Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 4 de Diciembre de 2012
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito |
| Ponente | Oscar Rivero |
| Procedimiento | Indemnización De Daños Y Perjuicios |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cuatro de diciembre de dos mil doce
202º y 153º
ASUNTO: KP02-V-2011-001523
PARTE DEMANDANTE: ORANGEL H.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.001.484.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: B.F., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 47.652.
PARTE DEMANDADA: MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día Tres (03) de abril de 1.930, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales, modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de Diciembre de 2007, bajo el Nº 3, Tomo 198-A Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.L.C., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 2.287.
MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
SENTENCIA DEFINITIVA
Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, posteriormente reformado, con ocasión a la pretensión de Daños y Perjuicios, interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte actora, en el que manifiesta como fundamento de su pretensión, que su mandante es cliente del Banco Mercantil desde el año 1994, cuenta de ahorro Nº 01050107590107081245, que apertura en esta Ciudad, Agencia Barquisimeto Este. Expuso que el 04 de marzo de 2010 le fue sustraída a su poderdante de su camioneta su libreta de ahorros, realizando denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y siendo que se comunicó vía telefónica con el Banco Mercantil, manifestándole el operador que no era viable tal notificación por esa vía y que se trasladara a la Oficina donde tenía la cuenta y realizara la denuncia, dirigiéndose así a la Oficina Este donde fue atendido a la 03:20pm por la promotora S.C., exponiendo que esta le manifestó que lo viable era la reposición de la libreta y que no corría ningún riesgo que se pudiera hacer retiros por terceras personas ya que para eso se tendría que presentar el titular de la cuenta con su respectiva cédula de identidad y que en el caso no se le había perdido la misma y que se retiró al vehículo a buscar su cédula y cuando regresó al banco ya este estaba cerrado. Que al día siguiente en fecha 05 de marzo de 2010 a las 2:00pm se presentó nuevamente a la Agencia siendo que la mencionada promotora le imprimió los estados de cuenta y para su sorpresa ese día se habían realizado los siguientes retiros: 1) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 2655919 a las 10:15am; 2) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 2955919 a las 10:56am; 3) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 3255919 a las 11:35am; 4) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 3555919 a las 01:00pm; y 5) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 3855919 a las 21:00pm; este último a la hora en que el se encontraba en el banco realizando el trámite de la nueva libreta de ahorros. Indicó que una vez entregada la nueva libreta a su representado este se comunicó aproximadamente a las 3:30pm vía telefónica con el Banco siendo que el operador Nº 99 le informó que tendría la respuesta a su solicitud en un plazo de 05 días y que esto no se cumplió en virtud de lo que se presentó en el banco con una comunicación de fecha 09 de marzo de 2010, dirigida a la Coordinadora de Servicios del Banco Mercantil, Agencia Barquisimeto Este en la que se hizo el planteamiento del caso y solicitó que se hicieran las investigaciones necesarias y se le diera respuesta en el término de la distancia y dentro de los plazos previstos en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y que se le reintegraran los ahorros depósitos realizados en la cuenta. Continuó exponiendo que en fecha 24 de marzo realizó nueva llamada telefónica siendo atendido por el operador Nº 405 quien le informó que su requerimiento era improcedente porque los retiros y las firmas son auténticos del titular de la cuenta, por lo que se dirigió en fecha 08 de abril de 2010 a INDEPABIS a interponer denuncia y que en la reunión conciliatoria, el apoderado del Banco sin propuestas de solución al caso consignó copia de un escrito de contenido exactamente igual al recibido en fecha 24 de marzo de 2010 pero con la diferencia que manifestaba “su reclamo Nº 830042 de fecha 04 de mayo de 2010” y que estaba suscrito por E.V., Gerencia Calidad y Gestión del Desempeño Unidad de Atención al Cliente con fecha 21 de mayo de 2010. Expresó que igualmente en fecha 21 de mayo de 2010, su representado envió comunicación narrando el caso al Cap. E.H., Superintendente de SUDEBAN y que ese mismo día envió una comunicación al ciudadano J.S.E.. Oper. Oficina Banco Mercantil C.A. Banco Universal solicitándole documentos referentes al caso y que dicho pedimento nunca fue respondido. Adujo que la demandada ha sido negligente en proteger los dineros depositados y mas aún cuando manifiestan que el reclamo es improcedente, causándole un daño patrimonial y moral ya que mencionan que el retiro lo realizó su representado y por cuanto en la cuenta en referencia se hacían los depósitos de los dineros para el pago de los proveedores de la empresa propiedad de su representado quien quedó insolvente para pagarles. Adujo que se ha configurado la comisión de un hecho ilícito en contra de su poderdante de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, por negligencia. Que por lo expuesto demanda a Banco Mercantil, Compañía Anónima, Banco Universal, para que convenga en pagar o a ello sea condenada en pagar: 1º QUINCE MIL BOLÍVARES (15.000,oo Bs.) mas los intereses previstos por el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela desde el 01 de marzo de 2010 hasta la sentencia definitiva y pago correspondiente, por el daño material causado por el hecho ilícito que fue la cantidad sustraída; 2º UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (1.500.000,oo Bs.) por daño moral; y 3º Las costas procesales, así como la indexación de las cantidades reclamadas. Estimó la demanda en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (1.515.000,oo Bs.).
En fecha 28 de enero de 2011, el Juzgado admitió la anterior reforma de la demanda.
En fecha 02 de marzo de 2011, la Representación Judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso las cuestiones previas del artículo 346.1.8 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la cuestión previa del ordinal 8º, expuso que en el escrito de reforma de la demanda el accionante manifiesta que como consecuencia de habérsele sustraído la libreta de ahorros de su cuenta, interpuso una denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Barquisimeto y que todo se encuentra en fase de investigación y cuya denuncia corre por ante ese organismo signada con el Nº 314926 y expediente que cursa por ante la Fiscalía Tercera del Estado Lara bajo el Nº 13F1-431-2010.
En fecha 28 de marzo de 2011, la Representación Judicial de la parte actora, presentó escrito de contradicción y observación a las cuestiones previas presentadas, exponiendo que la demanda tiene como base el hecho que de haberse entregado una cantidad de dinero de la cuenta de ahorros, de la cual su representado era el titular, a una tercera persona lo que generó un reclamo en la Entidad Bancaria, lo que le ha causado daños por lo que impulsó la demanda y solicitó sea declarada sin lugar la cuestión previa.
En fecha 30 de Marzo de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara se declaró incompetente por el territorio.
En fecha 10 de mayo de 2011, este Juzgador se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 10 de abril de 2012, el apoderado judicial de la parte demanda presentó escrito de promoción de pruebas, siendo admitidas en fecha 17 de abril de 2012.
En fecha 03 de mayo de 2012, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la proposición de la cuestión previa establecida en el artículo 346.8 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda. Expuso que estamos en presencia de una relación contractual siendo que el actor demanda por un hecho ilícito extracontractual, esto con fundamento en el artículo 1.160 del Código Civil y en Sentencia de fecha 05 de febrero de 2000, caso 23-21, Oficina Técnica de Construcciones C.A., contra el Banco Unión SA CA y Banco Hipotecario Unido SA, y Sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara el 24 de noviembre de 2012 en apelación formulada por su representado en el Juicio Intentado por Construcciones y Servicios Integrales (COSEINCA). Asimismo rechazó la demanda en todas sus partes. Indicó que conforme a la denuncia que trajo el actor a autos, fue en fecha 08 de marzo de 2010, a las 11:10am que ello sucedió, aduciendo que el actor no tenía interés inmediato de efectuarla. Manifestó que el actor dice que solicitó en el banco una nueva libreta de ahorros pero que no tenía consigo su cédula de identidad, por lo cual fue a buscarla a su vehículo y que esto indica que el actor no guarda sus documentos en un lugar seguro, denotando negligencia, pero que además falsea la situación una vez mas cuando en la fecha 09 de marzo de 2010 enviada a la Coordinadora de Servicios Banco Mercantil, Agencia Este Barquisimeto, admite que fue a su casa a buscar a su casa la Cédula de Identidad solicitada por el Banco y que eso demuestra evidente contradicción del libelo. Que el actor esperó el día 4 y toda la maña del 5 para acudir al Banco y que fue el día 09 de marzo de 2010 que acudi9ó al Banco a efectuar el reclamo. Que consta en la carta traída por el actor al expediente marcada con letra “C” que expresa que la firma signada en la planilla de retiro se compara favorablemente con la registrada por el actor en los archivos. Que la conducta negligente evidenciada del propio libelo es la del demandante. Expuso que el cajero de un banco no tiene forma de establecer si quien aparece en la cédula de identidad, en la foto respectiva, es el titular de la cuenta. Adujo que en la demanda no hay argumento capaz de fundamentar el daño moral como tampoco se menciona en consiste el daño moral reclamado, que no hay explicación de la disminución de su patrimonio moral. Rechazó la procedencia como su cuantía desproporcionada persiguiendo solo un enriquecimiento sin fundamento alguno. Negó, rechazó y contradijo el pago de las cantidades de dinero exigidas por el demandante, así como la solicitud de indexación. Finalmente rechazó la estimación de la demanda por exagerada en cuanto corresponde al daño moral en razón de que el monto reclamado de 15.000,oo Bs. por concepto de dicho daño ya que corresponde acordarla al Juez.
En fecha 05 de junio de 2012, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 11 de junio de 2012, el apoderado demandado presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 15 de junio de 2012, el apoderado demandado presentó escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, declarando este Juzgado mediante auto motivado de fecha 20 de junio del mismo año, improcedentes las oposiciones realizadas.
En fecha 20 de junio de 2012, se admitieron a sustanciación las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 22 de junio de 2012, se realizó acto de designación de expertos.
En fecha 25 de junio de 2012, se escuchó la declaración de la ciudadana Xiovel M.M.T..
En fechas 06 y 09 de julio de 2012, se realizó acto de juramentación de expertos.
En fecha 02 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos oficio y anexos del Banco Mercantil.
En fecha 14 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos actuaciones provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 13 de agosto de 2012, los expertos designados consignaron informe grafotécnico.
En fecha 21 de septiembre de 2012, se agregaron a los autos actuaciones provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 03 de septiembre de 2012, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes.
Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia interlocutoria, este Tribunal observa:
PUNTO PREVIO
DE LA ESTIMACIÓN DE LA CUANTIA
En la oportunidad de presentar su contestación a la demanda, opone la Representación Judicial de la parte demandada este alegato, por considerar que la estimación de la pretensión formulada por la actora resulta, a su juicio exagerada, exponiendo que la rechaza en cuanto corresponde al daño moral en razón de que el monto reclamado por concepto de dicho daño ya que corresponde acordarla al Juez.
Bajo ese respecto, debe ponerse de relieve el criterio que conforme a fallo de fecha 30 de marzo de 2005, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, ella tuvo ocasión de reiterar:
Sobre el particular, en sentencia N° RC-0250, de fecha 2 de agosto de 2001, dictada en el juicio de Mercado Popular El Baratón, S.R.L. contra G.M.U., esta Sala dejó sentado el siguiente criterio:
...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda.
Aparte de ese mandato general, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha cuestionado la cuantía de la demanda, aplicable también a la cuantía de la reconvención, impone que el juez, en capítulo previo a su sentencia de fondo, resuelva el problema de la estimación que se hubiere suscitado y establezca definitivamente la cuantía del juicio...
. (negritas y subrayado de este Tribunal)
En función de la cuantía originalmente estimada por la actora, y rebatida por la demandada, ha de recurrirse en el caso bajo examen a las normas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil que regulan el problema de la estimación de la cuantía:
Artículo 38:
Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.
Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.
Artículo 39:
A los efectos del artículo anterior, se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y la capacidad de las personas.
Del criterio casacionista establecido por la Sala Civil del Supremo en fecha 15 de noviembre de 2004, reiterado recientemente en el expediente 2005-000213 en fallo del 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se tiene, acerca de la discusión que se suscite sobre la cuantía, que:
Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, pura y simplemente, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.d.B. y J.P.B.S.), estableció:
...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma
.
En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, sin lo cual deberá la Sala tener a los efectos de la admisibilidad del recurso de casación, la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar. (negritas y subrayado de este Tribunal)
De lo que puede colegirse, que aun cuando el apoderado judicial de la parte demandada no se limitó a haber rechazado pura y simplemente la estimación que hiciere el actor en su libelo, sino que trascendió esa conducta indicando un que el daño moral debe ser acordado por el Juez, una revisión de las actas procesales conduce a este Tribunal a la observación que la pretensión postulada, como es el pago de daños y perjuicios patrimoniales y morales, en la cual la parte actora estableció el pago de una suma dineraria por concepto de pago de daño moral, que se estableció en UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (1.500.000,oo Bs.), este tipo de daño puede ser estimado por la parte que lo pretende correspondiendo al Juez de la causa acordarlo o no, siendo que la estimación del mismo no está supeditada a reglas básicas para su determinación, como podría ocurrir en otro tipo de pretensiones, en razón de lo que debe ser declarada improcedente la impugnación de estimación de la cuantía. Así se decide.
UNICO
Respecto de la pretensión de fondo, debe ponderarse que la representación de la demandada opone, la fuerza del contrato de cuenta de ahorros que le vincula al hoy demandante, respecto del cual advierte la participación de éste en cuanto a que la libreta de ahorros le fue sustraída de su vehículo.
Ahora, bien, de lo anterior, y de las observaciones de este Juzgador de la lectura del escrito libelar, la parte actora expone que la Entidad Bancaria demandada en autos ha sido negligente en proteger el dinero depositado por el y mas aún cuando manifiestan que el reclamo es improcedente, causándole un daño patrimonial y moral ya que mencionan que el retiro lo realizó su representado y por cuanto en la cuenta en referencia se hacían los depósitos del mismo para el pago de los proveedores de la empresa propiedad de su representado quien quedó insolvente para pagarles, aduciendo que se ha configurado la comisión de un hecho ilícito en contra de su poderdante de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil.
La representación judicial de la parte demandada, aduce que la conducta negligente evidenciada del propio libelo es la del demandante, que el cajero de un banco no tiene forma de establecer si quien aparece en la cédula de identidad, en la foto respectiva, es el titular de la cuenta y que en la demanda no hay argumento capaz de fundamentar el daño moral como tampoco se menciona en consiste el mismo ni la disminución de su patrimonio moral.
Merced a tales disposiciones, quien juzga debe realizar algunas consideraciones respecto de esta clase de contratos, que son tipificados en la doctrina como contratos de adhesión.
Así, el autor R.G.G., en la obra titulada “Temas Actuales de Derecho Bancario”, Libro Homenaje a la M.d.D.. O.P.A., Ediciones Funeda (Caracas, 2009 – p. 212-213), expresa en cuanto a la Disciplina Pública de los Contratos Bancarios:
VI. DEL TRATAMIENTO LEGAL DE LOS CONTRATOS BANCARIOS COMO “Contratos de Adhesión”
La tendencia a la masificación de los servicios bancarios y la sofisticación de sus instrumentos financieros ha determinado que las instituciones deban acudir, cada vez más, a la unificación de las estipulaciones contractuales y a negociar mediante contratos de adhesión, generalmente contenidos en condiciones generales que se Inscriben en Oficinas de Registro Público, a las cuales adhiere el usuario, lo que ha determinado que la libertad de contratación de la banca se haya visto limitada en las sucesivas las Leyes de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), que han venido regulando los contratos de adhesión. Precisamente en la última ley que trata esta materia, hoy denominada Ley de Protección para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LPDPABIS), se refiere expresamente a la contratación bancaria, cuando dispone en su art. 18 que “El instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios conocerá, tramitará, sustanciará y sancionará las trasgresiones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, relativas a la defensa de los ahorristas, asegurados o aseguradas y en general de las personas, usuarios o usuarias de que utilicen los servicios prestados por los bancos, aseguradoras, las entidades de ahorro y préstamo, las operadoras de tarjetas de crédito y otros entes financieros y demás servicios, quienes están obligados a prestarlos en forma continua, regular y eficiente” (negrillas agregadas).
De manera que la disciplina de las entidades financieras, cuanto captadoras de fondos públicos está, ciertamente, modelada por el interés general, en función de lo cual el Estado interviene en forma determinante en la manera cómo se llevan a efecto la prestación de sus servicios.
Por ello, conviene recordar que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios establece en su artículo 70:
Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar.
Como puede observarse, la existencia del contrato de adhesión está condicionada, según la legislación venezolana a que las condiciones generales se encuentren aprobadas por la autoridad competente, condición no satisfecha en el caso de autos, pues el instrumento denominado “Condiciones Generales de contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del banco mercantil C.A, Banco Universal”, cual se encuentra inserto ante la Oficina subalterna del cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 03 de septiembre de 2.007, no fue adecuado a las previsiones legislativas que le han sido posteriores en el tiempo, conforme a la disposición recientemente transcrita.
De tal manera, que la propia legislación especial dirigida a proteger al usuario, establece la sanción inequívoca para las cláusulas que resulten perjudiciales a aquel:
Artículo 74. Se considerarán nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que:
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Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados.
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Impliquen la renuncia a los derechos que la normativa vigente reconoce a las personas, o limite su ejercicio.
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Inviertan la carga de la prueba en perjuicio a las personas.
Por su parte, la parte actora produjo como medios de prueba, Comunicación de fecha 09 de marzo de 2010 dirigida por el actor a la Coordinadora de Servicios del Banco Mercantil Agencia Barquisimeto Este, Comunicación entregada al actor suscrita por Gentelina Peci de Malesani, Coordinación de Atención al Cliente del Banco Mercantil Denuncia presentada por el actor ante Indepabis, Escrito de fecha 24 de marzo de 2010 suscrito por E.V.G.C. y Gestión del Desempeño Unidad Atención al Cliente, Comunicación dirigida al Cap. E.H.S. de SUDEBAN, Comunicación dirigida por el actor al ciudadano J.S.E.. Oper. Oficina Banco Mercantil y Planilla Control de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Nº I 314296, Actuaciones realizadas ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Cédula de Identidad del Actor, e Impresión de Pagina Web del Banco Mercantil en la que establece los requisitos para la apertura de cuenta de ahorro, medios de prueba estos que se valoran en razón de no haber sido desconocidos ni impugnados por la parte demandada y de los que se evidencian las actuaciones realizadas por la parte actora ante el demandado y otros organismos a los fines del reclamo de lo pretendido.
Promovió la declaración de la ciudadana Xiovel M.M.T., quien manifestó que el actor estuvo en la Entidad Bancaria mencionada realizado trámites en cuanto al hurto al cual se ha hecho referencia, cual debe ser valorada de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por resultar concorde con las instrumentales obtenidas a través de la prueba de informes, de cuyas resultas se obtuvo que efectivamente se realizaron 05 retiros con cargo a la cuenta de ahorros del demandante en fecha 05/03/10 por 3.000,oo Bs. cada uno, anexando las 05 planillas de retiro y solo 04 registros fotográficos de la persona que realizó cada uno de los retiros, que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la representación judicial de la entidad bancaria pretende reducir o eximirse en su responsabilidad y para ello promovió prueba de experticia, siendo que en fecha 13 de agosto de 2012, los expertos designados consignaron informe grafotécnico, en el cual llegaron a la conclusión que las firmas objeto de la peritación confrontadas con las firmas señaladas como indubitadas que pertenecen al actor presentan una morfología coincidente.
Si bien quien juzga no tiene elementos para rebatir las conclusiones que en ese sentido fueron aportadas por los expertos, cuando menos debe señalarse que la institución financiera ha debido ser más cuidadosa en el entrenamiento y supervisión del personal encargado de operaciones de taquilla, pues de las reproducciones fotográficas que cursan insertas a los autos (f. 283, 284 y 285 de la 2a pieza) y que se valoran con base a la sana crítica, queda puesto de manifiesto que la persona que materializó tales retiros posee características fisonómicas semejantes a las del actor, se evidencia que su apariencia física no se corresponde con una persona que tuviese la edad del actor, quien nació en 21/11/1.960, de lo que se evidencia que la entidad bancaria demandada no prestó el cuidado necesario de los depósitos que estaban bajo su guarda, debiendo extremar sus funciones, por lo que resulta aplicable la indemnización de daño patrimonial solicitada por la parte actora de autos. Así se decide.
Tan ello es así que en fecha 14 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos actuaciones provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, remitiendo copias simples de la información solicitada, siendo que en el anexo a la misma que corre inserto al folio 373 del expediente se observa que en dicho documento público administrativo, en fecha 06 de noviembre de 2011 se declaró procedente el reclamo de la parte actora.
Así, de lo anteriormente narrado, al encontrarse demostrada la existencia del contrato de adhesión entre las partes y siendo que a juicio de quien este fallo suscribe, habiendo la parte actora según los medios de prueba valorados, realizado todas las gestiones pertinentes al reclamo de los retiros que según aprecia este Juzgador, no fueron realizados por éste.
Finalmente, en relación a la solicitud de la parte actora de autos, referida al daño moral, el artículo 1.196 del Código Civil:
La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada (omissis)
Este tipo de aflicción fue ya definida por la Sala de Casación Civil, que en sentencia de fecha 24/4/98, ratificando su doctrina, expresó:
El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daños moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.
A decir del autor a.R.H.B., en su obra titulada “El Daño Moral”, específicamente en lo que se refiere a la reparación natural en los daños morales, argumenta:
En materia de los agravios morales la reparación natural es de excepcional aplicación. Casi siempre, el daño moral resulta humanamente irreparable (demencia incurable, pérdida de un miembro o de un sentido); en otros casos sólo el tiempo pude atenuar el agravio moral causado (lesión en las afecciones legítimas). No hay medios para colocar en el mismo estado de cosas anterior al hecho ilícito a la persona que ha sido lesionada en sus afecciones por la muerte de una persona con quien esté unida por lazos de parentesco; o al sujeto que ha sufrido padecimientos físicos o espirituales como consecuencias de una lesión; o al que se le ha impedido desarrollar la actividad a que tenía derecho; o al que ha visto turbado su derecho de intimidad, ese aspecto particularmente privado de la personalidad (omissis)
Y la norma que lo regula faculta al operador de justicia para concertar a la víctima una indemnización, como reparación por el dolor sufrido, tratándose en el caso de autos de una aflicción que por su naturaleza, debió también ser demostrada por el solicitante de la misma, quien al no haber suministrado suficientes elementos al Jurisdicente para que éste pudiere acordar la reparación así requerida, hacen fracasar la solicitud de indemnización de daños morales, ni mucho menos en lo referente a que el actor no pudo hacer pagos a unos proveedores de su empresa, cuando no demostró que efectivamente esto le haya causado un daño moral, razones éstas por las cuales no puede ser declarada procedente en derecho, la pretensión de la parte actora. Así también se decide.
A todo evento, al tratarse el objeto de la pretensión de una cantidad líquida y exigible de dinero, y siendo que la actora de autos solicitó el pago de la indexación de la cantidad reclamada, debe ser acordada la misma en la dispositiva del presente fallo, por cuanto el fenómeno inflacionario no puede perjudicar a quien ha interpuesto un reclamo oportunamente y ha sido desatendido por la parte contra quien va dirigido.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por el ciudadano ORANGEL H.M.C., contra MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, previamente identificados.
En consecuencia, se condena a la parte demandada perdidosa pagar a la actora de autos:
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la suma de QUINCE MIL BOLÍVARES (15.000,oo Bs.), mas los intereses calculados al DOCE PORCIENTO ANUAL (12%) desde el 05 de marzo de 2010 hasta la oportunidad en que se publica la sentencia definitiva, por el daño material causado.
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La indexación de esa suma de dinero.
A los fines de determinar el monto a que se contrae el concepto indicado, se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, que será verificada por un solo experto que las partes nombrarán, y en defecto de avenimiento de éstas sobre ese particular, será designado por el Tribunal, a quien se le hará la advertencia que para los efectos del referido cálculo tomará como día de inicio, la fecha de los retiros de la cuenta de ahorro, esto es 05 de marzo de 2010 y como fecha de culminación, aquella en que se publica el presente fallo. Para la determinación de ese monto no podrá operar el sistema de capitalización de intereses. En tanto que para el cálculo indexatorio deberá el experto atender al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, para el período en referencia.
No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de la decisión.
Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem. Publíquese y Regístrese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., en la ciudad de Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º y 153º.
EL JUEZ
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
El Secretario,
Abg. Roger Adán Cordero
Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 3:20 p.m.
El Secretario,
OERL/mi
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cuatro de diciembre de dos mil doce
202º y 153º
ASUNTO: KP02-V-2011-001523
PARTE DEMANDANTE: ORANGEL H.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.001.484.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: B.F., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 47.652.
PARTE DEMANDADA: MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día Tres (03) de abril de 1.930, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales, modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de Diciembre de 2007, bajo el Nº 3, Tomo 198-A Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.L.C., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 2.287.
MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
SENTENCIA DEFINITIVA
Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, posteriormente reformado, con ocasión a la pretensión de Daños y Perjuicios, interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte actora, en el que manifiesta como fundamento de su pretensión, que su mandante es cliente del Banco Mercantil desde el año 1994, cuenta de ahorro Nº 01050107590107081245, que apertura en esta Ciudad, Agencia Barquisimeto Este. Expuso que el 04 de marzo de 2010 le fue sustraída a su poderdante de su camioneta su libreta de ahorros, realizando denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y siendo que se comunicó vía telefónica con el Banco Mercantil, manifestándole el operador que no era viable tal notificación por esa vía y que se trasladara a la Oficina donde tenía la cuenta y realizara la denuncia, dirigiéndose así a la Oficina Este donde fue atendido a la 03:20pm por la promotora S.C., exponiendo que esta le manifestó que lo viable era la reposición de la libreta y que no corría ningún riesgo que se pudiera hacer retiros por terceras personas ya que para eso se tendría que presentar el titular de la cuenta con su respectiva cédula de identidad y que en el caso no se le había perdido la misma y que se retiró al vehículo a buscar su cédula y cuando regresó al banco ya este estaba cerrado. Que al día siguiente en fecha 05 de marzo de 2010 a las 2:00pm se presentó nuevamente a la Agencia siendo que la mencionada promotora le imprimió los estados de cuenta y para su sorpresa ese día se habían realizado los siguientes retiros: 1) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 2655919 a las 10:15am; 2) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 2955919 a las 10:56am; 3) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 3255919 a las 11:35am; 4) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 3555919 a las 01:00pm; y 5) 3.000,oo Bs, según planilla Nº 3855919 a las 21:00pm; este último a la hora en que el se encontraba en el banco realizando el trámite de la nueva libreta de ahorros. Indicó que una vez entregada la nueva libreta a su representado este se comunicó aproximadamente a las 3:30pm vía telefónica con el Banco siendo que el operador Nº 99 le informó que tendría la respuesta a su solicitud en un plazo de 05 días y que esto no se cumplió en virtud de lo que se presentó en el banco con una comunicación de fecha 09 de marzo de 2010, dirigida a la Coordinadora de Servicios del Banco Mercantil, Agencia Barquisimeto Este en la que se hizo el planteamiento del caso y solicitó que se hicieran las investigaciones necesarias y se le diera respuesta en el término de la distancia y dentro de los plazos previstos en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y que se le reintegraran los ahorros depósitos realizados en la cuenta. Continuó exponiendo que en fecha 24 de marzo realizó nueva llamada telefónica siendo atendido por el operador Nº 405 quien le informó que su requerimiento era improcedente porque los retiros y las firmas son auténticos del titular de la cuenta, por lo que se dirigió en fecha 08 de abril de 2010 a INDEPABIS a interponer denuncia y que en la reunión conciliatoria, el apoderado del Banco sin propuestas de solución al caso consignó copia de un escrito de contenido exactamente igual al recibido en fecha 24 de marzo de 2010 pero con la diferencia que manifestaba “su reclamo Nº 830042 de fecha 04 de mayo de 2010” y que estaba suscrito por E.V., Gerencia Calidad y Gestión del Desempeño Unidad de Atención al Cliente con fecha 21 de mayo de 2010. Expresó que igualmente en fecha 21 de mayo de 2010, su representado envió comunicación narrando el caso al Cap. E.H., Superintendente de SUDEBAN y que ese mismo día envió una comunicación al ciudadano J.S.E.. Oper. Oficina Banco Mercantil C.A. Banco Universal solicitándole documentos referentes al caso y que dicho pedimento nunca fue respondido. Adujo que la demandada ha sido negligente en proteger los dineros depositados y mas aún cuando manifiestan que el reclamo es improcedente, causándole un daño patrimonial y moral ya que mencionan que el retiro lo realizó su representado y por cuanto en la cuenta en referencia se hacían los depósitos de los dineros para el pago de los proveedores de la empresa propiedad de su representado quien quedó insolvente para pagarles. Adujo que se ha configurado la comisión de un hecho ilícito en contra de su poderdante de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, por negligencia. Que por lo expuesto demanda a Banco Mercantil, Compañía Anónima, Banco Universal, para que convenga en pagar o a ello sea condenada en pagar: 1º QUINCE MIL BOLÍVARES (15.000,oo Bs.) mas los intereses previstos por el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela desde el 01 de marzo de 2010 hasta la sentencia definitiva y pago correspondiente, por el daño material causado por el hecho ilícito que fue la cantidad sustraída; 2º UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (1.500.000,oo Bs.) por daño moral; y 3º Las costas procesales, así como la indexación de las cantidades reclamadas. Estimó la demanda en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (1.515.000,oo Bs.).
En fecha 28 de enero de 2011, el Juzgado admitió la anterior reforma de la demanda.
En fecha 02 de marzo de 2011, la Representación Judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso las cuestiones previas del artículo 346.1.8 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la cuestión previa del ordinal 8º, expuso que en el escrito de reforma de la demanda el accionante manifiesta que como consecuencia de habérsele sustraído la libreta de ahorros de su cuenta, interpuso una denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Barquisimeto y que todo se encuentra en fase de investigación y cuya denuncia corre por ante ese organismo signada con el Nº 314926 y expediente que cursa por ante la Fiscalía Tercera del Estado Lara bajo el Nº 13F1-431-2010.
En fecha 28 de marzo de 2011, la Representación Judicial de la parte actora, presentó escrito de contradicción y observación a las cuestiones previas presentadas, exponiendo que la demanda tiene como base el hecho que de haberse entregado una cantidad de dinero de la cuenta de ahorros, de la cual su representado era el titular, a una tercera persona lo que generó un reclamo en la Entidad Bancaria, lo que le ha causado daños por lo que impulsó la demanda y solicitó sea declarada sin lugar la cuestión previa.
En fecha 30 de Marzo de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara se declaró incompetente por el territorio.
En fecha 10 de mayo de 2011, este Juzgador se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 10 de abril de 2012, el apoderado judicial de la parte demanda presentó escrito de promoción de pruebas, siendo admitidas en fecha 17 de abril de 2012.
En fecha 03 de mayo de 2012, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la proposición de la cuestión previa establecida en el artículo 346.8 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda. Expuso que estamos en presencia de una relación contractual siendo que el actor demanda por un hecho ilícito extracontractual, esto con fundamento en el artículo 1.160 del Código Civil y en Sentencia de fecha 05 de febrero de 2000, caso 23-21, Oficina Técnica de Construcciones C.A., contra el Banco Unión SA CA y Banco Hipotecario Unido SA, y Sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara el 24 de noviembre de 2012 en apelación formulada por su representado en el Juicio Intentado por Construcciones y Servicios Integrales (COSEINCA). Asimismo rechazó la demanda en todas sus partes. Indicó que conforme a la denuncia que trajo el actor a autos, fue en fecha 08 de marzo de 2010, a las 11:10am que ello sucedió, aduciendo que el actor no tenía interés inmediato de efectuarla. Manifestó que el actor dice que solicitó en el banco una nueva libreta de ahorros pero que no tenía consigo su cédula de identidad, por lo cual fue a buscarla a su vehículo y que esto indica que el actor no guarda sus documentos en un lugar seguro, denotando negligencia, pero que además falsea la situación una vez mas cuando en la fecha 09 de marzo de 2010 enviada a la Coordinadora de Servicios Banco Mercantil, Agencia Este Barquisimeto, admite que fue a su casa a buscar a su casa la Cédula de Identidad solicitada por el Banco y que eso demuestra evidente contradicción del libelo. Que el actor esperó el día 4 y toda la maña del 5 para acudir al Banco y que fue el día 09 de marzo de 2010 que acudi9ó al Banco a efectuar el reclamo. Que consta en la carta traída por el actor al expediente marcada con letra “C” que expresa que la firma signada en la planilla de retiro se compara favorablemente con la registrada por el actor en los archivos. Que la conducta negligente evidenciada del propio libelo es la del demandante. Expuso que el cajero de un banco no tiene forma de establecer si quien aparece en la cédula de identidad, en la foto respectiva, es el titular de la cuenta. Adujo que en la demanda no hay argumento capaz de fundamentar el daño moral como tampoco se menciona en consiste el daño moral reclamado, que no hay explicación de la disminución de su patrimonio moral. Rechazó la procedencia como su cuantía desproporcionada persiguiendo solo un enriquecimiento sin fundamento alguno. Negó, rechazó y contradijo el pago de las cantidades de dinero exigidas por el demandante, así como la solicitud de indexación. Finalmente rechazó la estimación de la demanda por exagerada en cuanto corresponde al daño moral en razón de que el monto reclamado de 15.000,oo Bs. por concepto de dicho daño ya que corresponde acordarla al Juez.
En fecha 05 de junio de 2012, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 11 de junio de 2012, el apoderado demandado presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 15 de junio de 2012, el apoderado demandado presentó escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, declarando este Juzgado mediante auto motivado de fecha 20 de junio del mismo año, improcedentes las oposiciones realizadas.
En fecha 20 de junio de 2012, se admitieron a sustanciación las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 22 de junio de 2012, se realizó acto de designación de expertos.
En fecha 25 de junio de 2012, se escuchó la declaración de la ciudadana Xiovel M.M.T..
En fechas 06 y 09 de julio de 2012, se realizó acto de juramentación de expertos.
En fecha 02 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos oficio y anexos del Banco Mercantil.
En fecha 14 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos actuaciones provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 13 de agosto de 2012, los expertos designados consignaron informe grafotécnico.
En fecha 21 de septiembre de 2012, se agregaron a los autos actuaciones provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 03 de septiembre de 2012, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes.
Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia interlocutoria, este Tribunal observa:
PUNTO PREVIO
DE LA ESTIMACIÓN DE LA CUANTIA
En la oportunidad de presentar su contestación a la demanda, opone la Representación Judicial de la parte demandada este alegato, por considerar que la estimación de la pretensión formulada por la actora resulta, a su juicio exagerada, exponiendo que la rechaza en cuanto corresponde al daño moral en razón de que el monto reclamado por concepto de dicho daño ya que corresponde acordarla al Juez.
Bajo ese respecto, debe ponerse de relieve el criterio que conforme a fallo de fecha 30 de marzo de 2005, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, ella tuvo ocasión de reiterar:
Sobre el particular, en sentencia N° RC-0250, de fecha 2 de agosto de 2001, dictada en el juicio de Mercado Popular El Baratón, S.R.L. contra G.M.U., esta Sala dejó sentado el siguiente criterio:
...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda.
Aparte de ese mandato general, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha cuestionado la cuantía de la demanda, aplicable también a la cuantía de la reconvención, impone que el juez, en capítulo previo a su sentencia de fondo, resuelva el problema de la estimación que se hubiere suscitado y establezca definitivamente la cuantía del juicio...
. (negritas y subrayado de este Tribunal)
En función de la cuantía originalmente estimada por la actora, y rebatida por la demandada, ha de recurrirse en el caso bajo examen a las normas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil que regulan el problema de la estimación de la cuantía:
Artículo 38:
Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.
Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.
Artículo 39:
A los efectos del artículo anterior, se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y la capacidad de las personas.
Del criterio casacionista establecido por la Sala Civil del Supremo en fecha 15 de noviembre de 2004, reiterado recientemente en el expediente 2005-000213 en fallo del 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se tiene, acerca de la discusión que se suscite sobre la cuantía, que:
Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, pura y simplemente, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.d.B. y J.P.B.S.), estableció:
...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma
.
En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, sin lo cual deberá la Sala tener a los efectos de la admisibilidad del recurso de casación, la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar. (negritas y subrayado de este Tribunal)
De lo que puede colegirse, que aun cuando el apoderado judicial de la parte demandada no se limitó a haber rechazado pura y simplemente la estimación que hiciere el actor en su libelo, sino que trascendió esa conducta indicando un que el daño moral debe ser acordado por el Juez, una revisión de las actas procesales conduce a este Tribunal a la observación que la pretensión postulada, como es el pago de daños y perjuicios patrimoniales y morales, en la cual la parte actora estableció el pago de una suma dineraria por concepto de pago de daño moral, que se estableció en UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (1.500.000,oo Bs.), este tipo de daño puede ser estimado por la parte que lo pretende correspondiendo al Juez de la causa acordarlo o no, siendo que la estimación del mismo no está supeditada a reglas básicas para su determinación, como podría ocurrir en otro tipo de pretensiones, en razón de lo que debe ser declarada improcedente la impugnación de estimación de la cuantía. Así se decide.
UNICO
Respecto de la pretensión de fondo, debe ponderarse que la representación de la demandada opone, la fuerza del contrato de cuenta de ahorros que le vincula al hoy demandante, respecto del cual advierte la participación de éste en cuanto a que la libreta de ahorros le fue sustraída de su vehículo.
Ahora, bien, de lo anterior, y de las observaciones de este Juzgador de la lectura del escrito libelar, la parte actora expone que la Entidad Bancaria demandada en autos ha sido negligente en proteger el dinero depositado por el y mas aún cuando manifiestan que el reclamo es improcedente, causándole un daño patrimonial y moral ya que mencionan que el retiro lo realizó su representado y por cuanto en la cuenta en referencia se hacían los depósitos del mismo para el pago de los proveedores de la empresa propiedad de su representado quien quedó insolvente para pagarles, aduciendo que se ha configurado la comisión de un hecho ilícito en contra de su poderdante de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil.
La representación judicial de la parte demandada, aduce que la conducta negligente evidenciada del propio libelo es la del demandante, que el cajero de un banco no tiene forma de establecer si quien aparece en la cédula de identidad, en la foto respectiva, es el titular de la cuenta y que en la demanda no hay argumento capaz de fundamentar el daño moral como tampoco se menciona en consiste el mismo ni la disminución de su patrimonio moral.
Merced a tales disposiciones, quien juzga debe realizar algunas consideraciones respecto de esta clase de contratos, que son tipificados en la doctrina como contratos de adhesión.
Así, el autor R.G.G., en la obra titulada “Temas Actuales de Derecho Bancario”, Libro Homenaje a la M.d.D.. O.P.A., Ediciones Funeda (Caracas, 2009 – p. 212-213), expresa en cuanto a la Disciplina Pública de los Contratos Bancarios:
VI. DEL TRATAMIENTO LEGAL DE LOS CONTRATOS BANCARIOS COMO “Contratos de Adhesión”
La tendencia a la masificación de los servicios bancarios y la sofisticación de sus instrumentos financieros ha determinado que las instituciones deban acudir, cada vez más, a la unificación de las estipulaciones contractuales y a negociar mediante contratos de adhesión, generalmente contenidos en condiciones generales que se Inscriben en Oficinas de Registro Público, a las cuales adhiere el usuario, lo que ha determinado que la libertad de contratación de la banca se haya visto limitada en las sucesivas las Leyes de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), que han venido regulando los contratos de adhesión. Precisamente en la última ley que trata esta materia, hoy denominada Ley de Protección para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LPDPABIS), se refiere expresamente a la contratación bancaria, cuando dispone en su art. 18 que “El instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios conocerá, tramitará, sustanciará y sancionará las trasgresiones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, relativas a la defensa de los ahorristas, asegurados o aseguradas y en general de las personas, usuarios o usuarias de que utilicen los servicios prestados por los bancos, aseguradoras, las entidades de ahorro y préstamo, las operadoras de tarjetas de crédito y otros entes financieros y demás servicios, quienes están obligados a prestarlos en forma continua, regular y eficiente” (negrillas agregadas).
De manera que la disciplina de las entidades financieras, cuanto captadoras de fondos públicos está, ciertamente, modelada por el interés general, en función de lo cual el Estado interviene en forma determinante en la manera cómo se llevan a efecto la prestación de sus servicios.
Por ello, conviene recordar que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios establece en su artículo 70:
Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar.
Como puede observarse, la existencia del contrato de adhesión está condicionada, según la legislación venezolana a que las condiciones generales se encuentren aprobadas por la autoridad competente, condición no satisfecha en el caso de autos, pues el instrumento denominado “Condiciones Generales de contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del banco mercantil C.A, Banco Universal”, cual se encuentra inserto ante la Oficina subalterna del cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 03 de septiembre de 2.007, no fue adecuado a las previsiones legislativas que le han sido posteriores en el tiempo, conforme a la disposición recientemente transcrita.
De tal manera, que la propia legislación especial dirigida a proteger al usuario, establece la sanción inequívoca para las cláusulas que resulten perjudiciales a aquel:
Artículo 74. Se considerarán nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que:
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Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados.
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Impliquen la renuncia a los derechos que la normativa vigente reconoce a las personas, o limite su ejercicio.
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Inviertan la carga de la prueba en perjuicio a las personas.
Por su parte, la parte actora produjo como medios de prueba, Comunicación de fecha 09 de marzo de 2010 dirigida por el actor a la Coordinadora de Servicios del Banco Mercantil Agencia Barquisimeto Este, Comunicación entregada al actor suscrita por Gentelina Peci de Malesani, Coordinación de Atención al Cliente del Banco Mercantil Denuncia presentada por el actor ante Indepabis, Escrito de fecha 24 de marzo de 2010 suscrito por E.V.G.C. y Gestión del Desempeño Unidad Atención al Cliente, Comunicación dirigida al Cap. E.H.S. de SUDEBAN, Comunicación dirigida por el actor al ciudadano J.S.E.. Oper. Oficina Banco Mercantil y Planilla Control de Investigaciones, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Nº I 314296, Actuaciones realizadas ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Cédula de Identidad del Actor, e Impresión de Pagina Web del Banco Mercantil en la que establece los requisitos para la apertura de cuenta de ahorro, medios de prueba estos que se valoran en razón de no haber sido desconocidos ni impugnados por la parte demandada y de los que se evidencian las actuaciones realizadas por la parte actora ante el demandado y otros organismos a los fines del reclamo de lo pretendido.
Promovió la declaración de la ciudadana Xiovel M.M.T., quien manifestó que el actor estuvo en la Entidad Bancaria mencionada realizado trámites en cuanto al hurto al cual se ha hecho referencia, cual debe ser valorada de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por resultar concorde con las instrumentales obtenidas a través de la prueba de informes, de cuyas resultas se obtuvo que efectivamente se realizaron 05 retiros con cargo a la cuenta de ahorros del demandante en fecha 05/03/10 por 3.000,oo Bs. cada uno, anexando las 05 planillas de retiro y solo 04 registros fotográficos de la persona que realizó cada uno de los retiros, que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la representación judicial de la entidad bancaria pretende reducir o eximirse en su responsabilidad y para ello promovió prueba de experticia, siendo que en fecha 13 de agosto de 2012, los expertos designados consignaron informe grafotécnico, en el cual llegaron a la conclusión que las firmas objeto de la peritación confrontadas con las firmas señaladas como indubitadas que pertenecen al actor presentan una morfología coincidente.
Si bien quien juzga no tiene elementos para rebatir las conclusiones que en ese sentido fueron aportadas por los expertos, cuando menos debe señalarse que la institución financiera ha debido ser más cuidadosa en el entrenamiento y supervisión del personal encargado de operaciones de taquilla, pues de las reproducciones fotográficas que cursan insertas a los autos (f. 283, 284 y 285 de la 2a pieza) y que se valoran con base a la sana crítica, queda puesto de manifiesto que la persona que materializó tales retiros posee características fisonómicas semejantes a las del actor, se evidencia que su apariencia física no se corresponde con una persona que tuviese la edad del actor, quien nació en 21/11/1.960, de lo que se evidencia que la entidad bancaria demandada no prestó el cuidado necesario de los depósitos que estaban bajo su guarda, debiendo extremar sus funciones, por lo que resulta aplicable la indemnización de daño patrimonial solicitada por la parte actora de autos. Así se decide.
Tan ello es así que en fecha 14 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos actuaciones provenientes de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, remitiendo copias simples de la información solicitada, siendo que en el anexo a la misma que corre inserto al folio 373 del expediente se observa que en dicho documento público administrativo, en fecha 06 de noviembre de 2011 se declaró procedente el reclamo de la parte actora.
Así, de lo anteriormente narrado, al encontrarse demostrada la existencia del contrato de adhesión entre las partes y siendo que a juicio de quien este fallo suscribe, habiendo la parte actora según los medios de prueba valorados, realizado todas las gestiones pertinentes al reclamo de los retiros que según aprecia este Juzgador, no fueron realizados por éste.
Finalmente, en relación a la solicitud de la parte actora de autos, referida al daño moral, el artículo 1.196 del Código Civil:
La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada (omissis)
Este tipo de aflicción fue ya definida por la Sala de Casación Civil, que en sentencia de fecha 24/4/98, ratificando su doctrina, expresó:
El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daños moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.
A decir del autor a.R.H.B., en su obra titulada “El Daño Moral”, específicamente en lo que se refiere a la reparación natural en los daños morales, argumenta:
En materia de los agravios morales la reparación natural es de excepcional aplicación. Casi siempre, el daño moral resulta humanamente irreparable (demencia incurable, pérdida de un miembro o de un sentido); en otros casos sólo el tiempo pude atenuar el agravio moral causado (lesión en las afecciones legítimas). No hay medios para colocar en el mismo estado de cosas anterior al hecho ilícito a la persona que ha sido lesionada en sus afecciones por la muerte de una persona con quien esté unida por lazos de parentesco; o al sujeto que ha sufrido padecimientos físicos o espirituales como consecuencias de una lesión; o al que se le ha impedido desarrollar la actividad a que tenía derecho; o al que ha visto turbado su derecho de intimidad, ese aspecto particularmente privado de la personalidad (omissis)
Y la norma que lo regula faculta al operador de justicia para concertar a la víctima una indemnización, como reparación por el dolor sufrido, tratándose en el caso de autos de una aflicción que por su naturaleza, debió también ser demostrada por el solicitante de la misma, quien al no haber suministrado suficientes elementos al Jurisdicente para que éste pudiere acordar la reparación así requerida, hacen fracasar la solicitud de indemnización de daños morales, ni mucho menos en lo referente a que el actor no pudo hacer pagos a unos proveedores de su empresa, cuando no demostró que efectivamente esto le haya causado un daño moral, razones éstas por las cuales no puede ser declarada procedente en derecho, la pretensión de la parte actora. Así también se decide.
A todo evento, al tratarse el objeto de la pretensión de una cantidad líquida y exigible de dinero, y siendo que la actora de autos solicitó el pago de la indexación de la cantidad reclamada, debe ser acordada la misma en la dispositiva del presente fallo, por cuanto el fenómeno inflacionario no puede perjudicar a quien ha interpuesto un reclamo oportunamente y ha sido desatendido por la parte contra quien va dirigido.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por el ciudadano ORANGEL H.M.C., contra MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, previamente identificados.
En consecuencia, se condena a la parte demandada perdidosa pagar a la actora de autos:
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la suma de QUINCE MIL BOLÍVARES (15.000,oo Bs.), mas los intereses calculados al DOCE PORCIENTO ANUAL (12%) desde el 05 de marzo de 2010 hasta la oportunidad en que se publica la sentencia definitiva, por el daño material causado.
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La indexación de esa suma de dinero.
A los fines de determinar el monto a que se contrae el concepto indicado, se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, que será verificada por un solo experto que las partes nombrarán, y en defecto de avenimiento de éstas sobre ese particular, será designado por el Tribunal, a quien se le hará la advertencia que para los efectos del referido cálculo tomará como día de inicio, la fecha de los retiros de la cuenta de ahorro, esto es 05 de marzo de 2010 y como fecha de culminación, aquella en que se publica el presente fallo. Para la determinación de ese monto no podrá operar el sistema de capitalización de intereses. En tanto que para el cálculo indexatorio deberá el experto atender al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, para el período en referencia.
No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de la decisión.
Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem. Publíquese y Regístrese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., en la ciudad de Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º y 153º.
EL JUEZ
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
El Secretario,
Abg. Roger Adán Cordero
Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 3:20 p.m.
El Secretario,
OERL/mi
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