Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 2 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 02 DE DICIEMBRE DE 2010

200 y 151

EXPEDIENTE N° SP01-L-2009-000885.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTES: A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: E.C.D. venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad Nº V- 9.352.332 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.971.

DOMICILIO PROCESAL: Urbanización Río Grita, Sector F, casa N° 6-16 La Fría, Municipio G.d.H.d.E.T..-

DEMANDADA: Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS, C.A. (AYPCA) Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 26 de Marzo de 2007, bajo el N° 67, Tomo 7-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.C.B.P. y E.R.M.S., Venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. V-10.160.959 y V-12.817.846, e inscrito en el inpreabogado bajo los Nos. 48.381 y 78.952 respectivamente.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida 6, Sector F, N° 2, Zona Industrial de la Fría, Municipio G.d.H., Estado Táchira.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 07 de Diciembre de 2009, por el Abogado E.C.D., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales.

En fecha 09 de Diciembre de 2009, el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS, C.A. (AYPCA), para la celebración de la Audiencia Preliminar; dicha Audiencia se inició el día 08 de Febrero de 2010 y finalizo el día 20 de Julio de 2010, por no lograr acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del expediente en fecha 28 de Julio de 2010, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose en fecha 29 de Julio de 2010, a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, pasa a decidir la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alegan los actores en su libelo de demanda, lo siguiente:

• Que el ciudadano A.A.A., comenzó a trabajar para la demandada en fecha 23 de Agosto de 2007, como operador de equipo de maquinaria pesada, en un horario comprendido de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., los días viernes de 7:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., y los días sábados de 7:00 a.m. a 12:00 a.m., devengando un salario diario de Bs.46,00. inferior al salario establecido en la Convención Colectiva de la Construcción Vigente para el período 2007-2009, para el cargo de operador de equipo pesado, de Bs. 85,01. mas el 20% del aumento salarial decretado por el Ejecutivo de Estado, dividido en dos parte un 10% a partir del 01 de Mayo de 2009 y el restante 10% a partir del 01 de Septiembre de 2009;

• Que la relación de trabajo termino el día 23 de Agosto de 2009, con un tiempo de servicio interrumpido de dos (02) años tres (03) meses y once (11) días;

• Que el ciudadano D.A.C.O., comenzó a trabajar para la demandada en fecha 30 de Marzo de 2009, como soldador de primera, en un horario comprendido de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 a.m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., y los sábados de 7:00 am a 12:00 m, devengando un salario diario de Bs. 31,40 inferior al salario establecido la Convención Colectiva de la Construcción Vigente para el período 2007-2009, para el cargo de operador de equipo pesado, de Bs. 85,01., mas el 20% del aumento salarial decretado por el Ejecutivo de Estado, dividido en dos parte un 10% a partir del 01 de Mayo de 2009, y el restante 10% a partir del 01 de Septiembre de 2009;

• Que la relación de trabajo termino el día 04 de Diciembre de 2009, con tiempo de servicio interrumpido de ocho (08) meses y cuatro (04) días;

• Que el ciudadano ORANGEL A.Y.D., comenzó a trabajar para la demandada en fecha 19 de Mayo de 2009, como chofer primera, devengando un salario diario de Bs. 34.54. inferior al salario establecido en el tabulador de Convención Colectiva de la Construcción Vigente para el período 2007-2009, para el cargo de operador de equipo pesado, de Bs. 85,01. mas el 20% del aumento salarial decretado por el Ejecutivo de Estado, dividido en dos parte un 10% a partir del 01 de Mayo de 2009 y el restante 10% a partir del 01 de Septiembre de 2009;

• Que la relación de trabajo termino el día 04 de Diciembre de 2009, con tiempo de servicio interrumpido de seis (06) meses y dieciséis (16) días.

Por las razones antes expuestas, se vieron en la necesidad de demandar a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS, C.A. (AYPCA), para que convenga a pagar la cantidad total de NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.97.750,23.).

Al momento de contestar la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada señaló lo siguiente:

Con respecto al ciudadano A.A.A.:

• Admitió la existencia de la relación laboral, el horario de trabajo, el cargo desempeñado por el actor, el salario devengado y la fecha de culminación de la relación laboral el día 04 de Diciembre de 2009;

• Negó que el demandante haya comenzado a laborar para la demandada en fecha 23 de Agosto de 2007 e indicó que comenzó a laborar el día 29 de Agosto de 2007;

Con respecto al ciudadano D.A.C.O.:

• Admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio de dicha relación el día 30 de Marzo de 2009, el cargo de soldador desempeñado por el demandante y el salario indicado en el escrito de demanda por la cantidad de Bs. 31,40 diarios, así como que la relación finalizó en fecha 04 de Diciembre de 2009;

Con respecto al ciudadano ORANGEL A.I.D.:

• Admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio de dicha relación de trabajo el día 19 de Mayo de 2009, el cargo de chofer desempeñado por el actor, el salario devengado y la relación finalización de dicha relación el día 04 de Diciembre de 2009;

Negó, rechazó y contradijo que a los demandantes les sea aplicable el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción Vigente durante 2007 al 2009, pues, la demandada jamás ha ejecutado obras de construcción civil alguna, sino, que la actividad se suscribe única y exclusivamente a la extracción, comercialización y venta de asfalto y piedra picada;

Negó rechazó y contradijo todos y cada unos de los conceptos reclamados por el demandante, ya que los mismos se hicieron consagrados en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009, el cual no es aplicable para la relación de trabajo que vinculo al demandante con la sociedad mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS, C.A. (AYPCA);

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Con respecto al ciudadano A.A.A.:

1) Documentales:

• Copia simple constancia de trabajo de fecha 07 Septiembre de 2009, con membrete de la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a nombre del ciudadano A.A.A., marcada con la letra “A” corre inserta al folio (88). Al no haber sido desconocida por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios del ciudadano A.A.A., desde el 23/08/2007, como operador de maquinaria a la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA.

• Copias simples de carnet con membrete de la Empresa Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a nombre del ciudadano A.A.A., marcada con la letra “B” corre inserto al folio (89). Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios del ciudadano A.A.A. a la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA.

• Copias simples recibos de pago a favor del ciudadano A.A.A., marcados con la letra “C” corren a los folios (90) al (92) ambos inclusive. Al no haber sido desconocidos por la parte a las que se les oponen, se les reconoce valor probatorio en cuanto a las asignaciones salariales recibidas por el ciudadano A.A.A., canceladas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en las fechas y por las cantidades, indicadas en cada recibo agregado al presente expediente.

• Copia simple constancia de fecha 22 de Octubre de 2009, con membrete del Sindicato Único de trabajadores de la Industria de la Construcción, Conexos y sus Similares de Estado Táchira (S.U.T.I.C.E.T) Seccional G.d.H., afiliado a Fetraconstrucción y a Fetratáchira, suscrita por el ciudadano J.C.V., en su condición de secretario del sindicato, marcada con la letra “D” corre inserta al folios (93). Por tratarse de un documento emanado de un tercero (S.U.T.I.C.E.T), quien no ratifico su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Copia simple libreta de ahorro del Banco Sofitasa a nombre del ciudadano A.A.A., junto con reportes bancarios de dicha entidad, marcados con la letra “P” corren inserto a los folios (260) y (261). Por tratarse de un documento emanado de un tercero (Banco Sofitasa), quien no ratifico su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

Con respecto al ciudadano ORANGEL A.Y.D.:

• Copias simples recibos de pagos de salarios semanales a favor del ciudadano ORANGEL A.Y.D., marcados con la letra “H” corren insertos a los folios (99) al (100) ambos inclusive. Al no haber sido desconocidos por la parte a las que se les oponen, se les reconoce valor probatorio en cuanto a las asignaciones salariales recibidas por el ciudadano ORANGEL A.Y.D., canceladas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en las fechas y por las cantidades de pago, indicadas en cada recibo agregado al presente expediente.

• Copias simples de fotografías del ciudadano ORANGEL A.Y.D.,, marcada con la letra “I” corre inserta al folio (101). Dicha prueba no fue auxiliada de una experticia que determinara su veracidad, en tal sentido, no se le reconoce valor probatorio alguno.

Con respecto al ciudadano D.A.C.O.:

• Copias simples recibos de pago a favor del ciudadano D.A.C.O., marcados con la letra “E” corren a los folios (94) al (96) ambos inclusive. Al no haber sido desconocidos por la parte a las que se les oponen, se les reconoce valor probatorio en cuanto a las asignaciones salariales recibidas por el ciudadano D.A.C.O., canceladas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en las fechas y por las cantidades, indicadas en cada recibo agregado al presente expediente.

• Copia simple de la dotación de implementos para el uso de actividades con membrete Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS, C.A (AYPCA) a nombre de ciudadano D.A.C.O., marcada con la letra “F” corre inserta al folio (97). Al no haber sido desconocida por la parte a las que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la entrega de la dotación de implementos recibida por el ciudadano D.A.C.O., entregadas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en fecha 22/10/2009.

• Copias simples de fotografías del ciudadano D.A.C.O., marcada con la letra “G” corre inserta al folio (98). Dicha prueba no fue auxiliada de una experticia que determinara su veracidad, en tal sentido, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Copias simple denuncias ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral del Estado Táchira, de fechas 09 y 18 de Noviembre de 2009, marcadas con las letras “J” y “k” corren inserta a los a los folios (102) al (107) ambos inclusive. En principio por tratarse de un documento emanado de la propia parte que lo promueve, no debería reconocérsele valor probatorio alguno, sin embargo, al tener sello de un organismo público Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laboral, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la recepción de las comunicaciones por el referido organismo, en fechas 09/11/2009 y 18/09/2009, respectivamente.

• Copias simples inspección realizada por la ciudadana L.L.d.C., Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, de fecha 06 de Octubre de 2009, marcada con la letra “L” corren inserta a los folios (108) al (120) ambos inclusive. Por tratarse de un documento suscrito por el funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la verificación y requerimientos de las condiciones de higiene y seguridad, constatados por la ciudadana L.L.d.C., Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, a la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en fecha 06 de Octubre de 2009.

• Copia simple reposo médico con membrete del Centro Materno Quirúrgico “Santa Ana C.A., a nombre del ciudadano D.A.C.O., de fecha 08 de Septiembre de 2009, marcado con la letra “LL” corre inserto a los folios (121) al (123) ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio 122 de la primera pieza del presente expediente, por tratarse de un documento emanado del una autoridad competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la certificación de incapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales al ciudadano D.A.C.O., por el período comprendido entre el 16/11/2005 al 21/11/2005. En lo relativo, a la documental que corre inserta en el folio 123 de la primera pieza del presente expediente, por tratarse de un documento que emana de un tercero, quien no ratifico su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno. Ahora bien, en lo relativo a la documental que corre inserta en el folio 121 de la primera pieza del presente expediente, por tratarse de un documento emanado de un tercero (Centro Materno Quirúrgico “Santa Ana” C.A.), quien no ratifico su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Copias simples Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, marcada con la letra “M” corren inserta a los folios (124) al (252) ambos inclusive. De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 06/06/2006 con ponencia del Dr. O.A.M.D. (Exp. 05-1758) las convenciones colectivas de trabajo son fuente derecho, por tanto se le aplica el principio según el cual el derecho no es objeto de prueba y la presunción legal iure et de jure prevista en el artículo 2 del Código Civil Venezolano. En Tal virtud, las partes quedan relevadas de la carga de alegar y probar la existencia de las convenciones colectiva y el Juez exento de examinar dichas pruebas.

• Copia simple entrega de equipo y herramienta de soldadura al ciudadano D.A.C.O., junto con actas de fechas 07/12/2009, 08/12/2009, 09/12/2009 y 10/12/2009, a nombre del trabajador, marcadas con la letra “N” corren insertas a los folios (253) al (257) ambos inclusive. Al no haber sido desconocidas por la parte a las que se les oponen, se les reconoce valor probatorio en cuanto a la entrega de equipo y herramienta de soldadura, recibidas por el ciudadano D.A.C.O., entregadas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en fechas 07/12/2009, 08/12/2009, 09/12/2009 y 10/12/2009, respectivamente.

• Copias simples planilla de liquidación de fecha 04 de Abril de 2009, con membrete de la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a favor del ciudadano J.M., marcada con la letra “Ñ” corre inserta al folio (258). Por tratarse de un documento suscrito por un tercero (J.M.), quien no ratifico su contenido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Copia simple constancia de trabajo de fecha 09 de Septiembre de 2008, con membrete de la Empresa Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA a nombre del ciudadano Y.M.C., marcada con la letra “O” corre inserta al folio (259). Al no haber sido desconocida por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios del ciudadano Y.M.C., en el cargo de operador de payloder, desde el 01/08/2007, a la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA.

2) Informe:

2.1 Diputado L.M.J., Presidente del C.L.d.E.T., y miembro permanente de la Unión Nacional de Trabajadores Bolivarianos, a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:

• Si los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente, solicitaron su mediación en relación a la persecución que estaban siendo objeto desde hace varios días y la reclamación de los derechos convencionales que les correspondían.

Para la fecha y hora de la publicación del presente fallo, dicha prueba no había sido respondida aún, sin embargo, considera este Juzgador, que puede prescindirse de la misma por las consideraciones para decidir que se realizaron en el presente fallo.

2.2 Al Licenciado JOSÉ MANUEL GUERRERO REQUENA, en su carácter de de miembro permanente de la Unión Nacional de Trabajadores, y miembro permanente del Partido Socialista Unido de Venezuela (PSUV) a los fines que informe los siguientes particulares:

• Si usted sirvió de mediador ante la Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laboral, para que dicha dependencia administrativa se pronunciara sobre la presión que venía siendo objeto los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente, por parte de la Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS, C.A (AYPCA), para reclamar sus derechos.

Para la fecha y hora de la publicación del presente fallo, dicha prueba no había sido respondida aún, sin embargo, considera este Juzgador, que puede prescindirse de la misma por las consideraciones para decidir que se realizaron en el presente fallo.

2.3 A la ciudadana L.L.D.C., Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I: a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:

• Si en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I, realizó una Inspección judicial en la sede de la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA., ubicada en la Zona Industrial de la Fría, Avenida 6, Municipio G.d.H.d.E.T., de ser cierto informe que irregularidades en materia de seguridad laboral encontró en perjuicio de de los trabajadores.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio N° 2390/2010, de fecha 21 de Octubre de 2010, suscrito por las ciudadanas Ing. L.L.d.C. y la Ing. A.D.S., en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I y Coordinadora Regional de Inspección DISERAT Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, respectivamente, en el cual se informó que en fecha 06 de Octubre de 2009, se realizó Inspecciones de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por la Ing. L.L.d.C. en atención a la orden de trabajo No. TAC-09-1450 a la empresa Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA. en la cual se constataron incumplimientos en materia de Salud y Seguridad Laboral, corre inserto de los folios 30 al 32 de la segunda pieza del presente expediente.

2.4 A la Directora del INPSASEL: a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:

• Si por ante ese ente administrativo curso dos denuncias de fechas 09/11/2009 y 18/11/2009, en las cuales los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente, denuncian por la persecución que estaban sufriendo por parte de la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, por reclamar sus derechos laborales.

• Si alguna vez autorizó por escrito a la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, para despedir a los trabajadores alegando el hecho antes descrito.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio N° 2394/2010, de fecha 22 de Octubre de 2010, suscrito por la ciudadana Abg. E.K.G.S., en su condición de Directora de la DISERAT Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, en el cual se informó:

• Que en fecha 31 de Agosto de 2009, se recibió denuncia por los trabajadores A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., la cual se adjuntó en copia certificada.

• Que esa Dirección no se ha pronunciado ni ha autorizado el despido de los trabajadores A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D..

2.5 A la Sub-Inspectoría del Trabajo de la Fría Municipio G.d.H.d.E.T.: a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:

• Si ese órgano administrativo autorizó por escrito cambiar de faena a los trabajadores ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente, desde el 01 de Noviembre de 2009, al 04 de Diciembre de 2009.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio N° 249/2010, de fecha 11 de Noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Abg. Z.C., en su condición de Sub- Inspectora del Trabajo, en el cual se informó:

• Que no existe ninguna solicitud de traslado, cambio de horario o faena realizado por la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en contra de los trabajadores A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., razón por la cual dicho despacho no puede haber ordenado traslado, cambio de horario o faena alguna.

2.6 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:

• Si la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, le cotizó e inscribió a los trabajadores ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente en ese Instituto.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio N° 666/2010, de fecha 05 de Noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Lcda. E.M., en su condición de Jefe de Oficina Administrativa del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se informó:

• Que la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, se encuentra inscrita bajo el número patronal T8-320002-0, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

• Que la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, realizó registros de los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., en fechas 12/12/2009, 04/12/2009 y 12/12/2909, respectivamente, y se anexaron reportes de cuentas individuales.

3) Exhibición de Documentos: A la Empresa Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a los fines que exhiba los originales de los siguientes documentales:

• Registro Mercantil de la Empresa Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, con su respectiva acta y estatutos.

• Nómina de trabajadores debidamente homologada, por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, del periodo comprendido entre 01/02/2007 al 04/12/2009.

• Avisos de la sociedad donde se le informa a los trabajadores la concesión de días y horas de descanso, debidamente aprobada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, sellado y homologado, del periodo comprendido entre 01/02/2007 al 104/12/2009.

• Cartel de horario de trabajo semanal, debidamente homologado, sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, del periodo comprendido entre 01/02/2007 al 04/12/2009

• Autorización para cambiar constantemente de faena a los trabajadores y poder despedirlos en caso de no obedecer debidamente sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira.

• Registro individual de vacaciones de los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente.

• Notificación de las condiciones riesgosas del medio ambiente a los trabajadores A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D..

• Los expedientes de cada uno de los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., con sus respectivos exámenes médicos de ingreso, salarios, dotaciones, vacaciones y utilidades, asistencia puntual y perfecta, pago de útiles escolares, pago de beneficio de cesta tickets y pago de transporte.

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, el apoderado judicial de la demandada exhibió los originales de los documentos de constitución de la empresa demandada que constan en el expediente en copia simple, los expedientes personales de los co-demandantes en originales en tres (03) carpetas con sus respectivas copias simples, constantes de (154) folios útiles, y manifestó no haber exhibido los recibos de pago, en razón de que ya constan en el expediente.

4) Testimoniales: De los ciudadanos M.E.G., L.F.L.L., D.J.V.B., J.M.C.S., Y.M.S., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos 19.596.346, 12.846.227, 8.099.224, 19.865.628, 18.408.133, 13.142.596, 10.851.307 y 19.578.992 respectivamente.

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, solo compareció a rendir declaración testimonial el ciudadano D.J.V.B., quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que conoce al Ing. R.Q. por relaciones laborales que mantuvo por dos (02) años con la sociedad mercantil AYPECA; b) que laboro en el mes de Octubre de 2005, con la familia Aguilar en Paviflex C.A., luego en la Fría desde el 13/09/2007, hasta el mes de Septiembre de 2009 con AYPECA; c) que una vez terminada su relación laboral con la empresa AYPECA, le fueron cancelados todos los beneficios laborales tales como, salario, beneficio alimentación, vacaciones, bono y utilidades; d) que conoce a los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., porque fueron llegando uno a uno a laborar en la empresa; e) que le pagaron los beneficios por la contratación colectiva, lo cual le fue informado por un comunicado que le entregaron; f) que tuvo conocimiento que la empresa realizo trabajos de construcción San F.d.A., en el Estado Táchira en Altos de Caliche, de bacheo y levantamiento de asfalto; g) que realmente mientras estuvo laborando no observo un programa de higiene y seguridad laboral; h) que culminó su relación laboral con la empresa AYPECA, por mutuo acuerdo entre las partes en razón de que iba a tener su propio negocio, del cual hizo su propio registro mercantil; i) que conoce a los ciudadanos Luís, Marco y Eliecer de la familia Aguilar desde San F.d.A., quienes son propietarios de la empresa PAVIFLEX C.A., AYCA Y AYPECA.; f) que le consta que se realizaron obras en Altos de Caliche porque se usaron maquinarias de PAVIFLEX C.A. y mantuvo contacto con el Ing. Residente, en la cual laboró el ciudadano A.A.; g) que no conoce a la contratación colectiva del ramo de la construcción.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Merito Favorable de Autos: No constituye un medio probatorio, pues en virtud del principio de la comunidad de la prueba constituye un deber del Juez revisar la totalidad del expediente y por ende el material probatorio en el contenido, por lo tanto es innecesaria su promoción.

2) Comunidad de la Prueba: Constituye uno de los elementos que componen el debido proceso, por lo tanto es innecesaria su promoción.

Con respecto al ciudadano A.A.A.:

3) Documentales:

• Recibos de pago y comprobantes de egreso con membrete de la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a favor del ciudadano A.A.A., marcados con las letras “A”,”B”, “C”,”D” y “E” corren insertos a los folios ((271) al (275) ambos inclusive. Con respecto a las documentales que corren insertas de los folios 271 al 274, al no haber sido desconocidos por el trabajador la firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a las asignaciones salariales recibidas por el ciudadano A.A.A., canceladas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en las fechas y por las cantidades, indicadas en cada recibo agregado al presente expediente. Ahora bien, en lo relativo a la documental que corre inserta en el folio 275 del presente expediente, por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Copia simple de cheque del Banco Mercantil N° 07144315 a favor del ciudadano A.A.A., de fecha 23 de Diciembre 2008, marcada con las letras “K” “L” corre inserto a los folios (280) al (281) ambos inclusive. Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto al pago recibido por el ciudadano A.A.A., canceladas por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en la fechas y por la cantidades de pago, indicadas en dicha documental.

• Original síntesis curricular del ciudadano A.A.A., marcado con la letra “J” corre inserta al folio (282). Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la suscripción por el ciudadano A.A.A.d. la planilla de síntesis curricular.

Con respecto al ciudadano D.A.C.O.:

• Recibo de pago con membrete de la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a favor del ciudadano D.A.C.O., marcado con la letra “F” corre inserto al folio (276). Al no haber sido desconocido por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la asignación salarial recibida por el ciudadano D.A.C.O., cancelada por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en la fecha y por la cantidad de pago, indicada en la documental agregada al presente expediente.

• Solicitud de préstamo de 27 de Agosto de 2009, suscrita por el ciudadano D.A.C.O., marcada con la letra “G” corre inserta al folio (277). Al no haber sido desconocido por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la solicitud realizada por el ciudadano D.A.C.O. a la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en la fecha y por la cantidad de pago, indicada en la documental agregada al presente expediente.

Con respecto al ciudadano ORANGEL A.I.D.:

• Recibo de pago con membrete de la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, a favor del ciudadano ORANGEL A.I.D., marcado con la letra “H” corre inserto al folio (278). Al no haber sido desconocido por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la asignación salarial recibida por el ciudadano ORANGEL A.I.D., cancelada por la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en la fecha y por la cantidad de pago, indicada en la documental agregada al presente expediente.

• Solicitud de préstamo de 11 de Septiembre de 2009, suscrita por el ciudadano ORANGEL A.I.D., marcada con la letra “I” corre inserta al folio (279). Al no haber sido desconocido por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la solicitud realizada por el ciudadano ORANGEL A.I.D. a la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos C.A., AYPECA, en la fecha y por la cantidad de pago, indicada en la documental agregada al presente expediente.

4) Testimoniales: De los ciudadanos P.C., A.V., R.Q. y W.A.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. 22.682.663, 9.193.178, 5.730.699, 5.730.699 y 17.496.957 respectivamente.

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no compareció ninguno de los ciudadanos anteriormente identificados; sin embargo, al finalizar la Audiencia se hizo presente el ciudadano R.Q., quien de manera informal contestó algunas preguntas formuladas por el Juez, luego de la terminación la Audiencia, básicamente que él no había suscrito las documentales presentadas por los trabajadores.

5) Experticia: Solicita que se designe experto contable a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:

• El salario percibido por los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente.

• La fecha en que los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente, comenzaron a devengar su salarios.

• El monto mensual de los salarios pagados a los mencionados ciudadanos.

• El pago, fecha y monto de cualquier otro concepto de naturaleza laboral efectuada a los ciudadanos antes identificados y los préstamos efectuados.

Por lo que respecta a esta prueba, en fecha 18 de Octubre de 2010, este Tribunal libró boleta de notificación a la ciudadana A.G., para la práctica de dicha experticia contable, en tal sentido, en fecha 28 de Octubre de 2010, la mencionada experto consignó las resultas de su trabajo, en el cual informa al Tribunal sobre los particulares solicitados, corre inserta en los folios 52 al 213 de la segunda pieza del presente expediente.

6) Inspección Judicial: en la sede de la sociedad mercantil Agregados y Pavimentos, C.A., (AYPCA), ubicada en la Zona Industrial de la Fría, Sector “F” Parcela N° 2, Municipio G.d.H., Estado Táchira, a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:

• La naturaleza del servicio de los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos.10.851.307, 19.578.992 y 20.366.805 respectivamente, para la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos, C.A., (AYPCA).

• La cantidad de trabajadores que actualmente se encuentran laborando para la demandada.

• Las labores específicas que en este lugar prestan los trabajadores en la empresa demandada.

• La actividad especifica que desarrolla la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos, C.A., (AYPCA).

La misma, fue declarada desistida por este Juzgador, mediante auto de fecha 25 de Octubre de 2010.

7) Informes:

7.1 Al Banco Mercantil, Banco Universal, ubicada a la altura de la avenida 19 de Abril, diagonal al Gimnasio Cubierto A.G.C., San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines que informe a este Tribunal de Juicio los siguientes particulares:

• Si en fecha 23 de Diciembre de 2008, fue depositado en la cuenta bancaria N° 01050116480116106166, cuyo titular es el ciudadano A.A.A., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V- 10.851.307 por la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMO (Bs. 3.000,00), a través de un cheque signado con el N° 07144315, girado contra la cuenta corriente N° 01050093181093093838, cuyo titular es la Sociedad Mercantil Agregados y Pavimentos, C.A., (AYPCA).

• Si el titular de la cuenta N° 01050116480116106166 pertenece a nombre del ciudadano antes identificado y si el referido deposito se hizo efectivo en la cuenta antes identificada.

Del cual se recibió respuesta mediante oficio No. 64643, de fecha 26 de Octubre de 2010, suscrito por la ciudadana E.V., en su condición de Gerente, quien informo que la cuenta de ahorro No. 01050116480116106166, figura en sus registros a nombre del ciudadano A.A.A., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V- 10.851.307., y que se encuentran en la búsqueda del deposito con el fin de suministrar la información solicitada.

DECLARACION DE PARTE:

Este Juzgador, en razón que la parte demandante ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D. y por la parte demandada el ciudadano L.A., se hicieron presentes durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a tomar la declaración de parte, quienes manifestaron entre otros aspectos los siguientes:

A.A.: a) que ingreso a laborar en la empresa AYPECA en fecha 23/08/2007; b) que en el año 2006 laboró con la familia Aguilar en San Félix, Altos de Caliche contratado por el ciudadano L.A.; c) que laboró solo por dos semanas porque la empresa tenía problemas con el Sindicato, pues, no habían contratado personal de la comunidad y les habían parado la obra; d) que se dirigió a la sede de la empresa AYPECA en la cual el Ingeniero le dijo que trajera su curriculum y luego le llamaban, el Ingeniero le dijo que empezaba al día siguiente, por lo que comenzó a laborar en AYPECA fecha 23/08/2007; d) que desempeño el cargo de operador de maquinaria, en un horario de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 a.m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., y los sábados de 7:00 a.m a 12:00 a.m; e) que cuando se percato que el pago no era como operador hablo con el Ingeniero y pidió su diferencia salarial, sin embargo, su respuesta fue que como la empresa se encontraba comprando una maquinaria nueva luego de eso les iban a arreglar esa situación, que siguiera trabajando; f) que en fecha 21/02/2009, hablo con la familia Aguilar de esa situación luego de ello, le dieron una comunicación que decía que le iban a pagar los beneficios de la contratación colectiva para la segunda quincena del mes de Julio, por lo que siguió trabajando con fe; g) que en Agosto de 2009, les pidieron unas firmas y ya tenían el nombre de una pizarra del ciudadano Agapito, lo cual no fue de su agrado y se retiro de la reunión con los ciudadanos D.C. y Orangel Izarra, inclusive el ciudadano Agapito se fue con ellos, luego el vigilante cerró el portón; h) que a la semana siguiente la empresa AYPECA registró como Delegado de Prevención al ciudadano Agapito, quien no quería ser delegado, pues, inclusive, no quería ir con ellos a efectuar el registro ante el IPSASEL; i) que la Lic. Lisbeth Largo del IPSASEL realizó una inspección en la sede de la empresa; j) que en la sociedad mercantil AYPECA no tienen seguridad laboral, prueba de ello, fue lo que ocurrió con el ciudadano P.C. quien tuvo dos accidentes y perdió la falange de un dedo, siendo asesorado por el ciudadano Agapito, quien le dijo que no cobrara nada porque allí tenía trabajo seguro; k) que veintidós días antes de dar por terminada la relación laboral fue cambiado de labores, colocándosele a cambiar cauchos, eran irrespetados de manera verbal, razón por la cual acudieron a la Procuraduría de Trabajadores de San Cristóbal, siendo atendidos por el Abg. L.M., quien les dijo que eso era un despido indirecto; l) que una vez asesorados acudieron en fecha 04/12/2009 a la empresa con dos testigos y el abogado a dar por terminada la relación de trabajo; m) que la empresa AYPECA se dedica a la venta de asfalto y otros materiales de construcción; n) que no conoce el nombre de la empresa de la familia Aguilar en la que laboro en Altos de Caliche, pues, no estaba en el recibo de pago, no esta seguro si era PAVIFLEX C.A. o AYPECA; ñ) que en la sede de la empresa AYPECA laboran de veintiún a veintitrés trabajadores, entre los paleadores, operadores de planta, electricistas; m) que la obra de construcción en la que laboró para la empresa AYPECA fue la construcción de las paredes y tanques que están en el galpón de la sede de la empresa.

D.A.C.O.: a) que comenzó a laborar como soldador de primera en fecha 30/03/2009, en la sociedad mercantil AYPECA; b) que soldaba estructuras para guardar maquinarias, picadores, planta de asfalto, entrada de las columnas en la empresa y vaciado por contratos; c) que en la empresa AYPECA carecía de los implementos de seguridad tales como caretas, guantes, botas, cascos; d) que la sociedad mercantil AYPECA eligió un delegado de prevención y como no estuvieron de acuerdo el Ingeniero les mando a cerrar el portón; e) que realizaron un oficio de denuncia al IPSASEL, en vista de lo sucedido con el ciudadano P.C.; f) que veintidós (22) días antes de dar por terminada la relación laboral, el ciudadano Agapito, les levantaba memorándum.

ORANGEL A.Y.D.: a) que comenzó a laborar en fecha 19/05/2009, desempeñando el cargo de chofer de primera; b) que la primera semana vio que no le pagaban el salario de la contratación colectiva y reclamo en la empresa, luego le dieron la comunicación, en la cual le informaban que se le iban a reconocer esos beneficios; c) que en el mes de Septiembre de 2009, la empresa coloco al ciudadano Agapito como delegado de prevención; d) que en la empresa se le dijo que si iban los funcionarios del IPSASEL, debía decir que la elección la habían realizado los trabajadores; e) que un día se enfermó y en la empresa el ciudadano Eliezer y el Ingeniero no le dieron permiso, por lo que decidió irse y al otro día tenia un memorándum por ello; f) que le cambiaron de faena y en razón de que fueron asesorados, de que ello, era un despido indirecto; g) que en fecha 04/12/2009 dieron por terminada su relación laboral con AYPECA y el 07/12/2009, el Ingeniero les dijo que no había arreglo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente proceso constituyen hechos no controvertidos, la existencia de la relación de trabajo entre los demandantes y la demandada sociedad mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS AYPECA; la fecha de inicio de la relación de trabajo de los ciudadanos D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., la fecha de finalización de la relación de trabajo de los demandantes con la empresa; los salarios devengados por los actores y los cargos desempeñados por los trabajadores durante la relación de trabajo; siendo fundamental dilucidar en la presente controversia los siguientes hechos controvertidos:

1) La fecha de inicio de la relación de trabajo del ciudadano A.A.A.;

2) Existencia o no de un retiro justificado de los trabajadores como causa de terminación de la relación de trabajo;

3 La Aplicación o no de la contratación colectiva que ampara a los trabajadores de la Construcción;

4) La procedencia en los hechos y en el derecho de los conceptos reclamados.

1) La fecha de inicio de la relación de trabajo del ciudadano A.A.A.:

En el presente proceso, la demandada Agregados y Pavimentos Táchira C.A.; negó en su escrito de contestación de demanda, que el ciudadano A.A.A., iniciara su prestación de servicios, el día 23 de Agosto de 2007, señalando que el accionante laboró para ella a partir del día 29/08/2007; correspondía en consecuencia a la parte demandada demostrar su afirmación, es decir, que la relación se inició el 29 de Agosto y no el 23 de Agosto como lo señaló el actor.

Para demostrar su afirmación, la parte demandada, promovió una documental consistente en una solicitud de empleo suscrita por el ciudadano A.A.A., de fecha 23 de Octubre de 2007, que contradice el 29/08/2007 alegado en el escrito de contestación. Aunado a ello, el demandante A.A.A. para demostrar la prestación de servicios para la demandada, durante el período comprendido entre el 23/08/2007 al 29/08/2009, promovió una documental consistente en constancia de trabajo de fecha 07/09/2009, corre inserta en el folio 88 de la primera pieza del presente expediente, la cual no fue desconocida por la demandada durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en la que se señala “que el ciudadano A.A.A. se desempeña como operador de maquinaria desde el 23/08/2009”, lo que hace concluir a este Juzgador, que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue la señalada en el escrito de demanda por el ciudadano A.A.A., es decir, el 23/08/2007.

2) Existencia o no de un retiro justificado de los trabajadores como causa de terminación de la relación de trabajo:

En el presente proceso constituye un hecho no controvertido entre las partes, que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue el retiro por parte de los trabajadores, el hecho controvertido lo constituye el carácter justificado o no de dicho retiro, habría que determinar entonces si dicho retiro fue justificado o no.

En tal sentido, pretenden los demandantes el pago de la indemnización por despido injustificado consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto afirman que su retiro fue consecuencia de un despido indirecto por parte de la empresa, como consecuencia, del cambio de faenas y de las reiteradas amonestaciones de las que fueron objeto, correspondía en consecuencia, a los demandantes demostrar el cambio de faenas y las reiteradas amonestaciones de que fueron objeto por parte de la empresa para determinar el carácter justificado de su retiro.

Al respecto, debe señalarse, que durante la audiencia de juicio, los actores manifestaron que su retiro obedeció al constante hostigamiento por parte de la empresa, como consecuencia, de una “denuncia” realizada por ellos ante el Instituto de Prevenciones Condiciones de Medio Ambiente y Seguridad laboral, veintidós (22) días antes de dar por terminada la relación de trabajo.

En criterio de quien suscribe el presente fallo, los demandantes demostraron mediante la prueba de informes que efectivamente formularon dicha denuncia, sin embargo, dicha prueba demuestra únicamente la denuncia formulada por los accionantes ante el referido órgano administrativo, y no demostraron los demandantes el supuesto cambio de faenas y reiteradas amonestaciones que les realizó la empresa como consecuencia de dicha denuncia, por consiguiente, al no existir pruebas que demuestren ninguna de las circunstancias antes mencionadas, debe este Juzgador tener como motivo de terminación de la relación de trabajo el retiro voluntario y sin causa que lo justificara por parte de los trabajadores, pues si bien es cierto, demostraron la realización de la referida denuncia, en criterio de quien suscribe el presente fallo, no existen pruebas que demuestren el cambio de faenas como consecuencia de tal denuncia.

Por tal razón, no puede condenarse a la demandada AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A., pago alguno por concepto de indemnización por despido injustificado y conforme al contenido de la Sentencia No. 0899 de fecha 02 de Junio de 2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: A.R.O.C. contra STELL ESTUDIO y E.P. de Reyes.) con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutierrez, se hace forzoso para este Juzgador descontar el preaviso omitido por los trabajadores de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario devengado por los trabajadores, alegados por ellos en su demanda, al ciudadano A.A.A. la cantidad de Bs.1.380,00., al ciudadano D.A.C.O. la cantidad de Bs.471,00., y al ciudadano ORANGEL A.Y.D. la cantidad de Bs.241,78.

3) La Aplicación o no de la contratación colectiva que ampara a los trabajadores de la Construcción:

El tema principal de la presente controversia, se circunscribe a determinar si efectivamente los trabajadores demandantes están amparados o no por la contratación colectiva de la construcción.

Al respecto, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la cláusula primera de la contratación colectiva de la construcción, suscrita para el período 2007-2009, define como “Empleador” a aquellas personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil y que se encuentren afiliadas a la cámara Venezolana de la Industria de la Construcción ó a la Cámara Bolivariana de la Construcción, para el momento de la instalación de la Reunión normativa laboral convocada mediante Resolución N° 5.017 dictado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 05 de Enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.599 del 08 de Enero de 2007.

Dos elementos concurrentes debe darse entonces, a tenor de la referida cláusula contractual, para que una empresa se encuentre obligada al cumplimiento de la referida contratación colectiva, vale decir: 1) que ejecute obras de construcción civil y 2) que pertenezca a alguna de las cámaras que agrupan a los empleadores de la construcción, para el 08 de Enero de 2007.

En el presente proceso, por lo que respecta al primer elemento, si bien es cierto, de la lectura del Acta Constitutiva de la empresa AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A., se evidencia que la misma tiene por objeto “producción, colocación, comercialización y transporte de mezcla asfáltica, así como mezcla de concreto premezclado, movimientos de tierra, vialidad y pavimentación de las calles, avenidas y carreteras, la realización en todas sus fases de obras civiles, petroleras, hidráulicas, metalmecánicas, eléctrica y sanitarias. La realización de toda clase de obras públicas, como carreteras, alcantarillas, acueductos y complementarias a estos, en todo el territorio nacional, además la construcción de edificios, casas, urbanizaciones, , viviendas rural o urbana, muros de contención para defensa de agua, muelles, fluviales, interconexiones eléctricas, y en fin todas sus obras complementarias, incluyendo las fases de programación diseños asesoría, levantamiento topográfico y estudio del suelo. Así mismo el suministro y provisión de materiales de construcción, tales como piedra, arena, arrocillo, cemento, agregados y todo tipo de materiales pétricos. Adquirir toda clase de bienes, acciones y obligaciones que tengan relación directa con el objeto.”

En criterio de este Juzgador, no existen dentro del expediente, pruebas que demuestren que la empresa AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A., ejecuta actualmente o ejecutó en el período comprendido ente el año 2007 a 2009 obras civiles, pues, los mismos demandantes reconocieron durante la audiencia de juicio oral y pública, que si bien es cierto, dicha empresa tiene por objeto la venta de materiales tales como piedra, arena y asfalto, que son utilizados en la industria de la construcción, la referida empresa nunca ha ejecutado directamente la construcción de obra civil alguna, pues las únicas obras ejecutadas constituyen mejoras y mantenimiento en las instalaciones de la sede de la empresa ubicada en la zona industrial de la Fría Municipio G.d.H.d.E.T..

En cuanto al segundo elemento, no existen pruebas en el expediente que demuestren que la empresa AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A., se encontraba afiliada o bien a la cámara Venezolana de la Industria de la Construcción o bien a la Cámara Bolivariana de la Construcción para el 05 de Enero de 2007, motivo por el cual, en principio no podría considerarse que dicha empresa, forma parte de algunas de las cámaras firmantes de dicha contratación y por tal motivo no le es aplicable la misma.

En tal sentido, aún cuando la misma cláusula 1 de la referida contratación colectiva, define como trabajador a todos aquellos que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios de dicha contratación y los demandantes afirmaron que desempeñaban los cargos de operador de maquinaria, soldador de primera, chofer de primera, independientemente que tales ciudadanos hubieren desempeñado los referidos cargos, puede inferirse automáticamente que se encuentran amparados por dicha contratación colectiva, por cuanto lo primero que debe determinarse para llegar a la conclusión que determinados trabajadores de una empresa se encuentran amparados o no por una contratación colectiva, es si la empresa está obligada o no al cumplimiento de la misma, en tal sentido, al no haberse demostrado ni que la empresa demandada ejecutara obras civiles ni que estuviere afiliada a algunas de las cámaras de la construcción, debe concluirse que no se encontraba obligada al cumplimiento de la referida contratación colectiva.

Debe señalar este Juzgador, que durante la Audiencia de Juicio, la parte demandante afirmó insistentemente, que los accionistas de AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. eran los miembros de la familia A.A., quienes a su vez eran los accionistas de la empresa PAVIFLEX C.A., empresa que sí ejecutaba obras civiles, pretendiendo con ello, que el Tribunal declarase la existencia de un grupo de empresas entre ambas sociedades mercantiles y por consiguiente, la aplicación de la contratación colectiva de la construcción a la empresa AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A.

Sobre el particular, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, entre las que podemos mencionar la sentencia N° 203 de fecha 05/04/2005 Exp. 04-1601 (Caso: M.C.F. contra Asetur C.A.) con ponencia del Dr. A.V.C., ha señalado que para que se pueda determinar la existencia de un grupo de empresas, es necesario que la parte actora demuestre que las empresas se encuentren sometidas a un control común y que constituyen una unidad económica de carácter permanente.

Para ello, deberá la parte actora demostrar los elementos contenidos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que lleven a la convicción del Juzgador de la existencia del grupo de empresa y que cree una presunción relativa en cuanto a la existencia del grupo, ellos son:

1. Que existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes.

2. Que las juntas administradoras y órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

3. Que utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema:

4. Que desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración:

En el presente proceso, pretende la parte actora, que por el hecho que supuestamente los accionistas de ambas empresas son comunes, este Juzgador declare la existencia de un grupo de empresas y por consiguiente, la aplicación de la contratación colectiva de la construcción tanto para la empresa PAVIFLEX C.A. como para la empresa AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. sin embargo, no aportó prueba alguna para demostrar tal afirmación, es decir, para demostrar que los accionistas de ambas empresas son comunes, que la juntas administradoras están integradas por las mismas personas, que utilizaren idéntica denominación ó que desarrollaren actividades que evidenciaren su integración, por consiguiente, no existe elemento probatorio alguno, que pueda demostrar que ambas empresas se encuentran sometidas a un control común y que constituyen una unidad económica de carácter permanente.

Por último, es necesario mencionar, que de los tres demandantes, uno sólo de ellos, afirmó haber laborado con anterioridad a laborar en AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. para la empresa PAVIFLEX C.A. en el año 2006, en la ejecución de una obra en altos de caliche por un tiempo de dos semanas, sin embargo, no existen dentro del proceso, ninguna prueba que demuestre tal afirmación.

4) La procedencia o no de los conceptos reclamados:

Respecto a este último punto controvertido, observa este Juzgador que si bien es cierto, durante la relación laboral le fueron realizados diversos pagos a los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D. por concepto de prestaciones sociales, a saber: prestación por antigüedad, vacaciones y utilidades, también lo es que los mismos deben recalcularse nuevamente a fin de determinar si existe alguna diferencia a favor de los trabajadores (una vez efectuada la deducción de las cantidades canceladas previamente por cada uno de los aludidos conceptos). Ello se determinara seguidamente de la siguiente forma:

4.1. Prestación de antigüedad;

Por lo que respecta a este concepto, de una revisión del material probatorio aportado al proceso por la parte demandada, se evidencio la existencia de cuatro (04) recibos de pago suscritos por los trabajadores, por concepto de intereses de prestación de antigüedad cancelados por la demandada sociedad mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A., que corren insertos en los folios (273, 274, 276 y 278) de la primera pieza del presente expediente, los cuales necesariamente deben ser deducidos de lo que en definitiva le pueda corresponder a cada trabajador por este concepto en las fechas en que fueron efectivamente recibidos, tomando en cuenta los salarios alegados por los trabajadores en su escrito de demanda, así por días de prestación de antigüedad e intereses, le corresponden al ciudadano A.A.A. la cantidad de Bs.5.742,89., al ciudadano D.A.C.O. la cantidad de Bs.1.470,66., y al ciudadano ORANGEL A.Y.D. la cantidad de Bs.528,75., calculados conforme a lo ordenado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal como se evidencia en los siguientes cuadros:

4.2. Vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados;

Por lo que respecta a este concepto, correspondía a la demandada AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. demostrar tanto el pago como el disfrute por parte del trabajador A.A.A.d. los períodos de vacaciones, y en relación a los ciudadanos D.A.C.O. y ORANGEL A.Y.D., el pago de dicho concepto, para tal efecto promovió cinco (05) recibos de pago suscritos por los trabajadores, que corren insertos en los folios (272, 273, 274, 276 y 278) de la primera pieza del presente expediente, en los que se evidencian montos cancelados por dicho concepto, pero no el disfrute efectivo por el trabajador A.A.A.d. período vacacional correspondiente a cada año de servicio prestado.

Por consiguiente, conforme al contenido de la Sentencia No. 31 de fecha 05 de Febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso: O.D. contra Banco de Venezuela), debe condenarse a la empresa a cancelar los derechos vacacionales de los trabajadores, desde la fecha de inicio hasta la fecha de finalización de dicha relación de trabajo, utilizando como salario base para el cálculo de dicho concepto, al último salario devengado por éste al término de la relación de trabajo.

No obstante lo antes expresado, de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandada, se evidencia que la empresa realizó a los demandantes diversos pagos por dicho concepto, y los mismos, necesariamente deben deducirse del total que arroje en favor de cada uno de los trabajadores por concepto de vacaciones, ya que de lo contrario pudiera configurarse un enriquecimiento sin causa de una parte en perjuicio de la otra. Por consiguiente, conforme a los artículos 219, 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, al realizar el computo de dicho beneficio se evidencia le corresponde una diferencia al ciudadano A.A.A. por la cantidad de Bs.673,28., sin embargo, a los ciudadanos D.A.C.O. y ORANGEL A.Y.D., no se les adeuda diferencia alguna, tal como se observa en los cuadros siguientes:

Derechos Vacacionales-A.A.

Período Días de inactividad Bono Salario Monto Pagos Fechas/ folios

23/08/2007 al 23/08/2008 15 7 Bs 46,00 Bs 1.012,00 Bs 125,00 07-12-07 / folio 272

23/08/2008 al 23/08/2009 16 8 Bs 46,00 Bs 1.104,00 Bs 645,33 08/12/08/ folio 273

23/08/2009 al 04/12/2009 17/12*3=4,24 9/12*3=2,25 Bs 46,00 Bs 298,54 Bs 970,93 12/09/ folio 274

Total Bs 2.414,54 Bs 1.741,26

Adeudado Bs 673,28

Derechos Vacacionales-D.C.

Período Días de inactividad Bono Salario Monto Pago Fechas/ folios

30/03/2009 al 04/12/2009 15/12*2=10 7/12*10=5,83 Bs 31,40 Bs 497,06 Bs 532,40 12/09/ folio 276

Total Bs 497,06 Bs -

Adeudado Bs -

Derechos Vacacionales-Orangel Izarra

Período Días de inactividad Bono Salario Monto Pago Fechas/ folios

19/05/2009 al 04/12/2009 15/12*5=6,25 7/12*5=2,91 Bs 34,54 Bs 316,39 Bs 463,77 12/09/ folio 278

Total Bs 316,39 Bs -

Bs -

4.3. Utilidades:

Por lo que respecta a este concepto, correspondía a la demandada AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. demostrar el pago de las utilidades de cada año, para tal efecto promovió cinco (05) recibos de pago suscritos por los trabajadores, que corren insertos en los folios (272, 273, 274, 276 y 278) de la primera pieza del presente expediente, en los que se evidencian montos cancelados por dicho concepto, los cuales necesariamente deben ser deducidos de lo que en definitiva le pueda corresponder a cada trabajador por este concepto, tomando en cuenta los salarios alegados por los trabajadores en su escrito de demanda y conforme a los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, al realizar el computo de dicho beneficio no se evidencia diferencia alguna a favor de los trabajadores, tal como se observa en el cuadro siguiente:

Utilidades-A.A.

Período Días Salario Monto Pagos Fechas/ folios

Al 31-12-2007 15/12*4=5 Bs 20,50 Bs 102,50

Al 31-12-2008 15 Bs 29,33 Bs 439,95 Bs 2.134,72 08/12/08/ folio 273

Al 04-12-2009 15/12*11=13,75 Bs 46,00 Bs 632,50 Bs 2.348,00 12/09/ folio 274

Monto Bs 1.174,95 Bs 2.348,00

Adeudado Bs -

Utilidades-D.C.

Período Días Salario Monto Pago Fechas/ folios

30/03/2009 al 04/12/2009 15/12*8=10 Bs 31,40 Bs 314,00 Bs 1.452,00 12/09/ folio 276

Monto Adeudado Bs 314,00 Bs -

Adeudado Bs -

Utilidades- Orangel Izarra

Período Días Salario Monto Pago Fechas/ folios

19/05/2009 al 04/12/2009 15/12*5=6,25 Bs 34,54 Bs 215,88 Bs 1.143,08 12/09/ folio 278

Monto Adeudado Bs 215,88 Bs -

Bs -

Es importante destacar, que la demandada en su escrito de contestación de demanda señaló que los ciudadanos A.A.A., D.A.C.O. Y ORANGEL A.Y.D., adeudaban a la empresa préstamos personales por las cantidades de Bs.3.000,00., Bs.700,00. y Bs. 700,00., respectivamente, de los cuales promovieron documentales suscritas por los trabajadores, corren insertas en los folios 275, 279 al 281 de la primera pieza del presente expediente, los cuales no fueron desconocidos por los demandantes durante la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, que permite la compensación del saldo pendiente del trabajador con el crédito a favor del patrono por cualquier concepto derivado de la prestación de servicios, este Juzgador, deduce del monto adeudado por concepto de prestaciones sociales al ciudadano A.A.A. la cantidad de Bs.1.500,00., al ciudadano D.A.C.O. la cantidad de Bs.350,00., y al ciudadano ORANGEL A.Y.D. la cantidad de Bs.350,00., correspondientes al 50% del crédito exigible a favor de la empresa.

En tal sentido una vez hechas las deducciones correspondientes a cada uno de los trabajadores, se evidencia una diferencia de prestaciones sociales a favor del ciudadano A.A.A. por la cantidad de Bs.4.101,88., del ciudadano D.A.C.O. por la cantidad de Bs.649,66., sin embargo, con respecto al ciudadano ORANGEL A.Y.D., no se evidencia diferencia alguna a su favor, tal como se evidencia en los siguientes cuadros:

A.A.A.

Total Prestaciones Bs. 5.601,88

Preaviso Omitido Bs. 1.380,00

Préstamo 50% Bs. 1.500,00

Total Adeudado Bs. 4.101,88

D.C.

Total Prestaciones Bs. 1.470,66

Preaviso Omitido Bs. 471,00

Préstamo 50% Bs. 350,00

Total Adeudado Bs. 649,66

ORANGEL IZARRA DÍAZ

Total Prestaciones Bs. 528,75

Preaviso Omitido Bs. 241,78

Préstamo 50% Bs. 350,00

Total Adeudado Bs. -

-IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por los ciudadanos A.A.A. Y D.A.C.O. contra la sociedad mercantil demandada AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. por cobro de prestaciones sociales.

SEGUNDO

SIN LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano ORANGEL A.Y.D., contra la sociedad mercantil demandada AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A. por cobro de prestaciones sociales.

TERCERO

SE CONDENA a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PAVIMENTOS C.A., a pagar a los demandantes A.A.A. y D.A.C.O. la cantidad de BOLIVARES CENTIMOS (Bs.4.751,53.), de los cuales le corresponden al ciudadano A.A.A. la cantidad de CUATRO MIL CIENTO UN BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.4.101,88.), y al ciudadano D.A.C.O. la cantidad de SEICIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.649,66.).

CUARTO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi;

1. Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (04/12/2009) hasta la fecha de la materialización del presente fallo.

2. La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 29 de Enero de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

3. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo, con respecto a los ciudadanos A.A.A. Y D.A.C.O., y en relación al ciudadano ORANGEL A.Y.D.,, de conformidad con el contenido del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se condena en costas al demandante, por cuanto alegó devengar menos de tres salarios mínimos para el momento de interposición de la demanda. EL JUEZ,

ABOG. J.L. CARMONA G. LA SECRETARIA,

ABG. L.F.V..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las doce del mediodía, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2009-000885