Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2013
EmisorJuzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteLuis Rodolfo Herrera
ProcedimientoCuaderno De Medidas Cautelares

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 30 de septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AH12-X-2013-000051

En fecha 30 de julio de 2013 este Tribunal negó la pretensión cautelar contenida en la demanda, por considerar que para aquel estado y grado de la causa y sobre la base de los elementos de convicción adquiridos por el proceso hasta esa fecha, no se encontraban satisfechos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, en fecha 24 de septiembre de 2013 la parte actora formuló nueva petición cautelar fundamentada en otros alegatos y aportando adicionales elementos de prueba, respecto de los cuales procede este Tribunal debe emitir el correspondiente pronunciamiento, como manifestación de la tutela judicial efectiva garantizada en nuestra constitución.

Preliminarmente, es menester destacar que este Tribunal ha procedido a la apertura de este nuevo cuaderno de medidas, para poder tramitar la nueva solicitud cautelar formulada por la parte actora. Lo anterior, por cuanto no es posible negar la posibilidad de que las partes, luego de una decisión denegatoria de una medida preventiva, formulen nuevas solicitudes cautelares, basadas en distintos alegatos y nuevos elementos de prueba.

En tal sentido, mediante sentencia N° 1.153, de fecha 30 de septiembre de 2004, nuestra Sala de Casación Civil ha establecido la necesidad de abrir tantos cuadernos separados, como incidencias cautelares se produzcan en un proceso judicial. En efecto, literalmente sentenció la Sala:

Apuntala lo antes expresado la autonomía y urgencia con que el proceso cautelar debe tramitarse, destinado como está a proteger al demandante contra los efectos gravosos de la demora del juicio y la posibilidad de que sea inefectiva la sentencia del mérito de la controversia. En efecto, el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil dispone que ‘Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado’.

Por consiguiente, de conformidad con la norma citada el juez está obligado a abrir tantos cuadernos como partes a ser afectadas por las cautelares indique el solicitante, a fin de que cada una de ellas individualmente consideradas pueda llevar a cabo las defensas y pruebas que estimen pertinentes a sus intereses.

(...)

En consecuencia, es criterio de la Sala que el juez de la recurrida obró ajustado a derecho cuando interpretó que conforme a la letra del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las oposiciones de las demandadas debían ser resueltas separadamente por cuanto ‘...la situación particular de cada litisconsorte podría implicar perfectamente que en algunos casos, en atención a las pruebas cursantes en autos y a los demás requisitos de procedencia que se analizarán posteriormente en el presente fallo, las medidas cautelares decretadas deban subsistir respecto de algunos demandados y deban ser revocadas respecto de otros’. Por la misma razón, tampoco infringió el artículo 603 del mismo código, pues es deber del tribunal dictar sentencia al expirar el respectivo término probatorio, como ocurrió en el caso concreto por lo que respecta a Laboratorios Vivax Pharmaceuticals, C.A.

(Resaltado de este Tribunal)

En el mismo orden de ideas, hay que señalar que una de las características distintivas de la materia cautelar es su variabilidad o mutabilidad, que conlleva a que las decisiones de tal naturaleza no puedan adquirir fuerza de cosa juzgada material, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida en fecha 03 de diciembre de 2003 (Exp. # 03-2221), que se transcribe parcialmente a continuación:

En efecto, se trata de una sentencia interlocutoria que se pronunció en relación con una medida cautelar, sentencia que, por su naturaleza, no goza del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento –o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó. Se trata de decisiones judiciales que gozan, por tanto, de mutabilidad y no de firmeza que deriva, se insiste, de su propia naturaleza.

Asimismo, en tanto interinas, tales sentencias penden de la decisión definitiva mediante la cual se decida la causa principal en el juicio de que se trate. Además de lo cual, si no se estima la pretensión de amparo cautelar, siempre queda la posibilidad, tal como sucede en el caso que dio origen a esta solicitud de revisión, de solicitud subsidiaria de una medida cautelar innominada.

Hechas las anteriores consideraciones preeliminares, este Tribunal pasa a revisar la nueva pretensión cautelar formulada por la parte actora, en fecha 24 de septiembre de 2013, lo cual se hace en los términos que se explanan a continuación.

- I -

SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA

La parte actora insiste en su indicado escrito de fecha 24 de septiembre de 2013 que sea decretada medida cautelar innominada consistente en la designación de un ADMINISTRADOR AD-HOC, para la sociedad mercantil FÁBRICA DE HIELO NEVADA, C.A. Dicha solicitud cautelar es formulada en los siguientes términos:

En la presente oportunidad, esta parte solicita respetuosamente al Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Comercio (sic.) se sirva DECRETAR una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en suspender los efectos derivados de las designaciones hechas (de Presidente y de Gerente) en la objetada Asamblea y que constan en el Acta de Asamblea que impugnamos, hasta tanto se decidida (sic.) definitivamente esta causa; y, a los efectos legales consiguientes, pedimos formalmente sea designado de forma temporal por este Tribunal un ADMINISTRADOR AD HOC, para que sea el encargado de llevar las riendas de la Administración de dicha sociedad mercantil hasta que se produzca la Sentencia Definitiva y ésta quede definitivamente firme.

(Omisis)

Por todo lo antes expuesto y en la representación que ostentamos, al estar dados los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, pedimos respetuosamente al Tribunal a fin de garantizar en sus derechos a nuestros representados, de la protección de sus intereses económicos en juego, proveyendo una tutela judicial efectiva dirigida a impedir un eventual daño colateral derivado de una factible ineficacia o inefectividad e la administración de la Empresa; designe a un ADMINISTRADOR AD HOC, para que cumpla este fin específico, de administrar de manera temporal la sociedad, cuya principal función será la de asegurar los bienes sometidos a cautela y, a tal virtud, le sean fijadas las facultades, atribuciones, y remuneración por este Despacho. Y, por supuesto, también se le señalen obligaciones y limitaciones, como por ejemplo, administrar de manera pulcra y transparente, y no disponer de los bienes cautelados.

(Resaltado de este Tribunal)

Junto al esta nueva solicitud cautelar fueron acompañadas copias certificadas constantes de cincuenta y dos (52) folios, correspondientes al expediente de la sociedad mercantil FÁBRICA DE HIELO NEVADA, C.A., expedidas por el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, donde cursa el acta de asamblea y junta directiva de dicho ente societario, que aparece registrada bajo el Nº 30, Tomo 177-A Pro., en fecha 23 de agosto de 2013.

- II -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Es de precisar por este Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En relación a la medida cautelar innominada pretendida por la parte actora, se observa que la misma se contrae a que se sustituya la administración de la sociedad mercantil FÁBRICA DE HIELO NEVADA, C.A., designando un ADMINISTRADOR AD-HOC, para que la dirección de la compañía sea llevada por dicho funcionario judicial.

En virtud de la naturaleza cautelar que comportan las medidas innominadas, es decir, de prevenir el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, es por lo que resulta indispensable que para que puedan ser decretadas, se den los presupuestos generales establecidos por la ley para las medidas típicas o nominadas; es decir, las consagradas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que adicionalmente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).

Para el autor A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que puedan presentarse, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.

Al respecto, el autor R.O.O., en su conocida obra sobre el Poder Cautelar y las Medidas Innominadas, expresa lo siguiente en relación a este tipo de cautelas en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea:

Después de leer y a.t.d. en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales:

- La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y

- El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria.

La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea.

Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio.

Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades.

Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’.

En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración.

En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida.

(Resaltado del Tribunal)

En similar sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado, Doctor P.R.H. (Exp. N° Exp. 07-1291), en un precedente judicial donde fue anulada por inconstitucional una medida cautelar de designación de un administrador ad-hoc. En la indicada decisión de nuestra Sala Constitucional se estableció lo siguiente:

Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.

En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador.

(Resaltado del Tribunal)

Sobre la base de las consideraciones contenidas en el fallo antes citado, las cuales son plenamente compartidas por este Tribunal, debe concluir este juzgador que la afectación que pretende la parte actora respecto del régimen administrativo de la sociedad mercantil FÁBRICA DE HIELO NEVADA, C.A., por conducto de una medida cautelar innominada, se traduciría en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten, toda vez que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil.

En virtud de lo anterior, considera este juzgador que la medida cautelar innominada solicitada constituye una modificación arbitraria de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede este juzgador acordarla.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara improcedente la pretensión cautelar deducida por la parte demandante en esta causa, toda vez que el decreto de la innominada solicitada por la parte actora eventualmente podría configurar el ilícito disciplinario de abuso de autoridad, y así se decide.-

- III -

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la referida solicitud cautelar formulada por la parte actora, y así se decide.-

EL JUEZ,

L.R. HERRERA G. EL SECRETARIO,

J.A.M.J.

En esta misma fecha, siendo las 1:21 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

J.A.M.J.

Asunto: AH12-X-2013-000051

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