido de la deposición, en esta (en cuanto a los esencial para la solución de lo controvertido), hace alusión a que conoce al accionante, que este realizaba para la demandada labores de oficina, que no observó vigilancia, y que pocas veces visitaba la sede del Colegio Profesional demandado los días domingos; testimonial que será analizada conjuntamente con las demás testimoniales y probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3.6. En cuanto a la declaración de la ciudadana D.M.R.D.L.H., venezolana, mayor de edad, soltera, estilista, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.708.576, y domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z. (folio 182).

Se escuchó la declaración de la testigo, a reserva de lo que decida el Tribunal comitente, toda vez que coincide el número de cédula, el apellido, pero en cuanto al nombre se promovió a “DEISY” (ROMERO), y en la Cédula se lee “DAYCI”.

Señaló que veía al demandante en las oficinas del Colegio trabajando, que ella trabaja en al peluquería que está dentro del Colegios de Bioanalistas demandado; que nunca vio al demandante realizando labores de limpieza o vigilancia en las instalaciones de la demandada; que desde hace nueve (9) años visita o asiste al Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia; que el demandante vivía en una casa anexa al Colegio demandado y “lo veía con su esposa y el hijo que tenía; que su horario de trabajo en la peluquería era “Horario normal”, en otra repregunta aclara que “Trabajamos de lunes a sábado, desde las ocho hasta las seis, siete porque es una peluquería.”. Que la peluquería no laboraba los días domingos. En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral del demandante con la demandada, y las labores encomendadas al inicio de la mencionada patronal, manifestó: “La verdad es que fecha no se, el tiempo que yo tengo trabajando en la peluquería, lo he visto trabajando en las oficinas.”. En la repregunta 5 referida a desde que tiempo el demandante en la misma sede de la demandada, respondió: “Vuelvo y te repito, el tiempo que yo tengo trabajando en la peluquería es el mismo tiempo que tengo viéndolo a él.” En la repregunta Nº 6 se le formuló lo siguiente: “Diga la persona que diga el nombre de la persona que limpia las instalaciones del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia, todos los días al finalizar la jornada diaria de trabajo, en horas de la noche o en la mañana muy temprano antes de iniciarse la jornada de trabajo d todos los empleados del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia? ” y posterior a que el Juzgado Comisionado le conminara a responder a reserva de lo que indicase o estableciese el Tribunal Comitente, respondió: “Yo soy la que limpia.”

La testigo en referencia, finaliza señalando que ella era la que realizaba la limpieza, hecho este que no fue alegado, pero que además se aprecia como una afirmación aislada no apoyada en ninguna otra probanza, y antes por el contrario al resto del material probatorio, y en especial de las testimoniales promovidas por el accionante, valoradas ut supra. En todo caso, entiende este Sentenciador, que lo que quiso expresar es que ella limpiaba las instalaciones de la peluquería en la que laboraba, que se encontraba en la propia sede de la demandada. Por otra parte, es de notar que afirma que no laboraba los días domingos, de modo que no tiene conocimiento de lo que ocurría o no los domingos en el Colegio profesional demandado. Así se establece.-

3.7. En cuanto a la declaración testimonial de la ciudadana EMIRVA COROMOTO OLANO PRIETO, venezolana, mayor de edad, soltera, Licenciada en Bioanálisis, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.165.620, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folio 184).

Que conoce al demandante del Colegio de Bioanalistas realizando trabajos de oficina; que visitaba la sede de la demandada “…de lunes a viernes, en ocasiones los fines de semana, en noches cuando hay una actividad científica o social relativa al gremio”; que no ha visto alguna persona realizando labores de vigilancia en el Colegio profesional referido, tampoco a nadie realizando labores de limpieza. En la pregunta Nº 6 se le interroga: “Diga el testigo si conoce al señor Nilso Rodríguez vivía con su familia en una casa anexa a la sede del Colegio de Bioanlistas.”; y contestó: “Sí, si vivía.”

En las repreguntas, se observa que en respuesta a la primera señala que perteneció a la Directiva del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia desde el año 1986 a 1992, y que ocupo los cargos de Secretaria Laboral y Secretaria de Deportes, que fue el último de los cargos que ocupó. En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral del demandante para con la demandada y las funciones que desempeñó ad initio señaló que no tenía conocimiento porque ella no era miembro de la directiva “para ese momento y a pesar de que si visito al Colegio nunca pregunté qué funciones realizaba solamente lo veía haciendo trabajos de oficina, sacando copias y realizando trabajos de oficinas.” En la repregunta tercera se le formuló: “Diga la testigo si las peluqueras o estilistas que tienen instalada una peluquería en el Colegio de Bionalistas del Estado Zulia son las personas que limpian los baños, que aspiran las alfombras, que lampacean los pisos, que los pulen, que limpian el jardín, que riegan las matas, que recogen las sillas de las reuniones, que limpian el salón de reuniones, durante la noche, temprano en la mañana antes de comenzar la jornada de trabajo y los días domingos”, y a esta respondió: “No se porque nunca he visto a nadie realizar las labores de limpieza del Colegio.”

De la declaración en referencia, la testigo no le merece fe a este sentenciador, toda vez que a pesar de haber sido miembro de la Junta Directiva del Colegio demandado, ella afirma que nunca ha visto a a nadie realizando labores de limpieza, lo cual no luce lógico, que en el tiempo en que laboró en el Colegio señalado, nunca nadie halla realizado labores de limpieza en el colegio, y no señaló ni siquiera que la limpieza la realizaba o realizaban personas diferentes a los empleados del Colegio, por ejemplo a través de una empresa de limpieza, o que cada empleado mantenía pulcro su espacio de trabajo, o algo que explique como se mantenía limpio el Colegio profesional demandado. De tal manera que conforme a las previsiones del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación de la sana crítica este Juzgador, al no merecerle fe el testigo lo desecha. Aunado a lo anterior, se aprecia como parcializado el testigo con la parte que lo promovió, toda vez que omitió señalar que formó parte de la directiva del mismo, y solo lo expresó a requerimiento de una repregunta. Así se establece.-

3.8. La declaración testimonial de la ciudadana M.R., y se deja constancia de que en fecha 18/12/2001 “compareció una persona llamada M.R.” y el Tribunal observó que la persona que comparece no corresponde o concuerda con los datos de la persona para la cual el Tribunal fue comisionado, y por lo tanto se abstiene de tomar la declaración testimonial de la ciudadana M.R., y en tal sentido al no ser evacuada, la declaración testimonial promovida carece de valor probatorio. Así se establece.-

3.9. En lo que se refiere a las declaraciones de los ciudadanos E.O.D.F. y S.T.O., estas fueron declaradas desiertas. De igual manera no fue evacuada la testimonial de la ciudadana HYDEE D`WINDT, a la cual renunció la parte promovente (folio 186); y en tal sentido, al no ser evacuadas, carecen de valor probatorio. Así se establece.-

CONCLUSIONES

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

En cuanto al CARGO y FUNCIONES desempeñados por el demandante a lo largo de su relación laboral, la parte demandante afirma que se inició como conserje y que es a partir de julio de 1997 que comienza a tener tanto labores de conserjería como de oficina; por su parte, la demandada señala que se inició como conserje, pero a partir de 1997, se le cambiaron sus funciones y solo cumplía labores de oficina.

Del material probatorio, se observa que los testigos de la parte demandada señalaron que al demandante lo conocían porque laboraba en el Colegio de Bioanalistas y que lo veían en este realizando labores de oficina. Por su parte, los testigos de la parte accionante, afirmaron igualmente, que lo conocían por laborar en el Colegio profesional demandando y que el realizaba labores de conserjería a sí como labores de oficina. No hay contrariedad entre las declaraciones de los testigos promovidos por las partes, en lo atinente a que el demandante tenía funciones de oficina, en lo que no hay comunidad es en lo atiente a las labores de conserjería. Hasta aquí, y en el punto específico del cargo y funciones, y en virtud del principio in dubio pro operario se ha de tener como cierto lo afirmado por los testigos de la demandada, los cuales son contestes entre sí. No obstante, aunado a lo precedente se tiene que los testigos promovidos por la parte demandante concuerdan con el resto del material probatorio, como se desprende del análisis probatorio y se determina en los párrafos siguientes.

Es menester señalar, en cuanto a las comisiones de prueba, este Sentenciador de Transición Laboral, comparte la actuación de los Juzgados Comisionados, en cuanto a las polémicas o controversias, que se presentaron en relación a la pertinencia de ciertas repreguntas, y el relevar o no de contestarlas a los testigos correspondientes, salvo en el caso puntual de cuando se relevó a la declarante Duglenis López, de responder si tenía o no un hijo con el demandante; mas en todo caso, por encima de ello la misma fue analizada en su dicho, con los elementos que se desprenden de actas, entre ellos el que declara haber sido concubina del accionante.

En cuanto a la desocupación del inmueble ocupado por el demandante y que pertenece o pertenecía a la demandada, se aprecia que la parte demandada afirma que en él vivía el demandante con su familia, esto se encuentra demostrado, pues en las comunicaciones que constan en actas procesales dirigida por el demandante a las autoridades del Colegio profesional demandado, como son las que constan en los folios 57 y 58 de fecha 19/09/2000, y la que consta en los folios 43 al 46 de fecha 13/11/2000, en donde el demandante solicitaba a la directiva tomase en cuenta que él ocupaba el inmueble con su familia y que tomasen en cuenta el perjuicio que se podía causar a su menor hijo que estudiaba en una institución educativa cercana al Colegio demandado, vale decir, cercana al inmueble a desocupar. De modo que no hay duda de que ocupaba el inmueble acompañado con su familia y entre ellos su hijo menor.

Ahora bien, no consta en las referidas comunicaciones cual es la pareja, esposa o concubina que vivía con el demandante, y que él señala que era la ciudadana Duglenis López. La referida ciudadana que en calidad de testigo del accionante declaró que en un tiempo ella fue concubina del demandante, y que el régimen de trabajo de él les impedía entre otras cosas la posibilidad de esparcimiento; y a la referida testigo se le interrogó en las repreguntas a cerca de si ella tenía un hijo menor de edad con el demandante, repregunta que el Tribunal comisionado y ante la oposición del abogado promovente, indicó que no respondiera. Por otra parte, de los resultados de la prueba de exhibición promovida por la parte accionante, se evidencia que la referida ciudadana recibió pagos de la demandada en razón de haber prestado servicios temporales de conserjería en suplencia del ciudadano NILSO R.R.H.. En tal sentido, teniendo presente el material probatorio antes señalado y el hecho de que la demanda afirmó que el accionante vivía con su familia en el inmueble propiedad del Colegio Profesional demandado y al tiempo no negó que la ciudadana Duglenis López fuese la concubina que compartía con el demandante el inmueble in comento, es por lo que se considera que ello cierto.

En este sentido, es de subrayar que en los exhibidos recibos de pago a favor de la ciudadana Duglenis López, se hace referencia a suplencias de conserjería, vale decir, por una parte, el recibo o comprobante Nº 05043 (folios 63, 80 y 81) que está referido a la suplencia que comprende el periodo de tiempo que va desde el 16/12/1997 al 31/12/1997, y que fue cancelado por adelantado el mismo 16/12/1997; y por el otro el recibo o comprobante Nº 05254 (folios 62, 82 y 83) que está referido a la suplencia que comprende el periodo de tiempo que va desde el 20/08/1998 al 31/08/1998, y que fue cancelado tiempo después en fecha 18/09/1998. De los referidos recibos de pago se ha de subrayar que todos hacen referencia a la labor de conserjería.

En el mismo orden de ideas, de la Reunión Ordinaria de la Junta Directiva Nº 71, se afirma que venía desempeñando el cargo de Asistente General desde el 22/07/1997, y se indican las funciones que realiza, y se hace una enumeración en la que la mayoría se trata de actividades de oficina, como se observa en copia de la referida reunión en la que se indica que cesa la dualidad de funciones del entonces trabajador, hoy demandante, y que debe aparecer en los libros contables del Colegio de Bioanalistas del Estado Zulia la denominación “Asistente General, y no más la de “Conserje”. Al mismo tiempo se indica en el acta referida que “…las vacaciones del referido empleado serán cubiertas por una persona a la cual se le cancelarán según salario mínimo para realizar limpieza y vigilancia, el Sr. Nilso Rodríguez gozará de un mes de vacaciones.” Al analizar lo acordado por la Asamblea se observa un contrasentido, toda vez que por una parte se indica que se ha de cambiar la denominación de conserje pero al tiempo que su vacaciones las hará una persona la cual efectuará labores de “limpieza y vigilancia”, de mondo que necesario es concluir que el demandante a posteriori de la referida reunión tenía la denominación de “Asistente General” pero en la práctica ello englobaba tanto labores de oficina como labores de conserjería.

De tal manera, que en cuanto al Cargo y Funciones del demandante estas eran a la vez de oficina y de conserjería, y esto último al subsumirse dentro de las previsiones del artículo 282 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que tienen bajo sus responsabilidades custodia del inmueble, atención, aseo y mantenimiento del mismo. Así se establece.-

Como corolario de lo precedente no está de más señalar que aun en el supuesto de que la intención de la demandada haya sido la de que cesasen las funciones de conserjería del ciudadano Nilso Rodríguez, y que este sólo se dedicara a labores de oficina, mas sin embargo, sería irrelevante cual haya podido ser la intensión manifiesta o no, de parte del Colegio Profesional demandado, sino que lo realmente determinante es lo que emane de la realidad de los hechos, vale decir, la primacía de la realidad, de ahí que al contrato de trabajo se le llame contrato realidad, pues ello es lo que priva.

Por otra parte, se evidencia de comunicación dirigida por la Directiva del Colegio de Bioanalistas, de fecha 12/09/2000 (folio 17) que en ella se señala que tal desocupación no implicaba el cese de la relación laboral, y textualmente se le comunicó al ciudadano NILSO R.R.H.: “De igual manera, le informamos que Ud. seguirá ejerciendo sus funciones como asistente general tal cual lo ha venido realizando hasta ahora.” Sin embargo, en la práctica lo que ocurrió fue que lo despidieron y la desocupación del inmueble se realizó a posteriori producto de lapso de prórroga, lo cual no fue objeto de controversia. El referido inmueble que era poseído y disfrutado por el demandante, no en calidad de comodante, sino en calidad de conserje, pues así se desprende de la primacía de la realidad.

Establecido lo anterior, de seguida se determinará la procedencia o no de los conceptos peticionados y la cantidad o cantidades pertinentes.

En lo que atañe a los conceptos reclamados como lo son el pago de domingos laborados, pago de días adicionales de descanso, días feriados, y horas nocturnas, se observa que es carga de la parte accionante la prueba de las situaciones fácticas que dan lugar a la procedencia de los conceptos reclamados, por subsumirse dentro de circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, que no corresponden a la patronal.

En cuanto a los referidos conceptos, no hay constancia en actas de cuales domingos, se laboraron, ni cuales días feriados, ni cuales horas nocturnas, y ello era de carácter elemental para la determinación de la procedencia de los mismos, ni las actividades realizadas, puesto que si se trataba de actividades de oficina, para foros, talleres, jornadas, u otros eventos, realizados los días domingos o en días feriados debieron pagarse como horas extras de la relación laboral, o trabajo el día de descanso, o en días feriados según el caso, pero si la prestación de servicios se limitó a labores de mantenimiento, custodia, aseo y atención, vale decir, labores de conserjería, como sería la de regar las matas, sacar la basura, y otras de esa naturaleza, y que por medio de las testimoniales se demostró realizaba los días domingos, ello no implicaría el pago adicional de los conceptos reclamados, sino la natural realización de sus funciones de conserjería que bien pudo haber realizado. Y es ese sentido que apuntaron las testimoniales, que al referirse a labores extras, enunciaban actuaciones de conserjería.

Por otra parte, en cuanto al HORARIO el demandante afirma que era de trabajo de lunes a domingos de 7:00 a.m. a 10:00 p.m., e incluye en él tanto las labores de oficina como las de conserjería, y más específicamente que a las siete de la mañana (7:00 a.m. llegaba a limpiar a hervir agua y otras actividades, y que a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) comenzaba su jornada de oficina hasta las siente de la noche (7:00 p.m.); y desde esta hora hasta las diez de la noche (10:00 p.m.) o más realizaba labores de conserjería; la demandada por su parte, negó esto y afirmó que el demandado laboraba en horario de oficina y que este era ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce de medio día (12:00 m.) y de dos de la tarde (2:00 p.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.)

En lo que respecta a las actividades realizadas y el horario de ellas, y en especial en relación al horario, las preguntas realizadas en ese particular no se limitaban a preguntar qué actividades y horario, si no que a la vez se indicaban las horas, limitando a los testigos a un si o a un no; sin embargo, los testigos hacían referencia en sus respuestas a que lo habían visto realizando labores de oficina o labores de conserjería, y respecto a los fines de semana o incluso los domingos –afirman los testigos promovidos por el accionante- que realizaba labores de limpieza, de conserjería, mas no particularizan actuaciones de oficina fuera del horario habitual, solo que lo veían en la oportunidad de actividades como jornadas, foros, etc., (no especificadas), pero no se indica que en ellas realizase labores de oficina, incluso el testigo E.E.E.e., promovido por el accionante, señala que la su labor (léase testigo) fue la de entrenar al ciudadano Nilso Rodríguez para que estuviera capacitado para manejar los equipos en el horario de oficina, y “fuera de ese horario se dedicara a labores de mantenimiento y de vigilancia.” Las actividades que se señalan fuera del horario de oficina, son las propias de la conserjería, vale decir, limpieza, vigilancia, mantenimiento, lo cual no representa una actividad ajena a la demostrada labor dual de conserje y de empleado de oficina; y nótese que respecto a las horas extras, las que se peticionan son nocturnas, vale decir las que van de siete de la noche (7:00 p.m.) a cinco de la mañana (5:00 p.m.), conforme lo estatuye el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), mas sin embargo, no consta que se hayan laborado horas extras. Por otra parte, no se determinan cuales fueron los días domingos, o feriados que laboró, y en el caso de estos últimos, ni siquiera los testigos hicieron alusión a ellos.

Igualmente, en relación al horario se ha de tener presente que conforme a la normativa laboral, y concretamente de acuerdo con lo previsto en el artículo 285 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) “Artículo 285. El conserje deberá tener normalmente un reposo mínimo de nueve (9) horas consecutivas a partir de las diez (10:00 p.m.) de la noche, y siendo ello así mal pudiese considerarse como horas extras el que el demandante hubiese laborado hasta las diez de la noche (10:00 p.m.), en labores de conserje. De otra parte, en el entendido de que debe el conserje tener un reposo mínimo de nueve (9) horas, este lapso mínimo se cumplió de acuerdo a los expresado por el propio demandante pues de acuerdo a la indicación del horario de actividades, este descansaba desde las diez de la noche (10:00 p.m.) hasta las siete de la mañana (7:00 a.m.), con lo cual no habría violación de la normativa laboral.

Era carga de la parte demandante, se reitera la prueba de los controvertidos conceptos peticionados, y ello ha sido objeto de reiterada doctrina jurisprudencial y entre otras las siguientes:

Así en relación a la interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, aplicable a la presente causa, nuestro M.T.d.J., en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 11/05/2004, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el caso J.R.C.D.S. contra Distribuidora de Pescado La P.E., C.A., Sentencia esta citada a su vez en Decisión de la misma Sala con ponencia del referido Magistrado, en fecha 16 de octubre de 2006, Sentencia Nº 1538, expediente Nº 06-894, y en la que se precisó lo siguiente:

… si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes … (Subrayado y negrillas de este Sentenciador.)

En igual sentido Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28/04/2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., Sentencia Nº 0777, expediente Nº 05-1540 se indica:

… respecto a la falta de cualidad, corresponde la carga de la prueba a la codemandada PETROLERA ZUATA, C.A. (PETROZUATA); y, respecto a los días de descanso trabajados, corresponde la carga de la prueba al actor, pues son circunstancias excepcionales a las legales que fueron negadas por la codemandada … (Subrayado de este Sentenciador.)

En el mismo sentido, se puede afirmar con el autor R.R.M. que “La m.r. que ha estado vigente en la historia de las pruebas que dice “dame los hechos que yo te daré el derecho” aun cuando mitigada, sigue imperando en el proceso moderno” (RIVERA MORALES, Rodrigos. Las Pruebas en el Derecho Venezolano Civil, Penal Oral Y Lopna. Edo L.V.. Librería J. Rincón. 2006. 4ª Edición. p.86).

De tal manera que, dado que la parte demandada no trajo a las actas procesales prueba de los hechos que dan pie a la procedencia de los conceptos reclamados, por ello es impretermitible para este Juzgado de Transición declararlos improcedentes, como en efecto lo hace. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la pretensión de COBRO de DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano NILSO R.R.H., en contra de la Sociedad Civil COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA, todos plenamente identificados en las actas procesales.

No hay condenatoria en costas, por no constar que el demandante devengue más de tres (03) salarios mínimos, esto de conformidad con lo dispuesto el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia de que la parte actora estuvo representada por el profesional del Derecho G.A. PUCHE URDANETA, y E.C. FUENTES BRACHO, inscritos en el Inpreabogado bajo la matricula Nº 29.098 y 89.859, respectivamente, así también, la parte demandada COLEGIO DE BIOANALISTAS DEL ESTADO ZULIA estuvo representada por las profesionales del Derecho E.C.B. y E.S.D.B., inscritas en el Inpreabogado bajo la matricula Nº 73.055 y 18.507 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales, todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil siete (2.007).- Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

B.L.V.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y veinticinco minutos de tarde (03:25 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 1034-2007; se libraron las boletas de notificación y se entregaron al Alguacilazgo.

La Secretaria,

Exp.14.153.-

NFG/gba.-