Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Miranda, de 14 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO M.S.O.D.T..- Ocumare del Tuy, catorce (14) de Junio del dos mil cinco (2005).

195º y 146º

Vista las actas procesales contenidas en la presente causa, especialmente la solicitud realizada en autos referida la exhumación del cadáver del ciudadano J.B.A.M., plenamente identificado en autos, este Tribunal antes de pronunciarse, previamente hace las siguientes consideraciones:

Tal como se desprende de autos, en fecha 12-04-2005, este Tribunal admitió las promovidas por el abogado M.A.M.S., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.416, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, específicamente la prueba de ADN, negándose la prueba la prueba referida a que se oficiara a la medicatura forense, así como las pruebas antropomëtricas y la promoción de testigos, por ser impertinentes al presente proceso.

En fecha 22-04-05, compareció la parte actora y solicitó al Tribunal que oficiara al Instituto de Investigaciones Científicas, para que ese órgano del Estado procediera a la exhumación del cadáver del ciudadano J.B.A.M. y a la práctica de la prueba de A.D.N.

En fecha 25-04-2005, compareció el ciudadano M.M.S., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora y solicitó mediante diligencia que e oficiara a la medicatura forense de la ciudad de Los Teques, con la finalidad de que informaran si existía material suficiente para la práctica de la prueba de ADN admitida, la cual realizaría el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).

En fecha 28-04-2005, fue emitido bajo el No. 2005-875, oficio solicitado por la parte actora a la medicatura forense de la ciudad de Los Teques, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna.

En fecha 11-05-2005, la representación judicial de la parte actora en diligenció nuevamente solicitando la exhumación del cadáver del ciudadano J.A.M., para la realización de la prueba de ADN, admitida por este Tribunal en fecha 12-04-05.

Posteriormente en fecha 17-05-05, compareció el apoderado judicial de la parte actora Abogado M.M.S., y jurando la urgencia del caso solicitó se oficiara al Dr. B.B., Jefe de la medicatura forense de Los Teques, para que ordenara la exhumación del cadáver del ciudadano J.B.A.M., enterrado en el cementerio Municipal Cúa, en fecha 07-11-201.Así mismo manifestó en la misma diligencia, renunciar al procedimiento solicitado y acordado en oficio de No.2005-875, de fecha 28-04-05.

En fecha 23-05-05, la representación judicial de la parte actora nuevamente solicita mediante diligencia se ordene mediante oficio al Jefe de la Medicatura Forense de Los Teques la exhumación del cadáver de J.B.A.M..

En fecha 30-05-05, el Apoderado Judicial de la parte actora diligenció ratificando su solicitud de que se oficiará a la medicatura forense a fin de que practique la exhumación del cadáver del ciudadano J.B.A.M..

En fecha 02-06-2005, el Abogado M.M.S., en vista de que estaba por concluir el lapso de evacuación de pruebas se le otorgara una prorroga o reapertura de dicho lapso por cuanto no se había realizado la prueba de A.D.N, acordada por este Tribunal en fecha 12-04-2005.

Este Tribunal para pronunciarse, previamente hace las siguientes consideraciones:

Antes de a.l.p.d. la solicitud de exhumación del cadáver que pretende la parte accionante, del ciudadano J.B.A.M., plenamente identificado en autos, todo a los fines de extraerle material genético y poder realizarle la prueba de ADN –ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLEICO- para determinar la paternidad que se reclama en autos, considera prudente este operador de justicia, referirse al criterio que al respecto a sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto, en decisión N° 01152, de fecha 30 de Septiembre de 2.004, expediente N° AA20-c-2003-000799, con ponencia del magistrado TULIO ÁLVAREZ LEDO, señaló:

La Sala para decidir observa:

De las actas del expediente se evidencia que en fecha 7 de mayo de 1999 el representante judicial de los demandados, promovió en el particular tercero de su escrito de pruebas, la siguiente:

“...TERCERA:

PRUEBA CIENTÍFICA:

Solicito que el Tribunal ordene con fundamento al Artículo (sic) 504 del Código de Procedimiento Civil, un análisis hematológico y cualquier otro de carácter científico en el Laboratorio “RAFAEL RANGEL” de esta ciudad de Carora, que está a cargo de reconocidos expertos y de indubitable honorabilidad, en las personas de la demandante y su padre: E.M., quién es venezolano, hábil jurídicamente, y de este domicilio, a fin de determinar el grupo sanguíneo a que pertenecen estos ciudadanos, y cualquier otra circunstancia o hecho de interés científico en cuanto a la determinación del parentesco virtual o real existente entre ambos ciudadanos...”

Posteriormente, el 20 de mayo del mismo año el tribunal de la causa negó la admisión de la referida prueba, sustentado en lo siguiente:

...Vistos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes demandada y demandante en el presente juicio, y los escritos de oposición, este Tribunal por cuanto dichas pruebas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, se admiten por cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, menos la prueba solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada en el particular tercero (prueba científica), por cuanto no consta de autos el parentesco que exista entre los ciudadanos D.D.C.F. y E.M. y éste último no es parte en el presente procedimiento...

. (Negritas del Tribunal).

Considera la Sala, que han debido los formalizantes impulsar la apelación interpuesta en fecha 21 de mayo de 1999, para que en ese caso el juzgado superior se encargara de controlar la legalidad de lo decidido, y no someterlo a revisión por primera vez en casación.

Asimismo, se observa que como la decisión sobre la admisión de las pruebas es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, y de no haber sido reparado por la sentencia definitiva el gravamen causado por ella, el recurrente tenía oportunidad de formalizar el recurso de casación contra dicha interlocutoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando hubiera impulsado la apelación tal como lo impone el artículo 295 eiusdem; al no hacerlo los demandados se conformaron con la decisión dictada por el a quo.

Por lo expuesto, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

II

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 15 y 208 del mismo Código, “...por menoscabar el derecho a la defensa (...) en ruptura del equilibrio e igualdad procesal entre las partes...”.

Indican los formalizantes, que el a quo ordenó de oficio una prueba de exhumación del cadáver de B.A.S. mediante un auto para mejor proveer, no obstante haber negado la prórroga para la evacuación de la prueba, supliendo de esta manera la negligencia de la actora quien no pudo evacuar la prueba a tiempo.

Refieren que con tal proceder, el juez de la causa atentó contra su derecho de defensa e igualdad procesal, por cuanto de no haber ordenado de oficio la evacuación de la referida prueba, seguramente el resultado del juicio hubiera sido distinto, frente a la inexistencia probatoria de los hechos constitutivos de la pretensión.

La Sala para decidir observa:

De las actas se evidencia, que en fecha 19 de julio de 1999 la actora solicitó al tribunal que “...por cuanto están pendientes las pruebas de A.D.N. en sangre a practicarse a las ciudadanas D.F., Dainubis y Eyiber Salas, y la prueba de A.D.N. en muestras del cadáver de B.S., solicito al Tribunal revoque los autos que fijaron informes y la designación de asociados...”.

El 22 de julio del mismo año el Tribunal de la causa desestimó la solicitud de prórroga, por cuanto se “...estaría prorrogando ilegalmente el lapso de evacuación de pruebas...”, y según lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, los términos o lapsos procesales no pueden ser prorrogados una vez los mismos se hayan cumplido.

Posterior a ello, en una decisión interlocutoria del 13 de agosto de 1999, el a quo resolvió lo siguiente:

...Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto considera que las pruebas de ADN en sangre, ADN en muestras del difunto B.S., e inspección ocular en el Libro de Bautismo llevado por ante la Parroquia San I.L., Diócesis de Carora, signado con el Nº 06, folio 151, Nº 450, de fecha 28 de Diciembre de 1973, en la población de San F.E.L., que quedaron sin evacuarse, necesarias para el esclarecimiento de la verdad en el presente juicio, y por cuanto se trata de una cuestión de orden público y de normativa constitucional como es el derecho humano de conocer a su padre, se dicta auto para mejor proveer. En consecuencia, se ordena realizar la experticia en el cadáver de B.S., a los fines de que se tomen las muestras correspondientes, según lo indique el patólogo designado por el Dr. C.A., en su carácter de Jefe de Medicatura Forense de esta ciudad, y remitirlas al INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS para que realicen la prueba ADN. Se fija el día jueves 23 de Septiembre de 1999, a las 9:00 a.m., la oportunidad para la exhumación del cadáver de B.S....

. (Negritas de la Sala).

Señalan los formalizantes que el Tribunal con esta decisión, le dio una nueva oportunidad a la parte actora para evacuar la prueba científica que por su propia negligencia no pudo hacer efectiva durante la etapa probatoria; por tal motivo, acusa a la recurrida de no haber ordenado la reposición de la causa al estado de dictar nueva sentencia, con prescindencia de los resultados que arrojó dicha prueba.

Considera la Sala, que la delación tal como ha sido planteada no es motivo de una denuncia de forma, pues de resultar procedente el juez estaría obligado a no considerar ni valorar la prueba científica evacuada de oficio por el tribunal en el juicio, y en ningún caso a reponer la causa al estado de que se dicte nueva sentencia sin tomar en cuenta la referida prueba; en consecuencia, los formalizantes han debido enmarcar su delación dentro de las denuncias por infracción de ley.

Por lo anterior, se desestima la denuncia de infracción de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

La Sala pasa a analizar en conjunto la tercera y cuarta denuncia del escrito de formalización, en las cuales, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los recurrentes plantean la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 4º y 509 eiusdem, “...por incurrir la alzada (...) en el vicio de inmotivación por silencio de prueba...”.

Indican los formalizantes que cuando el juez superior se refirió en la sentencia impugnada al auto para mejor proveer, incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, pues silenció totalmente la evacuación de la inspección judicial acordada en dicho auto, con lo cual dejó de valorar el mérito probatorio de la referida prueba.

Asimismo, denuncian que “...la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, en la modalidad de silencio de prueba...”, cuando “...omitió considerar y decidir acerca de (sic) pruebas que mis representados promovieron oportunamente, sin apreciarlas, sin asignarles mérito o demérito alguno, no atendiéndose en consecuencia a lo alegado y probado...”, como es el caso de los indicios promovidos en su escrito de pruebas, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil solicita se declare la nulidad de la sentencia recurrida.

La Sala para decidir observa:

Plantean los formalizantes una denuncia por inmotivación en el análisis de las pruebas de inspección judicial e indicios, en un recurso de casación por defecto de actividad.

Al respecto, la Sala debe reproducir la doctrina vigente a partir del 21 de junio de 2000 (Farvenca Acarigua, C.A. c/ Farmacia Claely C.A.), la cual se ratifica en el presente fallo:

…omissis…

IV

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, “...por haber incurrido (...) en el vicio de incongruencia negativa en la modalidad de omisión de pronunciamiento, al no disponer decisión expresa, positiva y precisa ajustada a lo alegado y probado en autos por las partes...”.

Refieren los formalizantes que en el acto de informes en segunda instancia, alegaron la inconstitucionalidad e ilegalidad de la prueba de exhumación del cadáver realizada al difunto B.S., dada la modalidad como fue obtenida; no obstante, el tribunal omitió pronunciarse de forma expresa, positiva y precisa sobre este planteamiento.

La Sala para decidir observa:

El artículo 514 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Después de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince días, podrá el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer, en el cual podrá acordar: (...)

4. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que fije el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiera en autos (...)

Contra este auto no se oirá recurso alguno; cumplido que sea las partes podrán hacer al Tribunal, antes del fallo, las observaciones que crean pertinentes al respecto de las actuaciones practicadas...

. (Negritas de la Sala).

En el presente caso, los recurrentes alegan que “...el tribunal, por una mayoría circunstancial que profirió la sentencia recurrida, omitió pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre lo alegado en aquel acto de informes; que por cierto, era la única etapa procesal en que se podía realizar, pues la prueba fue ordenada de oficio y evacuada en la etapa de sentencia de primera instancia...”.

Por tanto, estima la Sala que la prueba debió ser objetada antes de que el tribunal de primera instancia dictara la sentencia definitiva, y no después, como ocurrió en el presente juicio.

En efecto, del examen del expediente consta que luego que el tribunal a-quo acordó el auto para mejor proveer en fecha 13 de agosto de 1999, los demandados consignaron un escrito de observaciones, aduciendo hechos totalmente distintos a los dilucidados en el proceso y en ningún caso destinados a objetar la prueba, como por ejemplo que la actora es “una cazadora de herencia” (sic), que ni ella ni su abogado tienen credibilidad para afrontar el juicio y que hay un proceso penal pendiente donde están involucradas la demandante y otras personas.

En consecuencia, dada la evidente extemporaneidad de las objeciones hechas a la referida prueba que el juez de primera instancia ordenó evacuar mediante un auto para mejor proveer, no es posible considerar que el sentenciador quedó obligado a pronunciarse sobre tales objeciones hechas en los informes presentados en la segunda instancia del juicio.

Por las razones expuestas, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12, y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

…omissis…

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

La Sala pasa a analizar en conjunto la primera y sexta denuncia de infracción de ley del escrito de formalización, en las cuales, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los recurrentes denuncian la infracción del artículo 210 del Código Civil, por errónea interpretación.

Plantean los formalizantes que el juez de alzada interpretó erradamente el artículo 210 del Código Civil, al establecer que:

...de las actas procesales se desprende que la parte actora aportó satisfactoriamente la demostración de la cohabitación de su progenitora con su pretendido padre y la prueba de haber tenido fama y trato de hija del ciudadano SALAS, elementos constitutivos de la posesión de estado de hija. Pero además fue evacuada la prueba heredo-biológica, de la cual se desprende que efectivamente el ciudadano B.S. era padre biológico de la accionante. En consecuencia, la decisión de la presente causa como Tribunal de Alzada, es la confirmación de la sentencia de Primera Instancia, por ende la declaratoria con lugar de la demanda...

Manifiestan que esa forma de “...razonamiento que le sirve de premisa al dispositivo es errónea, toda vez que ha debido pasearse por las circunstancias de modo, tiempo y lugar a la hora de hacer un análisis de cada uno de los elementos probatorios que sirven de sustento a la pretensión accionada...”.

Además, refieren que “...el tribunal de Primera Instancia interpretó el contenido y alcance de esta norma para ordenar la evacuación de oficio de la prueba de exhumación del cadáver del señor B.A.S. mediante auto para mejor proveer, arguyendo (sic) que dicho artículo permite establecer la filiación mediante todo tipo de pruebas, incluyendo la heredo-biológicas, y por cuanto en el presente caso se trata de establecerla con un cadáver, al no decir nada la ley, desestimó la oposición expresa de los codemandados, considerando que podría proceder a su exhumación forzosa. El juez de la alzada, haciendo a un lado los vicios de actividad delatados en capítulos anteriores sobre el particular, principalmente permitiendo la consumación de una (sic) indefensión...”.

Para los recurrentes el juez de alzada “...interpretó (...) erróneamente el alcance del artículo 210 del Código Civil, cuando en lugar de declarar la nulidad de la prueba de experticia, porque no fue evacuada con arreglo a los principios constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, (...) la valoró como plena prueba y procedió a declarar con lugar la demanda...”.

Por último, señalan que ni el texto ni el espíritu del artículo 210 del Código Civil expresan la posibilidad de pasar por encima de la oposición expresa de la parte para la evacuación de la prueba.

La Sala para decidir observa:

Argumentan los recurrentes, de manera muy confusa, que el artículo 210 del Código Civil establece la posibilidad de evacuar todo tipo de prueba para la demostración de la filiación en los juicios de inquisición de paternidad, incluyendo la heredo-biológica, cuando el progenitor de la accionante está vivo, pero que la norma no permite practicar la misma si la persona está muerta o si se consigue a través de un auto para mejor proveer, como sucedió en el presente caso.

El artículo 210 del Código Civil establece:

...A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda...

. (Negritas de la Sala).

De acuerdo con la disposición jurídica citada, el legítimo interés faculta a todo sujeto a iniciar las acciones legales para averiguar su nexo filial, lo que quiere decir que la investigación de la paternidad es un derecho inherente a la persona, quien puede indagar, adecuar y establecer la verdad biológica respecto de la filiación.

Dicha norma consagra el principio de libertad probatoria en el establecimiento judicial de la filiación cuando ésta no ha sido legalmente establecida, así como la obligación del juez de extraer, si fuera necesario, un indicio grave de la conducta del demandado cuando injustificadamente no quiera colaborar en la práctica de la referida prueba científica.

Según la jurisprudencia española, dicha negativa puede implicar una valoración jurídica esencial en la determinación de la paternidad, y deberá cumplir con los siguientes elementos: Ser seria, injustificada, obstruccionista y reveladora de un expreso propósito de no comparecer al juzgado o ante los peritos para someterse a la prueba. De cumplirse estos elementos, debe admitirse dicha negativa como una presunción favorable al actor en el juicio de inquisición de paternidad. (Cámara Nacional Civil de España, Sala M, 8 de junio de 1993, Cit. Revista de Derecho privado y comunitario, S.F., Rubinzal Culzoni, Nº 5, p.378).

Por su parte, la jurisprudencia italiana ha establecido que la prueba biopaternal tiene carácter extraordinario y excepcional; en otras palabras, se practica sólo cuando el juez no puede alcanzar de un modo distinto su convencimiento directo del caso. (Ver: Sent. Corte di Cassazione, 2 marzo de 1976 y 4 marzo de 1960, Cfr. LLEDO YAGÜE, Francisco: "Las pruebas biológicas en los procesos de paternidad", en: La Ley, Buenos Aires, 1986, p.1075).

En apoyo de esta última tesis, hay quienes sostienen que la presunción de paternidad, si bien permite la declaración filial, adolece de una deficiencia ética, ya que se estaría reemplazando la posibilidad de obtener un alto grado de probabilidad de paternidad a través de un acto de inconducta procesal, con la duda de sustituir el derecho del hijo a ser declarado como tal sobre la base de pruebas fehacientes. (Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos. “Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación extramatrimonial”, en: La Ley, Buenos Aires, p. 1201).

En el presente caso, la denuncia está fundamentada en que el progenitor de la accionante está muerto; por tal motivo, la acción va dirigida contra los herederos del de cujus y se busca, no el reconocimiento filial del padre, sino de su sucesión.

La Sala en decisión dictada recientemente (Vid. Sent. del 27 de agosto de 2004 en el juicio de María de las M.S. c/ M.R.E.M. y otros) estableció que “...la obligatoriedad en el sometimiento de la prueba es el punto de mayor importancia en la práctica de la experticia científica; por tanto, no puede aceptarse la tesis de que si el progenitor está muerto cesa esa obligatoriedad, por cuanto no existe disposición jurídica que restrinja la posibilidad de evacuarla con la exhumación del cadáver del progenitor...”.

La Sala considera conveniente ampliar el criterio sobre el particular, en el sentido de que la prueba heredo-biológica debe practicarse en los descendientes de quien se reclama el establecimiento de la filiación en el caso que el progenitor no esté vivo, y si estos se niegan a someterse a la prueba entonces debe practicarse en el cadáver del pretendido padre, como sucedió en el presente caso.

Cabe destacar que en el caso que se estudia, la Sala verifica de las actas del expediente -actividad que puede realizar por haberse denunciado la infracción de una norma de establecimiento de la prueba- que el día 11 de mayo de 1999 la demandante en la etapa de promoción de pruebas solicitó que la prueba científica fuera practicada también en sus hermanas Dainubis Y.S.S. y Eyiber del C.S.M., para así “...determinar el código genético de las hijas de B.S. y poder concluir en la determinación del código genético en todas ellas con respecto a su padre y probar de esta forma la paternidad cuyo reconocimiento se pretende en este juicio...”.

Según estableció la recurrida, la evacuación de la referida prueba no pudo ser lograda dentro del lapso probatorio debido a su complejidad; por tal motivo, el juez de primera instancia dictó un auto para mejor proveer para llevarla a cabo de conformidad con lo establecido en los artículos 504 y 514 del Código de Procedimiento Civil, con la salvedad de que la misma se practicaría con muestras del cadáver del progenitor y de la sangre de la actora.

Ahora bien, la doctrina española ha señalado que el examen heredo-biológico no sólo puede practicarse en el progenitor sino que también puede realizarse en terceras personas, esto es, en familiares consanguíneos directos del promovente como abuelos, hermanos, primos o tíos, quienes tienen elementos biológicos y marcadores genéticos de transmisibilidad de la huella familiar. (Coke, Ricardo. Nueva nomenclatura familiar del genoma humano, en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid, Fundación BBV, Vol. IV, 1994).

De acuerdo con el criterio anterior, que esta Sala acoge, considera que, si es posible realizar la prueba científica (heredo-biológica) en terceras personas, mayor fuerza recobra la idea de poder practicarla en el cadáver del progenitor, es decir, en el ascendiente directo y consanguíneo de la accionante, una vez que conste la negativa de sus descendientes a colaborar en su practica.

En el presente caso, la recurrida estableció que “...a los efectos de la demostración de sus alegatos, las partes tienen plena libertad de prueba, y en especifico (sic) la norma reguladora de la presente acción, el artículo 210 del Código Civil señala “...incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas...”. Dijo en efecto el juez de alzada, lo siguiente:

...A los efectos de la demostración de sus alegatos, las partes tienen plena libertad de prueba, y en especifico la norma reguladora de la presente acción, el artículo 210 del Código Civil señala “...incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas...” cuya prueba fue promovida y evacuada en el curso del proceso.

A este respecto es menester observar que, en materia relativa al establecimiento de la filiación por vía judicial es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Civil en cuanto a las pruebas de los hechos porque esta materia es de evidente orden público. En efecto el Código Civil ha establecido en el artículo 210 que: (...)

Entonces de no haber reconocimiento voluntario, y en este caso no lo hay, la ley exige la presencia de la posesión de estado de hijo, la cual es establecida según lo dispuesto en el artículo 214 del C. C.: “por la existencia de suficientes hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer”.

Los principales de estos hechos son:

-Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre (nombre);

-Que estos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre o madre (fama);

-Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad (trato).

De la lectura de los artículos anteriormente mencionados, se desprende claramente que basta que se pruebe una de dos (2) alternativas que prevé la ley en el artículo 210 eiusdem; es decir, la posesión de estado de hijo, o la cohabitación del padre y la madre durante el período de concepción del hijo y la identidad del hijo concebido en dicho período...

.

La Sala estima que el citado pronunciamiento está ajustado a derecho, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de este M.T. “...los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica, de tanta trascendencia, en éstos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado, pero existiendo también en la actualidad la prueba del ADN, con mayor grado de certitud...”. (Sent. del 1º de junio de 2000, juicio de Loaida M.V.U. c/ J.R.d.A.). (Negritas de la Sala).

Por consiguiente, es criterio de la Sala que poco importa si las muestras fueron recogidas del cadáver del progenitor, pues dada la trascendencia de la prueba en las resultas del juicio, de cualquier manera debían recogerse los elementos biológicos necesarios para la evacuación de la experticia, y en tal sentido, el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) quien se encargó de realizar la experticia, en modo alguno objetó la muestra recogida en el fallecido, según se deduce de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 210 del Código Civil. Así se decide.

En este sentido, es criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de inquisición de paternidad, es perfectamente viable la realización de la prueba pericial científica, conforme a lo previsto en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, especialmente, la prueba heredo-biológica, hematológica o de ADN, para determinar la carga genética –huella personal genética, dactilar genética o huella de ADN- o código genético que se trasmite a los descendientes y que determinan la existencia o no de filiación paterna –paternidad- entre las personas, y la filiación, a cuyo efecto, dicha prueba puede ser practicada directamente en la persona cuya paternidad se reclama, de encontrarse viva, de lo contrario, dicha prueba podrá realizarse en la persona de sus parientes consanguíneos, ascendientes o descendientes, quienes de negarse a colaborar con la prueba, produciría la activación de la prueba de indicios producto de conductas procesales y daría lugar a la posibilidad de practicar la misma en la persona del supuesto progenitor fallecido, mediante la exhumación del cadáver para extraerle material genético pertinente para al realización de la pericia científica, todo lo cual se traduce en que la misma –exhumación- resulta perfectamente viable para la realización de la prueba.

Pero como se viene expresando, antes de procederse a la exhumación del cadáver, debe agotarse la prueba con los familiares consanguíneos del cadáver, bien sean ascendientes o descendientes, pues éstos tienen material genético que sirve para determinar la unión genética y la paternidad que se reclama, lo cual lógicamente requiere de su consentimiento –de los familiares- para extraerle muestras corporales externas o internas a partir de las cuales pueda realizarse la prueba científica –heredo-biológica o de ADN- lo cual nos coloca ante la interrogante de si es posible –mediante orden judicial- obtener material genético mediante la utilización de la fuerza pública ante la resistencia de las partes, incluso si dicha practica sería lícita, a cuyo efecto, este juzgador considera esencial para el caso de marras, referirse al análisis del principio de la licitud de la prueba y de prohibición de obtención coactiva de pruebas.

Al respecto, constituye una garantía constitucional procesal que en el proceso la prueba debe obtenerse en forma regular y lícita, vale decir, que en el proceso las pruebas deben ser inmaculadas, limpias, obtenidas en la forma regulada por la ley y conforme al respeto a los principios que regulan la materia, especialmente permitiendo a las partes intervinientes en la mecánica de la prueba su conocimiento, intervención o participación. Luego, el Estado no puede fomentar el juego sucio ni la vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, circunstancia esta que se traslada al ámbito probatorio, especialmente en cuanto a la prohibición de obtener las pruebas mediante la violación de derechos constitucionales de los ciudadanos, tal como lo regula el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso legal, serán nulas, todo lo cual nos coloca en el campo de la prueba ilícita que se aborda en este punto, pero ¿qué es la prueba ilícita?

La prueba ilícita es aquella que se obtiene lesionando los derechos fundamentales, es decir, los derechos constitucionales de los ciudadanos, más aún, lesionando el derecho constitucional al debido proceso, cuya nulidad se encuentra contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al expresar: “...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso...”.

De manera amplia, la prueba ilícita es aquella que vulnera la constitución, la ley, la moral, las buenas costumbres o las disposiciones o principios de carácter general, circunstancia esta que nos lleva a precisar , que la prueba ilícita se diferencia de la prueba ilegal, ya que ésta última es aquella que esta expresamente prohibida por la Ley, en tanto que la ilícita puede ser legal, puede no estar prohibida expresamente por la Ley, pero al haber sido obtenida violando el derecho constitucional del debido proceso legal, es consecuencialmente nula, de manera que una prueba puede ser legal, pertinente, relevante, idónea, temporánea, regularmente promovida, pero ilícita, destacándose que la ilicitud de la prueba viene dada por la forma o medio irregular, más aún lesivo de los derechos constitucionales –debido proceso- como se ha obtenido, o como expresa BELLO-LOZANO MÁRQUEZ, aquella referida al modo de obtención de la misma.

MONTERO AROCA, escribe que la prueba ilicita se refiere a la forma como la parte ha obtenido la fuente de prueba que luego pretende introducir en el proceso por medio de la prueba.

J.A.C. y J.P.Q., al referirse a las pruebas ilícitas expresan que las mismas, son aquellas obtenidas con violación de los derechos fundamentales de la persona, que consagra la Constitución, de manera que la ilicitud de la prueba, es un problema que no solo se manifiesta en el marco de los procesos penales, sino también de los procesos civiles, donde se hable de ilícitos civiles.

De esta manera, para este Tribunal, la prueba ilícita es aquella que vulnera o lesiona los derechos fundamentales, es decir, aquellos contenidos en el texto constitucional, bien en cuanto a la forma como se han obtenido los medios de prueba o como se han usado los mismos.

Pero debe diferenciarse la prueba ilícita de la prueba ilegal, pues mientras en la primera se afectan los derechos fundamentales del ciudadano, en ésta –ilegales- se encuentra una prohibición en la ley para producir o proponer el medio de prueba, es decir, se refiere a las pruebas prohibidas expresamente en la Ley; pero la prueba ilícita también se diferencia de la irregular , de la impertinente y de la irrelevante, pues la primera –irregular- se refiere a la forma errática como se a propuesto o promovido sin cumplir con las formalidades o exigencias previstas en la ley, en la prueba impertinente, la misma no tiende a demostrar hechos debatidos, aún cuando puede ser legal, regularmente propuesta y lícita, y en cuanto a la prueba irrelevante, la misma se refiere a la demostración de hechos que no aportan nada a la solución del conflicto judicial, aún cuando sea pertinente, legal y lícita, todo lo cual nos lleva a expresar, que la prueba judicial debe ser legal, pertinente, relevante, regular, tempestiva, idónea y lícita, sin lo cual deberá ser desechada por el juzgador.

Al referirse a la prueba ilícita, el español J.B.L.d.M., señala que queda excluido de cualquier método de obtención de fuentes de prueba, el empleo de la violencia física, la amenaza de utilizarla sobre alguna persona, siendo indiferente que la violencia sea ocasionada por funcionarios públicos investigadores o una persona privada, bien sea parte o tercero en el proceso, por lo que en el elenco de pruebas ilícitas se encuentran aquellas obtenidas por violencia física, psicológica, el interrogatorio de personas bajo influencias de drogas o estupefacientes, sustancias químicas que alteren la conciencia; la violación a la intimidad; la lesión a los derechos fundamentales y libertades públicas que consisten en desnudar a personas obligándola además ha realizar flexiones; la violación del domicilio; la violación al derecho de comunicaciones postales, telegráficas y/o telefónicas, entre otras lesiones constitucionales que hacen inapreciables y nulas las pruebas obtenidas ilícitamente.

El profesor Lluis MUÑOZ SABATÉ, al exponer el tema de la prueba ilícita, expresa que es indudable que la prueba puede obtenerse o adquirirse valiéndose de medios materiales ilícitos, aunque no sea necesario que esa ilicitud sea típicamente criminal, sino que basta para ello un medio de ilícito civil, siendo moralmente irreprochable, como podrían ser los casos de intervenciones telefónicas, fotografías indiscretas, violación de correspondencia, confesión lograda mediante extorsión o tortura, o el testimonio rendido sobre la base de revelaciones hechas al profesional violando el deber de secreto, siendo que en estos casos y en otros muchos, el juzgador se encuentra en un acuciante dilema al tener que decidir entre la verdad y la seguridad jurídica.

Agrega que en el proceso, como afirma SCHÖNKE, debe prevalecer el interés del descubrimiento de la verdad, pues el interés de la colectividad en asegurarse contra la obtención ilegal de pruebas, se preserva haciendo permanecer la responsabilidad criminal y civil, contra quien obró antijurídicamente en dicha obtención, por lo que bajo la concepción fenoménica de la prueba, es indudable que el único modo de hacer valables las tesis de quienes se oponen a la prueba ilícita, sea concentrando su control en la fase de admisión de las pruebas, pues de otro modo, una vez adquirida la prueba el juzgador no podrá nunca descartarse de los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica, por lo que una vez más se verá obligado, a fin de no violar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada.

Concluye MUÑOZ SABATÉ afirmando que, cuando se trata de buscar la verdad de los hechos, el cual es una trabajo exclusivo de la sana crítica, pretender que el juzgador mutile su propia convicción, declarando no ser verdad lo que es verdad, resulta algo que rompe con los cánones de toda cordura, de ahí que si la prueba ilícita logra burlar las barreras de la admisión y adviene a los autos, el juez debe valorarla como otra prueba cualquiera, ello sin perjuicio, de pasar el tanto de la culpa a lo criminal si la producción de dicha prueba revelase la existencia de algún delito.

Más recientemente el profesor español Lluis MUÑOZ SABATÉ, en su obra titulada Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C 1/2000, al tratar nuevamente el tema de la prueba ilícita señala que la misma no debe provenir de la infracción de cualquier ley, sino de la vulneración de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y que en el marco del novedoso proceso civil español, la ilicitud puede ser denunciada por la parte o apreciada por el juez de oficio, no existiendo solución al problema de la validez o no de la prueba ilícita incorporada al proceso; si la misma constituye una problemática de admisión o de valoración de la prueba, aún cuando la tendencia general se inclina por la primera vertiente y concluye expresando, que mantiene serias dudas sobre si los efectos de la ilicitud será el de echar fuera de los autos la prueba y no simplemente el de reservar para la fase de sentencia su desconsideración, pues el desglose, devolución o destrucción de una prueba ya practicada en el acto de juicio obligaría a sesgar el expediente judicial, más todavía si la prueba resulta parcialmente ilícita.

Por su parte el profesor español F.L.S., al referirse a la prueba ilícita manifiesta, que bajo el imperio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2.000, cuando haya sido admitida una prueba pero alguna de las partes entienda que en la obtención u origen se han vulnerado derechos fundamentales, la parte habrá de alegarlo de inmediato, dándose traslado de dicha alegación o denuncia a las otras partes, haciéndose lo mismo cuando la ilicitud sea apreciada oficiosamente por el tribunal. A tal efecto, para evitar que la prueba admitida se materialice o practique en autos, previa audiencia de las partes y en todo caso, previa la práctica de las pruebas conducentes a acreditar la ilicitud denunciada, el tribunal deberá resolver lo que estime procedente acerca de la licitud de la prueba; en todo caso, si la prueba ilícita logra burlar la barrera de la admisión y se realiza su práctica en el proceso, situación esta no prevista en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española, la misma como señala el autor en cuestión, no surtirá efecto alguno.

El artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000, al tratar la prueba ilícita expresa:

Ilicitud de la prueba.

1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

   Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se trata de juicios verbales, al comienzo de la vista antes que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su defecto, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior solo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto de juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.

   De la norma se observa que el problema de la ilicitud de la prueba es un problema de la admisión y no de su valoración, pues al realizarse la denuncia de parte o de detectarse la ilicitud oficiosamente, creándose una especie de incidencia para determinar su licitud o no, sin resolverse el problema de su expulsión en caso que la misma fuera declarada ilícita, todo lo cual produce, que de ser declarada como tal –ilícita- el juzgador quedaría contaminado de no producirse su expulsión. Luego, esta norma de la legislación española consideramos que no resuelve el problema de la prueba ilícita –debido proceso- confrontado con la garantía de la justicia que se obtiene mediante la verdad producto de la demostración con los medios de prueba, lo cual nos inclina a sostener que la tesis correcta debe estar en dejar que la prueba ilícita produzca sus efectos procesales, dejando siempre a salvo las responsabilidades de quienes la obtuvieron valiéndose de la vulneración de derechos fundamentales, pues en definitiva, lo que debe triunfar en el proceso es la justicia y no puede haber justicia cuando el operador de justicia mutila su propia convicción al desechar una prueba que si bien es ilícita, ofrece el convencimiento del juzgador de los hechos debatidos en la contienda judicial, motivo por el cual apostamos por la valoración de la prueba ilícita como lo explicaremos mas adelante, dejando siempre la reserva de la tortura en cualquiera de sus expresiones para la obtención de la prueba, caso en el cual, la misma –prueba- siempre debe ser desechada y no apreciada, pues se trata de un derecho humano y natural.

   De esta manera, toda prueba ilícita no necesariamente debe ser desechada y expulsada del proceso, pues como se verá, existe cierta tolerancia en la doctrina moderna en cuanto a la validez y apreciación de la prueba ilícita, siempre sopesando los valores constitucionales en juego y dependiendo de la vulneración constitucional que se haya realizado para su obtención, pues en muchos casos se requiere de la vulneración de ciertos derechos fundamentales para poder obtener la prueba para llegar a la verdad y hacer que triunfe la justicia, existiendo en los actuales momentos teorías como la de la proporcionalidad –doctrina sostenida por los tribunales de Alemania federal- donde se confrontan los derechos en conflicto en búsqueda del equilibrio; el interés público que prevalece sobre el privado vulnerado, donde la justicia constituye un interés público por encima del interés particular afectado con la obtención de la prueba ilícita; el entorno jurídico, entre otras, que permiten y abogan por la apreciación de la prueba ilícita mediante la permisología a vulnerar ciertos derechos fundamentales para conseguir las pruebas,

   En este sentido y con relación a la valoración de la prueba ilícita, expresa PARRA QUIJANO que existen marcadamente dos criterios, a saber: a) Aquel que considera que la prueba ilícita al lesionar derechos constitucionales debe ser excluida del proceso, ya que el Estado no puede cobijar el manto de impunidad cuando es lesionada la Ley, pues de lo contrario se estaría autorizando en el proceso el “juego sucio” dentro de él, lesionándose el principio de la inmaculación de la prueba; y b) Aquel que considera válida y eficaz la prueba ilícita, ello sin perjuicio de los castigos a aquellas personas que la obtuvieron, pues debe predominar el interés de la verdad. Luego, en relación con la validez de la prueba ilícita agrega:

   1. Existe una cierta inclinación a tolerar cierta violación a llamados derechos fundamentales, sobre todo cuando se dicen que los mismos no pueden interpretarse sin estar inscritos en la sociedad, violación que se ve minimizada con el argumento de la búsqueda de la prueba.

   2. En relación a la violencia ejercida para la obtención de una prueba ilícita, la misma no produce su exclusión de plano, sino el estudio de su gravedad a los efectos de clasificarla, defendiendo virtualmente la violencia tolerable o sufrible, descartándose por oposición o argumento en contrario la violencia insufrible.

   3. En algunos casos la violación de ciertas formalidades para la obtención de pruebas ilícitas, es justificado para inmacular la prueba, como sucede en los casos de allanamientos o intercepciones telefónicas, agente encubierto –infiltrado en la clandestinidad- y provocador –que instiga a cometer el delito- para aprehender a los criminales en forma infraganti.

   4. Existe una manifiesta preferencia por favorecer la búsqueda de la prueba, aún con la vulneración de los derechos fundamentales.

   5. Actualmente se defiende la denominada “teoría de la proporcionalidad”, para justificar y admitir la prueba ilícita, confrontándose los derechos en conflictos y buscándose un equilibrio entre ellos.

   6. Hay una tendencia mundial a tolerar la violación de ciertos derechos fundamentales para conseguir las pruebas.

      Sobre éstos aspectos, como expresan AZULA CAMACHO y el mismo profesor PARRA QUIJANO, situación a lo cual no es ajeno el profesor Lluis MUÑOZ SABATÉ, la problemática de la prueba ilícita, como lo manifestó SCHÖNKE, se centra en determinar si el interés en la búsqueda o descubrimiento de la verdad, prevalecen sobre la protección de los derechos fundamentales –debido proceso- o seguridad jurídica.

      En cuanto a la tesis que apuesta a favor de la admisibilidad de la prueba ilícita, como expresa PICÓ I JUNOY, se esgrimen las siguientes razones:

   1. Prevalencia del principio de la búsqueda de la verdad procesal y la justicia como fin de todo proceso judicial, donde se entrecruzan en la confrontación el interés colectivo en esclarecer los hechos investigados en el proceso judicial y el interés igualmente colectivo de la protección de los derechos individuales legalmente establecidos en el ordenamiento jurídico, el primero que prevalece ante el segundo, dado que el interés individual se ve preservado con la sanción civil, penal o administrativa, todo lo que se traduce que el rechazar la prueba, conllevaría a cerrar las puertas de la justicia, por obstruirse la búsqueda de la verdad mediante la prueba de los hechos.

   2. Carácter metajurídico de la prueba, conforme al cual, el no apreciar las pruebas ilícitas constituiría una politización de la cuestión jurídica ajena a los intereses del proceso como lo es la búsqueda de la verdad para la realización de la justicia, de manera que se protegerían intereses distintos.

      En cuanto a las razones que abogan por la no apreciación de la prueba ilícita el citado autor expresa:

   1. La c.d.p. como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del respeto al ordenamiento jurídico, involucra que el proceso debe cumplir sus fines dentro del marco de la legalidad, sin vulnerarlo, lo que se traduce en que el juzgador no puede ser partícipe ni convalidar la violación a la ley y todo acto que lesione la ley debe ser excluido del proceso.

   2. El principio ex delicto conditionem suma meliorem facere potest, conforme al cual, los actos ilícitos no pueden aprovechar o beneficiar a sus autores.

   3. El efecto disuasorio, conforme al cual, la prohibición de la prueba ilícita al decretar su inadmisión disuade potencialmente a los infractores del ordenamiento jurídico de su estéril actuar, de manera que el ordenamiento jurídico ante la vulneración de la ley, siempre debe responder con la expulsión o inapreciación del acto procesal lesivo, ilegal o ilícito.

      Luego, PICÓ I JUNOY al fijar posición con relación a la prueba ilícita expresa:

      Partiendo de la base de que en la adquisición del material probatorio no se ha infringido derecho fundamental alguno, éste podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que ha realizado tal irregularidad. Entendemos que el carácter de fundamental que la Constitución otorga al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar la prueba ilegal, siempre y cuando se posibilite el derecho de defensa y contradicción al litigante perjudicado por la misma...

      En este sentido el autor español se inclina o apuesta por la apreciación de la prueba ilícita por considerarla que la misma tiende a contribuir con las finalidades del proceso, vale decir, brindar una tutela judicial efectiva, siempre que se respete el control y la contradicción de la prueba a la parte que se vea perjudicada con ella.

      Pero remitiéndonos a nuestro sistema procesal, este Tribunal observa que la norma constitucional contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es tajante al señalar que las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso son nulas, lo cual trae como consecuencia que las mismas sean ineficaces e improductoras de efectos procesales, pero como lo expresara MUÑOZ SABATÉ, podríamos plantearnos la problemática que pudiera surgir en el proceso, si la prueba ilícita al ser promovida por alguna de las partes, lograra burlar la barrera de la admisión y a tal efecto se incorporara y hasta materializara en el proceso, pues si la ilicitud se detecta en el mismo momento de la promoción de las pruebas, específicamente, al momento en que las pruebas son incorporadas o publicadas en autos -artículo 110 del Código de Procedimiento Civil- la parte no aportante del medio probatorio ilícito, podría hacer uso del derecho de contradicción para evitar que la prueba ingresare al proceso, e incluso el operador de justicia podría de oficio desechar in limine la prueba ilícita aportada y de ser necesario, considera el Tribunal que pudiera abrirse una articulación probatoria para determinar la licitud o no del medio probatorio propuesto, conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

      Luego, debemos confrontar la ilicitud de la prueba con el principio de veracidad contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y más aún, con la forma como se constituye el Estado Venezolano y sus valores fundamentales, tal como lo norma el artículos 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación” entre otros, la justicia; circunstancia ésta reflejada en los artículos 26 y 257 Constitucionales, de donde puede inferirse claramente la preeminencia de la justicia, por lo que, como elementos fundamental de nuestro ordenamiento jurídico –de rango constitucional- debe estar amparado por la razón y más aún por la verdad, pues es ésta la que produce que los fallos judiciales dictados por los órganos jurisdiccionales sean justos, y precisamente el norte fundamental del operador de justicia es la búsqueda de la verdad, la cual incluso debe procurar conocer en los límites de su oficio -artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- de donde se infiere o deduce, que en el trámite del proceso, precisamente son las pruebas las que permiten determinar la verdad que servirá de fundamento para emitir la decisión justa, que otorgue a los administrados la tutela judicial efectiva perseguida, mediante la aplicación y otorgamiento de la justicia.

      De este modo, en el proceso no importa el precio que deba pagarse por las pruebas que demuestren la verdad de los hechos que se controviertan en el mismo, y que darán al operador de justicia la herramienta necesaria para dictar un fallo justo, ya que aún siendo una prueba ilícita, la cual acarrea responsabilidad civil y penal a quien la halla obtenido lesionando el derecho constitucional del debido proceso, la misma contiene la demostración de los hechos sometidos al conocimiento de la jurisdicción, lo cual motiva, a que la prueba ilícita aportada al proceso e incorporada o materializada en el mismo, que logre demostrar la verdad desconocida por el juzgador -función de historificadora- no puede ser desechada e inobservada por el juez, pues de lo contrario el decisor no estaría emitiendo un fallo con pleno convencimiento de los hechos, un fallo basado en la verdad, sino basado en una ficción de verdad que ha sido manipulada por las reglas de la licitud e inmaculación de la prueba, pudiendo ser en consecuencia la sentencia jurídicamente legal y enmarcada en derecho, pero carente de justicia.

      Es así como la prueba ilícita, fundamentándose este Tribunal en los mismos derechos constitucionales contenidos en los artículos 2°, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún anteponiendo la verdad y la justicia a la licitud de la prueba, una vez que ha logrado burlar la barrera de la admisión de las pruebas, no puede ser desechada por el Juez en la sentencia, ya que ella lo puede guiar hacia la verdad para producir una sentencia con justicia, lo cual por supuesto no borra o hace desaparecer la responsabilidad del sujeto que obtuvo ilícitamente la prueba y la incorporó al proceso, quien será civil y penalmente responsable por la lesión al debido proceso, siendo concluyente en consecuencia, este Tribunal considera, que resulta correcta la posición que pregona que la prueba ilícita es válida y eficaz, sin perjuicio de los castigos a aquellas personas que la obtuvieron, pues como se viene esbozando, debe predominar el interés de la verdad y la justicia.

      Por otro lado, considera este Tribunal, que resulta también viable para la valoración o apreciación de la prueba ilícita, la aplicación del criterio del entorno jurídico, de la proporcionalidad de los intereses en juego y de la prevalencia del interés general sobre el colectivo.

      No obstante a lo anterior, este Tribunal considera que existen ciertas vulneraciones a derechos constitucionales para la obtención de la prueba ilícita, que no puede ser permitida ni amparada, como sucede en el caso de torturas de cualquier naturaleza, donde incluso como se ha expresado, se ha tolerado cierto grado de ella para la validez de la prueba obtenida ilícitamente, cuando se refiere a una tortura o maltrato tolerable, lo cual ciertamente constituye un concepto indeterminado y subjetivo que nos lleva a expresar que la tortura en cualquier grado y forma no puede ser tolerada para la obtención de medios probatorios.

      Otro elemento no menos importante que surge con motivo al estudio de la prueba ilícita, partiendo del criterio que la misma constitucionalmente es nula e improductora de efectos jurídicos, es precisamente el referido a la validez de las pruebas obtenidas con motivo a la práctica o materialización de una prueba ilícita.

      Sobre éste aspecto, han surgido dos tendencias, la primera que considera nula e ineficaz toda prueba obtenida o que sea producto de la práctica de una prueba ilícita; y la segunda que considera válida y lícita la prueba obtenida o que sea resultado de una prueba ilícita.

      En relación a la primera tendencia, en el derecho anglosajón -pitiyanquista- se elaboró la teoría conocida como el “Fruis of the poisonous tree doctrine”, es decir, del fruto del árbol envenenado, conforme a la cual, la prueba obtenida en forma ilegal e ilícita afecta a aquellas otras pruebas que si bien en sí mismas son legales y lícitas, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal e ilícita; teoría ésta abandonada desde hace dos décadas y que fue utilizada para disuadir la típica brutalidad que ejercieron –y siguen ejerciendo- los cuerpos policiales norteamericanos de no usar métodos anticonstitucionales, la cual ha venido siendo desvirtuada por el tribunal Constitucional Español, como consecuencia del surgimiento de la teoría del “descubrimiento inevitable”, conforme al cual, al momento de practicarse o realizarse una prueba ilícita, inevitablemente se obtienen otras pruebas que demuestran los hechos investigados o nuevos hechos que hasta el momento eran desconocidos.

      Esta doctrina norteamericana tuvo su origen en el caso SILVERTHORNE LUMBRE CO contra UNITED STATES, donde se estableció la inadmisión de todo lo obtenido en un procedimiento policial ilícito por contravenir preceptos constitucionales de la IV Enmienda, conforme al cual no se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles, efectos contra registros y detenciones arbitrarias, y no se expedirán mandamientos a dicho efecto, a menos que hubiere causa probable, apoyada en juramento o declaración que designe específicamente el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los cuales haya de apoderarse. Luego, esta doctrina fue creada con la finalidad de frenar la ilegalidad y brutalidad de los cuerpos policiales norteamericanos, siendo que la denominación de frutos del árbol envenenado fue del magistrado norteamericano FRANKFURTR en la sentencia NARDONE contra UNITED STATED conforme a la cual la prohibición de métodos ilícitos tenía por objeto persuadir a las policías de seguir utilizando los mismos como vulneración de los códigos éticos, vale decir, que la prohibición pretendía controlar la actividad y típica brutalidad policial norteamericana, por lo que la teoría no era aplicada cuando las vulneraciones provinieran de particulares o de autoridades policiales extranjeras.

      También se estableció que los efectos reflejos de las pruebas ilícitas, solo se producía en los casos de existencia de una relación íntima y directa entre la prueba obtenida ilícitamente y las obtenidas como consecuencia de dicha práctica, por lo que si la relación era remota o indirecta, las pruebas producto de la actividad ilícita no se veían afectadas por vía refleja de la ilicitud.

      Pero la teoría de los frutos del árbol envenenado fue desapareciendo hasta el punto de su máxima restricción, creando en la doctrina norteamericana de los años 80´, nuevas tendencias referidas a la “buena fe” y al “descubrimiento inevitable”, el primero referido donde se da validez a todo lo obtenido ilícitamente si los cuerpos policiales actuaron de buena fe; y el segundo donde las resultas obtenidas de un procedimiento ilícito, serían válidas como consecuencia de su inevitable descubrimiento.

      Todo lo anterior nos muestra como la teoría de los frutos del árbol envenenado, fue creada como medio de represión policial, que lejos de dar una solución a la típica actividad presentada por los cuerpos norteamericanos, se convirtió en un problema de carácter legal y jurídico que ha venido siendo abandonado por su poca utilidad práctica y por colidir con los principios superiores de la justicia y de la verdad, dado que es precisamente la prueba el elemento definidor de los hechos que se debaten en el proceso, sin las pruebas no puede alcanzarse la verdad y llegar a la justicia, de manera que la no apreciación de pruebas que provienen de una actividad ilícita, no deben afectarse por la misma, quedando siempre latente la eventual responsabilidad de quienes han violado la ley.

      Por su parte los Alemanes para otorgarle legalidad a las pruebas obtenidas o que sean producto de pruebas ilícitas, han desarrollado la denominada “teoría del entorno jurídico”, donde se permite la posibilidad de revisar violaciones de leyes que contienen supuestas prohibiciones acerca de la práctica de la prueba, en aquellos casos donde las violaciones afecten directa y esencialmente el entorno jurídico del sujeto, o si la violación solo ha sido para el sujeto secundario o sin importancia.

      En algunas legislaciones rechazan toda posibilidad de dar validez a la prueba lícita obtenida o que sea producto de una prueba ilícita, cuando exista entre las mismas una dependencia jurídico-procesal; cuando exista una derivación causal establecida en la Ley que sea de tal importancia que el acto anulado por ilícito sea condición de la legítima existencia del acto consecuente; pudiéndose excepcionalmente validar la prueba lícita derivada de la prueba ilícita, cuando entre el acto nulo y que es su consecuencia exista una mera dependencia cronológica o circunstancial, o una derivación meramente fáctica.

      En nuestro sistema procesal, considera este Tribunal, basándose en la posición asumida anteriormente, conforme a la cual damos validez a la prueba ilícita que se halla incorporado o materializado en el proceso sin ser detectada, se considera que las pruebas lícitas y legales obtenidas o que sean producto de pruebas ilícitas, son perfectamente valorables o apreciables por el operador de justicia, pues además de no estar infectadas por el eventual germen de la ilicitud, la mismas puede conducir a la obtención de la verdad, debiendo en todo caso prevalecer la búsqueda de la verdad para la aplicación de la justicia, todo ello a propósito de la validez que puedan tener éstas pruebas obtenidas a través de los descubrimiento inevitables o sorpresivos.

      No obstante a la posición de este Tribunal, el profesor R.R.M., sostiene que la prueba ilícita es inadmisible, especialmente cuando ha sido irrespetada la dignidad humana, como es el caso de las torturas, coacción física, moral o psíquica, todo ello no obstante –a su decir- que pueden ocurrir casos o circunstancias que ameriten valorarla, por existir un derecho superior en juego, como por ejemplo, una violación a la comunicación frente a un caso de secuestro, lo cual no quiere decir, que sea permitido ni desea estimularse la violación al derecho de inviolabilidad de las comunicaciones, sino que en el transcurso de investigaciones se obtuvo y había imposibilidad física y moral de hacerlo lícitamente.

      Sobre la posibilidad de valoración de la prueba obtenida ilícitamente la investigadora y docente D.M.R.S., en su trabajo sobre el proyecto genoma humano, se hace la siguiente pregunta: ¿Será posible admitir en el proceso una prueba cuyo modo o procedimiento de adquisición fue realizado de manera ilícita, tomando en cuenta que éste será quizás la única vía para lograr enjuiciar al culpable?

      Para responder esta pregunta la citada investigadora apoyada en la tesis del J.K., señala que existen varias tesis, a saber:

   1. La tesis del siglo pasado: La cual se pronuncia por la admisibilidad y validez de la prueba con independencia de su origen.

   2. La tesis tradicional: La cual se pronuncia por la validez y eficacia de la prueba obtenida ilícitamente, ello no obstante a que el sujeto que perpetró el acto puede ser objeto de sanciones.

   3. La tesis del interés público: En la cual el operador de justicia debe considerar si el interés público resulta mejor servido admitiendo o excluyendo la prueba de los hechos que se desprenden como resultado de ella.

   4. La tesis moderna: Conforme a la cual la prueba obtenida ilícitamente es ineficaz e inválida.

   5. La tesis elaborada por la jurisprudencia Alemana –Teoría del entorno jurídico-: La cual excluye la prueba ilegítimamente obtenida, salvo cuando el procedimiento constituya el único modo razonable de salvaguardar otro valor constitucional.

   6. La teoría que rechaza la prueba ilícita cuando las circunstancias para su formación atenten contra derechos individuales o garantías constitucionales o sean violatorios del orden público y las buenas costumbres.

      Una vez desarrolladas estas teorías, la investigadora que se comenta, considera que la que mas se adapta al sistema venezolano es esta última teoría, concluyendo al efecto, que es reprobable y por ende, debe condenarse el empleo de medios de pruebas desleales, criterio que como se ha expresado no comparte este Tribunal, pues en muchos casos se requiere de la obtención de medios ilícitos y de la vulneración de derechos constitucionales para llegar a la prueba que demuestre la verdad para llegar a la justicia, siempre que no se trate de violaciones a derecho humanos, especialmente la tortura en todas sus manifestaciones y niveles tolerables o no. Luego, deben tomarse también en consideración los intereses en juego –proporcionalidad- y la el interés general ante el individual, siendo que el norte del ordenamiento jurídico es la justicia, la cual no puede obtenerse desechando las pruebas que demuestren la verdad debatida judicialmente, ello siempre dejando a salvo la responsabilidad de quienes vulnerando el derecho constitucional, obtuvieron material probatorio y lo aportaron al proceso.

      Pero el punto que a criterio de este Tribunal, resulta el mas interesante del trabajo de RIBEIRO SOUSA, es el referido a la obtención coactiva de material genético como medio de prueba, donde el operador de justicia puede ordenar e incluso obtener en forma coactiva medios de prueba de los sujetos investigados o –agrega este Tribunal- que sean parte en un proceso judicial., tales como inspecciones o exámenes corporales, pues estos se encuentran en la obligación de colaborar con el juzgador en la búsqueda de la verdad y en la obtención de la justicia, situación esta que nos coloca en el campo del principio de prohibición de obtención coactiva de pruebas.

      Sobre la obtención coactiva de medios de pruebas –genéticos, inspecciones corporales, muestras de sangre, saliva, cabellos, en general para obtener muestras ADN o, exámenes psicológicos, entre otros- han surgido dos tesis, la que se pronuncia en su contra y la que se pronuncia a su favor.

      La primera –que se pronuncia en su contra- se fundamenta en el derecho constitucional a la intimidad de la persona, a la integridad física, en la garantía constitucional de presunción de inocencia, al derecho que tiene todo ciudadano a no declararse culpable ni declarar contra sí mismo, lo cual se traduce, para no lesionar estas garantías o derechos constitucionales, que se establezcan en el sistema legal, ante la negativa del sujeto parte del proceso a prestar la colaboración necesaria y ante la prohibición de obtención coactiva de la prueba, la figura de las presunciones legales –como señala M.C.D.G. citado por RIBEIRO SOUSA- que operará en contra del sujeto que se negó a prestar la colaboración para la realización de la prueba, a lo que el Tribunal considera que no se trata de presunciones sino de indicios producto de la conducta procesal de las partes en el proceso –conducta obstruccionista- donde se llega al conocimiento del hecho investigado o desconocido –hecho indicado- partiendo el hecho cierto, conocido y acreditado en el proceso –como lo es la conducta procesal de la parte obstruccionista- mediante un razonamiento lógico y crítico basado en reglas de experiencia, como lo es la presunción hominis, de manera que ha criterio de este Tribunal, las autoras en comento confunden la prueba indiciaria con la de presunción, tal como sucede en nuestro actual sistema procesal y laboral.

      De esta manera, aún existiendo orden judicial que autorice la revisión externa del sujeto procesal, donde se le solicite revisar su cuerpo, se le tomen huellas dactilares, forme parte de una rueda de individuos, si éste se niega, la misma no podrá ser realizada, y en caso de coacción, la prueba será nula e inválida por ilícita; igualmente y en cuanto se refiere al examen genético proveniente del interior del cuerpo –muestras de semen, sangre, orina, entre otros- se hace valer el derecho que tiene el sujeto procesal a no ser sometido a tortura u otros tratos crueles o degradantes de su dignidad personal, ni a ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, lo cual desemboca en la ilicitud de la prueba.

      Es esta la posición asumida por el legislador civil en el artículo 505 del Código Procedimiento Civil, al señalar que si para la realización de inspecciones judiciales, reproducciones, reconstrucciones y experimentos fuere necesaria la colaboración de alguna de las partes, si esta se negare a prestarla luego de haber sido intimada para ello, de dejará sin efecto la diligencia probatoria, pudiendo el operador de justicia extraer de tal circunstancia la certeza del hecho investigado producto de la falta de colaboración, pero si se trata de alguna prueba que recaiga sobre la persona humana, en caso de negativa injustificada en colaborar con la prueba, el juzgador puede sacar de la misma las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

      Luego, de la norma en comento se observa que de tratarse de pruebas que requieran colaboración de las partes, el juzgador, ante la falta de colaboración o ante la conducta obstruccionista –indicio endoprocesal producto de la conducta de la parte- dejará sin efecto la actividad probatoria y dará por cierto el hecho objeto o tema de la prueba que se investiga, circunstancia esta a criterio del Tribunal, totalmente errática, pues se trata mas bien de una prueba indiciaria producto de la conducta de la parte, donde se demostrará el hecho que se investiga –hecho indicado y desconocido- partiendo del hecho cierto y conocido en el proceso –hecho indicador- como lo es la conducta de la parte, partiendo del razonamiento lógico y crítico, como lo es la presunción hominis. Igualmente y en cuanto a la prueba recaída sobre la persona humana, la falta de colaboración activa el indicio endoprocesal y no una presunción como erradamente lo señala el legislador.

      Esta circunstancia también se observa en los artículos 110 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuyo tenor es idéntico.

      En la otra acera, encontramos la tesis que se pronuncia a favor de la obtención coactiva de medios de prueba, que se fundamentan en el hecho que la misma no resulta ilícita, puesto que la obtención de muestras de sangre, semen, cabello, pelos, saliva o la participación en reconocimiento en rueda de individuos, no lesiona el derecho a la presunción de inocencia, a la intimidad, a la integridad física, al derecho a no declarar contra sí mismo ni el derecho a no declararse culpable, pues esta prueba perfectamente puede beneficiar al sujeto procesal sobre quien recae la misma, todo ello a propósito, que en relación a la prueba de ADN, no es necesario recurrir a muestras que impliquen invasión interior corporal, puesto que la misma puede practicarse con una simple muestra de saliva, restos orgánicos, pelos o cabellos, sudor, entro otros, lo cual no invade al ser humano, no le causa dolor ni lo expone al escarnio público, no es lesivo a la intimidad ni a la integridad física, todo lo que se traduce en que previa mediación de orden judicial, es perfectamente válido, lícito y constitucional la obtención coactiva de medios probáticos.

      RIBEIRO SOUSA concluye señalando, que es válida la obtención coactiva pruebas consistentes en exámenes externos del cuerpo, solo cuando sean ordenadas por el juzgador mediante decisión motivada, con respecto al principio de proporcionalidad; mas las pruebas obtenidas coactivamente del interior del cuerpo humano, no resulta válido ni eficaz –es ilícito-.

      Considera este Tribunal importante e interesante el tema que aborda RIBEIRO SOUSA, el cual traemos en éstas líneas, haciéndose el Tribunal eco de las mismas, al considerar que cuando la colaboración de las partes para la realización de un medio probatorio no involucra el examen interior del cuerpo humano, el juzgador puede utilizar incluso la fuerza pública para la realización de la prueba, lo cual no vulnera derecho constitucional alguno, pues este se encuentra legitimado para tal acto y su norte es siempre la búsqueda de la verdad y la justicia, por lo que en todo caso, ante la falta de colaboración, puede utilizarse la fuerza pública y de tratarse del caso en comento –exámenes corporales internos- la falta de colaboración activará la prueba indiciaria.

      De esta manera, este Tribunal, se pronuncia a favor de la obtención coactiva de pruebas siempre que no involucre tortura en ninguna de sus modalidades y niveles y que no se trate de exámenes corporales internos, lo contrario sería vulnerar derechos humanos y la prueba obtenida en estas circunstancias sería nula por ilícita, siendo que la prueba ilícita debe ser analizada, valorada y apreciada por el operador de justicia, cuando tienda a demostrar hechos controvertidos en el proceso, ello en función y con motivo a los derechos constitucionales contenidos en los artículos 2°, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún anteponiendo la verdad y la justicia a la licitud de la prueba.

      Dicho lo anterior y en el caso de autos, este Tribunal observa que se pretende la exhumación del cadáver del ciudadano J.B.A.M., con la finalidad de extraerle material genético y poder realizar la prueba de ADN, prueba ésta de suma importancia y utilidad para la demostración de los hechos debatidos en el proceso. Luego, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia antes transcrita, y para cumplir con los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano, especialmente el de la “justicia” a que se refiere el artículo 2° Constitucional para garantizar una tutela judicial efectiva –artículo 26 ejusdem- mediante el dictado de sentencias motivadas y justas, siendo que la prueba heredo-biológica, la pericia hematológica y la prueba de ADN resultan vitales en los procesos de inquisición de paternidad, pues constituyen incluso un derecho humano constitucionalizado el referido a que todo sujeto tiene derecho a conocer a sus padres y determinar su parentesco, en uso de la facultad probatoria a que se refiere el artículo 401.5 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 504 ejusdem, que permite realizar oficiosamente la prueba de experticia científica, esto es, la obtención de material genético –ADN- mediante la extracción externa de cualquier elemento corporal que sirva para tales fines, como saliva, sudor, cabellos, restos orgánicos, u otros materiales orgánicos, el análisis hematológico –extracción de sangre- o cualquier otro pertinente al caso –prueba heredero-biológica- se dicta la presente diligencia probatoria oficiosa en los siguientes términos:

PRIMERO

Se ordena practicar en la persona del ciudadano M.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.993.917, examen corporal externo, consistente en la extracción de cualquier material corporal externo que sirva para practicar la prueba de ADN -experticia científica o prueba heredo biológica- diferente a la extracción de sangre, tales como saliva, sudor, cabellos, uñas, restos orgánicos, entre otros, con o sin el consentimiento del referido ciudadano, pudiéndose incluso utilizar la fuerza pública si fuere el caso para su conducción al lugar donde deba realizarse dicha extracción y de la extracción del material genético mismo, a cuyo efecto, para la referida extracción y practica de la presente pericia científica, se ordena oficiar lo conducente al INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (IVIC), quien será el encargado de la extracción del material genético corporal externo y de la práctica de la prueba de ADN, haciéndose la correspondiente comparación de fenotipo y genotipo entre los referidos ciudadanos y el ciudadano O.J.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.990.754, quien igualmente deberá aportar a dicho instituto los materiales genéticos pertinentes para la realización de la prueba, haciéndose la comparación de verosimilitud respectiva producto de las muestras genéticas obtenidas, para así establecer la filiación que se reclama judicialmente. Se ordena notificar a la parte co-demandada ciudadano M.A.G., antes identificado, para que comparezca ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (IVIC), a los fines señalados. Luego, si el referido ciudadano se niega a colaborar con la práctica de la presente prueba, se le advierte que podrán extraerse los indicios endoprocesales pertinentes producto de la disconducta procesal. En todo caso, para la practica de la prueba extracción del material genético externo, se prohíbe la utilización de cualquier método degradante, que irrespete la integridad física del referido ciudadano, no pudiéndose realizar actividades que ocasionen dolor o sufrimiento intolerable, garantizándose la dignidad y el honor del ser humano, todo conforme a la prudente proporcionalidad del caso, prueba esta donde las partes podrán intervenir para el debido control de la misma.

Si la prueba que se ordena realizar se hiciere con material corporal interno del ciudadano M.A.G., antes identificado, como sangre, orina o cualquier otro elemento que conlleve a invasión corporal interna de los mismos, de no mediar consentimiento, no podrá utilizarse la fuerza pública y ante tal circunstancia, cesará la práctica de la pericia científica, advirtiéndosele que podrán extraerse los indicios endoprocesales pertinentes producto de la disconducta procesal, todo conforme a lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

En caso de imposibilidad de practicarse la prueba por falta de colaboración de la parte demandada para la extracción de muestras corporales externas o internas para la práctica de la prueba pericial científica que se ordena, o de no lograrse la notificación de la misma, se ordena practicar la prueba con restos orgánicos del cadáver del ciudadano J.B.A.M., mediante la extracción de elementos corporales que sirvan para la práctica de la prueba de ADN y determinación de la filiación paterna que se demanda, la cual igualmente será realizada por INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (IVIC), previa la toma de las medidas necesarias y de la participación de los funcionarios respectivos que harán las tomas corporales, de los funcionarios de sanidad, Ministerio Público, del cementerio donde se encuentre el cadáver y cualquier otro que sea necesario, a cuyo efecto se fijará el día y hora conforme a la disponibilidad de tiempo de los funcionarios del INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (IVIC).

TERCERO

Esta prueba será por costo de ambas partes, ya que se trata de una diligencia probatoria oficiosa y en el caso que la parte demandada se niegue a cancelar la mitad del costo, la parte demandante podrá correr con los gastos, a derecho de reembolso de salir victorioso en la contienda judicial; en caso que la parte accionante no quiera sufragar la mitad de los costos de la prueba, la parte demandada podrá costear totalmente la misma, a derecho de reembolso de producirse la condena en costas en su oportunidad correspondiente.

CUARTO

Para la práctica de la presente diligencia probatoria se fija un lapso de TREINTA (30) días de despacho siguientes al de hoy. Líbrense oficios y boletas de notificación.

EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

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Dr. H.E.T. BELLO TABARES.

EL SECRETARIO,

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ABG. M.G..

HETBT.

EXP No.098-05