Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Noviembre de 2012

En síntesis, la actora plantea una pretensión merodeclarativa de concubinato y como fundamento de la misma expresa los siguientes motivos fácticos:

1. Que desde marzo de 2005, la demandante y el ciudadano C.A.D.C.M., establecieron una unión concubinaria permanente y pública.

2. Que desee entonces, se comportaron como una pareja muy unida, participando en diversas reuniones sociales en esta ciudad de Caracas y otras localidades del país.

3. Que también hicieron juntos varios viajes a diversos lugares, tales como: Canuan, San Vicente y Granadinas (23-03-2005), Madrid, España; París, Francia (06-01-2006); Miami y Orlando, Estados Unidos de América (23-09-2006); Miami, Estados Unidos de América (04-01-2007); Barcelona, España y Andorra (30-03-2007); Miami, Estados Unidos de América y Cancún, México (10-01-2008); Punta Cana, República Dominicana (01-02-2008); Nueva York, Estados Unidos de América (01-05-2008), entre otras, en un estado de mutuo afecto, amoroso comportamiento y recíproca consideración.

4. Que dichos viajes se evidencian de la copia simple de los pasaportes identificados con los Nos. 12623905 y D0543536, correspondientes al ciudadano C.A.D.C.M., así como del pasaporte Nº C1462545, correspondiente a la ciudadana N.C.B.A..

5. Que a mediados del año 2005, los ciudadanos C.A.D.C.M. y N.C.B.A. establecieron su residencia permanente en un inmueble, propiedad del ciudadano C.A.D.C.M., integrado por dos apartamentos que se encuentran comunicados, identificado el primero como PH, situado en la planta PH y el otro, identificado como 4-A, situado en el cuarto piso del edificio Residencias Quinta Alta, ubicado en la Octava Transversal, entre la Avenida San J.B. y Cuarta Avenida de la Urbanización Altamira, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

6. Que en el indicado inmueble recibían a sus familiares, amistades y conocidos.

7. Que el día 15 de julio de 2008, el ciudadano C.A.D.C.M., salió hacia su trabajo en la población de S.L., tal como lo hacía usualmente, siendo que posteriormente la demandante intentó comunicarse telefónicamente con él y luego de mucha insistencia, su llamada fue atendida por una persona desconocida, quien le informó que él la llamaría más tarde, lo cual no ocurrió.

8. Que en vista de tales circunstancias, horas después, en esa misma fecha, la ciudadana N.C.B.A. se trasladó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), ubicado en la Avenida Urdaneta de esta ciudad de Caracas, para formular la denuncia correspondiente, ante la División de Extorsión y Secuestro del mencionado organismo policial, siendo distinguida dicha denuncia con las siglas G-658.363.

9. Que una vez cumplidos dos años desde la desaparición de su compañero de vida, hizo un viaje de estudios a la ciudad de México, donde recibió la noticia de la muerte del padre del ciudadano C.A.D.C.M., lo que la motivó a regresar de inmediato a Caracas, para encontrar que en el inmueble antes mencionado, ubicado en la Urbanización Altamira, vivían dos personas, que le informaron que habían sido autorizados para vivir allí provisionalmente por el fallecido ciudadano N.D.C.C., padre del ciudadano C.A.D.C.M..

10. Que la ciudadana N.C.B.A. hizo practicar una inspección extrajudicial por la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, con el objeto de notificar a quienes habitaban el indicado inmueble su obligación de deshabitarlo, siendo que en fecha 11 de marzo de 2011 se llevó a cabo dicha inspección y en esa oportunidad se dejó constancia que las personas notificadas, es decir, los ciudadanos C.Z. y C.T., manifestaron que se mudarían rápidamente del inmueble, como en efecto lo hicieron voluntariamente, continuando así la ocupación permanente de la ciudadana N.C.B.A., en dicho inmueble.

11. Que en el acta correspondiente a dicha inspección extrajudicial consta que el ciudadano H.D.C.O., quien es hermano del ciudadano C.A.D.C.M., manifestó que reconocía que la ciudadana N.C.B.A. era concubina del ciudadano C.A.D.C.M..

12. Que hizo practicar una segunda inspección judicial, a ser practicada en la Quinta S.L., ubicada en la Calle C.E.F., entre Sexta y Octava Trasversal de la Urbanización Altamira, Caracas, propiedad del ciudadano C.A.D.C.M., la cual fue practicada el día 16 de marzo de 2011, con la finalidad de resguardar los bienes, propiedad del mismo.

13. Que en el acta correspondiente a dicha inspección extrajudicial todos los presentes leyeron y firmaron conformes y en la misma las ciudadanas J.B.D.C.D.R. y M.E.D.C.O., tía y hermana, respectivamente, del ciudadano C.A.D.C.M., reconocieron que la ciudadana N.C.B.A. era concubina del ciudadano C.A.D.C.M..

14. Que la ciudadana N.C.B.A. tuvo conocimiento que el ciudadano N.D.C.C., pocos días antes de su muerte, intentó una solicitud de declaración de ausencia de su hijo, C.A.D.C.M., ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pero habiendo fallecido el solicitante, la misma fue continuada por varios de sus otros hijos. También tuvo conocimiento que en dicha solicitud, el abogado del solicitante la calificó como “novia de reciente data” de C.A.D.C.M.. Finalmente, en aquel proceso fue solicitada una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de unos administradores de los bienes propiedad del ciudadano C.A.D.C.M..

15. Que dichas circunstancias la hacen presumir que existe intención de desconocer su cualidad de concubina, razón por la cual se justifica su interés de que sea establecida judicialmente su condición de concubina del ciudadano C.A.D.C.M..

16. Que como consecuencia de lo anterior, demanda al ciudadano C.A.D.C.M., para que convenga o sea condenado a reconocer que desde el mes de marzo de 2005, hasta la fecha de interposición de la demanda es su concubino.

Junto al libelo de la demanda, la parte actora acompañó los siguientes elementos de prueba:

1. Inspección extrajudicial practicada en fecha 25 de julio de 2011 por la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la Avenida Universidad, entre Esquinas de Chorro a Traposo, Edificio Cerromar, PH-36, Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital, en cuya acta se hizo constar que dicho inmueble se encontraba desocupado.

2. Copias fotostáticas de los pasaportes identificados con los Nos. 12623905 y D0543536, correspondientes al ciudadano C.A.D.C.M., así como del pasaporte Nº C1462545, correspondiente a la ciudadana N.C.B.A..

3. Copia fotostática de denuncia distinguida con las siglas G-658.363, interpuesta en fecha 15 de julio de 2008, por la ciudadana N.C.B.A. ante la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), mediante la cual se denunció el presunto secuestro del ciudadano C.A.D.C.M..

4. Copia certificada de inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de marzo de 2011, en el inmueble ubicado en el Edificio Residencias Quinta Alta, PH, Avenida San J.B., con Octava Transversal, Urbanización Altamira, Caracas, en la cual se hizo constar literalmente lo siguiente: “(...) el ciudadano H.D.C.O., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.012.577 y de este domicilio, quien manifestó ser hermano del ciudadano C.A.D.C.M., concubino de la ciudadana N.C.B.A.. (...)”.

5. Copia certificada de inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de marzo de 2011, en el inmueble ubicado en la Calle C.E.F., Quinta S.L., entre Transversales Séptima y Octava de la Urbanización Altamira, Caracas, en la cual se hizo constar literalmente lo siguiente: “(...) La Notaría deja expresa constancia de que se encuentra presente dentro de las instalaciones del inmueble la ciudadana D.R.D.C.C., titular del pasaporte AJ941361 a quien se le notificó la misión de la notaría y permite el acceso al inmueble ya identificado tanto de la notaría pública así como de la ciudadana N.C.B.A. en su carácter de concubina del propietario del inmueble ciudadano C.A.D.C.M. ya identificado. (...)”.

6. Acta de audiencia preeliminar celebrada ante el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de diciembre de de 2010, en causa sustanciada en expediente Nº 11.972-08, donde se señalan como imputados a los ciudadanos V.E.G., E.R.B., Maikel O.A., W.A.E., donde se literalmente se indica lo siguiente: “(...) Seguidamente se les concede el derecho de palabra a los acusadores privados abogados en libre ejercicio L.C. y V.E., quienes expusieron ‘actuando en este acto en nombre y representación de la ciudadana N.C.B.A., en su condición de víctima de conformidad con el artículo 119, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificamos en todas y cada una de sus partes las acusaciones particulares propias presentadas en su debida oportunidad legal en contra de los ciudadanos (...) SE ADMITE TOTALMENTE la acusación particular propia presentada por los abogados V.R.E. y L.C., en representación de la víctima N.C.B., presentadas en su debida oportunidad legal en contra de los ciudadanos (...) por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido n perjuicio del ciudadano C.A.D.C.M. (...).”

7. Siete (7) fotografías donde aparecen un hombre y una mujer, generalmente abrazados entre sí.

8. Copia de constancia de residencia que aparece expedida por la Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (ARUACA), fechada el día 11 de marzo de 2011, en la que se hace constar que la ciudadana N.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.983.763, reside desde el año 2005, en la siguiente dirección: Urbanización Altamira, Avenida San J.B. entre Octava Transversal, Edificio Quinta Alta, Apto. Nº PH.

9. Copias de proceso judicial sustanciado en el expediente Nº AP31-S-2011-625, iniciado por solicitud de declaración de ausencia del ciudadano C.A.D.C.M., incoada por el ciudadano N.S.D.C.C..

10. Desde el folio 233 hasta el folio 269, constan una serie de recibos de pago por concepto de servicios de electricidad, aseo urbano, limpieza, servicio de piscinas, servicio público de agua, servicio telefónico, servicio de jardinería, trabajos de remodelación de pisos, trabajos de albañilería y pintura, tarjas bancarias del Banco Provincial y recibos de condominio.

    Es el caso, que luego de revisada dicha pretensión cautelar, en fecha 26 de octubre de 2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual se ordenó a la parte actora ampliar la prueba insuficiente, aportando o promoviendo medios probatorios que demuestren tanto la propiedad como la posesión actual de los bienes respecto de los cuales pretende el decreto de la referida cautelar innominada. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

    En cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal, la parte actora promovió dos inspecciones judiciales, a ser practicadas en dos inmuebles ubicados en la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, para demostrar la posesión actual de los mismos.

    Dichas inspecciones judiciales fueron debidamente admitidas por auto dictado en fecha 07 de noviembre de 2012, siendo practicadas por este mismo Tribunal, en fecha 16 de noviembre del mismo año, tal y como se evidencia de los folios 50 al 53, ambos inclusive, de este cuaderno de medidas, donde consta el texto de las actas correspondientes a dichas inspecciones judiciales, las cuales rezan al tenor siguiente:

1. “(...) se trasladó y constituyó este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la siguiente dirección: Residencias Quinta Alta, PH y apartamento 4-A, Octava (8) Transversal entre las Avenidas San J.B. y Cuarta Avenida de la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, Municipio Chacao del Estado Miranda. En este estado, el Tribunal fue recibido en la entrada del indicado inmueble por la ciudadana N.C.B.A., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº V-12.983.763, quien fue notificada de la misión del tribunal, siendo asistida por el abogado H.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 4.955, la cual permitió el acceso al interior del identificado inmueble PH y apartamento 4-A. Seguidamente, el Tribunal acompañado de la notificada hizo un recorrido por las unidades denominadas Pent House y apartamento 4-A, los cuales se encuentran integrados y se comunican por una escalera interna de concreto y mármol travertino. Posteriormente, el Tribunal pasa a dejar constancia de los distintos particulares a que se refiere la inspección judicial promovida, en los siguientes términos: PARTICULAR PRIMERO: El Tribunal hace constar que luego de un recorrido por todas las dependencias de los inmuebles PH y apartamento 4-A, se observa que los mismos se aprecian en buen estado de mantenimiento y conservación. PARTICULAR SEGUNDO: El tribunal hace constar que al momento de la práctica de esta inspección judicial, solo se encontraban dentro de los inmuebles la notificada y su abogado asistente, ambos previamente identificados, así como los funcionarios que integran el Tribunal. Se hace constar que el Tribunal hizo un recorrido por todas las dependencias de los inmuebles, siendo que la notificada puso a la vista el contenido de los closets de la habitación principal, donde se observan numerosos prendas de vestir, accesorios y zapatos femeninos, que la notificada manifestó que eran de su uso y propiedad. De igual forma, la notificada permitió el acceso al baño de dicha habitación principal, donde puso a la vista de este Juzgado una serie de artículos de tocador y cuidado personal, que la notificada también manifestó que eran de su uso y propiedad. La notificada puso a la vista del Tribunal el interior de los gabinetes de la cocina, la cual es de madera clara y granito gris, siendo que en dichos gabinetes y en la nevera se observan víveres y alimentos, que la notificada afirmó que eran para su consumo. PARTICULAR TERCERO: El tribunal hace constar que en dos de los puestos de estacionamiento situados en el sótano del edificio Residencias Quinta Alta, identificados como PH y 4-A se encuentran estacionados los siguientes vehículos: 1) Camioneta marca BMW, modelo X5, color verde, placas AHE-53X y 2) Vehículo marca Toyota, modelo Hilux, placas 60KABN, color verde. De igual forma, el Tribunal hace constar que la notificada es portadora de las llaves que empleó para abrir ambos vehículos, y luego de abrir la puerta delantera izquierda, ingresó a cada uno de ellos, poniendo en funcionamiento sus motores.”

2. “(...) se trasladó y constituyó este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la siguiente dirección: Quinta S.L., ubicada en la Calle C.E.F., entre la Séptima y Octava Transversal de la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, Municipio Chacao del Estado Mirada. En este estado, el Tribunal esperó a que la ciudadana N.C.B.A., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº. V-12.938.7563, abriera las puertas que permiten el acceso a dicha quinta y luego de ello, fue notificada de la misión del Tribunal, siendo asistida por le abogado H.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 4.955. Seguidamente, el Tribunal hizo un recorrido por todas las dependencias de dicho inmueble, en compañía de la parte actora y su abogado asistente. Posteriormente, el Tribunal pasa a dejar constancia de los distintos particulares a que se refiere la inspección judicial promovida, en los siguientes términos: PARTICULAR PRIMERO: El Tribunal hace constar que luego de un recorrido por todas las dependencias del inmueble, observa que el mismo se aprecia en regular estado de mantenimiento y conservación, observándose algunos frisos raspados, en aparente proceso de reparación. PARTICULAR SEGUNDO: El Tribunal hace constar que al momento de la práctica de esta inspección judicial, sólo se encontraban dentro del inmueble la notificada y su abogado asistente, ambos previamente identificados, así como los funcionarios que integran el Tribunal.”

La pretensión cautelar innominada solicitada en la demanda, con motivo del presente juicio, básicamente se contrae a lo siguiente:

Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos se decrete medida innominada mediante la cual se autorice a nuestra mandante para seguir sufragando los gastos de mantenimiento y conservación de los citados inmuebles y de otras propiedades del señor C.A.D.C.M. y que para ello sea nombrada administradora de los bienes que conoce como propiedad de su concubino y que a continuación enumeramos: (...)

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Por escritos presentados en fechas 19 de junio de 2012 y 12 de julio de 2012, compareció la ciudadana M.E.D.C.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.608.463, quien aduciendo su carácter de tercera interesada en las resultas de este proceso, por ser hermana del demandado, ciudadano C.A.D.C.M., se opuso a dicha pretensión cautelar, manifestando lo siguiente:

1. Que el demandado se encuentra desaparecido y no hay posibilidad de que ejerza su defensa y que existe una solicitud de declaratoria de ausencia que cursa en el expediente Nº AP11-V-2011-743, que actualmente cursa ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que es quien tiene competencia para designar administradores de los bienes del desaparecido.

2. Que no existe posibilidad de que sea decretada la cautela solicitada sin pronunciarse respecto del fondo de la solicitud, ya que los argumentos son los mismos que se exponen en la demanda merodeclarativa de concubinato.

3. Que en este caso se pretende probar un concubinato con fotos y posibles viajes y que luego que la demandante se posesionó del apartamento de su hermano, ciudadano C.A.D.C.M., considera que logró destruir todas las fotos del resto de sus novias.

4. Que en el caso que nos ocupa no han sido demostrados el periculum in mora, ni el periculum in damni.

5. Que las inspecciones extrajudiciales acompañadas al libelo de la demanda pretenden la preconstitución de pruebas falsas.

6. Que el objeto de este juicio es determinar una relación personal equivalente al matrimonio, manteniendo que los bienes habidos antes del matrimonio no son de la comunidad.

7. Que la demandante no fue, ni será concubina de su hermano y finalmente solicita que sea declarada SIN LUGAR la demanda que originó este proceso.

Junto a su escrito presentado en fecha 19 de junio de 2012, la ciudadana M.E.D.C.O., acompañó los siguientes elementos de prueba, relacionados con su oposición al decreto de la cautelar solicitada en la demanda:

1. Providencia de declaración de únicos y universales herederos del ciudadano N.S.D.C.C., dictado en fecha 4 de mayo de 2011, por el Juzgado Noveno de Municipio De la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº AP31-S-2011-3113.

2. Acta de nacimiento del ciudadano C.A.D.C.M..

3. Constancia emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral, Unidad de Registro Civil, Parroquia Bolívar, donde se evidencia que en los libros de registro civil llevados por la Jefatura Civil de la Parroquia B.d.M.M.d.E.Z., durante el año 1959 hasta el año 1961, menos los libros del año 1960, no aparece la partida de la ciudadana M.E.D.C.O., en virtud del deterioro del libro, que aparece roto.

4. Copia simple de la partida de nacimiento de la ciudadana M.E.D.C.O..

5. Copia simple de un documento redactado en idioma inglés sin traducción, cuyo contenido no puede ser apreciado, en virtud de la indicada circunstancia.

6. Dos fotografías de personas abrazadas entre sí.

   - II –

   MOTIVACIÓN PARA RESOLVER LA SOLICITUD CAUTELAR

   Hechas las anteriores consideraciones, debe este Tribunal pasar a examinar si en el presente caso se han satisfecho los supuestos que hacen procedente la medida cautelar innominada solicitada, es decir, el Fumus B.I., el Periculum in Mora y el Periculum in Damni.

   En este sentido, debe este Tribunal precisar que los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   …Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

   Para el autor A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

   En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por A.R.R., en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

   (...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice G.L.- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.

   Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor R.O.O., en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

   La doctrina de las cautelas como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.

   El autor P.C. precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

   La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal

   A tal efecto, el autor venezolano R.O. en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:

   ...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

   Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, como el autor Ricardo Henríquez La Roche, quien en sus comentarios a nuestro Código de Procedimiento Civil, ha manifestado lo siguiente:

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

   La instrumentalidad es hipotética porque solo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que el hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. (...). La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. El citado procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyan extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal.

   Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3º del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil. Según esta disposición, el Juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes comunes y ‘dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes’, entre estas medidas, el artículo 551 señala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a los de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tiene las finalidades completamente diferentes, la eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer un juicio de liquidación. En estos casos, la medida asegurativa anticipada quedaría inválida, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC).

   Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artículo 590, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa en donde se constituye la cautela. En tal sentido, la medida tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3º art 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.

   (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, p. 291 a 294).”

   Las medidas cautelares de instrumentalidad eventual constituyen una verdadera objetivación de la tutela judicial efectiva, proclamada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como bien se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, lo aquí solicitado es una medida cautelar innominada cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.

   En cuanto al Fumus B.I., la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:

   En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario

   .

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo lo siguiente:

   En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado

   .

   En el caso de autos, este órgano jurisdiccional puede constatar que en efecto hay una presunción del derecho que se reclama, por cuanto la demanda está circunscrita a una pretensión merodeclarativa de concubinato. Así las cosas, este Tribunal observa de modo preeliminar y superficial los elementos de prueba adquiridos por el proceso, y observa que los mismos arrojan los siguientes elementos de convicción:

1. En las copias fotostáticas de los pasaportes identificados con los Nos. 12623905 y D0543536, correspondientes al ciudadano C.A.D.C.M., así como del pasaporte Nº C1462545, correspondiente a la ciudadana N.C.B.A., se observan una serie de sellos como los usados normalmente por las autoridades migratorias, con fechas coincidentes respecto de los viajes que en el libelo de demanda se afirma que fueron realizados por la demandante y el demandado.

2. En la copia fotostática de denuncia distinguida con las siglas G-658.363, interpuesta en fecha 15 de julio de 2008, se indica que la ciudadana N.C.B.A. acudió ante la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), y denunció el presunto secuestro del ciudadano C.A.D.C.M., tal como se afirma en el libelo de demanda.

3. En la copia certificada de inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de marzo de 2011, en el inmueble ubicado en el Edificio Residencias Quinta Alta, PH, Avenida San J.B., con Octava Transversal, Urbanización Altamira, Caracas, se hizo constar literalmente lo siguiente: “(...) el ciudadano H.D.C.O., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.012.577 y de este domicilio, quien manifestó ser hermano del ciudadano C.A.D.C.M., concubino de la ciudadana N.C.B.A.. (...)”. Dicha acta aparece suscrita por el ciudadano H.D.C.O., quien presuntamente es hermano del demandado. Es de hacer notar que dicha inspección extrajudicial fue tachada por la ciudadana M.E.D.C.O., en fecha 27 de junio de 2012, quien no cumplió con su carga procesal de formalizar dicha tacha en el término establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, siendo desechada dicha tacha por decisión interlocutoria dictada por este Tribunal en esta misma fecha.

4. En copia certificada de inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de marzo de 2011, en el inmueble ubicado en la Calle C.E.F., Quinta S.L., entre Transversales Séptima y Octava de la Urbanización Altamira, Caracas, se hizo constar literalmente lo siguiente: “(...) La Notaría deja expresa constancia de que se encuentra presente dentro de las instalaciones del inmueble la ciudadana D.R.D.C.C., titular del pasaporte AJ941361 a quien se le notificó la misión de la notaría y permite el acceso al inmueble ya identificado tanto de la notaría pública así como de la ciudadana N.C.B.A. en su carácter de concubina del propietario del inmueble ciudadano C.A.D.C.M. ya identificado. (...)”. Dicha acta aparece suscrita por los ciudadanos N.B., D.R.D.C.C., M.O.D.C., T.B.D.C.D.R., M.E.D.C.O., G.J.M.B. y G.C.M.O., algunos de ellos, presuntamente parientes consanguíneos de la parte demandada. Es de hacer notar que dicha inspección extrajudicial fue tachada por la ciudadana M.E.D.C.O., en fecha 27 de junio de 2012, quien no cumplió con su carga procesal de formalizar dicha tacha en el término establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, siendo desechada dicha tacha por decisión interlocutoria dictada por este Tribunal en esta misma fecha.

5. En acta de audiencia preeliminar celebrada ante el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de diciembre de 2010, en causa sustanciada en expediente Nº 11.972-08, consta que literalmente se indica lo siguiente: “(...) Seguidamente se les concede el derecho de palabra a los acusadores privados abogados en libre ejercicio L.C. y V.E., quienes expusieron ‘actuando en este acto en nombre y representación de la ciudadana N.C.B.A., en su condición de víctima de conformidad con el artículo 119, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificamos en todas y cada una de sus partes las acusaciones particulares propias presentadas en su debida oportunidad legal en contra de los ciudadanos (...) SE ADMITE TOTALMENTE la acusación particular propia presentada por los abogados V.R.E. y L.C., en representación de la víctima N.C.B., presentadas en su debida oportunidad legal en contra de los ciudadanos (...) por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido n perjuicio del ciudadano C.A.D.C.M. (...).” La anterior transcripción evidencia un pronunciamiento judicial emitido por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se reconoce la cualidad de víctima a la ciudadana N.C.B., luego del delito de secuestro presuntamente perpetrado en la persona del demandado en esta causa, ciudadano C.A.D.C.M..

6. En la copia de constancia de residencia que aparece expedida por la Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (ARUACA), fechada el día 11 de marzo de 2011, se hace constar que la ciudadana N.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.983.763, reside desde el año 2005, en la siguiente dirección: Urbanización Altamira, Avenida San J.B. entre Octava Transversal, Edificio Quinta Alta, Apto. Nº PH. Esa dirección corresponde con la última residencia conocida del demandado, tal como se desprende de recibos de servicios públicos acompañados a la demanda, de las copias del expediente Nº AP31-S-2011-625, iniciado por solicitud de declaración de ausencia del ciudadano C.A.D.C.M., incoada por el ciudadano N.S.D.C.C., así como de las propias declaraciones de la ciudadana M.E.D.C.O., quien ha manifestado ser hermana del demandado.

7. De las inspecciones judiciales practicadas en esta incidencia cautelar en fecha 16 de noviembre del mismo año, que cursan a los folios 50 al 53, ambos inclusive, de este cuaderno de medidas, este Juzgador personalmente pudo constatar que la demandada, ciudadana N.C.B.A., efectivamente está en posesión de los siguientes bienes, cuya propiedad se atribuye a la parte demandada, ciudadano C.A.D.C.M.:

   7.1. PH y apartamento 4-A del Edificio Residencias Quinta Alta, situado en la Octava (8) Transversal entre las Avenidas San J.B. y Cuarta Avenida de la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, Municipio Chacao del Estado Miranda. El cual se afirma como el último domicilio conocido de la parte demandada, ciudadano C.A.D.C.M..

   7.2. Camioneta marca BMW, modelo X5, color verde, placas AHE-53X.

   7.3. Vehículo marca Toyota, modelo Hilux, placas 60KABN, color verde.

   7.4. Quinta S.L., ubicada en la Calle C.E.F., entre la Séptima y Octava Transversal de la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, Municipio Chacao del Estado Mirada.

   A los fines de desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado, la opositora a la medida cautelar, ciudadana M.E.D.C.O., ha traído a los autos una serie de elementos de prueba, que en síntesis han aportado al proceso elementos de convicción respecto de la identidad de los herederos del ciudadano N.S.D.C.C., el acta de nacimiento del demandado, ciudadano C.A.D.C.M., así como copia simple de la partida de nacimiento de la ciudadana M.E.D.C.O..

   Ahora bien, con vista a tales elementos de convicción, sin adelantar opinión respecto de la admisibilidad o valoración que en definitiva corresponderán a tales medios de prueba y sin prejuzgar sobre el fondo de esta controversia, este Tribunal observa que el derecho alegado en la demanda aparece como verosímil, sin que los elementos y alegatos aportados al expediente por la opositora a la cautela solicitada, sean suficientes para desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado, que emerge de los mismos. Por tanto, este Tribunal considera que el requisito del Fumus B.I. se encuentra cumplido, ya que dichos elementos de prueba, adminiculados entre sí, constituyen una presunción grave del derecho que se reclama.

   Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

   La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:

   ‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’

   En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio

   .

   En lo que respecta al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continua al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva. El Código de Procedimiento Civil, en el ya referido artículo 588, exige que el carácter lesivo de la lesión ponga en riesgo no sólo la sentencia, sino el juicio o proceso mismo, en razón de que el daño que se amenaza con causar se vislumbre como de difícil o imposible reparación. Al respecto nuestro M.T. en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, ha dicho lo siguiente:

   Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, ‘el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’(periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   .

   En lo que concierne al Periculum in Mora, vista y analizada toda la documentación consignada por la parte actora y por la opositora a la solicitud cautelar, consta que la parte actora cuenta con resistencia para que sea reconocido el carácter de concubina que afirma tener, por parte de familiares consanguíneos de la parte demandada, que eventualmente lo sustituirían como sujeto procesal en esta causa, en el evento de ser demostrada fehacientemente su muerte o en caso de ser declarada judicialmente la presunción de la misma, por lo que puede presumirse que eventualmente podría verse afectada la efectividad del proceso, debido a la excesiva dificultad de hacer cumplirle el aludido derecho invocado; por todo lo cual, considera este sentenciador que se encuentra acreditado en autos el Periculum in mora.

   Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito del denominado Periculum in damni, para lo cual observa este Juzgado lo siguiente:

   A tales efectos, considera quien aquí suscribe, que en la hipótesis de que sea declarada procedente la pretensión contenida en la demanda, la ausencia de una oportuna protección cautelar, pudiera afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer la demandante, ciudadana N.C.B.A., y sobre el cual existe apariencia de verosimilitud. En tal virtud, este Tribunal considera que en el caso de autos se encuentra configurado el Periculum in Damni, y en consecuencia, debe este órgano jurisdiccional autorizar determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto evitar una eventual lesión, providencias éstas que se indicarán de manera clara y precisa en la parte dispositiva del presente fallo.

   Por todo lo expuesto, considera este Juzgado, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios idóneos que constituyen el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo esta la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, y que habiéndose cumplido con los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal de conformidad con la nueva Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, en el sentido de que si se encuentran cumplidos los requisitos legales para el decreto de una cautela, debe el Juez decretar la medida obligatoriamente.

   Finalmente, y para mayor abundamiento, es menester observar lo dispuesto en el encabezado del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente reza al tenor siguiente:

   Artículo 254.- Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma. (...)

   Es el caso, que en el curso de esta incidencia cautelar, este Tribunal practicó dos inspecciones judiciales promovidas por la parte actora, mediante las cuales este Juzgador personalmente pudo constatar que existen dos bienes inmuebles y dos vehículos, cuya propiedad se atribuye a la parte demandada, que efectivamente están en posesión de la demandante, ciudadana N.C.B.A..

   - III –

   DECRETO CAUTELAR

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente explanados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta medida cautelar innominada que se contrae a lo siguiente:

Considerando que la parte actora cumplió con la carga de probar que el derecho que reclama es verosímil, así como acreditó en autos el resto de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, probando adicionalmente que efectivamente se encuentra en posesión de los bienes que más adelante se discriminan, se AUTORIZA PROVISIONALMENTE a la demandante, ciudadana N.C.B.A., mientras se tramite este proceso judicial, para continuar en posesión y realizar actos de cuidado, conservación, mantenimiento y simple administración, respecto de los siguientes bienes:

1. PH y apartamento 4-A del Edificio Residencias Quinta Alta, situado en la Octava (8) Transversal entre las Avenidas San J.B. y Cuarta Avenida de la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, Municipio Chacao del Estado Miranda.

2. Camioneta marca BMW, modelo X5, color verde, placas AHE-53X.

3. Vehículo marca Toyota, modelo Hilux, placas 60KABN, color verde.

4. Quinta S.L., ubicada en la Calle C.E.F., entre la Séptima y Octava Transversal de la Urbanización Altamira de esta ciudad de Caracas, Municipio Chacao del Estado Mirada.

La demandante, ciudadana N.C.B.A., deberá rendir cuentas escritas en este expediente, con periodicidad semestral, de todo ingreso o erogación involucrados en la ejecución de actos de cuidado, conservación, mantenimiento y simple administración, respecto de los bienes indicados precedentemente, so pena que esta autorización pueda ser revocada.

La autorización a que se contrae este decreto cautelar, se otorga sin menoscabo del mejor derecho que asiste a la parte demandada, ciudadano C.A.D.C.M., de poseer y administrar dichos bienes, en caso de concurrir a este proceso judicial y manifestar su voluntad en tal sentido.

Así se decide. Cúmplase.-

EL JUEZ TITULAR,

L.R. HERRERA G.

LA SECRETARIA,

M.G.H.R.