Decisión nº 159-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 22 de Noviembre de 2010

Asunto VP01-L-2009-001307.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: Los antecedentes.

Demandante: O.A.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad Nº V-6.747.323, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1973, anotado bajo el Nº 74, Tomo 73-A, domiciliada en la ciudad de Caracas.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha cinco de Junio de dos mil nueve (05/06/2009), ocurre el ciudadano O.A.E.M., antes identificado, representado por los profesionales del Derecho, Abogados N.C.B. y YOESID MELÉNDEZ SIVIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrícula 46.696 y 79.831, respectivamente, e interpuso pretensión de cobro de DIFERENCIAS SALARIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual mediante auto de fecha 10/06/2009, admitió la demandad y ordenó la notificación de la demandada, para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente más ocho días de término de la distancia, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 17). En fecha 07/08/2009, se llevó a cabo la notificación de la demandada a través de exhorto, cumplido por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, certificada en fecha 08/10/2009, por la pertinente Secretaria (F.36). Las resultas del exhorto fueron recibidas en fecha 11/11/2009, y la Secretaria dejó constancia en fecha 19/11/2009 (F.39).

En fecha 14/12/2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 43), el cual en razón de la reducción de horario, por el racionamiento eléctrico, reprogramó la celebración de la Audiencia para el 12/02/2010, fecha en la cual en efecto, se realizó, en donde se dejó constancia de que a pesar de los esfuerzos por mediar y conciliar, no se logró la finalidad de arreglar el conflicto en la etapa de Audiencia preliminar, la cual se dio por concluida, ordenándose la incorporación de las promociones de pruebas de las parte (F.45).

El día 23/02/2010, la parte demandada consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, el escrito de contestación de la demanda (folios 609 al 627). En fecha 24/02/2010, el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, ordena agregar el escrito de contestación, y dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia0. (F. 628).

Correspondió por distribución de fecha 01 de Marzo de 2010, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (F. 530).

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 03 de Marzo de 2010, ese mismo día se le dio entrada (F. 531). En fecha 10 de Marzo de 2010, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 535), y se providenciaron los escritos de pruebas (folios 532 al 534).

En fecha 26 de Abril de 2010, siendo las nueve de la mañana (09:00 A.M.), día y hora fijados para llevar a efecto la Audiencia de Juicio, la misma fue diferida por faltar las resultas de las informativas solicitadas, y se fijó para al 07/06/2010, fecha esta en la que las partes solicitaron reprogramación, pues se encontraban en conversaciones para llegar a un acuerdo, frente a lo cual se fijó Audiencia Conciliatoria para el 16/06/2010, y la Audiencia de Juicio para el 22/07/2010. En tal sentido, en “Acta Conciliatoria” de fecha 16/06/2010, se dejó constancia de que las partes no lograron ponerse de acuerdo. Y en fecha 22/06/2010, se llevó a efecto, y fue prolongada, fijándose acto conciliatorio para el día 29/07/2010, y la continuación de la Audiencia de Juicio para el 23/09/2010. en tal sentido, el 29/07/2010 se dejó constancia en el acta respectiva que las partes no llegaron a un acuerdo. La Audiencia fue reprogramada en virtud de reposo médico del Sentenciador, y se fijó para el 05/11/2010, y en efecto, se llevó a cabo, y debido a que el asunto resulta complejo fue diferido el dictado oral de la sentencia para el quinto (5to) día hábil siguiente a este acto a las tres de la tarde (3:00 P.M.). En fecha quince de Noviembre de dos mil diez (15/11/2010) se realizó el dictado de la Sentencia Oral en la presente causa.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadano O.A.E.M., representado por los profesionales del Derecho N.C.B. y YOESID MELÉNDEZ SIVIRA, de INPRE 46.696 y 79.831, respectivamente, así como de lo explanado en la oportunidad de la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio, por la segunda de los nombrados, se concluye que aquellos fundamentaron la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 16 de septiembre de 2002, inició a prestar servicios laborales para la empresa SANKYO PHARMA VENEZUELA, S.A., la cual a posteriori, cambió su nombre a DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A.

Que desde el inicio de la relación se desempeñó como Visitador Médico, cuyas funciones consistieron en ofertar, en forma personalizada y a los distintos profesionales de la medicina que laboran en distintas clínicas y hospitales localizados en distintas zonas de la ciudad de Maracaibo, y una vez por semana, la zona de la ciudad de Coro, Estado Falcón, los productos médicos farmacéuticos, cuya marca y distribución son propiedad de la patronal. Que las labores las realizaba en un horario aproximado de lunes a viernes de cada semana, entre 8:0a.m y 12:00m, y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.

Que en fecha 16 de octubre de 2008, la expatronal a través de la Gerente de Recursos Humanos, la ciudadana E.C., le manifestó al hoy demandante que la empresa había decidido rescindir el contrato de trabajo suscrito, entregando la correspondiente carta de despido, así como el monto de las cantidades que según ella correspondían por sus prestaciones laborales.

Que fueron recibidas las cantidades indicadas por la expatronal, sin embargo, los cálculos no son conformes con lo pautado en el Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), vigente para el momento de la finalización de la relación laboral, y siendo que ha procurado sin éxito, de la hoy demandada, el pago de diferencias en los pagos, con el verdadero salario devengado y tomando en cuenta los beneficios contractuales, es por lo que demanda a la ex patronal para que le sean canceladas las diferencias de prestaciones sociales, generadas por todo el tiempo de servicio que duró la relación laboral, y -agrega- de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y el Contrato Colectivo de Trabajo (CCT).

Respecto a las prestaciones laborales reclamadas, señala como primer punto la conformación del salario, el cual afirma, estaba conformado por salario básico, comisiones, comisiones por ventas en sábados y domingos, lo cual conforme a los artículos 133 y 147 de la LOT, revisten carácter salarial. En tal sentido a través de unos cuadros indica las fechas, el salario básico, las comisiones, las comisiones de sábados y de domingos, y el total devengado mes a mes desde septiembre de 2002 a octubre de 2008.

De la conformación del salario integral, que de una parte se sumó la incidencia o alícuota de las utilidades, en base al salario promedio normal, por la cantidad de 120 días que es el número de días cancelado por la empresa demandada, conforme a la cláusula 34, numeral 5° de la CCT. Además se ha de adicional la incidencia del bono vacacional, que se calcula en base al salario normal promedio, y en la cantidad de días conforme a la CCT, es decir, la cantidad de 60 días, como se establece en la cláusula 25 del CCT. Al respecto indica un cuadro con la sumatoria de las respectivas incidencias.

Cálculo de la antigüedad: Hace referencia a los cálculos mes a mes durante la relación laboral, en base a 5 días por mes y la sumatoria de los días adicionales, y lo ampara en el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en base al salario integral, todo lo que asciende a la cantidad de Bs.F.74.835,44.

Intereses de la prestación de antigüedad: Señala que en aplicación de las tasas de interés establecidas por el Banco Central de Venezuela, la empresa le debía cancelar la cantidad de Bs.F.24.145,38.

Utilidades Fraccionadas 2008: Que la patronal conforme a la cláusula 34° de la CCT, la empresa ha de cancelar 120 de utilidades por año, y en base a ello indica que la expatronal adeuda la cantidad de correspondiente a la fracción de año laborada en el 2008, lo que asciende a la cantidad de Bs.F.19.914,35.

Vacaciones fraccionadas 2007-2008: que según la cláusula 25 de la CCT. Correspondían 26 días de descanso vacacional por año, que el periodo 2007-2008 corresponde el pago fraccionado de ello, lo que da la cantidad de Bs.F.4.314,78, que abarca desde diciembre de 2007 (fecha en la cual se otorgó el disfrute de vacaciones colectivas) hasta octubre de 2008, multiplicados por el salario efectivamente percibido.

Bono vacacional fraccionado 2007-2008: que según la cláusula 25 de la CCT. Correspondían 60 días de bono vacacional por año, que el periodo 2007-2008 corresponde el pago fraccionado de ello, lo que da la cantidad de Bs.F.9.957,17, que abarca desde diciembre de 2007 (fecha en la cual se otorgó el disfrute de vacaciones colectivas) hasta octubre de 2008.

Indemnizaciones Legales: que siendo que la relación laboral culminó por despido injustificado, y tomando en cuenta el tiempo de servicio, conforme a las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden la cantidad de Bs.F.17.519,28 (60 días x Bs.F.291,99) por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, y el monto de Bs.F.43.798,21 (150 días x Bs.F.291,99) por indemnización por despido injustificado. Lo que hace un monto global de Bs.F.61.317,50.

Beneficio de Guardería Infantil dejado de percibir: que conforme a las previsiones de la cláusula 49 de la CCT, la expatronal otorga a los trabajadores que tengan hijos menores a 6 años, una cantidad dineraria destinada a garantizar el servicio de guardería infantil, cantidad que conforme a la CCT 2005-2007, era la suma de Bs.F.80,00, y a partir del 2008, se estimó en la suma de Bs.F.200,00. Que en tal sentido, siendo que el demandante tiene una hija nacida en fecha 23 de mayo de 2006, y al no haber sido favorecido con la respectiva cláusula, se reclaman las cantidades dejadas de percibir por el concepto en referencia desde el nacimiento de la niña, hasta la fecha de finalización de la relación laboral. En tal sentido, reclama la cantidad de Bs.F.1.600,00 (20 meses a Bs.F.80,00), y el monto de Bs.F.2.000,00 (10 meses a Bs.F.200,00), para un total de Bs.F.3.600,00.

Que de acuerdo a la sumatoria de las cantidades antes señaladas, se obtiene la cantidad de Bs.F.194.484,62 por la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, a lo que se debe deducir la cantidad de Bs.F.114.056,23, canceladas por la expatronal, tenidos como adelanto como prestaciones laborales, por lo que se genera una diferencia de Bs.80.428,39, que se reclaman.

Se peticiona en tal sentido que se condene a la demandada a pagar al accionante la cantidad de Bs.F.80.428,39, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, más las costas y costos procesales.

Por último, indica datos para la notificación de la parte demandada, y los datos del domicilio procesal de la parte actora.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

En primer lugar alega la “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN” en virtud de la existencia de documento de finiquito marcado “G-1” (F.570 al 575), en el que la parte actora señala estar satisfecha con los pagos recibidos.

En segundo lugar, como HECHOS ADMITIDOS, reconocen la fecha de inicio y finalización, el cargo, horario, y que se trató de un despido injustificado, señalando que al momento de la liquidación canceló al demandante la cantidad de Bs.F.14.056,23.

Niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados, afirmando que ya se pagó oportunamente cuanto se adeudaba, y que el demandante consigue diferencias en los pagos, que son infundadas, pues utiliza un salario (salarios y comisiones de toda la relación laboral) que no se corresponde con la realidad, y emplea un bono vacacional de 60 días lo que es erróneo, como se demuestra -afirma- de los recibos. Que el bono era de 32 día hasta el año 2003, y de ahí en delante de 34 días. Que en tal sentido, es erróneo tanto el salario normal como el salario integral pues las incidencias están erradas.

Niega rechaza y contradice lo pretendido, por antigüedad y sus intereses, pues el capital fue bien pagado, siendo depositado en un fideicomiso, y los intereses eran ya cosa de la institución bancaria (Banco Venezolano de Crédito). Niega la procedencia de las utilidades fraccionadas, afirmando un anticipo en el mes de febrero de 2008, y el resto a la fecha de la liquidación. Lo referente a las vacaciones fraccionadas 2008, señala su improcedencia por haber sido, pagadas al salario correcto. Lo mismo de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y del beneficio de guardería indicó que el mismo no procede por el hecho de que la empresa no estuvo en conocimiento de que el hoy demandante tuviese un hijo, y a parte de ello, no se le indicó a la demandada los gastos de escuela o guardería. En suma niega la procedencia del total reclamado de Bs.F.194.484,62.

En cuanto a los ELEMENTOS PROBATORIOS, señala que la empresa pagó bien como se desprende de los recibos. Que es la parte actora la que tiene la carga de demostrar la existencia de un mayor salario, y las diferencias alegadas, y la respecto cita sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17/11/2005, caso A.J.P.G.V.. Laboratorios Letti.

En cuanto al DERECHO. Señala que los salarios y comisiones alegados por el actor, se evidencian de los recibos de pago, y si el demandante pretende otros, debe probarlos. En cuanto a la antigüedad ella estaba depositada en un fideicomiso, y que corresponde al monto de Bs.F.42.415,38, de los cuales el trabajador había recibido como anticipos la cantidad de Bs.F.23.144,00, y por ello quedaban Bs.F.19.271,38. Que además la empresa pagó por concepto de diferencia de antigüedad, la cantidad de Bs.F.976,92, y Bs.F.1.070,30 por retroactivo de antigüedad desde enero de 2008 a septiembre de 2008, por motivo de entrada de la nueva contratación colectiva desde enero de 2008. Que se pagó bien el concepto en referencia, depositado en un fideicomiso el cual es quien debe informar al trabajador sobre los intereses.

En lo atinente a las vacaciones fraccionadas 2007-2008, señala que la parte actora, parte del supuesto errado de que corresponden 60 días de bono vacacional, en lugar de 34, como lo establece la cláusula 25 de la convención colectiva.

De las utilidades fraccionadas 2008, señala que en el momento de la liquidación se le canceló la cantidad de Bs.F.11.205,64, y en el mes de febrero se había anticipado la cantidad de Bs.F.1.698,26, para un total de Bs.F.12.903,90. Que además el demandante utiliza salarios y comisiones erradas.

En suma que la demanda sea declarada Sin Lugar, y se condene en costas y costos al demandante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio; este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

En la presente causa, está fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo, el horario, la fecha de inicio y de terminación, y que fueron realizados pago a título de finiquito.

Lo que está en ‘tela de juicio’ es lo referente a las alegadas diferencias en base a salarios distintos de los reflejados en los recibos de pago, y la cantidad de días correspondientes por bono vacacional.

Corresponde a la parte demandante la demostración de las afirmadas sumas salariales superiores a las indicadas en los recibos de pago.

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. En primer lugar, consigna recibos de pago (F.50 al 175). Estos no fueron cuestionados en tal sentido poseen valor probatorio y serán a analizados conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la determinación del salario. Así se establece.-

   1.2. Constancias de trabajo (F.176 al 178). Estas no fueron cuestionados en tal sentido poseen valor probatorio y serán a analizados conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la determinación del salario. Así se establece.-

   1.3. Consigna Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta de 2002 al 2007 (F.180 al 184). Estos no fueron cuestionados en tal sentido poseen valor probatorio y serán a analizados conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la determinación del salario. Así se establece.-

   1.4. Original de carta de despido. La misma carece de valor probatorio a los efectos de la presente causa, toda vez que no aporta nada a los efectos de la solución de lo que es objeto de controversia. Así se establece.-

   1.5. Consignó ejemplares del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), del periodo 205-2007, y el del periodo 2008-2010.

   1.6. Copia de Partida de nacimiento de afirmada hija del demandante. Esta copia de documento público no fue cuestionada en forma alguna, en tal sentido posee valor probatorio y será a analizada conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la determinación de la procedencia del concepto de beneficio de guardería. Así se establece.-

2. Exhibición:

   Solicitó la exhibición de todos los recibos de pago, así como de los Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta de 2002 al 2007. Al respecto se observa que la parte demandante no se opuso a las documentales consignadas por la parte demandada, y antes por el contrario además de tenerlos como válidos, también trajo recibos, algunos de los cuales son coincidentes con las ya promovidos por la parte actora, que no trajo la totalidad. Empero en su mayoría desconocidos. En consecuencia, posee valor probatorio, los documentos en referencia. Así se establece.

3. Informes o Informativa:

   En cuanto a los Informes, este Tribunal admitió la promoción en cuanto ha lugar en Derecho, y en consecuencia se ofició al BANCO PROVINCIAL, sede Cecilo Acosta en Maracaibo, Estado Zulia, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre la existencia de cuenta bancaria aperturada por la expatronal a favor del demandante, y los depósitos desde su apertura hasta el mes de octubre de 2008.

   Se tiene que consta en actas resultas de la informativa, en la que se indica que la cuenta N° 01080305520100012519, pertenece al demandante, y fue abierta en fecha 16/09/2002, enviándose los movimientos desde esa fecha hasta marzo de 2010.

   La Informativa en Cuestión no fue controvertida de modo que tiene valor probatorio, y será a analizada conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la determinación del salario. Así se establece.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

   Promueve recibos de pago de sueldo y de comisiones. Estos en su mayoría fueron cuestionadas por la parte demandante, por carecer de firmas, y/o por tratarse de reimpresiones, como lo admitió la parte demandada. Además recibo de pago por anticipo y cancelación de utilidades, igualmente atacadas en su mayoría por idénticas razones. Planilla de liquidación, la cual no fue atacada y se tiene por reconocida. Carta de despido no cuestionada pero carente de valor por no aportar nada. Acuerdo de finiquito, solo cuestionado en cuanto a que no produce cosa juzgada. Recibo de acumulado en cuenta de fideicomiso, que no se atacó, indicándose que debió ser una mayor cantidad. Planillas de solicitud de adelanto de antigüedad, cuestionadas en los términos antes señalados.

   En efecto, la representación judicial de la parte actora desconoció el contenido de los folios que a continuación se indican por no emanar de su representada 260, 261, 288, 289, 293, 294, 316, 317, 333 al 388, 399 al 402, 409, 410, 412, 413, 415, 416, 418, 419, 421, 422, 424 al 429, 432, 433, 452 al 523, 525 al 528, 530, 531, 537, 538, 540 al 543, 545 al 550, 553, 554, 556 al 567, 579, 582, 583, 586, 587, 589, 590, 592, 594, 595, 597, 598, 600 al 603, 605, 606.

   De modo, que las no desconocidas, se han de tomar en cuenta a los efectos de la solución de lo controvertido, con las especificaciones arriba señaladas. Así se establece.

2. Informes o Informativa:

   2.1. En cuanto a los Informes, este Tribunal admitió la promoción en cuanto ha lugar en Derecho, y en consecuencia se ofició al Banco Provincial, en el sentido solicitado. No constando las resultas de la informativa, no hay prueba que a.A.s.e..

   2.2. Se ofició al Banco Venezolano de Crédito y en efecto consta las resultas de la informativa en la que se deja constancia de la existencia de un fideicomiso a favor del hoy demandante. Posee valor probatorio. Así se establece.-

   CONCLUSIONES.

   Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

   Como se indicó ut supra, en la presente causa, está fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo, el horario, la fecha de inicio y de terminación, y que fueron realizados pago a título de finiquito. Lo que está en ‘tela de juicio’ es lo referente a las alegadas diferencias en base a salarios distintos de los reflejados en los recibos de pago, y la cantidad de días correspondientes por bono vacacional.

   Corresponde a la parte demandante la demostración de las afirmadas sumas salariales superiores a las indicadas en los recibos de pago. Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho.

   El centro de la controversia está en el hecho de que los la parte actora señala haber recibido un ingreso mayor al que se refleja en los recibos de pago, y que el bono vacacional es mayor, vale decir, 60 días y no 34.

   De las probanzas aportadas en especial de los recibos de pago y la informativa recibida del Banco Provincial se evidencia una diferencia a favor de la parte actora, la cual en la Audiencia de Juicio fue explicada por la parte demandada como un error que reconocían al haberlos depositado, pero que se trataba de gastos de viáticos. Antes esa afirmación sin elementos de prueba, es impretermitible en virtud del principio in dubio pro operario, establecido entre otras normas en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe tener presente que esas diferencias se consideran salario, salvo prueba en contrario, como se analizará ut infra en el caso de los pago de vacaciones y de las utilidades, y de estas últimas, las reflejadas en los folios 539, 551, 552 y 555. En concreto, se ha de restar las cantidades que emanan de las documentales con valor probatorio, que para el caso de las vacaciones, se aprecia en el cuadro siguiente. Así se decide.

   Año Recibo Folio 1ra Pieza Folio Informe Bs. Bs.F

   2004 A22 F71 163 2652823 2652,823

   2006 A86 F135 289 5789605 5789,605

   2007 A111 F160 327 7765705 7765,71

   - Ahora si, precisado lo anterior, corresponde DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS, como sigue:

   - En lo que respecta al concepto de VACACIONES, incluido en tal concepto tanto el disfrute de vacaciones o descanso vacacional, así como el bono vacacional, la parte actora reclama diferencia en las vacaciones fraccionadas del periodo 2007-2008, señalando que existe una diferencia por error tanto en el salario como en los días de bono vacacional.

   En la Cláusula 25 de la Contratación Colectiva 2005-2007, se establecían 26 días de descanso vacacional con pago de 60 días, esto cuando la relación laboral fuese menor a 10 años, pues en esos casos (de más de 10 años) se pagan 64 días de salario. Además se establece que el trabajador tendrá derecho a un día de salario adicional por cada día feriado o de asueto contractual que aparezca en el periodo de disfrute de vacaciones.

   Respecto al año 2007 y 2008, se ha de precisar que la contratación colectiva vigente era la 2008-2010, que en su cláusula 25 establece un bono vacacional de 34 días, en efecto la cláusula establece:

   CLÁUSULA 25: VACACIONES

   1. La empresa, de conformidad con los artículos 219 al 223 de la LOT., concederá a sus trabajadores que tengan desde un (1) año y hasta cinco (5) años de antigüedad a su servicio, veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tengan seis (6) o más años de antigüedad a su servicio, la empresa concederá, además, un (1) día hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de diez (10) días hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorgará una bonificación especial para el disfrute de vacaciones a todos aquellos trabajadores que tengan hasta nueve (9) años de antigüedad cumplidos, equivalente a treinta y cuatro (34) días de salario; y la referida bonificación será equivalente a treinta y ocho (38) días de salario, para todos aquellos trabajadores que tengan diez (10) años o más de antigüedad.

   2. El trabajador tendrá derecho a un (1) día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual (previsto en la cláusula No. 14) incluidos dentro del período de disfrute de vacaciones.

   3. A los efectos de la duración del período de vacaciones, se tomarán en cuenta las disposiciones del artículo 231 de la LOT.

   4. Cuando el Trabajador deje de prestar servicios a la Empresa, antes de cumplir el año que da derecho a vacaciones, recibirá de la Empresa el pago establecido en el numeral 1, de esta cláusula, a razón de un doceavo (1/12) por cada mes completo de servicios en este período anual.

   La norma aplicable entonces es la antes transcrita, que aun cuando posee otra redacción, mantiene para los trabajadores con hasta nueve (9) años de antigüedad, establece 34 días de bono vacacional, cuando antes la redacción era “26 días continuos de disfrute de vacaciones anuales con pago de sesenta (60) días de salario”, y al restarle a los 60 días los 26 de disfrute quedan 34 días de bono, como lo pronuncia la nueva redacción.

   Así a diferencia de lo que señala la parte actora, el bono vacacional a aplicar es de 34 días dado que la relación laboral no superó los nueve (9) años. Así se establece.-

   Así establecido lo anterior, siendo que la relación inició en fecha 16/09/2002, al 16/09/2008, se cumplían 6 años de prestación de servicio, y así para el periodo 2007-2008, correspondían 26 días de descanso remunerado (20+6) y 34 días de bono vacacional, los cuales se ha de pagar por el último salario promedio anual a la fecha en que se causaron. Empero, siendo que para el 16/10/2010, fecha de culminación de la relación laboral, no se había pagado y disfrutado las vacaciones del periodo 2007-2008, es al último salario anual a la fecha del despido, que deben pagarse el concepto en referencia.

   Así las cosas, al ser el salario variable se toma el salario devengado entre el 16/10/2007 y el 16/10/2008, y esa suma anual se divide entre doce (12) meses, y el resultado entre 30 días para obtener el salario promedio diario.

   Conforme al informe (F.350 al 354 de la 2da Pieza), el demandante devengó en el mes de octubre de 2008 (del cual laboró hasta el 16), la cantidad de Bs.F.3.523,94. Y del mismo informe se desprende que en del 16/10/2007 al 30/10/2007, vale decir, la segunda mitad del mes de octubre de 2007 recibió Bs.F.1.499,18. Resta indicar el ingreso de los meses noviembre y diciembre de 2007, y de enero a septiembre de 2008, ambos inclusive, los cuales se reflejan en el cuadro siguiente:

   Fecha Monto

   Oct-07 1499,18

   Nov-07 12489,47

   Dic-07 10502,61

   Ene-08 1599,51

   Feb-08 6813,92

   Mar-08 3723,86

   Abr-08 5021,53

   May-08 3505,31

   Jun-08 9701,5

   Jul-08 6857,62

   Ago-08 4002,63

   Sep-08 4462,72

   Oct-08 3523,94

   Total 73703,80

   Promedio 6141,98

   De esa cantidad que refleja un salario promedio del último año de Bs.F.6.141,98 mensuales, se ha de tener presente que no indicó la parte demandante ni la parte demandada que en el aparezcan conceptos que no conforman el salario normal, como es el caso de las vacaciones en sentido amplio (descanso y bono), sin embargo, de los recibos de pago consignados por la parte accionante se aprecia que el marcado “A111” que aparece en el folio 160 de la primera Pieza, contiene la cantidad de Bs.7.765.705,00 (hoy unos Bs.F.7.765,71), y que en las resultas de la informativa aparece en el folio 327 de la 2da Pieza. La cantidad corresponde al mes de diciembre de 2007, por concepto de lo que compete a las vacaciones en sentido amplio, esto evidencia que ello no debe ser tomado en cuenta a los efectos de la determinación del salario normal.

   En consecuencia, es de la cantidad de Bs.F. 10.502,61, que se refleja en el mes de diciembre de 2007, se ha de restar la cantidad de Bs.F.7.765,71, arroja el monto de Bs.F.2.736,90, que en definitiva se ha de tener como salario para el señalado mes. DE IGUAL MANERA SE HA DE RESTAR LA CANTIDAD DE Bs.F.6.287,10 por utilidades pagadas en el mes de junio de 2008. Así se establece.-

   En tal sentido, los salarios a tomar en cuenta son los siguientes

   Fecha Monto

   Oct-07 1499,18

   Nov-07 12489,47

   Dic-07 2736,9

   Ene-08 1599,51

   Feb-08 6813,92

   Mar-08 3723,86

   Abr-08 5021,53

   May-08 3505,31

   Jun-08 3414,4

   Jul-08 6857,62

   Ago-08 4002,63

   Sep-08 4462,72

   Oct-08 3523,94

   Total 59650,99

   Promedio 4970,92

   165,70

   Siendo el salario promedio mensual de la segunda quincena de octubre del año 2007 hasta el 16 de octubre de 2008, la cantidad de Bs.F.4.970,92, ello arroja el salario promedio diario de Bs.F.165,70, y no de Bs.F.133,89 como se refleja en la planilla de liquidación. Así se establece.

   De otra parte, se desprende de actas que la patronal paga las vacaciones en el mes de diciembre y de ahí que pida el periodo vacacional generado en el año 2008. En consecuencia, al dividir lo que corresponde a un año entre 12 meses y multiplicarlo entre 9 meses completos, se obtiene la cantidad de 7.456,374, a la que se debe restar lo ya recibido, conforme a acuerdo de liquidación, es decir, Bs.F.6.026,4, que arroja una diferencia de Bs.F.1.429,97, que se adeuda al demandante por el concepto de vacaciones (descanso y bono) como se grafica en el cuadro siguiente. Así se decide.

   Concepto Días Salar Totales Recibido Adeudado

   Descanso 19,5 165,70 3231,10 2912,15 318,9452

   Bono vac 25,5 165,70 4225,278 3114,25 1111,028

   Total 7456,374 6026,4 1429,97

   - En lo que respecta al concepto de UTILIDADES, con fundamento en la Cláusula 34 de la Contratación Colectiva 2008-2010, ella establece 120 días de salario, en efecto señala:

   CLÁUSULA 34: UTILIDADES

1. - La Empresa se compromete a cancelar de conformidad con los Artículos del 174 al 184 de la L.O.T., a sus Trabajadores, por concepto de utilidades, una suma equivalente a ciento veinte (120) días de salario en los respectivos ejercicios anuales. A los efectos establecidos en este Numeral, los periodos correspondientes a reposos pre y post-natal y a reposos médicos del I.V.S.S., por enfermedad profesional y accidente de trabajo con las limitaciones contempladas por el I.V.S.S., o el Organismo que lo sustituya, se tomara en cuenta para el pago de utilidades. Los reposos deberán ser expedidos por el médico del I.V.S.S. o por el Organismo Oficial que lo sustituya.

2. - Si para la fecha de pago del beneficio estipulado en el Numeral 1 de esta Cláusula, el

   Trabajador no hubiere cumplido un (1) año ininterrumpido de servicios, durante el referido ejercicio anual, la garantía allí establecida se limitará a un Doceavo (1/12) por cada mes completo en que haya trabajado durante el respectivo ejercicio anual. Este régimen se aplicará cuando el Trabajador deje de prestar servicio antes de la fecha de pago del beneficio contemplado en el Numeral 1, de esta Cláusula.

3. - El beneficio estipulado en la presente Cláusula se pagará en el curso de la Segunda

   Quincena del mes de noviembre de cada año.

4. - El salario de base que servirá para el cálculo del beneficio establecido en esta Cláusula, será el salario promedio devengado por el Trabajador durante los doce (12) meses del respectivo ejercicio anual. El salario promedio deberá aparecer especificado en el respectivo comprobante de pago de este beneficio.

5. - A los efectos del cálculo de la incidencia de las utilidades en la Prestación de antigüedad a pagarle al Trabajador cuando finalice su contrato individual de trabajo, se tomará en cuenta la cantidad de ciento veinte (120) días de utilidades contractuales.

6. - Para el cálculo de las utilidades se aplicará el concepto “salario”, definido en el ordinal 11 de la Cláusula 1, de esta Convención.

7. - La (s) Empresa(s) que hayan venido pagando a sus Trabajadores una suma mayor que la aquí estipulada por concepto de utilidades, continuarán pagando esa suma mayor.

   Conforme a lo anterior, en lo referente a las UTILIDADES FRACCIONADAS 2008, le correspondían 120 días al salario promedio del año 2008, de haber cumplido un año, sin embargo, al haber laborado sólo hasta el 16/10/2008, es decir, nueve (9) meses completos, lo que traduce en 90 días de utilidades, que multiplicados por el salario promedio del año 2008, conforme al numeral 2° de la antes transcrita cláusula 34 de la contratación colectiva aplicable, que da el monto de Bs.F.143,08, da el monto de Bs.F.12.877,63, cantidad a la que se ha de restar lo ya pagado en la liquidación por el concepto en referencia, es decir, la cantidad de Bs.F.11.205,64, que da Bs.F.1.671,99, como se refleja en el cuadro siguiente:

   CONCEPTO Utilidades

   Días 90

   Salar Prom Día 143,08

   Total 12877,63

   Pagado 11205,64

   Adeudado 1671,99

   De tal manera que por el concepto de utilidades fraccionadas 2008, adeuda la Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., al demandante, O.A.E.M., la cantidad de Bs.F.1.671,99. Así se decide.-

   Para el caso de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se ha de tener presente el último salario integral promedio, es decir, el que va desde el 16 de octubre de 2007 al 16/10/2008.

   Así siendo el salario promedio de Bs.F.165,70, y la utilidades de 120 días y el bono vacacional de 34 días, ello arroja la cantidad de Bs.F. 236,58 (165,70 + 55,23 + 15,65).

   De modo que las indemnizaciones adeudadas son las indicadas en el cuadro siguiente:

   Concepto Días Salar Int Totales Recibido Adeudado

   125,2 150 236,58 35486,81 29307,5 6179,315

   125,d 60 236,58 14194,73 11723 2471,726

   Total 49681,54 41030,5 8651,04

   Así la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 8.651,04 por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.

   En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD Y LOS INTERESES de la misma, se tiene que ciertamente la expatronal tenía un fideicomiso a favor del demandante en el Banco Venezolano de Crédito, como se desprende de la pertinente informativa, sin embargo, siendo que existen diferencias salariales que se derivan de los depósitos evidenciados por la informativa del Banco Provincial, impretermitible es llegar a la conclusión de que los depósitos en el fideicomiso debieron ser mayor y consecuencialmente mayores los intereses.

   A los efectos del cálculo de las diferencias de la antigüedad y los intereses de la misma a lo largo de la relación laboral, ello se realizará a través de una experticia complementaria del fallo, en la que el experto ha de tomar en cuenta que la antigüedad se computa a partir del tercer mes de la relación laboral, a razón de 5 días por mes al salario integral de cada mes en que se genere, obviando lo que respecte a vacaciones con descanso de 26 días y bono de 34 días, y los depósitos por utilidades de 120 días, es decir, la determinación de salario mes descontando lo pertinente a los señalados conceptos, como se indicó ut supra al inicio de las conclusiones. A las cantidades que resulten se han de restar las ya recibidas por los conceptos en referencia, es decir, Bs.F.43.392,3, como se desprende de acuerdo de pago (F.571). Así se decide.-

   Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   (Subrayado de este Sentenciador).

   En la presente causa, se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional, esto en razón de la dificultad del cálculo definitivo de la diferencia de la antigüedad y los intereses de ella durante los prestación de servicios, es decir, desde el 16/09/2002 al 16/10/2008. Respecto a los intereses las pautas se indican ut infra. Así se decide.

   En lo referente al concepto de BENEFICIO DE GUARDERÍA, el mismo resulta improcedente, por el hecho de que no hay prueba de que la expatronal hay tenido conocimiento de que la hija del hoy demandante haya estado en guardería o centro escolar alguno, lo cual es requisito sine qua non, conforme a las previsiones de la cláusula 49 de la contratación colectiva 2008-2010, que establece:

   CLÁUSULA 49: SALAS–CUNAS Y GUARDERIAS INFANTILES

1. - La Empresa se obliga a cumplir con las obligaciones que imponen los Artículos 391 y 392 de la L.O.T., para los hijos de los trabajadores que no hayan cumplido seis (06) años de edad.

   Si el menor cumpliese los seis (06) años de edad antes de finalizar el año escolar se mantendrá el beneficio hasta su término.

2. - Asimismo, a los hijos de los trabajadores, a quienes no se les apliquen las anteriores disposiciones, cuando la persona o institución que se encargue del cuidado del hijo del Trabajador no esté inscrita en el organismo oficial que corresponda, se le pagará la suma de Doscientos Bolívares (Bs. 200,oo) mensuales, previa presentación de recibo que compruebe el gasto aquí ocasionado por este concepto y dentro de los límites de edad fijados en las anteriores disposiciones legales.

3. - Es entendido que en ningún caso existirá obligación de pagar los Doscientos Bolívares (Bs. 200,oo) antes señalados, cuando la Empresa proporcione el servicio de guardería o salas cunas o pague la cantidad correspondiente.

   De tal manera que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes determinadas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 01 CÉNTIMOS (Bs.F. 11.753,01) que adeuda la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A. por diferencia de vacaciones (bono y descanso), diferencia de utilidades y diferencia de las indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo respecto a la diferencia en el concepto de antigüedad, además de los intereses de antigüedad durante la relación laboral, los intereses de mora y la indexación, que adeuda la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A. como monto global de lo pretendido por los demandantes O.A.E.M., conforme se especificó para ellos en las conclusiones. Así se decide.-

   23187,22

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (Diferencias salariales y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 16/10/2008, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 16/10/2008; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 10/08/2009 (F.34); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano O.A.E.M., en contra de la Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano O.A.E.M. por cobro Diferencias de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil “DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A.”. En Consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., a pagar al demandante O.A.E.M., la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 01 CÉNTIMOS (Bs.F. 11.753,01), que adeuda la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A. por diferencia de vacaciones (bono y descanso), diferencia de utilidades y diferencia de las indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo respecto a la diferencia en el concepto de antigüedad, conforme se especificó para ellos en las conclusiones, vale decir, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano O.A.E.M., la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la prestación de servicio, así como los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano O.A.E.M., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la demandada DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condena en COSTAS, toda vez que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano O.A.E.M., estuvo representado por los profesionales del Derecho, Abogados N.C.B. y YOESID MELÉNDEZ SIVIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrícula 46.696 y 79.831, respectivamente; y la demandada Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho, MAHA YABROUDI, L.C., y R.G., , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.496, 112.131 Y 139.977, respectivamente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las dos y cincuenta y ocho minutos de la tarde (2:58 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 159-2010.

La Secretaria

NFG.-