Decisión nº 1064 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 6 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, lunes 6 de mayo del año 2013

203 y 154

Asunto n.° SP01-L-2011-000636

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: J.E.D.S., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.- 5.657.697.

Apoderado judicial: Abogado C.M.G.H., inscrito en el IPSA con el n.º 24.480.

Demandada: Sanofi de Venezuela S. A.

Coapoderado judicial: Abogado C.F., inscrito en el IPSA con el número 108.271

Motivo: Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 20.9.2011, por el ciudadano J.E.D.S., asistido por el abogado C.M.G.H., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales.

En fecha 22.9.2011 el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la admite y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Sanofi de Venezuela S. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 7.2.2012 y finalizó el día 25.5.2012, remitiéndose el expediente en fecha 11.6.2012, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Fue celebrada la audiencia inicial de juicio, en fecha 9 de agosto del año 2012, en la cual el demandado persistió en el despido practicado al actor mediante escrito de fecha 13 de septiembre del año 2011 (f. ° 3), presentando un cheque librado a favor del actor por un monto de 51.149,30 Bs., monto este que a su decir represente lo debido por salarios caídos. Asimismo adujo el demandado que lo adeudado por los demás conceptos laborales relacionados con la prestación de servicios, se encuentran por una parte depositados en un fideicomiso por ante el banco Mercantil y el resto en el banco Bicentenario, en virtud de un procedimiento de oferta real de pago por ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En la misma audiencia la parte demandante oída la exposición del accionado, así como después de la revisión del cheque consignado, manifestó su inconformidad con el monto del cheque, por cuanto no se corresponde con el salario percibido por el trabajador, ni con los salarios caídos debidos hasta la persistencia en el despido.

Motivado a la persistencia en el despido y la inconformidad manifestada por el actor en la audiencia de juicio, este tribunal en cumplimiento de las sentencias n. ° 3284 del 2 de noviembre del 2005; su aclaratoria n. ° 937 del 9.5.2006, ambas proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales estableció el procedimiento de estabilidad a seguir interpretando el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e igualmente en aplicación a la sentencia n. º 140 de fecha 6 de febrero del 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a concederle a las partes un término de la distancia de nueve días a los fines de que en un lapso de tres días de despacho siguientes a aquel, promovieran todas las pruebas concernientes a determinar los montos debidos al trabajador de conformidad con los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997].

Concluida la fase de promoción de pruebas, se procedió a admitirlas y a celebrar nueva audiencia de juicio de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda

Que comenzó a laborar para la empresa Sanofi de Venezuela S. A., desde el 12.6.1991 como visitador médico y finalizando como gerente de distrito, por lo que debía estarse trasladando entre los estado: Zulia, Flacón, Trujillo, Mérida y Táchira, algunas veces en carro propio, y en otras oportunidades como lo determinara la empresa, devengando un salario mensual variable constituido por una base de 9.243,85 Bs. más las comisiones, otras bonificaciones y beneficios incidentes en el salario.

Fundamenta la demanda en los artículos 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, 48 y siguientes de su reglamento.

Manifestó su inconformidad con los montos consignados por el demandado en la audiencia de juicio, por cuanto el salario tomado en cuanta para el pago no fue el devengado por el trabajador; también manifestó no estar incluido en dicho monto todos los salarios caídos hasta la fecha de la persistencia en el despido e igualmente manifestó desconocer el procedimiento de oferta real de pago aducido por el demandado, puesto que nunca fue notificado de tal procedimiento ni aceptó monto alguno.

Defensas de la contestación de la demanda

Al momento de contestar la demanda, el apoderado judicial de la demandada ratifica en todas y cada unas de sus partes el escrito de pruebas presentado en la oportunidad procesal correspondiente, y señala que esos documentos prueban el fin de la relación laboral, ya que la demandante aceptó el fin de la relación de trabajo, lo cual es incongruente con su pedimento de reenganche y pago de salarios caídos.

Ratifica el alegato de que entre el actor y el banco Mercantil existió un fidecomiso de prestación de antigüedad.

Solicita se declare la improcedencia de la solicitud de reenganche y salarios caídos, en virtud los pagos hechos y la oferta real hecha.

Que en los documentos presentados por la demandada en su oportunidad, se reflejan los salarios que se utilizaron como base para determinar el monto de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones que correspondían al actor.

Por lo anterior solicita que se declare la procedencia de la insistencia en el despido injustificado y declarar disuelto el vínculo laboral que unió al accionante con su representada.

A su vez solicita, se declare la improcedencia de algún tipo de salarios caídos al haber ofertado todas las cantidades derivadas del fin de la relación laboral.

Asimismo, en la audiencia de juicio celebrada en fecha 9.8.2012, manifestó su persistencia en el despido y consignó un cheque por un monto de 51.149,30 Bs., por concepto de pago de salarios caídos e igualmente manifestó haber efectuado a través de un procedimiento de oferta real, el pago de los demás conceptos debidos al trabajador.

Para decidir este juzgador observa:

En observancia del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo al modo mediante el cual, el demandado dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, por que la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con solo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente, y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada en la presente causa, se entiende como: Admitida la relación laboral; El despido injustificado del actor; El último salario percibido sin las comisiones, demás bonificaciones y beneficios; La fecha de extinción de la relación de trabajo al persistir en el despido la parte accionada en fecha 9 de agosto del año 2012 con la correspondiente consignación de los montos por salarios caídos; La fecha ingreso a la empresa; Los cargos desempeñados por el actor, siendo el último de ellos el de gerente de distrito, y la aplicación del convenio colectivo para la industria químico-farmacéutica 2008-2010.

La controversia entonces queda delimitada a la determinación de los siguientes hechos: el salario integral devengado por el actor desde el 19 de junio de 1997 hasta el 9 de agosto del año 2012; y los montos debidos al actor de conformidad con los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997].

Pruebas de la parte demandante:

Pruebas documentales:

1. Carta de despido de fecha 13.9.2011, inserta al folio 3. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida documental se puede inferir que el trabajador fue despedido injustificadamente en fecha 13 de septiembre del año 2011, puesto que no se cumplió con la participación de despido de conformidad con el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no manifestó las causas del despido y, por ende, este juzgador considera confeso al demandado en efectuar el despido de manera injustificada.

2. Copia de correo electrónico suscrita por la parte demandada, inserta al folio 4. No se le confiere valor probatorio, por cuanto vista la prueba promovida, este Juzgado observa que se trata de una prueba tecnológica, la cual tiene características muy especiales, dada la forma de generación de dichos documentos. El correo electrónico está consagrado en la legislación venezolana, pero bajo el nombre de mensaje de datos, definiéndolo como: «toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio» (artículo 2 Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas). De tal manera, que este juzgador debe analizar si los correos electrónicos impresos gozan de eficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a través de un correo electrónico si se imprime ¿qué es lo que aparece representado en el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del emisor, pues la firma electrónica no se puede apreciar a simple vista (en caso de que la contenga), ya que se trata de la utilización de códigos que no tienen una forma determinada. Pero en conjunto con otros medios probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la ocurrencia de un hecho, a falta de apreciación de la firma directo en la pantalla del computador.

   El artículo 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, señala:

   Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos (…).

   Es decir consagra el llamado principio denominado en doctrina “Equivalencia Funcional”, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.

   Por otra parte es importante aclarar que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que solo puede ser leído a través del computador; por ello, lo que se ofrecerá como prueba documental y se consignará en el expediente judicial es el documento electrónico archivado en un formato que permita su consulta por el juez (disquete, CD-ROM, disco óptico) o su impresión.

   En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.

   Por todas las consideraciones expuestas, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, y sin haber demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia, no se les puede otorgar valor probatorio, quedando excluidos del debate probatorio (vid. sentencia n. ° 264 del 5.3.2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L.A.N.J. contra la sociedad mercantil Vencemos C. A.).

3. Convención Colectiva de trabajo de la Industria Químico Farmaceuta 2010–2012, inserta desde el folio 156 hasta el folio 165. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró en sentencia n.° 535 del 2003 que si bien es cierto la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el inspector del trabajo, quien no solo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual esta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

4. Recibos de pagos salariales mensuales atinentes al año 2000, insertos desde el folio 196 al 207.

5. Recibos de pagos de comisiones percibidas correspondientes al año 2000, insertos desde el folio 208 al 219.

6. Recibos de pagos correspondientes al año 2000, referentes adelantos de utilidades y pago de comisiones, insertos desde el folio 220 al 222.

7. Recibos de pago salarial mensual y otros conceptos laborales, correspondientes al año 2011, insertos desde el folio 223 al 233.

8. Recibos de pagos correspondientes a las comisiones devengadas durante el año 2001 insertos desde el folio 234.

   En cuanto a las pruebas documentales enumeradas 4, 5, 6, 7 y 8 promovidas todas por el actor, resulta menester acotar que si bien las mismas fueron admitidas por error involuntario de este tribunal en fecha 1° de octubre del año 2012 tal y como puede apreciarse a los folios 490 y 491, no pueden aquilatarse en virtud de haber sido promovidas de manera extemporánea para lo cual se hacen las siguientes precisiones. En fecha 9 de agosto del año 2012, este juzgador les concedió a las partes un lapso de nueve días continuos de término de la distancia por encontrarse la sede de la empresa demandada en la ciudad de Caracas, asimismo en aplicación de las sentencias proferidas por nuestro M.T. de justicia ya mencionadas ut supra; a los fines de que se promovieran todas las pruebas relativas a la determinación de los conceptos laborales establecidos en los artículos 125 y 126 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, las cuales debían promover dentro de los tres días de despacho siguientes al vencimiento de los nueve días continuos referidos. El lapso otorgado transcurrió los días 10, 11, 12, 13, 14 de agosto; 16, 17, 18 y 19 de septiembre todos del año 2012, por ser un lapso compuesto por días continuos; concluido el mismo se iniciaron los tres días de despacho para la promoción de pruebas los cuales transcurrieron durante los días 20, 21 y 24 de septiembre del año 2012.

   No obstante lo anterior, la parte demandante promovió sus pruebas en fecha 25 de septiembre del año 2012, resultando tal promoción extemporánea por haber vencido el lapso otorgado para la promoción de las mismas, por ende, este juzgador las desecha y no las aprecia a los fines de la resolución de la presente controversia, máxime puesto que la parte demandada advirtió en la audiencia de juicio —única oportunidad para controlar las pruebas de la parte contraria, como quiera que el auto por el cual se [admiten] las pruebas no tiene apelación— la extemporaneidad de las mismas, a pesar de considerar válidos los recibos en el supuesto negado de que su impugnación por extemporáneas no prosperare. Por ende según la Sala Constitucional: …«no debe entenderse que el formalismo se encuentra desterrado del proceso, ya que las formalidades esenciales son garantías del derecho a la defensa»… (vid. sentencia n. ° 3198 del 15.12.2004 caso: J.V.O.M.); del mismo modo la referida Sala estableció: …« La seguridad para las actuaciones y la preclusión de los lapsos, es clave en el mantenimiento del derecho de defensa y la interpretación de cómo se computan los términos no puede ser otra que la comentada, con la finalidad de garantizar a las partes que puedan utilizar, sin ambigüedades, su derecho a defenderse»… (vid. sentencia n. ° 1385 del 21 de noviembre de 2000 (Caso: Aeropullmans Nacionales, S. A.), subrayado del Tribunal. Así se decide.

   Pruebas de la parte demandada:

   Pruebas documentales:

1. Finiquito de relación laboral, inserta al folio 74. No se le confiere valor probatorio, por cuanto se trata de documentos no firmados.

2. Copia de cheque y recibo de pago por la cantidad de 51.149,30. Se le confiere valor probatorio, en cuanto al monto ofrecido por el demandado en la audiencia de juicio por concepto del pago de salarios caídos, en virtud de la persistencia en el despido del actor.

3. Copia de poder, marcado “A”, inserto desde el folio 47 hasta el 50. No se le confiere valor probatorio por ser una documental impertinente.

4. Comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caraca, marcado “B”, inserto al folio 51.

5. Auto de fecha 21.9.2011, del Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, marcado “C”, inserto al folio 55.

6. Oficio n. º 2557/11 de fecha 14.10.2011, marcado “D”, inserto al folio 56.

7. Comprobante de recepción de documentos de fecha 19.10.2011, marcado “E”, inserto al folio 57.

8. Copia de libreta de ahorro, inserta al folio 58.

9. Copia de escrito dirigido al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, (se encuentra inserto en los folios 52 y 53, mas no fue anunciado en el escrito de pruebas).

10. Copia de oficio de fecha 13.9.2011, (se encuentra inserto al folio 54, mas no fue anunciado en el escrito de pruebas). El mismo ya fue apreciado por estar promovido por el actor, por lo cual se reproduce su valoración.

11. Copia certificada del expediente signado con el n. º AP21-S-2011-001640, inserta desde el folio 84 hasta el folio 138.

12. Copia de cheque n. º 07807229 del Banco Provincial, de fecha 7.3.2012, inserta al folio 139. Ya fue valorado, por lo tanto se da por reproducida su valoración.

    En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada relativas a los numerales: 4 al 11, las mismas se tratan de documentos en copias certificadas provenientes del Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a las cuales se les confiere valor probatorio, en cuanto, al procedimiento de oferta real de pago llevado por ante dicho juzgado.

    Pruebas de informes

1. A la entidad financiera Banco Mercantil: ubicada en la avenida A.B., Torre Mercantil, piso 18, Gerencia de Fideicomiso de prestaciones sociales, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

    Todo lo relacionado a las cantidades depositadas por órdenes del mandante, a un fideicomiso de prestación de antigüedad a favor del ciudadano J.D., titular de la cédula de identidad n. º V- 5.657.697, asimismo informar en relación a todos los anticipos o préstamos solicitados por el mencionado ciudadano, y el retiro realizado en virtud del fin de la relación de trabajo.

   Se recibió respuesta procedente de la referida entidad bancaria en fecha 4 de marzo del año 2013, a la cual se le confiere valor probatorio, en cuanto a la existencia de un fideicomiso contratado con el banco Mercantil, lo cual fue reconocido por el actor en su declaración de parte.

   En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada mediante escrito de promoción de pruebas de fecha 17 de septiembre del 2012, resulta menester precisar que, en fecha 9 de agosto del año 2012, este juzgador les concedió a las partes un lapso de nueve días continuos de término de la distancia por encontrarse la sede de la empresa demandada en la ciudad de Caracas, asimismo en aplicación de las sentencias proferidas por nuestro M.T. de justicia ya mencionadas ut supra; a los fines de que se promovieran todas las pruebas relativas a la determinación de los conceptos laborales establecidos en los artículos 125 y 126 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, las cuales debían promover dentro de los tres días de despacho siguientes al vencimiento de los nueve días continuos referidos. El lapso otorgado transcurrió los días 10, 11, 12, 13, 14 de agosto; 16, 17, 18 y 19 de septiembre todos del año 2012, por ser un lapso compuesto por días continuos; concluido el mismo se iniciaron los tres días de despacho para la promoción de pruebas los cuales transcurrieron durante los días 20, 21 y 24 de septiembre del año 2012.

   No obstante lo anterior, la parte demandada promovió sus pruebas en fecha 17 de septiembre del año 2012, resultando tal promoción extemporánea por anticipada, puesto que fueron presentadas mientras transcurría el término de la distancia, por ende, aclara este juzgador que no obstante ser extemporáneas en aplicación del criterio de la Sala Constitucional sentado en sentencia n. ° 1385 del 21.11.2000 (caso: Aeropullmans Nacionales S. A.), el cual es del tenor siguiente: …«En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela». Subrayado del Tribunal. En aplicación del criterio citado y de la regla indubio pro defensa, en casos como estos, considera quien suscribe que a pesar de ser extemporánea por anticipada la promoción de pruebas del demandado, quedó plenamente demostrada su voluntad inequívoca de promover pruebas como sustento de sus defensas, en consecuencia, las mismas son apreciadas en su caso de acuerdo a lo ya resuelto anteriormente. Así se decide.

   Prueba ex officio

   Declaración de parte:

   Se le tomó la declaración de parte al actor, quien entre otras cosas manifestó: Los cargos ejercidos dentro de la empresa; la aplicación del convenio colectivo de la industria químico-farmacéutica; que estuvo de reposo meses antes de la carta de despido que le fuere entregada por la empresa; que tenía un fideicomiso con el banco Mercantil, sin embargo, no pudo movilizarlo más, a r.d.d. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Analizado todo el acervo probatorio se procede a resolver los hechos controvertidos de la siguiente manera.

   Trata la presente causa de una demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos a tenor de lo dispuesto en el artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedimiento hoy derogado por la disposición derogatoria primera de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sin embargo, aplicable ratione temporis al caso sub iúdice, mediante el cual el actor pretende el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir.

   Una vez celebrada la audiencia de juicio, la parte demandada al momento de expresar sus alegatos, persiste en el despido de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997], consignando un cheque de la empresa para el pago de los salarios caídos por un monto de 51.149,30 Bs. e indica al juzgador que la prestación de antigüedad del trabajador se encuentra depositada en un fideicomiso a favor del mismo, cuya entidad fideicomitente es el banco Mercantil; esta al f. ° 26 de la 2 ª pieza informó al tribunal a través de un informe que el actor posee un fideicomiso n.° 39012 abierto en fecha 1.1.1999 por orden de la empresa demandada y que el mismo fue cancelado en fecha 16.9.2011, asimismo informó la existencia de otro fideicomiso n. ° 66027 de fecha 13.7.2004 cancelado igualmente el 16.9.2011.

   No obstante lo anterior, la demandada le informó al tribunal que por ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó una oferta real de pago mediante la cual se le abrió una cuenta bancaria al actor en el banco Bicentenario por un monto de 176.555,15 Bs., consignando para ello mediante su escrito de promoción de pruebas del f. ° 81 al 140, una copia certificada del procedimiento de consignación laboral u oferta real de pago, la cual fue impugnada por el actor alegando que no fue notificado de la misma y que desconoce tal procedimiento, sin embargo, por tratarse de un documento privado tenido por legalmente reconocido a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera quien suscribe que el mismo constituye plena prueba del procedimiento de oferta real de pago llevado por ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de la existencia de una cuenta bancaria abierta a favor del actor por el monto indicado anteriormente, en el cual se encuentra incluida su prestación de antigüedad, las indemnizaciones por despido injustificado y otros conceptos laborales.

   Ahora bien, el actor manifestó su inconformidad con los montos ofrecidos, puesto que no se tomó el salario correcto para calcular las prestaciones sociales, tampoco el monto del cheque cubre los salarios dejados de percibir hasta la persistencia en el despido, aunado al hecho de que desconoce la existencia del supuesto procedimiento de oferta real de pago, motivado a que nunca ha sido notificado del mismo.

   Visto el rechazo por parte del actor de los montos consignados por la empresa demandada; este juzgador en aplicación de la sentencia n. ° 3284 del 2 de noviembre del 2005; su aclaratoria n. ° 937 del 9.5.2006, ambas proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales estableció el procedimiento de estabilidad a seguir interpretando el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e igualmente en aplicación a la sentencia n. º 140 de fecha 6 de febrero del 2007, proferida por la Sala de Casación Social, debe precisar lo siguiente:

   Inicialmente le resulta menester a este juzgador pronunciarse, sobre cómo deberá repartirse la carga de la prueba en la presente causa, teniendo en cuenta que el actor manifestó su inconformidad con los montos consignados por la empresa. Como quiera que el demandado persistió en el despido injustificado y fue rechazado el monto consignado, es una carga procesal del demandado demostrar el salario devengado por el actor, a los fines de poder determinar el quantum de los salarios caídos, el monto de lo que le corresponda al actor por prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado sobre la base de lo establecido en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, visto que la fecha de inicio de la relación laboral no resulta un hecho controvertido en la presente causa, tampoco la fecha del despido ocurrido el 13 de septiembre del año 2011, motivado a la confesión del demandado por falta de participación del mismo y la persistencia en el despido ocurrió en la audiencia de juicio celebrada en fecha 9 de agosto del año 2012.

   En primer lugar, no resulta controvertido en la presente causa que el actor devengó un salario mensual variable constituido por una base de 9.243,85 bolívares, más las comisiones y demás bonificaciones y beneficios. Empero, en virtud de no estar demostrado el salario devengado por el actor durante toda la relación laboral, se ordenará calcular el mismo mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto designado deberá acudir a la sede de la empresa y esta deberá facilitarle todos los recibos de pago del salario devengado e igualmente los libros de contabilidad y sus comprobantes, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 13 de septiembre del año 2012, así como los recibos de pago del bono vacacional y las utilidades a los fines de calcular las alícuotas correspondientes, teniendo en cuenta a su vez los aumentos de salarios decretados por el Ejecutivo Nacional y todos aquellos acordados por las convenciones colectivas del trabajo celebradas durante la vigencia de la relación laboral (vid. sentencia n. ° 628 del 16.6.2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

   En consecuencia, el experto deberá calcular el salario integral de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual servirá de base para el pago de la prestación de antigüedad. En el caso de que la empresa demandada no facilite todos los comprobantes mencionados, el experto contable deberá tomar como salario el indicado en el libelo durante toda la relación laboral y adicionarle las alícuotas correspondientes a las cláusulas 25 y 34 del Convenio Colectivo para la Industria Químico Farmacéutica agregado a los autos (vid. sentencia n. ° 1665 del 30.7.2007 caso: J.G.E.B., E.G.M. y J.E.R.M., contra las sociedades mercantiles Consorcio Concesiones Viales de Mérida, C. A. y Pavimentadora Onica S. A.), igual solución aplicará el perito en caso de faltar solo algunos de los recibos o documentos relativos al monto del salario, en cuyo caso se aplicará el salario indicado a los meses o quincenas no demostrados por el demandado. Así se decide.

   En cuanto a los montos consignados por salarios caídos, se establece que los mismos deberán condenarse desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, desde el 1° de noviembre del año 2011 hasta la fecha de la persistencia en el despido, la cual ocurrió en la audiencia inicial de juicio celebrada en fecha 9 de agosto del 2012, ambas fechas inclusive (vid. sentencia n. ° 742 del 2003 caso: J.Á.B. contra Cebra, S. A., y adicionalmente la sentencia n. ° 1.026 de 2004 caso: E.P.G. contra Koll, Gomas Industriales, C. A.), a razón del salario alegado por el actor en su libelo de la demanda, es decir, 9.243,85 Bs., en caso de que la experticia complementaria del fallo previamente ordenada, arroje un monto mayor al salario normal indicado en el libelo de la demanda para la fecha del despido (13.9.2011), el experto contable deberá ajustar el monto condenado por salarios caídos adicionando la diferencia y tomando en cuenta solo los días condenados de acuerdo al cálculo efectuado en la tabla que sigue.

   Por todo lo anteriormente expuesto, este juzgador condena por salarios caídos la cantidad de 76.723,96 Bs. de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (hoy derogado, pero aplicable al caso sub iúdice), el cual establece:

   ART. 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se deja expresa constancia que se excluye del referido cálculo lo días en los cuales el tribunal estuvo de vacaciones judiciales, es decir, desde el 24 de diciembre del año 2011 hasta el 6 de enero del año 2012. Así se decide.

   En cuanto a la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor posee un fideicomiso por ante el banco Mercantil tal como fue reconocido por él mismo en su declaración de parte, se ordena el pago de la cantidad de 850 días de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 182 días adicionales de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), por un tiempo de servicio desde el 19.6.1997 hasta el 13 de septiembre del año 2011, fecha en la cual ocurrió el despido injustificado y extinción de la relación de trabajo, con base al salario integral de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual será determinado por la experticia complementaria del fallo ya ordenada. No obstante, el experto contable después de establecer el monto debido al actor por prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, deberá conciliar el saldo con los montos depositados en el referido fideicomiso a los fines de establecer las diferencias a las que haya lugar, por ende deberá utilizar los estados de cuenta aportados a los autos (f. ° 26 y ss 2 ª pieza) y solicitar en su caso a la entidad financiera los estados de cuenta correspondientes a los depósitos efectuados por la empresa, así como, anticipos, pago de días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad entregados al actor durante la relación laboral.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada, por concepto de prestación de antigüedad contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir desde el 13 de septiembre del 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral preestablecida hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

   En cuanto a las indemnizaciones derivadas del despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo a la antigüedad del trabajador le corresponde la cantidad de 150 días a razón de salario integral por indemnización de antigüedad y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso a razón igualmente del salario integral devengado en el año inmediato anterior de la fecha del despido (vid. sentencia n. ° 1033 del 3.9.2004), ya que no constituye un hecho controvertido que el trabajador devengó un salario variable, cálculo que será efectuado por el experto contable, después de la determinación del salario integral promedio del último año de servicios (todo lo percibido desde el 13 de septiembre del 2010 al 13 de septiembre del 2011 entre 360 días), y multiplicar el resultado por 240 días.

   Se ordena el pago de los intereses de mora del monto condenado por este concepto desde 13 de septiembre del año 2011 hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Asimismo se ordena la indexación o corrección monetaria desde la notificación de la demanda, es decir, desde el 1° de noviembre del año 2011, hasta el pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

   Con respecto a la presentación por parte de la demandada de copias certificadas de un procedimiento de oferta real de pago llevado por ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este juzgador no obstante otorgarle valor probatorio a las referidas documentales, debe precisar lo siguiente: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. ° 370 del 16 de mayo del año 2000, sentó el siguiente criterio:

   En las consideraciones que anteceden está implícita la razón por la cual no se admite la oferta real, ni otras formas de cumplimiento distintas a la oferta válida o el pago efectivo al momento del despido, que no sea la consignación del monto de las prestaciones sociales más la cantidad resultante de la aplicación de los conceptos contemplados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el correspondiente a los salarios caídos, amén de la reafirmación del despido, en el propio proceso de estabilidad laboral, para ponerle fin a éste. Y es que se trata de una acción y de un proceso que tienen una consideración y un tratamiento particular en razón del propósito especial al que están vinculados. No les son aplicables los criterios ni pueden ser objeto del tratamiento adjetivo ordinario, ni de las medidas que en el mismo se encuentran previstas, ni siquiera las contempladas en el proceso de la acción laboral común.

   Es por fuerza de los razonamientos expuestos que el cumplimiento estricto del requisito establecido por la ley para poner término anticipado al juicio de estabilidad laboral, al ser mantenido el despido injustificado, es esencial para producir tal efecto. De lo contrario, este no tendrá lugar. Así se declara. Subrayado y negrillas del tribunal.

   Asimismo la referida Sala estableció en sentencia n. ° 1482 del 28 de junio del 2002, lo siguiente:

   Como se observa, la decisión cuestionada, en contra de lo que alegó el demandante de amparo, no valoró tal oferta real de pago que efectuó la demandada en un procedimiento distinto al juicio de estabilidad, es decir, que no se pronunció con base en la oferta real de pago, cuya improcedencia, como mecanismo para el pago de las prestaciones sociales y con ello dar por terminado el proceso de estabilidad, fue pronunciado por la impugnada, pues no la consideró porque carece de efectos en ese procedimiento especial. Es necesario aclarar que, ciertamente, tal y como lo sostuvo la decisión que se impugnó, también lo ha sostenido esta Sala y la oferta real de pago y el depósito subsiguiente, no es el procedimiento a seguir, cuando, una vez iniciado el procedimiento de estabilidad laboral, el patrono pretenda cumplir con sus obligaciones laborales pues, de insistir en el despido, no obstante su convicción de que es injustificado, debe consignar el pago ante el tribunal en el cual se tramita el juicio de estabilidad. Subrayado y negrillas del tribunal.

   En acatamiento de lo anteriormente expuesto, no obstante estar demostrado en autos la existencia de un procedimiento de oferta real de pago, llevado por ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este juzgador no puede considerar a tales montos depositados como un pago válido al trabajador cuya materialización ocurrió en un proceso distinto al de estabilidad que se llevó en la presente causa, el cual tiene una naturaleza especial reglada por las normas de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) e incompatible con la ratio de aquel procedimiento, máxime porque el actor desconoció dicho procedimiento y no existe prueba de que haya aceptado los montos consignados en dicho proceso. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   IV

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Con lugar la inconformidad con el pago consignado, interpuesta por el ciudadano J.E.D.S., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.- 5.657.697, en contra de la empresa Sanofi de Venezuela S. A. 2°: Se condena a la empresa demandada al pago de 76.723,96 Bs. más los montos que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada. 3°: Se condena en costas, a la parte demandada por resultar totalmente vencida.

Los honorarios del experto designado, serán sufragados por el demandado, en virtud de resultar totalmente vencido. Así se ordena.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 6 días del mes de mayo del 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Chacón

La secretaria judicial

Abg. ª L.F.V.Z.

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. ª L.F.V.Z.

MÁCCh/Fpc.