Decisión nº PJ0132008000033 de Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo Nuevo Regimen de Monagas, de 23 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

EN SU NOMBRE

198° y 149°

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Expediente

NP11-2007-001053

Demandante: D.E.J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.356.285 y de este domicilio.

Apoderados Judiciales: LIUSMAR R.V.B. y S.N.B., abogadas en ejercicios, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nro.101.320 y 64.634 respectivamente.

Demandada HOTEL STAUFFER, TURISMO MONTES DE ORO, C.A.

Apoderado Judicial: C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.926.

Motivo: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DIFERENCIA DE SALARIOS.

La presente causa se inicia en fecha 01 de Agosto de 2007 con la interposición de solicitud de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Diferencia de Salario intentada por el ciudadano D.E.J.P., en contra de la empresa HOTEL SATUFFER, TURISMO MONTES DE ORO, C.A.; es recibida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Coordinación Judicial, quien en fecha 13 de agosto de 2007 admite la demanda procediendo conforme a la ley a realizar todos los tramites pertinentes a los fines de la notificación de la empresa demandada, para la realización de la audiencia prelimar, dejándose constancia que al inicio de la misma las partes intervinientes consignaron sus correspondientes elementos probatorios. La Audiencia Preliminar se prolongó en varias oportunidades, siendo la última celebrada en fecha 17 de marzo de 2008, dándose por concluida la misma en virtud de no haberse logrado la mediación, aperturándose el lapso de cinco (5) días hábiles, a los fines de que la parte demandada de contestación a la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEÑALA EL ACCIONANTE EN SU ESCRITO DE DEMANDA:

Que en fecha 17 de noviembre de 2005, comenzó a prestar sus servicios para la empresa Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A.; que desempeñaba el cargo de capitán de mesoneros, de forma ininterrumpida, remunerada y subordinada; que devengaba como último salario mensual integral Bs. 2.364.125,70, la cual el salario se encontraba constituido por los días de descanso trabajados, días domingos trabajados, bonos nocturnos, porcentaje por ventas de consumo de los clientes que es la propina que dejaban los clientes y generaban un porcentaje adicional; que tenia un horario comprendido de lunes a lunes de 2:00 p.m. a 1:00 p.m.; que tenía un salario básico mensual la cantidad de Bs. 64.000,00 mensuales; que también se le cancelaban cada semana en 16.00,00 semanal; que si no iba a trabajar se lo descontaban y no generaba ninguno de los conceptos mencionados que aumentaban el pago salarial, sino el concepto de propina que era el concepto establecido como porcentaje; que decidió renunciar de manera voluntaria en fecha 14 de mayo de 2007, debido a las múltiples injusticias de descuentos de pagos; que notificó a la jefa de recursos humanos de forma escrita para cumplir con el preaviso, quien le dijo que no se mortificara por el preaviso ya que ellos de igual manera se lo iban a cancelar; que con motivo de sus servicios prestados en un lapso ininterrumpido de 1 año 5 meses le corresponde la cantidad de Bs. 21.430.213,42.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La representación judicial de la parte demandada, como punto previo en su contestación impugnó el poder que cursa en autos, por cuanto el mismo establece que el ciudadano D.E.J., tiene como cédula de identidad el N° 14.338.105, y luego en la parte posterior del poder apud acta el número de cédula que aparece es distinto a saber N° 14.356.285; asimismo convino en que el actor comenzó el día 17-11-2005 a prestar servicios para la empresa Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A. como capitán de mesonero, que renunció en forma voluntaria al cargo que desempeñaba, negando y rechazando en todas y cada una de sus partes los conceptos demandados.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA: El régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dependerá de la forma según la cual el accionado conteste la demanda. En este sentido, una vez verificado el libelo y la contestación de la demanda y lo alegado por ambas partes en la audiencia de juicio, se observa que queda como punto controvertido la base de cálculo de las Prestaciones Sociales. Correspondiéndole la carga de la prueba a la parte accionada.

AUDIENCIA DE JUICIO: Realizada la audiencia oral de juicio, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas este Tribunal mediante acta de fecha 15 de mayo de 2008, dicta el dispositivo del fallo declarando: Primero: Sin Lugar la impugnación del Poder alegada por la demandada, y Segundo: Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano D.E.J.P. contra la empresa Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A., correspondiendo el día de hoy Veintitrés (23) de mayo de 2008, la publicación íntegra de la sentencia, lo cual hace este Tribunal en los términos siguientes:

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

.- El Mérito de los autos. Este no es un medio de prueba, por lo que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar la misma. Así se Decide.

.- Las Documentales:

.- Marcadas “A”, legajo de recibos de pagos realizado por la empresa Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A. Fueron reconocidos por la demandada, desprendiéndose el salario devengado de manera semanal. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Marcada “B”, Carta Renuncia de fecha 14 de mayo de 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, determinándose la fecha cierta de culminación de la relación laboral.

.- Marcado “C” y “C1”, escrito donde se deja asentado recibo de material para un evento. Se desecha por no aportar nada a la resolución de la controversia.

- Marcado “D”, Liquidación realizada al ciudadano D.J. al momento de su renuncia. Fue promovido igualmente por la demandada, se le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo los montos pagados por cada uno de los conceptos allí señalados así como la base salarial alegada.

.- Marcado “E” y “E1”, Cheque emitido a favor del demandante y Planilla de egreso.

.- Marcado “F”, Contrato Colectivo Turismo Montes de Oro, C.A. El mimo de conformidad con criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no es objeto de prueba. Mas queda asentado que dicho contrato rigió la relación laboral que sostuvo el actor con la empresa demandada.

.- Marcado “(*)”, legajo de recibo de pago marcando para especificar como días de descanso, días feriados y días domingos laborados. El mismo ya fue valorado, en este solo señala lo concerniente a los días descanso, feriados y domingos laborados.

.-Marcado “G”, fotocopia de placa emitida por el Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A. Se desecha al no aportar nada a la resolución de lo que se discute.

.- De la Prueba de Testigos:

Promueve como testigos a los ciudadanos J.E.K., C.I., D.V., y F.M..

Los testigos C.I. y F.M.: fueron contestes en sus dichos pudiéndose verificar a través de sus testimonios la forma de pago de sus salarios y el horario de trabajo, más pudo observarse que sus dichos sobre el porqué el demandante no trabajó el preaviso y la no cancelación de las prestaciones sociales son referenciales. El Ciudadano J.E.K. no compareció declarándose desierto. D.V.: no fue evacuada su testimonial por cuanto no trajo documento alguno que lo identificara.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

.- Impugnación del Poder: La parte demandada alegó en escrito presentado junto a escrito de promoción de pruebas y ratificó además en el escrito de contestación de demanda que existió un error en la identificación del ciudadano actor, al momento de que le otorgare poder apud que riela a los folios 15 y 16 del presente expediente, por cuanto la el número de cédula con que aparece identificado no es el que le corresponde, motivo por el cual solicita se declare con lugar la impugnación con todos los pronunciamientos de ley.

.- De las Documentales:

.- Promueve liquidación y comprobante de pago de Prestaciones Sociales. Se hace la misma apreciación up supra señalada.

.- Promueve legajo recibos y comprobantes de egreso relativos a la cancelación de las vacaciones 2005-2006. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Promueve legajo recibos y comprobantes de egreso relativos a los Préstamos y Anticipos solicitados por el actor. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.- Promueve en un solo legajo recibos de pagos semanales del actor de los años 2006-2007. Fueron desconocidas por la demandante, observándose que las mismas fueron promovidas por el actor. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.- Promueve la reproducción a a través de copias fotostáticas de constancias de pagos de salarios y cualquier otra documentación. La misma no fue admitida en su oportunidad por improcedente.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: La Jueza considera necesario la evacuación de la prueba de declaración de parte compareciendo a la misma el ciudadano D.E.J. quien contestó a las preguntas formuladas de la siguiente manera: ¿Cómo se desarrolló su relación laboral con el Hotel Stauffer? ¿Cuándo empezó y cómo comenzó? Contestando. Que empezó el 17 de noviembre de 2005, como supervisor de alimentos y bebidas, es decir como capitán de banquete, con el cargo desempeñando tenia que supervisar al personal, las áreas de alimentos y bebidas como los baños los restaurantes, que tenia a cargo alrededor de 36 a 40 persona entre mesoneros y ayudante de mesonero. ¿Cómo le efectuaban el pago? Empezando dieciséis mil bolívares semanales, después de un año lo aumentaron a veinte mil bolívares semanales, más el porcentaje de propina y los días de fiestas y los domingos trabajados. ¿Cómo le calculaban las propinas? Se la daban semanalmente cuando las firmaba el cliente y el diez por ciento, ¿Qué le dijo la empresa con respecto a bajo que parámetro iba a trabajar Usted? Salario mínimo y porcentaje. Por la parte demandada comparece la ciudadana Maria de los Á.T., quien contestó a las preguntas realizadas. ¿Infórmele al Tribunal como se desarrolló la relación laboral entre el ciudadano D.J. y el Hotel Stauffer? Era una relación normal de trabajo, ¿como se estableció el pago? que ganaba un salario integral promedio entre un millón ochocientos y dos millones de bolívares, dependiendo del porcentaje del servicio ¿ Cuál era el salario mínimo devengado? El que establece el decreto de salario mínimo, el porcentaje lo que hacia era que variara el salario, se determina su porcentaje en base a sus salario mensual el porcentaje mas el bono nocturno, que las mayoría de las veces él trabajaba de noche, que solo le cancelaba salario mínimo cuando el trabajador no generaba ninguna incidencia.

PUNTO PREVIO

IMPUGNACION DE PODER

Se observa de autos que la parte demandada impugnó la validez del poder apud acta que otorgare el actor, el cual riela a los folios 15 y 16 del expediente, por cuanto señala que el número de cédula de identidad con el que es identificado no es el que le pertenece. este juzgado una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, observa que efectivamente el actor fue identificado al inicio de dicho poder apud acta con un número de cédula que no le corresponde, no obstante, se observa que al folio 16 consta nota de Secretaría que señala que “…La Secretaria de este Tribunal certifica que identificó al Poderdante con su cédula laminada Nª 14.356.285, y que éste acto se realizó en su presencia…” (Sic). Se evidencia en consecuencia, que la certificación de secretaría estuvo ajustada a derecho, sin que pueda pretenderse que por el error material cometido, se deje en total estado de indefensión, a la parte actora en el presente caso, mas cuando se evidencia, que el número de cédula indicado de manera errónea, le corresponde a la abogada que lo asiste para el conferir el poder. En consecuencia se declara SIN LUGAR la impugnación realizada. Así se decide.

MOTIVOS

Dados los alegatos esgrimidos en la Audiencia de Juicio, así como en la contestación de la demanda, el punto controvertido en la presente causa es determinar si le corresponde al actor el pago de la diferencia del salario mínimo mensual que establece el ejecutivo nacional, ya que la parte actora indico en su libelo de demanda que:

…la empresa sólo cancelaba como salario semanal la cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES SEMANAL (Bs. 16.000,00) que daba un monto de SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs. 64.000,00) MENSUALES, para la fecha que trabajé en la empresa el salario mínimo se encontraba en QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 512.325,00), y para el segundo año se encontraba en SEISCIENTOS CAATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00) si bien es cierto Ciudadano Juez que la Ley Orgánica del Trabajo es bien tácita al establecer en el Titulo III, Capitulo 1, artículos 132, 133, 134 y siguientes de las Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base salarial, de salario mínimo, y con comisiones y propinas por ventas, estas deberán ser incluidas al salario base, y no tomarlas como salario principal tal y como lo reflejan los pagos realizados…

(Sic).

Por su parte la demandada señaló en su escrito de contestación que:

Rechazo, Niego y Contradigo por ser falso, que mi representada deba DIFERENCIA DE SALRIO MINIMO MENSUAL AL EXTRABAJADOR. Rechazo, Niego y Contradigo por ser falso, que la empresa sólo cancelara como salario semanal la cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES SEMANAL (Bs. 16.000,00) que daba un monto de SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs. 64.000,00) MENSUALES. Convengo, en que la Ley Orgánica del Trabajo es clara al establecer en el titulo III, Capitulo I, artículos 132, 133, 134 y siguientes de las Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base salarial, de salario mínimo, y con comisiones y propinas por ventas, estas deberán ser incluidas al salario base, pero Rechazo, Niego y Contradigo por ser falso, que dichas comisiones no deban ser tomadas como salario principal tal como lo reflejan los pagos realizados por la empresa que represento. Todo ello por cuanto el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo no deja duda en cuanto a que dichas propinas o porcentaje es salario. Por tal motivo, Rechazo, Niego y Contradigo por ser falso, que mi representada, adeude diferencia de salario básico…

(Sic).

De la forma como fue dada la contestación le correspondió la carga de la prueba a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención a la sentencia número 592 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

A los fines de dilucidar la presente controversia se harán las siguientes consideraciones:

El Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Significa esto, y constituye máxima de experiencia para esta Juzgadora, que los trabajadores que laboran como Mesoneros perciben normalmente, propinas y porcentaje sobre el consumo, el cual es normalmente el 10% del consumo, quiere decir ello, que eso es aparte de su salario, debe ser aparte de su salario mínimo mensual; significa que dichos trabajadores, normalmente cobran un salario variable y una parte de su salario en forma fija; de hecho en el presente caso, se observa de los recibos de pago, que el actor recibía una cantidad fija como salario; pero dicha cantidad se constata que era muy inferior el mínimo establecido por el ejecutivo nacional; alega la parte demandada que al sumar todos los ingresos del trabajador, llámese: básico reconocido por la empresa (inferior al mínimo legal), porcentaje (10%), propinas, bono nocturno, horas extras, feriados y otros el monto que le corresponde cobrar al trabajador, supera con creces el salario mínimo legalmente establecido; esto es cierto, pero no es menos cierto, que ni el porcentaje por consumo, ni las propinas son pagadas por el patrono, sino por un tercero ajeno a la relación laboral (cliente), y es bien sabido, que el pago del salario es obligación del patrono, y el pago básico o mínimo, que éste realiza – en el caso concreto de mesoneros, y afines - en ningún caso puede ser menor al mínimo fijado por el ejecutivo nacional. Tanto es así que al momento de rendir la declaración de parte, la representante patronal, en un primer momento señala que al actor se le pagaba el salario mínimo y adicional, los recargos por propinas, 10% y otros, pero éste Tribunal constata de la revisión de los recibos de pago que el monto pagado por salario básico es inferior al mínimo, lo cual no es legal.

El criterio sostenido por ésta Juzgadora, de igual forma fue expuesto por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha veintitrés (23) de noviembre del año 2007, caso RIAM J.S. en contra de CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A. (MOKAMBO CAFÉ); donde ratifica dicho criterio, y hace alusión a que el mismo es sostenido por diferentes Juzgados Superiores del Area Metropolitana de Caracas, así tenemos que en dicha sentencia se señala: se pronunció en los siguientes términos:

… En este orden de ideas, debe señalarse que la parte demandada reconoció en su escrito de contestación a la demanda, que el trabajador devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija correspondiente al salario básico, y otra variable compuesta por las propinas, el 10% sobre le consumo, horas extras y bono nocturno.

De esta forma, trajo a los autos para demostrar sus dichos recibos de pago de los salarios, tanto de la porción fija como de la variable, pagos éstos que fueron objetados por la parte actora denunciando el incumplimiento por parte del patrono del pago del salario mínimo al trabajador y de esos recibos de pago no reflejan lo que verdaderamente percibió su representado, pues no le pagaron lo realmente obtenido por las propinas voluntarias ni por el recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes.

Para decidir se observa, que también respecto al salario, correspondía al demandado la carga de la prueba, a los fines de enervar la pretensión de la parte actora respecto al salario alegado en su escrito de solicitud de Bs. 1.050.000,00 mensual.

De esta manera esta Juzgadora ha mantenido el criterio que sostuvo en el asunto AP21-R-2004-1005 con relación a las propinas y el porcentaje que se paga en los negocios en los cuales se acostumbra dicho cobro, el cual fue expresado de la siguiente manera:

Ahora bien, el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Esta norma vino a recoger los criterios jurisprudenciales según el cual forma parte del salario el porcentaje de recargo al consumo por concepto de servicio pagado por el cliente al establecimiento donde lo efectúa y posteriormente entregado por dicho establecimiento a sus trabajadores en la proporción que corresponda de acuerdo a lo pactado o el uso, que generalmente en los locales dedicados a la actividad económica de restaurant se utiliza un sistema de puntos que corresponde a cada trabajador. De igual manera la norma incluyó el supuesto que también forma parte del salario el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas voluntaria s de los clientes.

De esta manera la norma permite la realización de un acuerdo que puede efectuar el patrono con su trabajador en los locales donde se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, como lo es en los casos de bares o restaurantes actividad que desarrollaba la demandada, así como las propinas que recibiera, solo, por lo que se refiere a esa estimación, dadas las dificultades que se presentan para su determinación, es decir, solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre el salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representa un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono.

Por consiguiente, es totalmente improcedente que el patrono a los fines de soslayar el salario mínimo nacional realice un convenio dentro de los términos indicados en el articulo que se comenta e incluya todos los elementos o componentes salariales dentro del mismo, por cuanto se traduciría en una licencia dada al patrono para evadir el cumplimiento del salario mínimo, en tal sentido el acuerdo bilateral suscrito atenta contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos, motivo por el cual no pueden surtir el efecto jurídico pretendido así se establece. Así se establece.

Este criterio fue acogido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este mismo Circuito Judicial quien adicionó los siguientes argumentos en el recurso AP21-R-2004-1005 en fecha 4-03-2005:

(…) En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. (...)

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono

.

Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo. (…)

… omissis...

De acuerdo con las consideraciones citadas, la demandada afirma que no está de acuerdo con el criterio expuesto, admite que no pagó el salario mínimo al trabajador, sino que otorgaba o cancelaba al actor un monto total que incluía el salario por la suma de Bs. 160.000 y que el resto que figura en los recibos es el total del porcentaje por ventas y propinas, y que en todo caso solicita que esta Alzada fije el monto de las propinas, con lo cual admite que no paga el salario mínimo y el monto percibido por el actor se circunscribe a una parte que el patrono paga y el resto se engloba en el porcentaje por ventas y las propinas, por otra parte no consta de autos elementos de prueba que permitiera establecer cuánto devengó el actor por concepto del recargo del 10% sobre el consumo, derecho éste que nace con base a la facturación del establecimiento, aunado a ello, ni siquiera negó la parte demandada que no cobrara dicho recargo, pues a su decir, tanto el recargo del 10% como lo percibido por propinas provenientes de los clientes entraba en un solo “pote” en el cual no se hacía ninguna distinción, entre un concepto y otro.

En segundo lugar, de la revisión de las actas procesales, adminiculado con las exposiciones o declaraciones rendidas por las parte en la audiencia de juicio, se pudo establecer que el patrono durante la vigencia de la relación de trabajo, pagó la porción fija del salario, o el denominado salario básico, por debajo del mínimo legal fijado por el Ejecutivo Nacional, contraviniendo de esta forma el empleador de forma flagrante las disposiciones que sobre el salario mínimo prevé la legislación laboral, normas éstas que son de orden público absoluto, es decir, no admite que las partes mediante acuerdos puedan relajarlos…” (Sic)

Puede observarse con meridiana claridad, la similitud existente entre el caso expuesto y el caso que planteado en al presente causa; y como ya fue expuesto, ésta Juzgadora comparte plenamente los criterios señalado en la sentencias transcrita, en consecuencia se considera procedente el pago de las diferencias salariales alegadas, por lo que deberá adicionarse para el cálculo de las prestaciones sociales del actor, los montos por diferencia de los salarios mínimos fijados por el ejecutivo nacional desde el mes de noviembre de 2005 hasta el 14 de mayo de 2007 fechas de inicio y culminación de la relación laboral. Así se decide.

Ahora bien, analizado el libelo de demanda y los alegatos esgrimidos en la Audiencia de Juicio, dado que el punto central de la controversia era determinar si existía diferencia salarial por omisión del pago del salario mínimo, habiéndose determinado la procedencia de la diferencia por salario mínimo reclamada, y tomando en consideración que aún cuando dichas cantidades no se hayan incluido al momento de la prestación del servicio, deben de tomarse en cuanta para el cálculo de las prestaciones sociales, por lo que lógicamente existe una diferencia en el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al actor. Así se señala.

A los fines de sustentar lo aquí indicado se transcribe sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 06 de mayo de 2008 caso: J.C.C., contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A.; que estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Disiente la Sala, puesto que consagra el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 77: Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo (…)

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Es clara la norma cuando señala que para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo.

Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide…”

Por otra parte, debe señalarse que la parte actora demandó el pago del preaviso contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que le adeudaban el pago de 60 días por éste concepto; ahora bien, tenemos que en el presente caso no es un echo controvertido que la relación laboral concluyó por renuncia voluntaria del actor, por lo que si observamos del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste establece que: “…Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:…”; de igual forma, el artículo 106 eiusdem establece: “El aviso previsto en el artículo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente

En consecuencia, se condena al pago de los siguientes conceptos: …”, y por último el artículo 107 ibídem señala: “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:…”. En consecuencia, dado que el actor renunció de manera voluntaria, mal podría pretender el pago de alguna indemnización por éste concepto, por lo que se considera IMPROCEDENTE su pago. Así se decide.

En consecuencia, en virtud de todos los argumentos expuestos, se condena al pago de las diferencias que resultaren por los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad: a razón de 70 días, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá tomar como base de cálculo, el salario variable percibido en el mes correspondiente desde el 17 de abril de 2006 hasta el 14 de mayo de 2007, considerando que el actor percibía semanalmente como monto fijo el salario básico diario fijado por el ejecutivo nacional para el mes que corresponda, adicionándole al mismo los diferentes montos recibidos por concepto de: días de descanso, bono nocturno, pago de la cláusula 10 del Contrato Colectivo Turismo Monte de Oro, C.A., días domingo, porcentaje por ventas, conceptos éstos que fueron recibidos de manera regular y permanente, tal como se desprende de los recibos de pagos que constan en el expediente, sobre los cuales el perito designado realizara la experticia; esto a los fines de obtener el salario normal; y, para obtener el salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, deberá el experto adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional. Una vez determinado el monto, se deberá descontar la cantidad de Bs. 6.044.200,00 recibido por el actor como anticipo de su prestación de antigüedad.

.- Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: De conformidad con lo establecido en la cláusula 2 del Contrato Colectivo Turismo Monte de Oro, C.A., le corresponde 20.40 días de salario para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio; al monto resultante deberá descontársele la cantidad de Bs. 1.195.437,14 recibido por el actor.

.- Utilidades Fraccionadas: Le corresponde el pago de 21.58 días cuyo cálculo deberá efectuar el experto, considerando que el actor tenía un salario variable, para lo cual deberá sumar todos los salarios percibidos en su último en cada período anual, incluyendo vacaciones, dividirlo entre trescientos sesenta días (360) días y multiplicarlo por los 21.58 días que le corresponden; al monto resultante deberá descontársele la cantidad de Bs. 1.222.227,38 recibido por el actor.

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.- Diferencia salarial: Le corresponde por este concepto la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 7.884.074.00) o lo que es lo mismo SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON 07/100 (Bs. 7.884,07).

.- Intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación: Aún y cuando éstos no fueron demandados, los mismos se condenan dado que dichos conceptos son de orden público y de estricto conocimiento del Juez; en consecuencia éstos se calcularán mediante la experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), es decir, 14 de mayo de 2007, sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, y; 3) la indexación sólo procederá en el caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, sólo para el caso de ejecución forzosa se solicitará al Juzgado Ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA IMPUGNACIÓN DE Poder alegada por la parte accionada, y SEGUNDO: Parcialmente con Lugar, la demanda intentada por el ciudadano D.E.J.P. contra la empresa Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A. Se condena al pago de SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON 07/100 (Bs. 7.884,07) por concepto de diferencias salariales mas, los montos que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada. Se ordena la realización de una experticia complementaria la cual se efectuará según las previsiones del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en los términos señalados en la parte motiva de la presente sentencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza

Abg. A.B.P.G.

Secretaria, (o) Abg.