Decisión nº PJ0112011000076 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 5 de Mayo de 2015

DEL PETITUM Y CAUSA PETENDI

Se observa tanto del escrito libelar, cursante a los folios “01” al “32” de la pieza principal los hechos y fundamentos en que se apoya la pretensión de la parte actora, alegando:

- Que comenzó a prestar servicios laborales remunerados el día 22 de enero de 2012.

- Que la finalización de la relación de trabajo fue por causa justificada de retiro, el día 9 de septiembre de 2013.

- La causa justificada de retiro la fundamenta en el artículo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto el día 17/01/2013 interpuso denuncia de despido injustificado por ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A., ordenándose en fecha 20 de enero de 2013 la reincorporación inmediata al puesto de trabajo.

- Que en fecha 13 de agosto de 2013, el funcionario de trabajo se traslado a la sede de la demandada con el objeto de notificarla y efectuar el reenganche del trabajador.

- Que en fecha 15/08/2013 la demandada compareció a la Inspectoría del Trabajo para efectuar el pago de los salarios caídos.

- Que en fecha 14 de octubre de 2013 la Inspectoría emite P.A. en la que se ordena la reincorporación y el pago de los salarios caídos.

- Que ocupaba el cargo de chofer de camión de mas de 15 toneladas.

- Que devengó como último salario normal mensual la cantidad de Bs. 3.214,20, de los cuales le cancelaban Bs. 749,98 semanal.

- Que su horario de trabajo comenzaba a las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., con una hora de almuerzo desde las 12:00 hasta la 01:00 p.m. de lunes a viernes.

- Que la actividad mercantil de la demandada está circunscrita al área de la construcción.

- Que se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

- Que su actividad desplegada era acorde con la contemplada en el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva.

- Que en los camiones propiedad de la entidad demandada hacía la movilización del material, equipos y maquinarias entre las diferentes obras en ejecución, también era responsable del chequeo, mantenimiento y buen estado del vehículo, la carga y descarga del material y los equipos.

- Que nunca se le canceló el salario mínimo establecido en el tabulador de oficios y salarios básicos, adeudándole la diferencia.

- Que nunca le otorgó el disfrute de sus vacaciones, utilidades remuneradas de forma completa.

- Que nunca le fueron suministradas botas, ni bragas, ni útiles escolares.

- Que nunca se le pagó el bono de asistencia puntual y perfecta.

- Que la diferencia de salario reclamadas es la siguiente:

Período Salario mensual percibido Salario normal diario pagado Salario tabulador diario Diferencia diaria Días Total

22/01/2012 a 30/04/2012 2.142,90 71,43 96,81 25,39 98 2.488,22

01/05/2012 a 30/04/2013 2.142,90 71,43 121,02 49,59 365 18.100,35

01/05/2013 a 09/09/2013 3214,2 107,14 157,32 50,18 129 6.473,22

27.061,79

- Que por bono de asistencia puntual y perfecta reclama lo siguiente:

Período Meses Días Salario básico Bono de asistencia Operación Alícuota diaria

22/01/2012 a 30/04/2012 3 6 96,81 1.742,58 3 meses/30 días 19,36

01/05/2012 a 30/04/2013 12 6 121,02 8.713,44 12 meses/30 días 24,20

01/05/2013 a 09/09/2013 4 6 157,32 3.775,68 4 meses/30 días 31,46

14.231,70

- Que por prestación de antigüedad le corresponde:

Salario integral: Bs. 121,02 salario normal + 40,34 alícuota de utilidades + 21,85 alícuota de bono vacacional + Bs. 24,20 alícuota de asistencia puntual y perfecta + Bs. 10,.00 alícuota bono especial = Bs. 217,38.

Período Días Salario integral

22/01/2012 a 30/04/2012 18 178,36 3.210,48

01/05/2012 a 30/04/2013 72 217,38 15.651,36

01/05/2013 a 09/09/2013 129 50,18 6.473,22

RESUMEN DEL OBJETO

Concepto Total

Diferencia salarial no pagada Bs. 27.061,79

Diferencia de utilidades adeudadas Bs. 20.109,60

Diferencia no pagada por concepto de bono vacacional Bs. 14.494,12

Bono asistencia puntual y p.B.. 14.231,70

Prestaciones sociales/prestación de antigüedad Bs. 38.327,90

Indemnización por despido injustificado Bs. 38.327,90

Contribución para útiles escolares Bs. 11.012,40

Suministro de botas y trajes de trabajo Bs. 10.000,00

Total Bs. 173.656,41

- Solicita el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria

DE LAS DEFENSAS Y EXCEPCIONES PERENTORIAS DE LA PARTE DEMANDADA

Corre a los folios 192 al 196 escrito de contestación a la demanda presentada por la abogada M.M., inscrita en el IPSA bajo el Nº 42.288, apoderada judicial de PROMOTORA AZIMUT 68, C.A., quien alegó lo siguiente:

De los hechos que admite:

- La existencia de la relación laboral y su causa de extinción.

De los hechos negados:

- Niega que el extrabajador fuera chofer de camiones de mas de 15 toneladas..

- Niega que el demandante se encargara de trasladar a los obreros a las distintas obras.

- Niega que el demandante sea acreedor del bono de asistencia puntual y perfecta.

- Niega que adeude las cantidades reclamadas.

De los hechos que alega:

- Que el demandante prestaba servicios como chofer de segunda (3 a 8 toneladas) que de acuerdo al Contrato Colectivo el salario debió haber sido Bs. 143,95 y no Bs. 157,32.

- Que en el mes de octubre del año 2013 decidió pagar al demandante de autos un retroactivo de salarios calculado en base al Contrato Colectivo de la Construcción desde la fecha de su ingreso.

- Que en virtud del pago realizado por diferencia de salario, se realizó un recalculo de sus prestaciones sociales, bono vacacional y utilidades.

- Que no existe pruebas que el demandante haya asistido de manera puntual y perfecta todos los días laborales de los períodos demandados.

- Que respecto a la contribución por útiles escolares se entrega aquellos trabajadores que cursen estudios regulares, así como en el caso que tengan hijos menores de edad, cuya filiación esté comprobada y además inscritos en escuelas regulares, previa presentación de factura por compra de los útiles escolares.

- Que en cuanto al suministro de botas y traje de trabajo , estos deben entregarse con ocasión del trabajo, si los mismos no fueren entregados en su oportunidad no existe ninguna cláusula que señale que debe ser sustituido por dinero.

III

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

En sintonía con las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que:

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que la accionada contestó la demanda reconociendo la relación laboral, le corresponde a esta juzgadora establecer que conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) la carga de la prueba recae sobre la demandada a quien corresponderá en efecto desvirtuar el salario aludido por el actor en su escrito libelar así como la improcedencia de los conceptos que reclama el demandante, como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. En cuanto a la aplicabilidad de la Convención Colectiva constituye una cuestión de mero derecho..

Es de destacar que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “….la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión…..”

No constituye hechos controvertidos, ni objeto de pruebas ni análisis, por haber sido expresamente admitido por la demandada en la litiscontestación los siguientes:

- Que el actor prestó servicios para la demandada.

Así queda el tema a decidir circunscrito a revisar los hechos controvertidos, a saber:

1) La procedencia de la diferencia salarial por aplicación de la Convención Colectiva.

Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

V

PRUEBAS DEL PROCESO y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

1) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE:

DEL MERITO FAVORABLE:

Al respecto, éste Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “mérito favorable de los autos y comunidad de la prueba” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte y así se ha considerado. Así se establece.

DE LOS INDICIOS Y PRESUNCIONES:

Respecto a los “indicios y presunciones” promovidos por la representación judicial de la accionada se aclara que tal como se desprende del artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que consagra los indicios y presunciones estos se refieren a “auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de estos”, que no tienen autonomía como medio de prueba legal, tratándose de una norma dirigida al Juez para desarrollar su actividad jurisdiccional de juzgamiento. Así se establece.

DE LAS DOCUMENTALES:

Riela a los folios 52-80, instrumentales marcadas “1”, referidas a Expediente Administrativo No. 028-2011-01-01051 del procedimiento de Reenganche y Pago de salarios caídos.

La actora señala que la Empresa nunca fue a la sede administrativa y que por eso fue declarado Con Lugar. La parte demandada alegó que en dicho procedimiento colocaron dos personas juntas, que no tiene ninguna objeción y respondió a la Juez que no ha ejercido ningún Recurso.

Al no ser objetado por la contraparte, siendo un documento público administrativo, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. Así se establece.

De tal documento se aprecia:

- Que en fecha 23/04/2012, la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guacara, San Joaquín, D.I. y los Guayos del Estado Carabobo, dictó P.A. N° 208-2011.

- Que la solicitud de reenganche se interpuso contra la entidad de trabajo PLASMEL DE VENEZUELA, C.A.

- Que en la solicitud señala un tiempo de ingreso y de despido distinto al establecido en el libelo, en este caso refiere como fecha de inicio 06/06/2009 hasta el 06/08/2011.

- Que fue declarada CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, desde la fecha del despido 06/08/2011 hasta la fecha de su reincorporación.

- Que en fecha 03/08/2012 la supervisora del trabajo se trasladó a la sede de la entidad demandada, a los fines de hacer cumplir la orden de reenganche, dejando constancia del “no acatamiento del reenganche y restitución de la situación jurídica infringida”.

Riela al folio 81, instrumental marcada “2”, referida a Acta en la cual se deja constancia del desistimiento de la actora ante el Tribunal 4º de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

La parte actora indicó que para entonces estaba otro abogado de la demandada. La parte demandada no objeto la documental.

Tal instrumental nada aporta a la controversia, al no estar relacionada con hechos controvertidos en la presente causa, resultando impertinente, por lo que debe ser desechada del proceso conforme a lo previsto en el artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

Riela al folio 82, instrumental marcada “3”, referida a Notificación de Providencia a la Demandada.

La parte actora alegó que la documental es para demostrar que la demandada fue notificada.

Tal instrumental nada aporta a la controversia, al no estar relacionada con hechos controvertidos en la presente causa, resultando impertinente, por lo que debe ser desechada del proceso conforme a lo previsto en el artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 83-122, instrumentales marcadas “4” al “43”, referidas a Recibos de pago de salario semanal.

La parte actora alegó que la prueba es para demostrar que laboraba en la empresa y que cobraba semanal, que era Operadora, que sellaba bolsas plásticas. La parte demandada no reconoció los recibos, por no tener sello de la empresa ni firma de la empresa. Que esos recibos eran de otra empresa que no son recibos de PLASTMEL. La parte actora insistió en hacerlas valer, no obstante al ser desconocida y no constarse la veracidad o autenticidad a través de los medios idóneos se desechan del proceso. Así se establece.

INTERPRETACION Y APRECIACION FAVORABLE AL TRABAJADOR

Al respecto, éste Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “mérito favorable de los autos y comunidad de la prueba” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte y así se ha considerado.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ADICIONALES. Los mismos constituyen una facultad potestativa del Juez.

INTERROGATORIO: A la parte contraria o a la demandada en la persona de J.C.M. en su carácter de propietario. La misma constituye una facultad potestativa del Juez.

DE LA EXHIBICION:

Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, fue admitida y se ordenó a la parte demandada exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio los siguientes instrumentos:

- La relación de trabajadores exigida tanto por el INCE como por la Inspectoría del Trabajo.

La parte demandada no exhibió la documental. La parte actora solicitó que se tomen como ciertos los montos por no exhibir los solicitados.

- Todos los recibos de pagos efectuados a la trabajadora.

La parte demandada no exhibió la documental. La parte actora solicitó que se tomen como ciertos los montos por no exhibir los solicitados.

Tal exhibición resulta inoficiosa por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos, dado que la demandada al no dar contestación a la demanda admitió la relación de trabajo y el salario, en consecuencia resulta impertinente. Así se establece.

DE LAS TESTIMONIALES:

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos:

- JOSE EDILSO PERZ PAREDES V-14.438.028

- J.F. RIOS V-11.733.416

En la oportunidad de apertura de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la incomparecencia de dichos ciudadanos; por tanto, se declara desierto el acto de la deposición de las testificales, por lo que se concluye que no hay asunto que a.A.s.e..

1) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDADO:

PLASTMEL DE VENEZUELA, C.A. En la audiencia de juicio, negó la relación laboral, no siendo ésta la oportunidad de formular alegatos.

DE LA PRUEBA INFORMATIVA:

Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida, solicitando información a:

- A la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga.

- Al IVSS del Estado Carabobo.

Las mismas no fueron evacuadas en virtud de que en su oportunidad no fueron señaladas las direcciones para librar los oficios respectivos, por lo que se concluye que no hay asunto que a.A.s.e..

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Jugadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones:

Se inicia la presente causa con motivo de la interposición de demanda por la ciudadana S.B.C.E., contra la sociedad de comercio PLASTMEL DE VENEZUELA C.A., con ocasión al cobro de prestaciones sociales, por tal motivo reclama el pago por conceptos derivados de la extinción de la relación de trabajo, señalando que comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 01 de junio del año 2009 hasta el día 01 de agosto del año 2011, fecha en la cual dice fue despedida sin justificación alguna, refiriendo que se desempeñó como operadora, devengando la cantidad de Bs. 1.800,00 mensuales

La accionada, por su parte no compareció a la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda, por lo cual se tienen por admitidos los siguientes hechos, al no encontrarse desvirtuado por prueba alguna:

- Relación de trabajo.

- Fecha de inicio y extinción de la relación laboral.

- Cargo desempeñado.

- Salario

- Causa de extinción de la relación laboral.

No se constata que la demandada hubiere honrado durante la vigencia de la relación laboral, pago alguno por concepto de participación en los beneficios o utilidades, ni vacaciones, ni bono vacacional, por lo cual se ordena su pago, en las cantidades que esta juzgadora determine.

La parte actora señala que la relación de trabajo concluyó por causa de despido injustificado, hecho que no fue negado y menos aún desvirtuado, por lo que debe ordenarse el pago de las indemnizaciones por despido injustificado.

Resulta claro para este Tribunal que la trabajadora hoy accionante, interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo, por considerar que se encontraba amparada por inamovilidad especial establecida por Decreto Presidencial, ahora bien, quiere decir con ello, que tal actuación perseguía evitar la ruptura del vínculo laboral y en consecuencia se reincorporara a sus labores habituales y se obtuviese el pago de los salarios caídos.

Se evidencia de igual manera que la entidad de trabajo hoy demandada se negó a dar cumplimiento con la orden de reenganche y pago de los salarios caídos emitida por la Inspectoría del Trabajo, a sabiendas que la p.a. está provista de un carácter imperativo y en modo alguno potestativo.

Ahora bien, determinado lo anterior, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre lo reclamado por la actora en cuanto a que si el tiempo transcurrido durante el procedimiento administrativo de reenganche debe computarse o no a la antigüedad del trabajador para el pago de los demás beneficios laborales distintos a los salarios caídos. En tal sentido, es oportuno señalar que sobre este punto nuestro m.T. ha venido evolucionando en su criterio tutelar de los derechos del trabajador.

Así tenemos que la Sala de Casación Social había sostenido en el pasado que la estabilidad prevista en el artículo 112 de la LOT no era absoluta y por lo tanto el patrono podía persistir en el despido pagando los salarios caídos hasta el momento de la persistencia más la indemnización prevista en el artículo 125 eiusdem, pero que el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se debía calcular hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejaba de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido (Sent. Nº 174 del 13/03/2002 caso: H.G.V.M. contra Diario El Universal, C.A.. Sent. Nº 332 del 15/05/2003).

Posteriormente en el año 2008, el Tribunal Supremo de Justicia flexibiliza el criterio que había sostenido hasta ese momento a los fines de garantizar el beneficio a la jubilación y establece que el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad se debía adicionar a la antigüedad del trabajador, ello con fundamento en el principio de equidad y dada la naturaleza social del derecho protegido en dicho litigio a saber el derecho a la jubilación (Sala de Casación Social, sent. n° 287 de fecha 13/03/2008, caso J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal).

Al siguiente año, el Tribunal Supremo de Justicia establece un criterio definitivo que consolida la evolución tutelar de los derechos del trabajador y así la Sala de Casación Social - Sala Accidental en sentencia n° 0673 de fecha 05 de mayo de 2009 con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. (caso: J.A.G.C. contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela CANTV), declara que a partir de la fecha de la publicación de dicha sentencia se debe computar el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad para el pago de los demás beneficios percibidos por el trabajador distintos a los salarios caídos, sin hacer exclusión alguna sobre si refiere o no al derecho a la jubilación ni ninguna otra exclusión extendiendo tal interpretación a todos los casos en que se interrumpe el vínculo contractual por despido injustificado, lo cual fue establecido en los siguientes términos:

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el

criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, como quiera que el pronunciamiento de nuestro m.T. fue realizado conociendo de un caso de estabilidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sobre un caso derivado de un juicio de estabilidad ventilado por vía jurisdiccional, ello no es óbice para que tal reconocimiento se aplique también a los casos derivados de un procedimiento de inamovilidad por ante la vía administrativa ante el Inspector del Trabajo, pues así como las indemnizaciones previstas en el artículo 125 fueron establecidas por el legislador para los supuestos de estabilidad por ser esta relativa y por no ser ésta una garantía absoluta para el trabajador pudiendo de acuerdo a dicho régimen el patrono persistir en el despido, no obstante, ha constituido una práctica reiterada por parte de los patronos incumplir también con las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo en los supuestos de inamovilidad que si constituyen una garantía absoluta para el trabajador de continuar la relación de trabajo según la cual se supone que lo previsto por el legislador es que el trabajador debe ser reenganchado de cualquier modo, sin embargo, ello no siempre ha sido así, y constituye una máxima de experiencia para todos los jueces del trabajo en los términos previstos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por remisión del artículo 11 de nuestra ley adjetiva, el hecho que en muchos casos emanados de un procedimiento de inamovilidad los patronos son renuentes a reenganchar al trabajador quienes ante el incumplimiento del patrono de la p.a. optan por renunciar al reenganche y reclamar la indemnización por despido prevista la ley sustantiva laboral, la cual le es reconocida en las reclamaciones judiciales aún cuando no fue prevista por el legislador para los supuestos derivados de este tipo de procedimientos, en cuyos casos, además de perderse la continuidad de la relación de trabajo también se pierde el tiempo que duró el procedimiento de inamovilidad para la antigüedad del trabajador.

Por tal motivo, y en atención al principio de igualdad ante la ley, no pueden excluirse los casos derivados de procedimientos de inamovilidad del reconocimiento otorgado por nuestro m.T. respecto al cómputo del lapso que dure el procedimiento de reenganche cuando un trabajador es despedido injustificadamente, para los supuestos de estabilidad procede en estos casos de inamovilidad cuando el patrono se rehúsa a cumplir con la p.a. también debe proceder el reconocimiento realizado por nuestro m.t. respecto al referido cómputo de tiempo el cual debe ser aplicable también a los supuestos derivados de los procedimientos de inamovilidad aún cuando tal reconocimiento fue realizado conociendo de un procedimiento de estabilidad, pues lo contrario no solo contravendría el carácter tutelar del derecho del trabajo sino que además vulneraría el principio de igualdad ante la ley privilegiando a unos trabajadores sobre otros, contraviniendo igualmente los principios rectores de nuestra especial materia previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el principio protectorio o de tutela de los trabajadores previsto en el literal a) del artículo 9 del Reglamento de la LOT en concordancia con lo previsto en el artículo 2 de la LOPT. Así se declara.

Si aún quedan dudas sobre el nuevo criterio que ha venido delineando nuestro m.T. al respecto, desde el 13/03/2008 (Sent. n° 287), ampliado y establecido plenamente desde el 05//05/2009 (Sent. n° 0673) señaladas ut supra; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: C.G.O. contra la Gobernación del Estado Miranda –Unidad Educativa El Nacional), vuelve a pronunciarse sobre este aspecto señalando lo siguiente:

En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-.

(Subrayado y resaltado del Tribunal)

Como puede observarse del anterior extracto, la jurisprudencia imperante para el momento de la interposición de la presente demanda señala que en los casos de despidos injustificados, independientemente que el trabajador haya acudido por vía jurisdiccional o administrativa, el tiempo que duró el procedimiento del reenganche debe computarse a la antigüedad del trabajador para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo. Así se declara.

Establecido entonces en el presente caso, que el tiempo que duró el procedimiento administrativo de reenganche debe computarse a la antigüedad del trabajador, corresponde ahora dilucidar hasta cuándo debe entenderse que existe el vínculo laboral, es decir, en qué momento finaliza la relación de trabajo, si es hasta el momento de la ejecución forzosa ante la persistencia del patrono a no cumplir con la p.a. o hasta la interposición de la demanda.

Así tenemos que, en la decisión insigne (Sent. n° 0673, SCS del TSJ de fecha 05/05/2009) varias veces citada, mediante la cual la Sala de Casación Social de nuestro m.T., consolidó el criterio sobre el cómputo del tiempo transcurrido en el procedimiento de reenganche consideró que éste tiempo transcurría hasta el momento de la persistencia en el despido por parte del patrono.

Sin embargo, esta Juzgadora debe traer a colación el criterio vinculante establecido con posterioridad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López (caso: I.O.F.A. en revisión constitucional de sentencia proferida en virtud al recurso de casación de la SCS con ocasión del juicio seguido contra la empresa Productos EFE, S.A.), que si bien el caso se refería a la vigencia de la relación de trabajo en un procedimiento de estabilidad respecto a la prescripción, no obstante, la Sala Constitucional no sólo modifico el criterio de la Sala de Casación Social sino que también se pronunció sobre el carácter tutelar del derecho del trabajo y el deber del juez del trabajo como operador de la justicia de observar los principios constitucionales que rigen la materia al momento de interpretar la norma. Tal pronunciamiento es como se señala a continuación:

“Distinto es el caso en que el patrono se niega a cumplir con la orden de reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador cuando éste, está amparado con inamovilidad absoluta, pues, en ese supuesto, no es potestativo del patrono acatar la orden de reenganche sino que la providencia tiene carácter imperativo. De ahí que, tanto la Sala de Casación Social como esta Sala Constitucional, a través de sus fallos hayan establecido cuales son los mecanismos para que los trabajadores hagan efectivo el reconocimiento de sus derechos laborales; todo ello con el objeto de dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo 93 de la Carta Magna, según el cual “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado”.

Ahora bien, resulta innegable que son numerosas las oportunidades en que, no obstante el trabajador obtuvo una orden de reenganche y pago de salarios caídos, los patronos son reacios en su cumplimiento. Sin embargo, como quiera que el trabajador antes de solicitar la tutela jurisdiccional debe agotar la vía administrativa, muchas veces el transcurso del tiempo logra vencer su voluntad de hacer cumplir la p.a. en lo que al reenganche se refiere y por ello, desiste de la ejecución.

Como quiera que esa circunstancia constituye una conducta ilícita del patrono al no acatar la p.a. de reenganche y resultaría contrario a derecho que quien se coloca al margen de la ley pueda beneficiarse (…)

Omissis

No se trata de eliminar la figura de la prescripción de la acción; se trata de resguardar a cabalidad los derechos del trabajador, quien no obstante obtuvo un pronunciamiento a su favor en sede administrativa para el reenganche y pago de los salarios caídos, vio frustrada su pretensión por una conducta contumaz del patrono. Por ello, en ese supuesto, debe entenderse que “la terminación de la prestación de los servicios” a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo ocurre cuando sea el trabajador (y no el patrono) quien efectúe un acto que, sin lugar a dudas, se interprete como renuncia a su reenganche, como lo sería la interposición de una acción para el cobro de sus prestaciones sociales.

(Omissis)

En sentencia N° 790 del 11/4/02, esta Sala Constitucional, expuso el alcance del “trabajo como hecho social” a la luz de su mención en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando lo siguiente:

…Observa esta Sala, que la Constitución de 1999 pretende reforzar las conquistas que -de forma progresiva- se han alcanzado en nuestro país, en el régimen jurídico del trabajo, tanto público como privado, dada la universalidad de los derechos fundamentales y su condición expansiva, que no excluye, sino por el contrario, integra, a grupos o comunidades en el disfrute de éstos, y que viene a sumarse al poco más de medio centenar de Convenios Internacionales del Trabajo, que se han suscrito; en especial, los relativos a la libertad del trabajo (Convenios números 29, de 1930 y 105, de 1957, sobre el trabajo forzoso u obligatorio), a la igualdad (Convenios número 100, sobre igualdad de remuneración, 1951 y número 111, sobre la discriminación-empleo y ocupación-, 1958) y a la libertad sindical (Convenios número 87, sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicación, 1948, y número 98, sobre el derecho de sindicación y protección colectiva, 1949), así como los demás Convenios que cubren una amplia gama de materias, que van desde el empleo, política social, administración del trabajo, relaciones profesionales, condiciones de trabajo, hasta la seguridad social. (Vid. E.M.Q. y F.I., Ob.cit, p.49).

Apunta esta Sala, que la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (Artículos 87 al 97), que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, por cuanto no establece distinción alguna; incluso, en el caso del derecho a la negociación colectiva o del derecho a la huelga (Artículos 96 y 97), se niega expresamente la posibilidad de tratamientos diferenciales, al precisar, reforzando lo obvio, que todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado gozan de los mismos derechos.

De allí que, el derecho al trabajo haya sido considerado en nuestra Constitución como un hecho social, al ser el conductor a través del cual el Estado puede perfeccionarse y brindar una mayor satisfacción al conglomerado social, y la tutela protectiva al trabajador de cualquier clase, se convierte en uno de los pilares que sostiene el derecho social constitucional

(negrillas de este fallo).

Es así como, nuestra Carta Magna, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró constitucionalmente en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador).

(Omissis)

Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la Legislación Laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el Principio Protector constituye no sólo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo.

Partiendo de ello, son innumerables los fallos en los cuales, la Sala de Casación Social ha interpretado y aplicado en beneficio del trabajador las normas que regulan las relaciones de trabajo, entre ellas podemos citar, la sentencia Nº 2316 del 15 de noviembre de 2007, y sentencia Nº 244 del 6 de marzo de 2008, ratificadas en el fallo N° 347 del 19 de marzo de 2009,

(Omissis)

De este modo, sin lugar a dudas, el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad.

Omissis

Ahora bien, el mandato constitucional del artículo 89.3 de nuestra Carta Magna, que le dio rango constitucional al ‘principio protector’ del trabajador, del cual a su vez forma parte el principio “in dubio pro operario”, se traduce en el deber que tiene el operador de justicia para que en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, debe adoptar aquella que más favorezca al trabajador.”

Omissis

Finalmente, vista la naturaleza de la interpretación que se ha efectuado en el presente fallo, se fija el carácter vinculante de éste con base en el artículo 335 del Texto Constitucional, y se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Como se colige del análisis realizado por el máximo intérprete de la Constitución, según la más actualizada decisión proferida en fecha 23 de mayo de 2012 antes referida y que además se le otorgó el carácter vinculante para las demás Salas del TSJ y todos los tribunales de la República, la constitucionalización de los derechos laborales impone a los juzgadores analizar y resolver las controversias teniendo como norte el ‘principio protector del trabajador como parte del ‘principio indubio pro operario’ en caso de que se susciten dudas razonables en la interpretación de una norma debiendo adoptarse la interpretación que más favorezca al trabajador, y que de ningún modo deben existir tratamientos diferenciales entre los trabajadores.

De allí que, como hemos visto a lo largo de la presente motiva, la misma Sala de Casación Social del TSJ ha venido evolucionando sus criterios a favor del trabajador en los supuestos relativos al tiempo de vigencia de la duración de la relación de trabajo cuando ha existido un procedimiento de reenganche que ha culminado con una decisión favorable para el trabajador pero el patrono se rehúsa a cumplirla, culminando entonces nuestro m.t. con esta decisión de la Sala Constitucional que extiende la vigencia de la relación de trabajo hasta el momento de la interposición de la demanda, y si bien tal interpretación fue realizada para la determinación del lapso de prescripción, nada obsta entonces para que dicho criterio sea aplicado también para los supuestos de reclamación de los salarios caídos y demás beneficios laborales.

De tal forma que, debe entenderse que en los casos como el de autos en los que existe una p.a. que ordena el reenganche y pago de los salarios caídos pero que fue incumplida por el patrono incurriendo en una conducta ilícita, entonces, la vigencia de la relación de trabajo termina como lo señala la Sala Constitucional cuando sea el trabajador (y no el patrono) quien efectúe un acto que sin lugar a dudas se interprete como renuncia a su reenganche, como lo sería la interposición de una acción para el cobro de sus prestaciones sociales, ahora bien, la parte actora realizó sus cálculos hasta el 31 de enero de 2013 y no hasta la fecha de interposición de la demanda (diciembre 2013), por lo cual este Tribunal con la finalidad de no incurrir en el vicio de ultrapetita tomará como fecha de corte de la relación laboral, 31 de enero de 3013. Así se decide.

Observa quien juzga que la parte actora fundamenta su petitorio en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, no obstante al tiempo de concluir la relación laboral ya se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que debe aclararse:

La derogación de una Ley debe entenderse como la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, que no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, mas no así a las situaciones de hecho que surjan luego de la derogación de la norma, en tal caso la aplicación de una norma derogada vulnera no solo del debido proceso, sino también al principio de legalidad, que rige la actuación de los administradores de justicia.

Dilucidado lo anterior, se procederá a determinar conforme a derecho la procedencia de los conceptos que se demandan a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, derivados de la relación laboral y cuyo pago no consta a los autos:

Vigencia de la relación laboral, desde el día 06 de junio del año 2009 hasta el día 31 de enero del año 2013.

1) DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y DE LA GARANTIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES:

Surge necesario referir lo siguiente:

En mayo 2012, entró en vigencia la aplicación de un nuevo régimen de prestaciones, referido a depósito en garantía de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales “b y c” y 143 de la LOTTT, de tal manera que las cantidades acumuladas hasta la entrada en vigencia de la Ley in comento, se trasladan al nuevo régimen, con una variante en cuanto al cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, la cual se hará en base a la tasa activa publicada por el Banco Central de Venezuela, así como un cómputo trimestral, en base al último salario devengado.

De la Prestación de antigüedad 10-6-2009 hasta abril 2012: Le corresponde a la trabajadora de conformidad con el artículo 108 de la LOT, para el primer año cuarenta y cinco (45) días de salario, para el segundo año sesenta y dos (62) días de salario y 50 días para el mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con base al salario integral que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional para el primer año y un día adicional para los años subsiguientes.

A partir de mayo de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales “a, b, c y d” y 143 de la LOTTT, el patrono debe depositar a favor de su trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales, el equivalente a 15 días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado, después del primer año de servicio, el patrono depositara a cada trabajador dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario y cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

En todo caso, el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b de la LOTTT y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

El Salario base para el cálculo de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la LOTTT.

El salario además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la LOTTT.

Para la obtención de la Alícuota de las utilidades, se toma la remuneración mensual, se divide entre 30 días y posteriormente se multiplica por los días de salario que la empresa paga por concepto de utilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la LOTTT, luego se divide entre 360 días. En cuanto a la alícuota de bono vacacional, se aplica la misma ecuación, posteriormente se adiciona la remuneración mensual más la Alícuota de Utilidades y Bono vacacional y obtenemos el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, que es el salario diario integral.

Las utilidades se computan en base a 15 días de salario, alegados por el actor y no negado por la accionada y el bono vacacional conforme a lo establecido en la ley sustantiva laboral.

Esta juzgadora establece que los días de beneficio para determinar la alícuota de bono vacacional para el salario integral base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes:

Periodo/año Días

beneficio

2009-2010 7

2010-2011 8

2011-abr 2012 9

May 2012-ene 2013 (art. 192 L.O.T.T.T.) 15

Esta juzgadora determina que, los días de beneficio para determinar la alícuota de utilidades para el salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes:

Periodo

año Días

beneficio

2009-2010 15

2010-2011 15

2011-abr 2012 15

May 2012-ene 2013 (art. 131 L.O.T.T.T.) 30

Lo procedente en derecho sería cotejar el monto que resultare mayor entre la garantía y el cálculo retroactivo efectuado al final de la relación de acuerdo al literal “c” del artículo 142 será el que determine el pago, la base para el cálculo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, el cálculo retroactivo se efectúa al final de la relación de acuerdo al literal “c” del artículo 142, así:

Período

Laborado SALARIO

MENSUAL Salario

Diario Alícuota

Bono Vacaciones Alícuota

Utilidades Salario

Integral

Días

acumulado Monto

Mensual

jun-09

jul-09

ago-09

sep-09

oct-09 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 5 240,52

nov-09 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 10 240,52

dic-09 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 15 240,52

ene-10 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 20 240,52

feb-10 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 25 240,52

mar-10 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 30 240,52

abr-10 1.360,03 45,33 0,88 1,89 48,10 5 35 240,52

may-10 1.456,50 48,55 0,94 2,02 51,52 5 40 257,58

jun-10 1.456,50 48,55 1,08 2,02 51,65 5 45 258,26

jul-10 1.456,50 48,55 1,08 2,02 51,65 5 50 258,26

ago-10 1.456,50 48,55 1,08 2,02 51,65 5 55 258,26

sep-10 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 60 286,62

oct-10 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 65 286,62

nov-10 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 70 286,62

dic-10 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 75 286,62

ene-11 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 80 286,62

feb-11 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 85 286,62

mar-11 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 90 286,62

abr-11 1.616,42 53,88 1,20 2,25 57,32 5 95 286,62

may-11 1.800,00 60,00 1,33 2,50 63,83 5 100 319,17

jun-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 105 320,00

jul-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 110 320,00

ago-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 115 320,00

sep-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 120 320,00

oct-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 125 320,00

nov-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 130 320,00

dic-11 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 135 320,00

ene-12 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 140 320,00

feb-12 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 145 320,00

mar-12 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 150 320,00

abr-12 1.800,00 60,00 1,50 2,50 64,00 5 155 320,00

may-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50

jun-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50

jul-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50 15 170 1.012,50

ago-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50

sep-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50

oct-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50 15 185 1.012,50

nov-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50

dic-12 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50

ene-13 1.800,00 60,00 2,50 5,00 67,50 15 200 1.012,50

200 11.885,62

El monto que resulte mayor entre la garantía y el cálculo retroactivo efectuado al final de la relación laboral será el que determine el pago, la base para el cálculo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, en consecuencia se procede así:

Cálculo retroactivo:

Tiempo de servicio: 06 de junio de 2009 hasta el día 31 de enero de 2013, para un tiempo de relación laboral de 3 años, 7 meses y 25 días, por lo que el cálculo procede así:

30 días x 04 años = 120 días x Bs. 67,50 = Bs. 8.100,00.

En el presente caso es de observar que el monto del cálculo retroactivo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores resulta menor que el cálculo de la garantía, motivo por el cual lo que determina a los efectos del pago de la prestación de antigüedad, es la cantidad que arrojó el cálculo de garantía esto es, Bs. 11.885,62.

En consecuencia le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. Once mil ochocientos ochenta y cinco con 62/100 (Bs. 11.885,62), por concepto de antigüedad. Y así se declara.

2) Días adicionales de antigüedad: Le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 142, “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y 97 del Reglamento, una prestación de antigüedad adicional equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año.

La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

Días adicionales x salario integral:

Período laborado Días adicionales Salario Total

2009-2010

2010-2011 2 60,00 120,00

2011-2012 4 60,00 240,00

2012-2013 6 60,00 360,00

720,00

Por días adicionales se causó a favor de la accionante la cantidad de Bs. 720,00, no obstante en el escrito libelar se demanda una cantidad inferior, por lo cual esta juzgadora a los fines de no incurrir en el vicio de ultrapetita condena la cantidad demandada de Bs. 385,02.

En consecuencia le corresponde a la actora el pago de la cantidad de Bs. Trescientos ochenta y cinco con 02/100 (Bs. 385,02), por concepto de días adicionales. Y así se declara.

3) Intereses sobre prestaciones sociales:

Resulta procedente el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales generadas, los cuales se calculan a continuación, tomando el valor de la tasa de interés para las prestaciones sociales suministradas por el Banco Central de Venezuela en su página web:

Le corresponde a la actora hasta abril de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, calculados en base a la tasa promedio entre la activa y pasiva y a partir de mayo 2012 a la tasa activa de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, determinada por el Banco Central de Venezuela, de la siguiente manera:

Se utiliza la siguiente fórmula para obtener la tasa mensual aplicable: Tasa % anual/12 meses = Tasa mensual %.

Para el primer mes en el cual se acredita la antigüedad no se genera interés alguno, sino a partir del mes siguiente, en tal caso se toma antigüedad acumulada del mes anterior multiplicado por la tasa % mensual del mes que corresponda la acreditación.

Período

Laborado Monto

Mensual Monto

Acumulado TASA DE

INTERES TASA

MENSUAL INTERES

MENSUAL INTERES

ACUMULADO

jun-09

jul-09

ago-09

sep-09

oct-09 240,52 240,52 17,62 0,01 0 0

nov-09 240,52 481,05 17,05 0,01 3,42 3,42

dic-09 240,52 721,57 16,97 0,01 6,80 10,22

ene-10 240,52 962,10 16,74 0,01 10,07 20,29

feb-10 240,52 1.202,62 16,65 0,01 13,35 33,64

mar-10 240,52 1.443,14 16,44 0,01 16,48 50,11

abr-10 240,52 1.683,67 16,23 0,01 19,52 69,63

may-10 257,58 1.941,25 16,40 0,01 23,01 92,64

jun-10 258,26 2.199,51 16,10 0,01 26,05 118,68

jul-10 258,26 2.457,77 16,34 0,01 29,95 148,63

ago-10 258,26 2.716,03 16,28 0,01 33,34 181,98

sep-10 286,62 3.002,64 16,10 0,01 36,44 218,42

oct-10 286,62 3.289,26 16,38 0,01 40,99 259,40

nov-10 286,62 3.575,87 16,25 0,01 44,54 303,95

dic-10 286,62 3.862,49 16,45 0,01 49,02 352,97

ene-11 286,62 4.149,10 16,29 0,01 52,43 405,40

feb-11 286,62 4.435,72 16,37 0,01 56,60 462,00

mar-11 286,62 4.722,34 16,00 0,01 59,14 521,14

abr-11 286,62 5.008,95 16,37 0,01 64,42 585,56

may-11 319,17 5.328,12 16,64 0,01 69,46 655,02

jun-11 320,00 5.648,12 16,09 0,01 71,44 726,46

jul-11 320,00 5.968,12 16,52 0,01 77,76 804,22

ago-11 320,00 6.288,12 15,94 0,01 79,28 883,49

sep-11 320,00 6.608,12 16,00 0,01 83,84 967,34

oct-11 320,00 6.928,12 16,39 0,01 90,26 1.057,59

nov-11 320,00 7.248,12 15,43 0,01 89,08 1.146,68

dic-11 320,00 7.568,12 15,03 0,01 90,78 1.237,46

ene-12 320,00 7.888,12 15,70 0,01 99,02 1.336,47

feb-12 320,00 8.208,12 15,18 0,01 99,78 1.436,26

mar-12 320,00 8.528,12 14,97 0,01 102,40 1.538,66

abr-12 320,00 8.848,12 15,41 0,01 109,52 1.648,17

may-12 8.848,12 16,75 0,01 123,50 1.771,68

jun-12 8.848,12 16,25 0,01 119,82 1.891,49

jul-12 1.012,50 9.860,62 16,20 0,01 119,45 2.010,94

ago-12 9.860,62 16,51 0,01 135,67 2.146,61

sep-12 9.860,62 16,80 0,01 138,05 2.284,66

oct-12 1.012,50 10.873,12 16,49 0,01 135,50 2.420,16

nov-12 10.873,12 15,94 0,01 144,43 2.564,59

dic-12 10.873,12 15,57 0,01 141,08 2.705,67

ene-13 1.012,50 11.885,62 14,82 0,01 134,28 2.839,95

11.885,62 2.839,95

En consecuencia le corresponde a la accionante el pago de la cantidad de Bs. Dos mil ochocientos treinta y nueve con 95/100 (Bs. 2.839,95), por concepto de Intereses sobre prestaciones sociales. Y así se declara.

4) Indemnización por despido injustificado:

De conformidad con lo previsto con el artículo 92 de la LOTTT, le asiste el derecho al pago de la cantidad de Bs. 11.885,62, toda vez que, en caso de terminación de la relación de trabajo en caso de despido sin razones que lo justifiquen, corresponde el pago de una indemnización equivalente al monto por las prestaciones sociales, no obstante por cuanto la parte accionante reclamó una cantidad inferior, este Tribunal con la finalidad de no incurrir en el vicio de ultrapetita, condena la cantidad total demandada, esto es, Bs. 11.550,60 resultante de sumar las cantidades demandadas (Bs. 7.700,40 + 3.850,20).

En consecuencia le corresponde a la accionante el pago de la cantidad de Bs. Once mil quinientos cincuenta con 60/100 (Bs. 11.550,60), por concepto de indemnización por despido injustificado. Y así se declara.

5) Vacaciones y bono vacacional:

De conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles.

De conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.

En la presente causa por cuanto parte del bono vacacional se generó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, es por lo que este Tribunal calculará de acuerdo situaciones surgidas bajo su vigencia, así.

Período Días vacaciones Días bono vacacional Salario Total vacaciones Total Bono vacacional

2009-2010 15 7 60,00 900,00 420,00

2010-2011 15 8 60,00 900,00 480,00

2011-2012 17 9 60,00 1.020,00 540,00

2012-2013 10,50 8,75 60,00 630,00 525,00

3.450,00 1.965,00

Por concepto de vacaciones se causó a favor de la accionante la cantidad de Bs. 3.450,00.

Por concepto de bono vacacional, se causó a favor de la accionante la cantidad de Bs. 1.965,00, no obstante por cuanto se reclamó una cantidad inferior, este Tribunal a los fines de no incurrir en el vicio de ultrapetita, acuerda la cantidad en los límites demandados, esto es Bs. 1.440,00.

Se concluye que se adeuda la cantidad de Bs. 3.450,00 por concepto de vacaciones + Bs. 1.440,00 por concepto de bono vacacional, para un total de Bs. 4.890,00.

En consecuencia le corresponde a la accionante el pago de la cantidad de Bs. Cuatro mil ochocientos noventa con 00/100 (Bs. 4.890,00), por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados. Y así se declara.

6) Bonificación de fin de año:

De conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos.

En la presente causa por cuanto parte de la bonificación de fin de año se generó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, a razón del salario correspondiente a cada período anual, es por lo que este Tribunal calculará de acuerdo situaciones surgidas bajo su vigencia, así.

Período Días Salario Total

Fracción 2009 7,25 45,33 328,64

2010 15 53,88 808,20

2011 15 60,00 900,00

2012 30 60,00 1.800,00

Fracción 2013 2,50 60,00 150,00

3.986,84

Por concepto de bonificación de fin de año, se causó a favor de la accionante la cantidad de Bs. 3.986,84, no obstante por cuanto se reclamó una cantidad inferior, este Tribunal a los fines de no incurrir en el vicio de ultrapetita, acuerda la cantidad en los límites demandados, esto es Bs. 3.150,00.

En consecuencia le corresponde a la accionante el pago de la cantidad de Bs. Tres mil ciento cincuenta con 00/100 (Bs. 3.150,00), por concepto de bonificación de fin de año vencidos y fraccionados. Y así se declara.

7) Salarios caídos: De conformidad con lo decidido en la P.A., no atacada a través del recurso de nulidad, le corresponde a la accionante el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido injustificado hasta enero de 2013, de la siguiente forma:

Mes/Año Días Salario Total

ago-11 25 60,00 1.500,00

sep-11 30 60,00 1.800,00

oct-11 31 60,00 1.860,00

nov-11 30 60,00 1.800,00

dic-11 31 60,00 1.860,00

ene-12 31 60,00 1.860,00

feb-12 29 60,00 1.740,00

mar-12 31 60,00 1.860,00

abr-12 30 60,00 1.800,00

may-12 31 60,00 1.860,00

jun-12 30 60,00 1.800,00

jul-12 31 60,00 1.860,00

ago-12 31 60,00 1.860,00

sep-12 30 60,00 1.800,00

oct-12 31 60,00 1.860,00

nov-12 30 60,00 1.800,00

dic-12 31 60,00 1.860,00

ene-13 31 60,00 1.860,00

544 32.640,00

En consecuencia le corresponde a la accionante el pago de la cantidad de Bs. Treinta y dos mil seiscientos cuarenta con 00/100 (Bs. 32.640,00), por concepto de salarios caídos. Y así se declara.

8) Beneficio de alimentación reclamado en base al valor de Bs. 22,50 desde agosto de 2011 hasta enero 2013.

La LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES vigente para la fecha en la cual se desarrolló la relación laboral establece que el beneficio de alimentación se concederá durante la jornada de trabajo, por lo que este beneficio se concedía en días laborales y no están en la obligación de entregar los Cesta Ticket en aquellos días cuando los trabajadores no asisten al trabajo, ahora bien, en aplicación del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, por lo cual cuando un trabajador activa un procedimiento por reenganche y pago de salarios caídos, debe calcularse el beneficio respecto a los días hábiles, excluyendo sábados, domingos y días feriados, incluyendo el tiempo de duración del procedimiento administrativo, por no ser imputable al empleador el uso del mismo. Así se establece.

Dicho lo anterior, se procede a efectuar el cálculo desde el 06 de agosto de 2011 –ocurrencia del despido- hasta el día 31 de enero de 2013, así tenemos lo siguiente:

Mes/año Días Valor de la UT 0,25 U.T Total

ago-11 18 90 22,50 405,00

sep-11 22 90 22,50 495,00

oct-11 20 90 22,50 450,00

nov-11 22 90 22,50 495,00

dic-11 22 90 22,50 495,00

ene-12 22 90 22,50 495,00

feb-12 19 90 22,50 427,50

mar-12 22 90 22,50 495,00

abr-12 18 90 22,50 405,00

may-12 22 90 22,50 495,00

jun-12 21 90 22,50 472,50

jul-12 20 90 22,50 450,00

ago-12 23 90 22,50 517,50

sep-12 20 90 22,50 450,00

oct-12 22 90 22,50 495,00

nov-12 22 90 22,50 495,00

dic-12 18 90 22,50 405,00

ene-13 23 90 22,50 517,50

376 8.460,00

Lo anterior arroja la cantidad de 376 días, calculadas a razón de 0,25 valor de la unidad tributaria vigente a enero 2013, Bs. 90,00 arroja la cantidad de Bs. 8.460,00.

En consecuencia le corresponde a la accionante el pago de la cantidad de Bs. Ocho mil cuatrocientos sesenta con 00/100 (Bs. 8.460,00), por concepto de beneficio de alimentación. Y así se declara.

En resumen la demandada adeuda a la parte accionante por la cancelación de prestaciones e indemnizaciones laborales, lo siguiente:

CONCEPTO Monto

Antigüedad 11.885,62

Días adicionales 385,02

Intereses s/prestación 2.839,95

Indemnización por despido 11.550,60

Vacaciones y bono vacacional 4.890,00

Utilidades 3.150,00

Salarios caídos 32.640,00

Cesta ticket 8.460,00

75.801,19

En cuanto a la corrección monetaria e intereses moratorios

Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así:

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

(…..)

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Medíación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: J.C.P.V. contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre:

1. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 31 de enero de 2013 –fecha de cálculo de los derechos- hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

2. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 31 de enero de 2013, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

3. En cuanto a los demás conceptos condenados –con excepción de los salarios caídos-, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 15 de octubre de 2014, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

4. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

VI

DECISION

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: