Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Marzo de 2014

Se inició la presente causa mediante la demandada presentada el 21 de mayo del año 2012, por el ciudadano O.A.O.L., titular de la cedula de identidad número: 638.832, asistido por la ciudadana L.R.S. abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el número: 148.078, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LAGARCA, C.A., partes plenamente identificadas, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo Esta demanda fue distribuida al Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien pasa a conocer de la presente acción en fase de sustanciación, el 23 de mayo del año 2013, este Tribunal admite la presente demanda y procede a ordenar la notificación de parte demandada en el presente juicio, ahora, luego de realizado el proceso de notificación se remitió el presente expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y una vez efectuado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación, al Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien recibe el presente expediente el 26 de febrero del año 2013, en esa misma fecha el Juzgado mediador procede a dar inicio a la audiencia preliminar, la cual se prolongo en varias oportunidades, sin embargo, fue el 23 de octubre del 2013, cuando se da por concluida la audiencia preliminar, en esa misma oportunidad el Tribunal mediador ordena mediante acta anexar las pruebas promovidas al expediente y la remisión del mismo al sorteo de las causas para los Tribunales de Juicio.

Luego de realizado el proceso de sorteo de las causas le corresponde conocer de la presente demanda a este Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio, quien recibe el expediente, el 07 de noviembre del año 2013, luego el 12 de noviembre del 2013, este Tribunal se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y el 14 de noviembre del 2013, se fija la oportunidad para la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el 16 de diciembre del 2013, sin embargo, la misma no se llevo a cabo en la fecha pautada, por cuanto las partes mediante diligencia solicitaron la suspensión de la misma, lo cual fue homologado mediante auto del 13 de diciembre del año 2013, luego el 09 de enero del año 2014, se fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto, la cual quedo pautada para el 06 de marzo del año 2014. Ahora en esta se lleva a cabo la audiencia oral de juicio, en donde las partes expusieron sus alegatos y defensas, se evacuaron y controlaron las pruebas promovidas por las partes, luego al concluir el debate la Juez paso a exponer en forma oral las consideraciones que motivan su decisión y luego pasó a declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano O.O. contra la sociedad mercantil INVERSIONES LAGARCA, C.A. (BAR RESTAURANT EL CHALET SUIZO). SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas.-

Ahora siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora se desprenden los siguientes argumentos:

En primer lugar alegan que el ciudadano O.O. comenzó a prestar sus servicios de manera personal, ininterrumpida y bajo dependencia de la sociedad mercantil Inversiones Lagarca, C.A., el 03 de febrero del año 2011, con el cargo de meitre, que cumplía una jornada de trabajo de martes a domingos, con un día libre a la semana que era el lunes, que desde el 03 de febrero del 2011 hasta el 30 de noviembre del 2012 cumplía un horario de trabajo de 11:00am a 3:00pm y de 7:00pm hasta las 12:00m; luego desde diciembre del 2012 hasta el 27 de abril del 2013, fecha en la que fue despedido de manera injustificada, cumplía un horario de 11:00am hasta las 6:00pm. De igual forma indica que hasta el 27 de abril del 2013, el actor devengaba un salario promedio mensual de Bs. 15.900,00, el cual estaba compuesto por un salario mensual fijo de Bs. 3.500,00, más el salario variable por concepto de recibir propinas de Bs. 5.600,00, y mas el salario mensual variable por concepto de diez por ciento (10%) sobre el consumo, de Bs. 6.800,00; de igual forma indica en este punto que el actor tenia derecho a siete (7) puntos por el derecho a recibir propinas y tenia derecho a ocho (8) puntos sobre el reparto del diez por ciento (10%) sobre el consumo. Continúa indicando que la relación de trabajo que mantuvo con la empresa demandada duro un tiempo de 2 años, 2 meses y 25 días; que hasta la fecha la empresa se ha negado en cancelarle lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás derechos laborales a los cuales tiene derecho y que se generaron como consecuencia de la terminación de la relación laboral, por tales motivos pasa a continuación a reclamar los siguientes montos y conceptos:

Por concepto de diferencia del bono nocturno pagado durante el periodo del 03-02-2011 hasta el 30-11-2012 conforme al artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la empresa nunca tomo en consideración para el pago este concepto en el indicado el salario por concepto de propina y el salario por el diez por ciento (10%) sobre el consumo, por lo tanto reclama por diferencia generada la cantidad de Bs. 44.640,12;

Por concepto de horas extras nocturnas laboradas desde el 03-02-2011 hasta el 30-11-2012, que no canceladas en su debida oportunidad por la empresa conforme a lo dispuesto en los artículos 165, 173 y 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la suma de Bs. 25.494,88;

Por concepto de antigüedad estipulado en los literales A y B del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 03 de febrero del 2011 hasta el 27 de abril del 2013, reclama la suma de Bs. 79.574,51;

Por concepto de utilidades fraccionadas generadas desde el 01 de enero del 2013 hasta el 27 de abril del 2013, reclama la suma de Bs. 6.492,52;

Por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2013, conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la suma de Bs. 4.917,00;

Por concepto de diferencia en el pago de los domingos trabajados durante toda la relación laboral, conforme a los artículos 120 y 184 de la LOTTT y 88 del RLOT, ya que los mismos no fueron cancelados con el salario real del trabajador, en virtud de que la empresa no tomo en consideración para el calculo del pago de los domingos laborados, ni el salario por concepto de propina y ni el salario por el diez por ciento (10%) sobre el consumo, por lo tanto reclama la diferencia de Bs. 19.200,00;

Por concepto de diferencia en el pago de los días lunes durante toda la relación laboral, conforme al artículo 119 de la LOT, en virtud de que los mismos no fueron cancelados con el salario real del trabajador, en vista de que la empresa no tomo en consideración para el calculo de este concepto, ni el salario por concepto de propina y ni el salario por el diez por ciento (10%) sobre el consumo, por lo tanto reclama la diferencia de Bs.44.640,00;

Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la suma de Bs.11.228,55;

Por concepto de pago doble por despido injustificado conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la suma de Bs. 79.574,51;

Por concepto de cesta tickets adeudados por cuanto la empresa nunca le cancelo este concepto en los días libres ni en los días de vacaciones durante la relación laboral, reclama la suma de Bs. 3.718,25;

Por concepto de salario sobre el diez por ciento (10%) del consumo no pagado en las últimas cuatro semanas de relación laboral, reclama la suma de Bs. 6.800;

Por concepto de salario fijo no pagado en la última quincena de relación laboral, reclama la suma de Bs. 1.400,00.

Por último indica que el monto total de la presente demanda se estima en la suma de Bs. Bs. 327.680,49, monto que solicita que sea condenado; de igual forma solicita que el Tribunal condene a la demandada al pago de los intereses de mora generados desde el 27-04-2013 hasta el momento efectivo del pago; que condena la demandada al pago de las costas y costos del presente juicio, que se acuerde la corrección monetaria y que declare con lugar la presente demanda con todos los pronunciamientos de Ley.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada se evidencian las siguientes defensas:

En primer lugar aceptan como cierto los siguientes hechos: que el demandante presto sus servicios desde el 03 de febrero del 2011 hasta el 27 de abril del 2013; que la relación de trabajo duro un tiempo de 2 años, 2 meses y 24 días; que desde el 03 de febrero del 2011 hasta el 30 de noviembre del 2012,la jornada de trabajo del ex trabajador era de 7:00pm hasta las 12:00pm, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos; también es cierto que desde diciembre del 2012 la jornada de trabajo del ex trabajador era de 11:00am a 6:00pm; aceptan que el salario fijo del demandante era de Bs. 3.500,00; y por último aceptan que el trabajador haya laborado en días domingos, sin embargo, estos siempre les fueron cancelados.

Luego de lo anterior pasa la representación judicial a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos: que el ex trabajador desde su fecha de ingreso hasta el 30 de noviembre del 2012, cumpliera una jornada de trabajo de 11:00am a 3:00pm y de 7:00pm a 12:00pm, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos. Que el ex trabajador haya devengado un salario variable, ya que en la empresa ni se cobra el diez por cierto (10%) sobre el consumo ni se tiene algún control o presentación sobre el pago de las propinas, por tales motivos, niega y rechaza que el demandante haya tenido un salario mensual por derecho a recibir propinas de Bs. 5.600,00; también niega que el demandante haya tenido un salario mensual por concepto del diez por cierto (10%) sobre el consumo de Bs. 6.800,00; y niega que el actor haya devengado un salario mensual promedio de Bs. 15.900,00.

De igual forma niega y rechaza que se le adeude al actor alguna diferencia por concepto del pago del bono nocturno, ya que el actor nunca cobro salario por concepto de propinas ni salario por el 10% sobre el consumo; de igual forma señala que en vista de que el actor acepto que la empresa siempre le cancelo este concepto con el salario fijo, niega y rechaza que se le adeude el monto de Bs. 44.640,12, por concepto de bono nocturno. Niega y rechaza que el demandante laborara semanalmente 54 horas durante el periodo del 03-02-2011 hasta el 30-11-2012, y que en este periodo haya generado 19 horas extras nocturnas semanales, ya que el actor desde febrero del 2011 hasta noviembre del 2012, el trabajador solo laboro las horas extras que se evidencian de los recibos de pagos, las cuales fueron debidamente canceladas en su oportunidad, por tales motivos niega y rechaza que se le adeude al actora la cantidad de Bs. 25.494,88, por concepto de horas extras nocturnas.

Niega y rechaza que se le adeude al demandante la suma de Bs. 79.574,51, por concepto de prestaciones sociales, ya que no son ciertos los salarios que toma el demandante para realizar el respectivo calculo, ya que es falso que el actor devengara salario mensual alguno por concepto por propina, por el concepto de 10% sobre el consumo, por el concepto de días de descanso, por el concepto de domingos y por el concepto de jornada nocturna. Niega y rechaza que se le adeude a la demandante la cantidad de Bs. 6.492,52, por concepto de utilidades fraccionadas del año 2013 y la cantidad de Bs. 4.917,00, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2013, ya que el salario que toma el actor para realizar los respectivos cálculos es incierto, por cuanto el actor nunca devengo salario variable; de igual forma niega que se le adeude la cantidad de Bs. 19.200,00, por concepto de domingos laborados, ya que estos les fueron debidamente cancelados en su oportunidad con el salario real devengado por el trabajador. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 44.640,00, por concepto de diferencia en el pago de los días de descansos, ya que el salario que se toma para el cálculo es incierto, ya que el actor nunca devengo salario variable alguno; niega que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 11.228,55, por concepto de intereses ya que el cálculo se realiza con un salario inexistente.

Con respecto a la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, señala que la misma es improcedente, por cuanto el actor no fue despedido, de igual forma señala en el supuesto negado de que se considere que el actor haya sido despedido de manera injustificada, niega y rechaza que la indemnización ascienda a la cantidad de Bs. 79.574,51. Niega y rechaza que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 3.718,25, por concepto de cesta tickets, ya que de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, el cesta tickets, se entrega por jornada laborada y por lo tanto no es obligatorio el pago de este beneficio en los días de descanso. También niega que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 6.800,00, por las últimas cuatro semana de salario por el 10% sobre el consumo, ya que el actor nunca devengo este salario. Por último niega y rechaza que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 327.680,49, por concepto de prestaciones sociales.

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal observa que dado que no fue negada la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la presente controversia se circunscribe a resolver la procedencia o no de los conceptos demandados, en tal sentido deberá la demandada demostrar aquellos hechos con los cuales se excepciono, y a la parte actora le corresponderá demostrar aquellos hechos exorbitantes que no hayan sido expresamente reconocidos. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por este Tribunal de Juicio así como de los autos del presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte actora que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales

En las documentales cursantes desde el folio 55 al folio 59 y en el folio 61 del expediente, se encuentran en original recibos de pagos emitidos por la empresa Progente Servicios al ciudadano O.O., de los cuales se evidencia el cargo desempeñado por el actor (maitre), el periodo a cancelar, los montos cancelados por los conceptos de días de periodo, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, días domingos trabajados y domingos trabajados, de igual forma se evidencian los descuentos efectuados y el monto total a cancelar por el periodo laborado. También se evidencia que los recibos cursantes a los folios 55, 58, 59 y 61 del expediente, se encuentra debidamente firmados por el demandante. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las documentales cursantes en el folio 60, del folio 62 al folio 96 y del folio 98 al folio 101 del expediente, se encuentran en original y copia recibos de pagos emitidos por la empresa Inversiones Lagarca, C.A., al ciudadano O.O.. De estos recibos se evidencia el cargo del trabajador (maitre), el sueldo mensual (Bs. 3.500,00), los montos a cancelar por los conceptos de sueldo, horas de bono nocturno, horas extras nocturnas, bono nocturno, domingos trabajados y días feriados laborados; las deducciones efectuadas y el monto total a cancelar por el periodo laborado. También se evidencia que los recibos cursantes en el folio 60, del folio 62 al folio 72, del folio 75 al folio 88, del folio 90 al folio 93 y del folio 95 al 98, se encuentran debidamente firmados por el demandante. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las documentales cursantes a los folios 102 y 103 del expediente, se encuentran en original registro de control del concepto del 10% al personal de la sala en los días del 19 al 24, del 26 al 27 y 30 al 31 del mes de marzo del año 2013. De estas documentales se desprende los puntos que les corresponde a cada trabajador por el 10% sobre el consumo, de igual forma se evidencia que el demandante figura en el registro con el cargo de maitre y que le corresponden 8 puntos del monto total del 10% sobre el consumo. En la audiencia oral la representación judicial de la demandada impugno estas documentales señalando que estas, no emanan de su representada y son suscritas por trabajadores de la empresa; sobre este ataque formulado la representación judicial de la parte actora insiste en el valor probatorio de sus documentales, indicando que quedo reconocido por la empresa que las documentales son suscritas por trabajadores de la empresa, que si bien es cierto, que no esta suscrita por la empresa de la misma se evidencia la relación como se señala en el libelo del 10%.sobre el consumo. Ahora visto el ataque formulado esta Juzgadora lo considera pertinente, en tal sentido, se desechan estas documentales en virtud de que las mismas no le son oponibles a la parte demandada. Así se establece.-

En las documentales cursantes a los folios 104 y folio 105 del expediente, se encuentran unos recibos de fecha 12-04-2013, suscritos por el ciudadano O.O. y la ciudadana Lianys Salazar, de estos recibos se desprenden sumas canceladas al demandante por el concepto de 10% sobre el consumo. En la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada impugno estas documentales señalando que estas solo se encuentran suscritas por el demandante y por otra trabajadora de la empresa que no tiene potestad para representar a la empresa y por eso desconoce la firma, por otro lado, la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, señalando que de las mismas se evidencia la fecha que se emiten las documentales, el nombre de uno de los gerentes de la empresa, la denominación comercial de la empresa demandada, la firma del trabajador y la firma de otra trabajadora de la empresa, con lo cual se demuestra el pago del 10% del personal de sala. Al respecto este Juzgado visto que dichas documentales no le son oponibles a la parte demandada, las mismas se desestiman del acervo probatorio. Así se establece.-

En las documentales cursantes desde el folio 106 al folio 126 del expediente, se encuentra en original hojas de control de propina elaborada por la empresa el chalet suizo. De estos registro de control se evidencian los trabajadores que laboran para la empresa con sus respectivos cargos, de igual forma se evidencian los puntos correspondiente a cada trabajador y el monto a repartir a cada uno. En la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada impugno estas documentales por cuanto no emanan de su representado, por otro lado, la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio y paso a indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en aquellos negocios en los que se acostumbraba a pagar un porcentaje o una comisión el patrono esta obligado a exhibir dichos pagos en un cartel. Además la empresa admite que si existía la propina pero que la empresa no la controlaba por eso es una evidencia de que dicho control existe en al empresa; de igual forma agrega que el medio de ataque no debió ser la impugnación sino la tacha de falsedad de documento y por eso solicita que se deseche el ataque formulado. Al respecto este Juzgado visto que dichas documentales no le son oponibles a la parte demandada, las mismas se desestiman del acervo probatorio. Así se establece.-

En la documental cursante en el folio 127 del expediente, se encuentra en original una constancia de trabajo emitida por la empresa Chalet Suizo Bar Restaurant, en fecha 27-07-2012 al ciudadano O.O.. De esta constancia se evidencia que el demandante presto sus servicios para la demandada desde el 03 de febrero del año 2011, con el cargo de maitre y que devengaba un salario mensual de Bs.3.500,00. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En la documental cursante en el folio 128 del expediente, se encuentra en original fotografía de un cofre de seguridad de color rojo, ahora en virtud de que esta documental no resulta relevante ni aporta nada para la resolución de la presente controversia este Tribunal la desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En la documental cursante en el folio 129 del expediente, se encuentra en original recibo de pago de bonificación de fin de año correspondiente al año 2012, emitida por la empresa Inversiones Lagarca, C.A., suscrita por el ciudadano O.O.. De esta documental se evidencia que por dicho concepto le cancelaban 30 díasla suma cancelada por las utilidades del año 2012 y las deducciones efectuadas. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos

La parte promovió prueba de exhibición de documentos en donde solicito que la demandada exhibiera en original los siguientes documentos: 1) recibos de pagos de salario fijo; 2) recibo de pago de salario variable; 3) reporte de propinas; 4) conciliaciones bancarias realizadas en los libros contables; 5) informes de cierre fiscal presentado por la empresa ante el Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT); 6) libros de horas extras que lleva la empresa y 7) cartel de horario de trabajo debidamente sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo. En la audiencia oral la Juez insto a la parte demandada a que realizara la exhibición y este manifestó lo siguiente: con relación a los recibos de salario fijo señala que ha quedado reconocido que el salario fijo del trabajador era de Bs. 3.500,00; con respecto a los recibos de salario variable señala que no se exhibe por cuanto no existen estos recibos, ya que el trabajador nunca devengo este tipo de salario; con relación al libro de horas extra señala que el mismo fue consignado en el escrito de promoción de pruebas; con relación a las conciliaciones bancarias no se exhiben por cuanto en la solicitud no se establecen a que banco eran los que solicitaba, es decir, no se especifican sobre que iban a versar esas conciliaciones bancarias; por último con relación al horario de trabajo señala que el horario de la empresa es el indicado, es decir, que el horario de la empresa es de 11:00m a 3:00pm y de 7:00pm a 9:00pm, sin embargo, el trabajador laboro en el primer periodo que fue hasta noviembre de 7:00am a 12:00pm y luego en el segundo de 1:00pm a 6:00pm.

Luego de lo anterior paso la representación judicial de la parte actora a señalar que en vista a la no exhibición de los recibos de salario variable solicita que se aplique la consecuencia jurídica, ya que hay una presunción grave de que los recibos existen; con respecto al libro de horas extras exhibido pasa la apoderada de la parte actora a desconocerlo por cuanto en el mismo no se evidencia la autorización del Ministerio del Trabajo para laborar horas extras, de igual forma señala que es un libro que emana directamente de la empresa, lo cual va en contra del principio de alteridad de la prueba, por último indica que en el mismo no se encuentra ningún tipo de registro y por eso solicita que sea desechado del presente juicio. Luego con respecto al cartel horario de trabajo solicita que se tenga como cierto el horario alegado por el demandante ya que la demandada no realizo la exhibición. Por último con respecto a las conciliaciones bancarias y cierre de ejercicios fiscales no exhibidos, solicita que se aplique la consecuencia jurídica y por lo tanto se deben tener como cierto el objeto de estas pruebas.

Ahora visto lo acontecido este Juzgado pasa a pronunciarse de la siguiente forma: con respecto a la solicitud de exhibición de los recibos de pagos de salario fijo, este Tribunal observa que la parte demandada cumplió con su carga de manera parcial, en tal sentido, se toma como cierto el contenido que se desprende de los recibos de pagos de salario fijo consignados, los cuales ya fueron analizados anteriormente en el presente fallo, con respecto al resto de los recibos de pagos de salario fijo no exhibidos, este Tribunal determina que no puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que la parte actora no cumplió con su carga al promover dicha prueba en vista de que no consigno ni copia simple de los recibos ni señalo de manera precisa el contenido de los mismos, por lo tanto el Tribunal no tiene materia que a.A.s.e..-

Con relación a la solicitud de exhibición de los recibos de pago de salario variable, los reportes de propinas, las conciliaciones bancarias realizadas en los libros contables, los informes de cierre fiscal presentado por la empresa ante el Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) y al cartel de horario de trabajo debidamente sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo, este Tribunal observa lo siguiente, que si bien es cierto que la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, este Juzgado no puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte actora con su solicitud tampoco le consigno al Tribunal copias simples de los documentos solicitados ni le indico de manera precisa y detallada el contenido de las documentales, lo cual deja al Tribunal sin materia que a.A.s.e..-

Por último con respecto a los libros de horas extras que lleva la empresa visto que el libro presentado por la demandada fue desconocido por la parte actora, este Tribunal determina que la demandada no cumplió con su carga probatoria, sin embargo, a pesar de lo anterior este Tribunal decide no aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la parte actora con su solicitud tampoco le consigno al Tribunal copias simples de los documentos solicitados ni le indico de manera precisa y detallada el contenido de las documentales, lo cual deja al Tribunal sin materia que a.A.s.e..-

Prueba de informes

La parte promovió prueba de informes dirigida al Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), cuyas resultas rielan del folio 163 al folio 183 del expediente. De esta resultas se evidencia que la empresa Inversiones Lagarca, C.A., se encuentra inscrita en el Registro Único de Información Fiscal con el número: J-30428224-9; de igual forma se evidencian las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta realizadas por al empresa demandada en los años 2011 y 2012. Respecto de dicha prueba la misma nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que la misma se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Testimoniales

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos R.R., J.A.P., Y.T. y O.T.G., sin embargo, en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la comparecencia únicamente del ciudadano R.R. y de su testimonio se desprende lo siguiente:

En primer lugar expresa el testigo que el salario del señor Ochoa esta compuesto por un salario básico, más la propina, más el 10% que se les cobraba a los clientes; señala que el recargo del 10% sobre los clientes lo cobra el gerente, es decir, el gerente se los cobraba a los clientes y el semanalmente los repartía al personal, de igual forma expresa que como el señor Ochoa tenia 8 puntos sobre el 10%, le correspondía aproximadamente a la semana la suma de Bs.1.700,00; de igual forma indica que el señor Ochoa cobraba por propina a la semana un aproximado de Bs.1.400,00; indica que le control sobre el porcentaje que se le cobraba a los clientes y de la propina los tenían los gerentes del local, estos eran los que se encargaban de sacar el porcentaje y de repartirlo al personal. También indica que el horario de trabajo del señor Ochoa era de 11:00am a 3:00pm y luego de 7:00pm a 12:00pm. Expresa que conoce al señor Ochoa y a la empresa demandada por cuanto trabajo en la misma, señala que laboro en la empresa desde el 01 de abril del 2011 hasta diciembre del 2012. De igual forma indica que el no le pagaba al señor Ochoa el porcentaje por el 10% ni tampoco le cancelaba el porcentaje de las propinas, de hecho a ellos los llamaban y por la lista se los pagaban a cada uno y le daban un tickecito grapado y más nada. Expresa que dejo de trabajar en la empresa porque se fue a otra compañía a trabajar ya que en esa tenia un solo turno y en la nueva le daban dos turnos. Señala que le consta que el señor Ochoa cobraba esos montos por propina y 10% porque el veía que el señor Ochoa tenia 8 puntos por propina y 8 por porcentaje y el apenas tenia 4 por cada uno, además allí sacaban una lista en donde se veían todos los montos a cobrar por cada uno y el siempre la veía, señala que esa lista la tenia que firmar. Expresa que el laboro en la empresa como barman y que su horario de trabajo era de 11:00am a 3:00pm y luego de 7:00pm a 12:00pm; respondió con respecto a la pregunta de que si había laborado horas extras que el abogado sabía. Luego indico hasta la fecha no ha ejercido ninguna reclamación contra la empresa. Es todo.

Luego la Juez le formulo preguntas al testigo y de las mismas se desprende lo siguiente:

Que la propina iba a un pote, que esta era contaba por los gerentes y por el capitán en la oficina, que luego al final de la semana se les repartía a todos los empleados, de igual forma expresa que en la empresa había varios capitanes, estaba J.C. y J.G. y estos eran los que entraban en la oficina para contar pero que los que los repartían como tal eran los gerentes. Indica que la empresa cobraba el 10% sobre el consumo, que este 10% se repartía entre todos los trabajadores, que en la empresa trabajaban aproximadamente 12 personas, porque había dos bármanes, un ayudante, estaban los capitanes de mesa y los mesoneros. Es todo.

Ahora visto el anterior testimonio este Tribunal considera que el mismo resulta relevante para la resolución del presente conflicto, en tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos J.A.P., Y.T. y O.T.G., en virtud de que los mismos no comparecieron a la audiencia oral, se deja constancia de que este Tribunal no tiene materia que analizar en este particular. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

En las documentales cursantes desde el folio 132 al folio 136 del expediente, se encuentra en original recibos de pagos emitidos por la empresa Inversiones Lagarca, C.A., suscritos por el ciudadano O.O.. De estos recibos se evidencia el cargo desempeñado por el trabajador (maitre), el salario mensual devengado (Bs. 3.500,00), los montos cancelados por los conceptos de sueldo, bono nocturno y domingos trabajados, las deducciones efectuadas y el monto total a cancelar. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las documentales cursantes desde el folio 137 al folio 138 del expediente, se encuentra en original recibos de pagos de vacaciones emitidas por la empresa demandada suscritos por el ciudadano O.O.. De estos recibos se evidencian los pagos que hizo la empresa demandada por los conceptos de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2011-2012 y 2012-2013, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total a cancelar. Sobre estas documentales la representación judicial de la parte actora solicita que se desechen por cuanto no aporta nada para la resolución del presente conflicto, por otro lado, la representación judicial de la demandada insiste en su valor probatorio. De un análisis de las documentales esta Juzgadora considera que las mismas resultan relevantes para la resolución del presente conflicto, en tal sentido, se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En las documentales cursantes desde el folio 139 al folio 140, se encuentran en original recibos de pagos de utilidades emitidos por la empresa suscritos por el ciudadano O.O.. De estos recibos se evidencian los pagos que se le hicieron al demandante por el concepto de utilidades en los años 2011 y 2012, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas y el monto total a cancelar. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De igual forma se encuentra en el cuaderno de recaudos número 1 del expediente, marcado con el número “10”, un libro de registro de horas extras llevado por la empresa Inversiones Lagarca, C.A. De este libro se evidencia los formatos para llevar el control de las horas extras laboradas por los empleados de Inversiones Lagarca, C.A., de igual forma se deja constancia de que en el antedicho libro no se encuentran ningún registro de hora extraordinaria laborada. Sobre estas documentales la apoderada judicial de la parte actora lo desconoce por cuanto quedo admitido ante el Tribunal que el trabajador laboro horas extras y en el libro presentado no consta nada de horas extras pagadas al Trabajador, además el libro no cumple con los requisitos, ya que no es cierto que los libros se puedan llevar sin la debida autorización del Ministerio del Trabajo, tal como lo establece la Ley del Trabajo vigente. La representación judicial de la parte demandada insiste en la validez del libro de horas extras por cuanto actualmente no se requiere del sellado ni la autorización para llevar dicho libro, igualmente con respecto a los horarios de trabajo, solo deben constan en las empresas de manera visible y la Inspectoría lo que hace es supervisarla verificar si el mismo cumple o no con los requisitos. Ahora visto el ataque formulado esta Juzgadora lo considera pertinente, en tal sentido, se desechan estas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos F.J.V.J., Roymar Hermira Benavente Moreno, J.D.R.H. y J.J.Z.T., sin embargo, en la audiencia oral de juicio la secretaria del Tribunal dejo expresa constancia de la incomparecencia de los mismos, en tal sentido, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse sobre este particular. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la audiencia oral de juicio la Juez decidió tomar la declaración de parte del ciudadano O.O. y de la misma se desprende lo siguiente:

Expresa que anteriormente el laboraba en el centro comercial Tolón y un día lo citaron para que fuera a una entrevista, ya que iban a abrir un nuevo restaurante, en esta entrevista le ofrecieron el cargo de maitre, con un salario básico de Bs. 3.500,00, más ocho puntos de 10% sobre el consumo y también siete puntos de propina. Señala que lo que era el 10% sobre el consumo y la propina se los cancelaban semanalmente los gerentes de la empresa. Indico que la relación laboral termino porque la empresa les debían tres semanas del 10% sobre el consumo, señala que el no fue a trabajar el día sábado, pero luego cuando fue el domingo le manifestaron que estaba despedido, no le dieron ningún tipo de carta ni nada, de igual forma expresa que nunca le cancelaron nada por concepto de prestaciones ni nada todavía. Indico que su horario de trabajo era de 11:00am a 3:00pm inicialmente y luego de 7:00pm a 12:00pm, esto fue por un tiempo ya que después del año 2012, empezó a laborar en el horario de 11:00am a 6:00pm. Señala que el devengaba por propina aproximadamente la cantidad de Bs. 1.400,00 y por porcentaje la cantidad de Bs. 1.700,00, ese era el promedio de lo que siempre sacaban, pero la última cantidad que recibió fue de Bs. 1.350,00 aproximadamente. Indica que las funciones de un maitre son supervisar el salón, controlar el servicios, atender a los clientes, supervisar que todo marche bien; indica que en algunas oportunidades recibía propina directamente, ya que cuanto le tocaba retirar la cuenta los clientes les dejaban la propina pero sino los clientes se las daban a los mesoneros, expresa que todas las propinas iban a un pote común, tanto las que les daba a el como a las que le daban al personal del salón. Señala que durante la relación laboral no hizo ningún reclamo sobre el pago del bono nocturno e indica que cuando el hacia un reclamo, simplemente lo ignoraban. Expresa que las horas extras laboradas se las pagaban en algunas oportunidades, ya que hubo un tiempo que pagaba un administrador eso lo pagaban y lo contaban en el recibo, pero luego se las cancelaban en un papelito, es decir, ellos sacaban una lista y te decían que colocara las horas extras, esta relación se les pasaba y ellos las pagaba junto con los recibos de pagos. Estas horas extras las calculaba la gerencia con la lista que ellos le pasaban y firmaban, también señala que luego del cálculo los montos que les correspondía a cada trabajador se lo incluían en la nomina, señala que siempre que pasaban la relación de las horas extras se las cancelaban en los recibos de pagos, pero estos pagos siempre fueron hechos de manera incompleta ya que solo las pagaban con el salario básico. Indica que la empresa esta ubicada en Las Mercedes, en la Calle Orinoco con la Madrid. Indica que cuando el prestaba sus servicios trabajaban en la empresa aproximadamente doce personas, pero estas doce personas son el personal del salón nada más, no se incluyen a los gerentes de la empresa, de igual forma indica que lo que era la propina y el 10% sobre el consumo, era repartido solamente entre las doce personas que laboraban en el salón. Es todo.

Luego la Juez decidió hacerle unas preguntas al apoderado de la empresa y de las mismas se desprende lo siguiente: que según la información suministrada no hubo despido, sino que el trabajado un día se dejo de presentar en la empresa. Es todo.-

MOTIVOS PARA DECIDIR

En primer termino quedo fuero de los hechos controvertidos, la existencia de la relación de trabajo, que la misma inicio en fecha 03 de febrero de 2011, y culminó en fecha 27 de abril de 2013, asimismo se encuentra fuera de lo controvertido que el accionante devengaba un salario fijo de Bs. 3.500,00, la parte demandada reconoce que el accionante laboró los días domingos, quedando controvertido los siguientes hechos: la forma de culminación de la relación laboral, siendo que la parte actora alega un despido y la parte demandada niega que la misma haya culminado por despido, el salario, en virtud que la parte demandada solo reconoce la parte fija del mismo, mas no reconoce la existencia del 10% sobre el consumo, por cuanto a su decir en la empresa no se cobra el 10% sobre el consumo y que respecto a la propina la demandada no participaba en su repartición, queda controvertido el horario y en consecuencia las horas extras laboradas, diferencias por concepto de domingos, días de descanso, la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras y que se le adeude cesta tickets, siendo que la parte actora reclama dicho concepto a razón de los días de descanso y por cuanto de conformidad con la Ley de Alimentación para los trabajadores y las trabajadoras, señalando que específicamente conforme a lo establecido en su articulo 5 dichos tickets se corresponden por jornada laborada. Así se decide.-

Señalado lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre los hechos controvertidos, lo cual hace en los siguientes términos:

Respecto a la forma de culminación de la relación laboral, la parte actora alega que fue despedido, por su parte la demandada de manera pura y simple negó el despido, aunado a esto, no se evidencia de autos que la relación laboral haya culminado por un hecho distinto al despido, en tal sentido, debe tenerse como cierto la aseveración hecha por el actor respecto a que la relación laboral culminó por despido injustificado. Así se decide.

En cuanto a la jornada de trabajo efectivamente laborado por el actor durante la relación laboral, observa esta Juzgadora que el accionante indica que cumplía una jornada de martes a domingos con un día de descanso el cual era el día lunes, de igual forma indica que cumplía el siguiente horario: los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo hasta el 30 de noviembre de 2012, desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m., y desde diciembre de 2012 hasta la fecha de culminación de la relación laboral de 11:00 a.m. a 6:00 p.m.. Ahora por otro lado también observa que la representación judicial de la empresa señala que la jornada del accionante desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el 30 de noviembre de 2012 fue únicamente la comprendida desde 7:00 p.m. a 12:00 a.m. y desde diciembre de 2012, la jornada fue de 11:00 a.m. a 6:00 p.m., ahora bien, siendo que la parte demandada debía demostrar efectivamente que el actor no prestaba servicios en la jornada señalada por el accionante, y siendo que es la demandada la quien tiene los medios idóneos para demostrar la jornada de trabajo laborada, no evidenciándose de autos prueba alguna que desvirtúe el horario señalado por el actor, por el contrario del testimonio se desprende que el actor prestó servicios de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., debe tener esta Juzgadora como cierto la jornada de trabajo alegada por el accionante los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo hasta el 30 de noviembre de 2012, desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m., y desde diciembre de 2012 hasta la fecha de culminación de la relación laboral de 11:00 a.m. a 6:00 p.m.. Así se decide.-

Respecto a la composición salarial de la parte actora, debe señalar este Juzgado lo siguiente:

La parte demandante realiza una composición de salario contenida por Salario fijo mensual de Bs. 3.500,00, mas el derecho a percibir propina de Bs. 5.600 mensuales y un monto de Bs. 6.800,00 mensual por concepto de 10% sobre el consumo. Ahora bien, en lo que respecta al 10% sobre consumo reclamado, siendo que la parte actora negó que la demandada cobre dicho concepto, correspondía a la parte actora la carga de probar que efectivamente la parte demandada cobrara porcentaje sobre consumo, sin embargo, no cumplió con su carga probatoria, por lo que no puede considerarse que dicho concepto forma parte del salario. Así se decide.-

Respecto de la propina, cabe destacar lo establecido en el art 134 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, se desprende lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, debiendo esta Juzgadora señalar que en relación a la propina lo que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial. Ahora bien, de autos no se observa ni fue señalado por las partes que le fuera aplicable al accionante ninguna convención colectiva, tampoco se evidencia que las partes hayan acordado tasar el derecho a percibir propinas, es mas la parte demandada señala no tener injerencia en la repartición de la misma, reconociendo la existencia de la propina, en tal sentido, debe señalar esta Juzgadora que siendo que no puede ser considerado como parte del salario las cantidades totales percibidas por el trabajador por concepto de propina, corresponde a esta Juzgadora tasar las mismas, para lo cual debe tomar en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Al respecto considera oportuno traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Quinto Superior de este Circuito Judicial, el cual en sentencia de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente:

…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…

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Ahora bien, compartiendo este Juzgado el criterio expuesto en la sentencia antes citada, considera esta Juzgadora que debe realizar una tasación objetiva del derecho a percibir propina, por lo que si analizamos los parámetros para dicha tasación, tenemos que la empresa se encuentra ubicada en Caracas en el sector Las Mercedes, en la Calle New York entre calle Madrid y la avenida Rio de Janeiro, por lo que se evidencia que la misma tiene una buena ubicación, que le agrega valor, adicionalmente debe tomarse en cuenta la buena calidad de la comida que sirve la demandada, y que los precios del tipo de comida que sirven debe estar en general por encima de los Bs. 100,00 por plato, también debemos tomar en cuenta que siendo que el actor era Meitre, entiende esta Juzgadora que el nivel profesional y la productividad del actor debió ser buena para ostentar el cargo señalado. Por lo que esta Juzgadora en aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras y en aplicación de los usos y las costumbres, en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que debe establecer los siguientes montos por el derecho a percibir propinas: de Bs. 1.500 mensuales. Así se establece.-

Señalado lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el resto de los conceptos reclamados por la parte actora:

En lo que respecta a la diferencia de bono nocturno, se evidencia de autos que la parte demandada a los fines de calcular dicho concepto, solo consideró el 30% sobre el salario fijo de Bs. 3.500,00, en tal sentido siendo que desde el inicio de la relación laboral el 03 de febrero de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012, el accionante tenia un horario en el cual laboraba 5 horas nocturnas de martes a domingo, considera este Juzgado procedente dicha diferencia por el lapso señalado, tomando en cuenta que el derecho a percibir propina es de Bs. 1.500,00 mensuales, dicho calculo deberá ser realizado por un experto contable, tomando en cuenta lo establecido en el articulo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras, debiendo en primer lugar dividir el monto de Bs. 1.500,00 entre 30 días y a su vez el resultado dividirlo entre 7 horas diarias como jornada máxima, y sobre el monto que resulte adicionar el 30% de bono nocturno y multiplicarlo por la cantidad de horas nocturnas laboradas por el accionante diariamente señaladas ut supra. Así se decide.-

Con respecto a la Hora extra laborada desde el inicio de la relación laboral el 03 de febrero de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012, este Juzgado observa que dado que el horario alegado por el actor quedo como cierto, y siendo que efectivamente la jornada del actor era nocturna hasta la fecha mencionada por cuanto la misma incluía mas de 4 horas nocturnas, este Juzgado considera que el limite de horas semanales que debió el actor laborar (de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y el numeral 1 de la tercera disposición transitoria de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) era de 40 horas semanales, en tal sentido, siendo que laboró semanalmente 54 horas, laboró en exceso un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, en tal sentido se condena el pago de dicho concepto para lo cual deberá el experto contable tomar en cuenta el salario fijo de Bs. 3.500,00 y adicionarle el monto de Bs. 1.500,00, al monto que resulte deberá dividirlo entre 30 días y el resultado entre 7 horas diarias, y al monto que resulte deberá adicionarle el 30% de recargo por jornada nocturna y al monto que resulte deberá adicionarle el 50%, una vez obtenido dicho monto deberá multiplicarlo por 308 horas extras habidas durante la relación laboral, y al monto que resulte a pagar deberá deducirle los pagos que por concepto de horas extras haya pagado la parte demandada y que se evidencie de los recibos de pago. Así se decide.-

En lo que respecta a la diferencia por los Domingos Trabajados, se evidencia de autos específicamente de los recibos de pago que la parte demandada en las segundas quincenas de cada mes cancelaba los domingos laborados, sin embargo siendo que para dicho calculo no considero lo correspondiente al derecho de percibir propina, el cual fue estimado por esta Juzgadora en Bs. 1.500,00 resulta procedente el calculo de dicha diferencia en tal sentido, dicho calculo deberá ser realizado igualmente mediante experticia considerando el recargo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes154 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada), dicho calculo deberá ser realizado tomando en cuenta cada uno de los domingos habidos durante la existencia de la relación laboral. Así se decide.-

Con respecto a la diferencia reclamada en los Días de descansos (lunes), se observa que efectivamente que dichos días de descanso no fueron pagados con la correspondiente incidencia que se genera por el derecho de percibir propina, en tal sentido este Juzgado condena a la parte demandada al pago de dicho concepto, en lo que se refiere a la incidencia en el calculo del día de descanso, conforme a la cantidad de 108 días lunes reclamados por la parte accionante en su escrito libelar habidos en el mes durante la relación laboral. Así se decide.-

La parte actora reclama las utilidades fraccionadas correspondientes desde el 01 de enero de 2013 al 27 de abril de 2013, y siendo que no se evidencia de autos que dicho concepto haya sido cancelado por la demandada, resulta procedente el mismo, en tal sentido le correspondía a la accionante por este concepto un total de 30 días de utilidades por año, correspondiendo a la accionante la cantidad de 2,5 días por mes completo laborado, en tal sentido siendo que laboró 3 meses completos, le corresponde al accionante la cantidad de 7,5 días, los cuales deberán ser calculados tomando en cuenta el salario normal devengado por el accionante. Así se decide.-

La parte actora reclama asimismo las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado del periodo 2013-2014, por dos meses laborados completos para el correspondiente periodo le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas le corresponde a la accionante 2,8 días de vacaciones y 2,6 días por concepto de bono vacacional, para un total de 5,4 días que deberán ser calculados mediante experticia tomando en cuenta el salario normal devengado por el accionante. Así se decide.-

En cuanto a la Prestaciones sociales, no se evidencia de autos que la misma haya sido debidamente cancelada al finalizar la relación laboral, en tal sentido resulta procedente el pago de dicho concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual el experto deberá determinar el monto que por dicho concepto le corresponde al accionante, de conformidad con lo establecido en el literal A y B, aunado a dicho calculo deberá realizarse el calculo establecido en el literal C ejusdem, y una vez obtenido ambos montos se cancelara al accionante el monto que resulte superior. Dicho calculo deberá ser realizado por un experto contable para lo cual considerara, el salario integral devengado mes a mes, en el cual se incluye salario fijo, salario variable (derecho a percibir propinas), bono nocturno, y la incidencia de la parte variable en los días de descanso y domingos, y las horas extraordinarias devengadas por el accionante, una vez obtenido el salario normal, se le deberá adicionar la alícuota de utilidades y bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

Sobre el monto que resulte a pagar deberá condenarse el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal F. Así se decide.-

Respecto del pago doble reclamado por el despido injustificado, siendo que este Juzgado determino que efectivamente la relación laboral culminó por despido injustificado, le corresponde al accionante de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el pago de una cantidad igual a la que resulte a pagar por concepto de prestaciones sociales anteriormente condenada. Así se decide.-

Respecto del salario no pagado en lo que respecta a la parte fija correspondiente a la última quincena devengada por el accionante, no se evidencia de autos que la parte demandada haya cancelado dicho concepto, en tal sentido, el mismo resulta procedente, por lo que le corresponde por dicho concepto la cantidad de Bs. 1.399,99. Así se decide.-

Con respecto al reclamo de cesta tickets reclamados en razón de los días de descanso, este Juzgado debe señalar lo siguiente: la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, en su artículo 6 señala lo siguiente:

Artículo 6.- En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación. (...)

En tal sentido a criterio de esta Juzgadora los días de descanso, no se encuentran incluido dentro de dicha norma como días en los cuales deban cancelarse los cesta tickets, en tal sentido resulta improcedente dicha petición. Así se decide.-

Por concepto de salario sobre el diez por ciento (10%) del consumo no pagado en las últimas cuatro semanas de relación laboral, reclama la suma de Bs. 6.800; dicho concepto resulta improcedente en virtud de que anteriormente se señaló que no se demostró que devengara dicho concepto. Así se decide.-

Por último, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora por la diferencia en el pago de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre d la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: