Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 28 de Mayo de 2013

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano J.E.R. en contra de la empresa INVERSIONES SIETE C.A.

CON LUGAR la falta de cualidad argumentada por el codemandado R.R.R..

PUNTOS CONTROVERTIDOS

Revisadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que una vez trabada la litis mediante la presentación del escrito de contestación a la solicitud quedaron controvertidos y por tanto sujetos a la dialéctica probatoria los siguientes conceptos:

- Salario integral y salario promedio últimos doces meses a la culminación de la relación de trabajo y en consecuencia todos los conceptos laborales que devienen con ocasión a los mismos discriminados en el escrito libelar.

- Reintegro del IVA retenido sobre el 1% que le correspondía como salario.

- Días de utilidades a cancelar.

- Horario de trabajo.

- Falta de cualidad del codemandado R.R.R..

- Fecha de inicio de la relación de trabajo.

- La existencia de un fraude laboral.

Hechos admitidos como ciertos:

1. Relación laboral.

2. Finalización de la relación laboral.

3. La forma de finalización de la relación laboral, mediante despido.

4. Que se le pagaron las indemnizaciones previstas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, preaviso y salarios caídos. Por un monto de 43.214,78 Bolívares, pago este que se realizo mediante Oferta Real Expediente PP21-S-2011- 000533 en el Tribunal Laboral, la cual fue recibida por el accionante.

   Hechos aceptados:

    Acepta pagar lo correspondiente a cesta ticket desde el 01 de mayo de 2011 hasta el momento de la insistencia del despido.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   (Fin de la cita).

   Ahora bien, dependiendo de la manera cómo el accionado de contestación a la demanda se fijará la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, por ende tal normativa debe acoplarse con el artículo 135 ejusdem.

   Así pues, en principio el demandado tiene la carga de probar en los siguientes casos:

   1. Cuando en la contestación alegue hechos nuevos que le sirven de alegato para rechazar las pretensiones del actor.

   2. Cuando en la contestación admita la prestación de un servicio personal aunque no lo califique como laboral (Artículo 65 Presunción de laboralidad).

   3. Cuando el demandado admita la existencia de la relación de trabajo, CASO EN EL CUAL TIENE LA CARGA DE LA PRUEBA REFERENTE A LOS ALEGATOS CONTENIDOS EN EL LIBELO QUE TENGAN CONEXIÓN CON LA RELACIÓN LABORAL, ELLO POR CUANTO TIENE EN SU PODER LAS PRUEBAS SOBRE EL SALARIO QUE PERCIBÍA EL TRABAJADOR, EL TIEMPO DE SERVICIO, VACACIONES PAGADAS, UTILIDADES (EN LOS MONTOS MÏNIMOS DE LEY), ENTRE OTROS, SALVO EN EL CASO DE QUE SE TRATE DE ACREENCIAS EN EXCESO O EXORBITANTES DE LAS LEGALES EN DONDE SE TRATA DE RECHAZOS Y NEGATIVAS QUE SE AGOTAN EN SÍ MISMAS.

   Siendo importante argüir que se tienen como admitidos los hechos libelados de los cuales al contestar la demanda no se hubieren negado y rechazado de manera expresa o cuando no se hubiere fundamentado el motivo del rechazo aunado al hecho de que tampoco se haya aportado pruebas capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Ahora bien, en el caso de marras observa esta juzgadora, encaminada por los criterios jurisprudenciales imperantes, que existe una inversión de la carga probatoria, ya que el demandado reconoció la existencia del vinculo laboral por lo cual se impone sobre él la gabela de probar los hechos exceptivos referentes a todos los restantes alegatos contenidos en la demanda que tengan vínculo con la relación bajo análisis, en los términos reconocidos por ésta.

   En cuanto al actor a éste le compete la gabela de evidenciar que la accionada cancelaba un total de 90 días de utilidades, toda vez que a tenor de lo explanado en su libelo, se puede aseverar que claramente el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de manera meridiana establece que en principio procede la distribución del 15% de los beneficios líquidos y que a todo evento el límite mínimo será 15 días y el máximo el equivalente a 4 meses y así se aprecia. En cuanto a la demostración del fraude invocado tal carga también compete al actor.

   ANALISIS DEL ACERVO PROBATORIO

   De seguidas se procede al análisis del material probatorio evacuado en la audiencia oral y pública de juicio:

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   DE LAS DOCUMENTALES:

   • Promueve legajo de copias de recibos de compra Tarjetas Telefónicas, emitidos por la empresa INVERSIONES SIETE C.A, los cuales señalan las compras de las tarjetas telefónicas, la distribución por cliente, las ventas por clientes y el reporte de ganancias canceladas, insertas a los folios del 108 al 151, (1ra Pieza).

   Documentales de donde se evidencia monto de las ventas, monto pagado, total de las ganancias del ciudadano actor (1%), así como también, retención del IVA 12% y retención del ISRL 2%, sobre el monto de la comisión de 1% por la distribución de las tarjetas vendidas, y así se aprecia.

   • Promueve Documento Publico ASUNTO PRINCIPAL PP21-S-2011-000475, emanado del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Estado Portuguesa, Sede Acarigua, Parte Actora: J.E.R. y Parte Demandante: INVERSIONES SIETE C.A, representada por su presidente R.R.R., Motivo: ESTABILIDAD LABORAL. Documental que no se observa inserta dentro del legajo de pruebas promovidas, mas sin embargo observa esta juzgadora que dicha documental se encuentra inserta al folio 41.

   Documental publica de donde se evidencia sentencia interlocutoria definitiva de fecha 23/01/2012 sobre calificación de despido, así mismo también se observa, que el ciudadano J.E.R.G. acepto la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Doscientos Catorce Bolívares sin Céntimos (43.214,00 Bs.) por los conceptos de salarios caídos, preaviso e indemnización de antigüedad, especificados en oferta real de pago y en acta de mediación de fecha 07/12/2011, reconociendo la fecha de inicio de la relación de trabajo que es el 04/05/2009 y así se aprecia.

   • Promueve Documento Publico ASUNTO PRINCIPAL Nº PP21-S-2011-000533, de fecha 07/12/2011, que se llevo ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Estado Portuguesa, Sede Acarigua, donde se desprende Acta de Mediación mediante oferta real de pago. Documental que no se observa dentro de las actas procesales, mas sin embargo observa esta juzgadora que dicha documental se encuentra inserta al folio 28.

   Documental publica de donde se evidencia sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 07/12/2011 sobre oferta real de pago, así como también se desprende de la mencionada acta de mediación, la aceptación de la relación laboral por parte del oferente. De igual forma, la aceptación por el ciudadano J.E.R.G.d. la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Doscientos Catorce Bolívares sin Céntimos (43.214,00 Bs.) por los conceptos detallados en la oferta real de pago, monto que fue cancelado mediante cheque Nº 36258046 girado en contra de la cuenta corriente Nº 0134-1037-25-0001000677 de la entidad bancaria Banesco, y así se aprecia.

   • Promueve original de Contrato de Comisión entre las Empresas INVERSIONES SIETE C.A e INVERSIONES LONIXCEL C.A, insertas a los folios 152 al 155, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se vislumbra, que el referido contrato fue suscrito por el ciudadano J.E.R.G. en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES LONIXCEL, C.A., y la sociedad mercantil INVERSIONES SIETE, C.A., representada a su vez por el ciudadano R.R., en su carácter de presidente de la mencionada de la compañía. De igual forma se observa, del mencionado contrato dos fechas de suscripción del mismo, la primera de ellas el 08/06/2009 y la segunda el 15/06/2009, ambos folios 154-155, firmados por la partes intervinientes en el Contrato de Comisión, anteriormente referido; documental que adminiculada con la oferta real de pago y el procedimiento de calificación de despido evidencian que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación que atentó contra las disposiciones que amparan el Derecho Tuitivo del Trabajo consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se aprecia.

   • Promueve original de Carta de Telecomunicaciones MOVILNET .C.A, de tarjetas únicas, inserta al folio 156, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se observa, cuadro anexo N° 1, que forma parte del Contrato de Comisión, y siendo que dicho contrato cuenta con valoración de esta juzgadora, se hace inoficioso pronunciarse y así se establece.

   • Promueve copia de Consulta de Retención de ISLR Efectivas, emitida por el portal Web de la página del SENIAT, inserta al folio 157, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se observa retención de ISRL efectivas, realizadas a la empresa INVERSIONES LONIXCEL C.A, observándose del tipo de declaración, retención de salarios y otras retenciones, correspondiente a los periodos 01/2011, 02/2011, 04/2011, 05/2011 y 07/2011 ; anteriormente referido; documental que adminiculada con la oferta real de pago y el procedimiento de calificación de despido evidencian que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación que atentó contra las disposiciones que amparan el Derecho Tuitivo del Trabajo consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se aprecia.

   • Promueve copia de Notificación de Depósitos correspondientes a la compra de tarjetas, emitido por la empresa INVERSIONES SIETE C.A y dirigido a la empresa INVERSIONES LONIXCEL C.A, inserta al folio 158, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se evidencia que a partir del 07/07/2010, INVERSIONES LONIXCEL C.A., deberá realizar los depósitos correspondientes a la compra de tarjetas en cuenta corriente del Banco Banesco, a nombre de INVERSIONES SIETE C.A; anteriormente referido; documental que adminiculada con la oferta real de pago y el procedimiento de calificación de despido evidencian que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación que atentó contra las disposiciones que amparan el Derecho Tuitivo del Trabajo consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se aprecia.

   • Promueve copias de comprobante de calificación de sujeto pasivo especial, emitido por el SENIAT y dirigido a la empresa INVERSIONES SIETE C.A, insertas a los folios 159 al 161, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se evidencia, que la misma es remitida por el SENIAT a la empresa INVERSIONES SIETE C.A, donde se le notifica que la misma ha sido calificada como Sujeto Pasivo Especial, según providencia Nº 0685 de fecha 06/011/2006, publicada en gaceta oficial Nº 38.622 de fecha 08/02/2007, informándole así mismo, que a partir del 01/11/2010 sus obligaciones de declarar y pagar los tributos deberán ser cumplidas exclusivamente en las taquillas del Banco Industrial de Venezuela ; y así se aprecia.

   • Promueve copia de Consulta de Retención de ISLR, emitida por el portal Web de la página del SENIAT, inserta al folio 162 (1ra Pieza).

   Documental de la cual se observa los diferentes montos retenidos a INVERSIONES LONIXCEL C.A., por el concepto de retenciones a proveedor, correspondientes a los periodo 12/2010, 01/2011, 02/2011, 04/2011, 05/2011, 06/2011, 07/2011, 08/2011 y 09/2011; anteriormente referido; documental que adminiculada con la oferta real de pago y el procedimiento de calificación de despido evidencian que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación que atentó contra las disposiciones que amparan el Derecho Tuitivo del Trabajo consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se aprecia.

   • Promueve copia de comprobantes de Retención del Impuesto sobre la Renta, dirigidos a la empresa INVERSIONES SIETE C.A, inserta al folio 163 (1ra Pieza).

   Documental de la cual se refleja la Relación de Pagos Efectuados e Impuestos Retenidos, detallándose así mismo, como Agente de Retención a INVERSIONES SIETE C.A, y como beneficiario a INVERSIONES LONIXCEL C.A., anteriormente referido; documental que adminiculada con la oferta real de pago y el procedimiento de calificación de despido evidencian que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación que atentó contra las disposiciones que amparan el Derecho Tuitivo del Trabajo consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se aprecia.

   • Promueve copias de Reporte de Ganancias canceladas (Detallado), con motivo a ventas desde el 01/01/2010 al 31/12/2010 emitidas por la empresa INVERSIONES SIETE C.A, realizadas a la empresa INVERSIONES LONIXEL C.A., insertas a los folios del 164 al 172 (1ra Pieza).

   Reporte del cual se detalla, fechas de las ventas, montos de ventas, montos pagados, total ganancias (1%) y fechas de pago de la empresa; y así se aprecia.

   • Promueve copias de Declaración Definitiva de ISLR, Persona Jurídica, Forma DPJ-99026, del SENIAT, insertas a los folios 173 y 174, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se vislumbra, Declaración definitiva de ISLR, por parte del contribuyente INVERSIONES LONIXEL C.A., correspondiente al periodo 01/01/2011 al 31/12/2011; anteriormente referido; documental que adminiculada con la oferta real de pago y el procedimiento de calificación de despido evidencian que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación que atentó contra las disposiciones que amparan el Derecho Tuitivo del Trabajo consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se aprecia.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   A petición del ciudadano actor se solicita al demandado la exhibición de:

1. Todos los recibos de pagos, libro de vacaciones, recibos de pagos de utilidades anual de los periodos:

   - 04/05/2009 - 04/05/2010

   - 04/05/2010 – 04/05/2011

   - 04/05/2011 – 04/05/2012

   Argumento la representación de la parte demandada, no exhibirlos por cuanto reconoció la relación laboral, alegando así mismo, que el trabajador se auto liquidaba sus comisiones.

2. Libros de contabilidad de retención de impuesto de IVA, de 32 meses laborados.

   Argumento la representación de la parte demandada, no exhibirlos, porque la parte accionante las trajo al proceso y rielan desde los folios 159 a la 174 de la primera pieza del expediente.

3. Comprobante de pago de Cesta Ticket.

   Argumento la representación de la parte demandada, no exhibirlos, por cuanto reconoce la procedencia de cesta ticket, con las excepciones y defensas opuestas en la contestación.

4. Todos los documentos privados promovidos en el capítulo I, del escrito de Pruebas, en los numerales:

   1. ) 44 Recibos emanados de la Empresa INVERSIONES SIETE C.A, desde la fecha de ingreso 21/04/2009 hasta el 21/10/2011.

      Manifestó la representante de la parte demandada, no exhibirlos, porque los reconoce y están insertos en el expediente folios 108 al 151 de la primera pieza del expediente.

   2. ) Asunto PP21-S-2011-000475, Emanado del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Estado Portuguesa, Sede Acarigua, Parte Actora: J.E.R. y Parte Demandante: INVERSIONES SIETE C.A, representada por su presidente R.R.R., Motivo: ESTABILIDAD LABORAL.

      Manifestó la representante de la parte demandada, no exhibirlos, porque los reconoce.

   3. ) Comprobante de Retención de Impuesto al Valor Agregado, emanado de la Empresa INVERSIONES SIETE C.A.

      Manifestó la representante de la parte demandada, no exhibirlos, porque la parte accionante las trajo al proceso y rielan desde los folios 159 la 174 de la primera pieza del expediente.

   4. ) Contrato de Comisión emitido por la empresa INVERSIONES SIETE C.A y dirigido a la empresa INVERSIONES LONIXCEL C.A,

      Manifestó la representante de la parte demandada, no exhibirlos, por cuanto admite la relación de trabajo.

5. Todos los recibos de pagos desde el inicio de la relación laboral hasta el día de egreso.

   En torno a lo solicitado, la representante de la parte demandada, argumento no exhibirlos, porque no hay recibo de pago alguno, por cuanto el trabajador se auto liquidaba su pago.

6. Todos los recibos originales que se encuentren en poder del adversario de salario anual, salario promedio diario y mensual de los años 2010, 2011.

   En torno a lo solicitado, la representante de la parte demandada, argumento no exhibirlos, porque no hay recibo de pago alguno, por cuanto el trabajador se auto liquidaba su pago.

   En cuanto a las resultas de la prueba de exhibición la parte demandada reconoció todo lo solicitado, alegando que cursan a las actas procesales, razón por la cual tales documentales ya cuentan con su respectiva valoración. Con excepción de los recibos de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, que la empresa no exhibió, alegando que solo reconocía tales, con las excepciones opuestas en la contestación, al respecto, esta Juzgadora invoca el contenido del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el sentido que si bien se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono para que pueda operar la consecuencia jurídica, - según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento “o” en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0693 de fecha 06/04/2006, caso P.M.H.H. contra la sociedad mercantil TRANSPORTE VIGAL, C.A, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.).

   Siendo así las cosas, se evidencia que el promovente de la prueba no preciso los hechos que han de tenerse como ciertos en el caso de la no exhibición de los recibos de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, no siendo posible para esta Juzgadora aplicar consecuencia alguna, salvo en lo que respecta a lo que ya fue reconocido por la demandada, por ende esta Juzgadora se pronunciara de la procedencia de este concepto (en cuanto a la totalidad demandada) dependiendo del resto del manojo probatorio cursante a los autos ratificando que la carga probatoria compete a la empresa y así se aprecia.

   Ahora bien en cuanto a la exhibición de todos los recibos de pagos la parte promovente ciertamente sí le indica al Tribunal cuales serían las consecuencias de la no exhibición y plasma un salario promedio mensual desde Septiembre del 2010 hasta Septiembre del 2011, no obstante se evidencia que la accionada no se niega a exhibir, sino que indica que el actor se auto liquidaba, reconociendo a su vez los 44 Recibos emanados de la empresa INVERSIONES SIETE C.A, desde la fecha de ingreso 21/04/2009 hasta el 21/10/2011, al respecto esta Juzgadora ubica en el expediente suficientes pruebas que contrastan con los salarios que pretende imponer el actor por vía de exhibición por ello se desestiman los mismos pasando esta Juzgadora a determinar el salario con las pruebas presentadas por las partes (en su mayoría por el trabajador) y así se decide.

   PRUEBA DE INFORME:

   Se solicito se oficiase a:

    INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines de que informe sobre el siguiente aspecto:

   - Si el ciudadano J.E.R., titular de la cédula de identidad número V-13.702.104, aparece registrado en el seguro por la empresa INVERSIONES SIETE C.A inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 03/05/2011, bajo el Nº 12, tomo 217-A.

   Consta resultas en el expediente en los folios 169 al 171 de la segunda pieza.

   De la misma se observa que el ciudadano J.E.R., estuvo inscrito ante dicho instituto por la empresa Distribuidora juanita, C.A., siendo su primera afiliación el 01/01/2004 y fecha de egreso 30/09/2005, siendo su estatus de asegurado actualmente cesante, de igual forma se observa la folio 171 de la 2da pieza, que la empresa INVERSIONES SIETE C.A, solo tenia un trabajador activo identificado como Rumbos P. Rusmary Auli con fecha de ingreso el 03/05/2007. Evidenciándose con esta documental que la empresa no cumplió con su obligación de inscribir al trabajador accionante en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y así se aprecia.

    GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS, REGION CENTRO OCCIDENTAL, DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines de que informe sobre los siguientes aspectos:

   - Si la empresa Mercantil INVERSIONES SIETE C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 03/05/2011, bajo el Nº 12, tomo 217-A, es contribuyente y de ser cierto informe su veracidad y enviar copias certificadas.

   - Informe el enriquecimiento del periodo fiscal del año 2009-2010, 2010-2011, “ganancia neta” según la declaración de la empresa INVERSIONES SIETE C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 03/05/2011, bajo el Nº 12, tomo 217-A,

   - Si el ciudadano J.E.R., titular de la cédula de identidad número V-13.702.104, es contribuyente.

   - Si la empresa INVERSIONES SIETE C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 03/05/2011, bajo el Nº 12, tomo 217-A, es contribuyente del Impuesto sobre la Renta, informe su veracidad del año 2009-2010, 2010-2011, y enviar copias certificadas.

   Constan resultas en los folios 149 al 162 de la segunda pieza.

   De las mismas se observa que la sociedad mercantil INVERSIONES SIETE C.A., aparece registrada como contribuyente de Impuesto sobre la Renta, presentando Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta anuales correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

   De igual forma se observa en cuanto al ciudadano J.E.R., el numero de Registro de Información Fiscal (RIF) V-13702104-4, así como también, que no le aparecen declaraciones de impuesto sobre la renta, ni esta cargada en las base de datos dicha obligación, y así se aprecia.

    TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO LABORAL DEL ESTADO POTUGUESA, SEDE ACARIGUA, a los fines de que informe sobre los siguientes aspectos:

   - Si en los archivos de ese tribunal reposa asunto PP21-S-2011-000475, PARTE ACTORA: J.E.R. y PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SIETE C.A, representada por su presidente R.R.R., Motivo: ESTABILIDAD LABORAL. Se desprende Acta de Mediación mediante Oferta Real de Pago, ASUNTO Nº PP21-S-2011-000533, de fecha 07/12/2011, que se llevo ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Estado Portuguesa, Sede Acarigua, ASUNTO PRINCIPAL: PP21-S-2011-000475, PARTE ACTORA: J.E.R., donde la empresa Mercantil INVERSIONES SIETE C.A, persiste en el despido y reconoce la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, si reposa enviar copias certificadas de todas las actas procesales.

   Consta resultas en los folios 91 al 109 de la segunda pieza. (91 – 93)

   Siendo que las mismas ya cuentan con pronunciamiento de esta juzgadora, surge inoficioso pronunciarse sobre las mismas y así se establece.

    TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO LABORAL DEL ESTADO POTUGUESA, SEDE ACARIGUA, a los fines de que informe sobre los siguientes aspectos:

   - Si en los archivos de ese tribunal reposa asunto Nº PP21-S-2011-000533, de fecha 07/12/2011, se desprende Acta de Mediación mediante oferta real de pago, donde la empresa Mercantil INVERSIONES SIETE C.A, persiste en el despido y reconoce la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, si reposa enviar copias certificadas de todas las actas procesales.

   Consta resultas en los folios 111 al 127 de la segunda pieza. (141-113)

   Siendo que las mismas ya cuentan con pronunciamiento de esta juzgadora, surge inoficioso pronunciarse sobre las mismas y así se establece.

    TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO LABORAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, a los fines de que informe sobre los siguientes aspectos:

   - Si en los archivos de ese tribunal reposa asunto N° PP21- S-2011-000279, solicitud de Estabilidad Laboral, Parte actora: Y.R.L.G., titular de la cédula de identidad N° 12.447.989. Parte demandada: empresa INVERSIONES SIETE C.A, de fecha 19/10/2011 donde ambas partes suscriben Acta de Mediación y la empresa INVERSIONES SIETE C.A, persiste en el despido y reconoce la relación laboral, la fecha de inicio y culminación, de ser así, enviar copias certificadas de todas las actas procesales.

   Consta resultas en el expediente en los folios 137 al 139 de la segunda pieza.

   Del oficio se vislumbra que la causa signada PP21- S-2011-000279, no corresponde al TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO LABORAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA; y así se establece.

    TRIBUNALES PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO LABORAL DEL ESTADO POTUGUESA, SEDE ACARIGUA, a los fines de que informe sobre los siguientes aspectos:

   - Si en los archivos de ese tribunal reposa Ofertas Real de Pagos, interpuesta por la empresa mercantil INVERSIONES SIETE C.A inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 03/05/2011, bajo el Nº 12, tomo 217-A, desde fecha 01/11/2011 hasta 01/05/2012, a favor de sus trabajadores, de ser así, enviar copias certificadas.

   Consta resultas en los folios 96 al 109, 116 al 127, 137 al 139 de la segunda pieza de expediente.

   Legajo de oferta reales de pago de donde se observa la cancelación de algunos conceptos detallados en la misma como; prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, antigüedad adicional, diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, conceptos que según la oferente fueron derivados en el tiempo que se mantuvo la relación laboral con el oferido u oferida. Recibiendo los oferidos las cantidades expresas en cada una de las ofertas reales de pago; y así se aprecia.

   INSPECCION JUDICIAL:

   Solicito al Tribunal que se constituya y traslade hasta la sede de la empresa demandada INVERSIONES SIETE C.A, Ubicada en la Avenida Libertador Centro Comercial V.P., Nivel Planta Alta, Local Nº 1 y 7, Acarigua, Estado Portuguesa, para que se deje constancia de los siguientes particulares:

   - Si la empresa tiene la concesión de ventas de tarjetas CANTV, MOVILNET, y deje constancia de los libros de nomina de pago de los trabajadores, libros de vacaciones, libro de utilidades, libro de horas extras nocturnas y bono nocturno y días feriados, libro de cesta ticket, libro de comisiones, desde la fecha de ingreso 21 de abril del 2009 hasta el 21 de octubre del 2011, del despido injustificado, donde aparece J.E.R., titular de la cédula de identidad número V-13.702.104.

   El tribunal se traslado a la dirección señalada en el expediente por el trabajador y fue imposible realizar la inspección, tal cual consta en el cuaderno de recaudos y en acta levantada a tales fines, en la audiencia oral y pública la apoderada de la empresa alego no estar notificada de la practica de la inspección, cuestión que luce fuera de contexto, toda vez que las partes se encuentran a derecho, específicamente la parte demandada desde que es debidamente notificada y como resulta obvio, tal estadía a derecho durante el iter procedimental no pierde su vigencia, salvo ciertas excepciones (no aplicables a este caso). Ahora bien, al momento de la promoción de las pruebas, fue admitida una inspección judicial (promovida por el actor), fijándose día y hora para su práctica, la cual se efectuó según lo allí decidido, siendo imposible, su materialización, por la razones que se encuentran plasmadas en el cuaderno de recaudos y el acta levantada a tales efectos y así se aprecia.

   PRUEBA DE EXPERTICIA:

   Experto Contable:

   - Para que realice una experticia en la sede de la empresa mercantil INVERSIONES SIETE C.A, Ubicada en la Avenida Libertador Centro Comercial V.P., Nivel Planta Alta, Local Nº 1 y 7, Acarigua, para que realice la experticia en los libros de nomina de pago de los trabajadores y muy especial donde aparezca el J.E.R., titular de la cédula de identidad número V-13.702.104, en los libros de contabilidad, libros de vacaciones, libro de utilidades, libro de horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, días feriados, libro de pago de cesta ticket, libro de comisiones por venta, libro contable de la retención de impuesto de IVA desde la fecha de ingreso 21 de abril del 2009 hasta el 21 de octubre del 2011, del despido injustificado.

   Consta resultas en el expediente en el folios 136 de la segunda pieza del expediente y la experto contable E.M., titular de la cedula de identidad Nº 11.549.504, fue juramentada y rindió su debida declaración, siendo repreguntada por las partes.

   En cuanto a las preguntas formuladas por la ciudadana Juez:

   .- Argumento la experta contable, que aceptó la designación como Contabilista Experta, prestando su debida juramentación.

   - Indico así mismo, que efectivamente se traslado hasta la sede de la empresa INVERSIONES SIETE, en la cual le atendió un señor, de nombre EDGAR, quien le informo que efectivamente allí funcionaba la empresa INVERSIONES SIETE, pero que en la actualidad estaba era otra empresa identificada como TELECA; por lo que no pudo realizar la experticia solicitada por el tribunal.

   - Manifestó también, que el informe se encuentra inserto en el expediente y que el señor se llama E.G..

   Resultas de la experticia que nada aportan a esclarecer los puntos que han quedado controvertidos y así se aprecia.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   EMPRESA INVERSIONES SIETE C.A

   DE LAS DOCUMENTALES:

   • Promueve legajo de copias de Reporte de Ganancias canceladas (Detallado), con motivo a ventas, emitidas por la empresa INVERSIONES SIETE C.A, realizadas a la empresa INVERSIONES LONIXEL C.A. insertas a los folios del 177 al 223 (1ra Pieza).

   Siendo que las mismas fueron también promovidas por la parte actora y visto que ya cuentan con pronunciamiento de esta juzgadora, surge inoficioso pronunciarse sobre documentales antes referidas y así se establece.

   • Promueve copias de pagos realizados a otros trabajadores de la empresa INVERSIONES SIETE C.A, insertas a los folios 224 al 238 (1ra Pieza).

   Documentales que fueron objetos de impugnación por cuanto no son medios de pruebas idóneos y que a todo evento, según su decir, constan en las actas procesales, las resultas de la prueba de informe al Seniat, de donde se evidencian las ganancias de la empresa, por lo que las utilidades deben ser calculadas a tenor de lo establecido en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto la accionada insistió en el valor probatorio de la prueba, alegando que tales documentales fueron promovidas también por el actor y evidencian que su representada cancelaba el mínimo de ley.

   Se trata de documentos públicos que recogen actas de mediación suscritas por la hoy demandada con distintos trabajadores haciendo uso de los medios alternos de resolución de conflictos por ante los Tribunales Laborales de este Circuito Laboral, en ningún momento los acuerdos allí contenidos pueden ser vinculantes para esta Juzgadora, toda vez que allí las partes materializaron recíprocas concesiones respetando bajo la venía del Juzgador el principio de Intangibilidad, progresividad, irrenunciabilidad y progresividad de los derechos laborales. Siendo que la parte actora no ejerció sobre ella el medio de impugnación adecuado que era la tacha de documento público administrativo esta Juzgadora le da valor probatorio como demostrativo que la empresa posee menos de veinte (20) trabajadores y así se establece.

   • Promueve instrumento contentivo de Horario de Trabajo de la empresa INVERSIONES SIETE C.A, inserto al folio 239, (1ra Pieza).

   Documental de la cual se observa el Horario de Trabajo Administrativo de la empresa INVERSIONES SIETE C.A., así como también descanso interjornada y días de descanso, de igual forma se vislumbra de la referida documental, firma y sello de la Inspectoria del Trabajo en el estado Portuguesa, Unidad de Supervisión y así se aprecia.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   A petición del ciudadano demandado se solicito al ciudadano actor la exhibición de:

1. La relación de pagos realizada por la empresa INVERSIONES SIETE C.A a la empresa LONIXEL C.A, con motivo a la actividad que desarrollo J.E.R. entre los años 2009 al 2011.

   La relación de pagos no fueron exhibidas por el actor solicitando por ello, que esta Juzgadora, vista tal solicitud de exhibición, ratifique la existencia del fraude laboral. Ciertamente la parte a quien se le requirió la exhibición no consignó los referidos pagos, no obstante esta Juzgadora los observa agregados a las actas procesales, por ende esta instancia da por reproducida la valoración realizada a los mismos en la motiva de esta sentencia y así se decide.

   PRUEBA DE INFORME:

   Solicito se oficiase a:

    EMPRESA LONIXEL C.A, ubicada al final de la calle 7, entre avenidas 20 y 19, número 20-30, Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, a los fines de que informe sobre el siguiente aspecto:

   - Si en sus archivos consta facturaciones realizadas por esa empresa a INVERSIONES SIETE C.A, con motivo al pago de la actividad realizada por J.E.R. en INVERSIONES SIETE C.A, como vendedor de tarjetas en los años 2009 al 2011. En caso de ser así enviar copias de las mismas relativas a esos años.

   No constan las resultas en el expediente, por lo que nada hay sobre que pronunciarse y así se aprecia.

   DE LAS TESTIMONIALES:

   Promueve la parte demandante las testimoniales siguientes:

   - R.S.M.J., cedula de identidad Nº V- 11.082.037.

   - J.G.S., cedula de identidad N º V- 16.293.751.

   - N.J.W.A., cedula de identidad Nº V- 12.527.575.

   - J.G.O.R., cedula de identidad Nº V- 17.004.273.

   - G.M.P.Z., cedula de identidad Nº V- .10.234.291.

   - J.A.R.V., cedula de identidad Nº V- 16.566.813.

   - M.L., cedula de identidad Nº V- 10.640.633.

   - M.T.A., cedula de identidad Nº V- 12.517.526.

   - I.M.Q.C., cedula de identidad Nº V- 7.541.744.

   Vista la no comparecencia a la audiencia oral y pública, por parte de los ciudadanos promovidos como testigos en la presente causa, se declararon desiertos dichos actos, no existiendo materia sobre la cual pronunciarse y así se establece.

   DECLARACION DE PARTE:

   Ciudadano J.E.R., titular de la cédula de identidad número V-13.702.104.

   En cuanto a las preguntas formuladas por la ciudadana Juez:

   - Argumento el ciudadano actor que al inicio la relación laboral, vendía las tarjetas, depositaba el dinero de la venta y luego le cancelaban el 1% básico, no le realizaban para ese entonces ningún tipo de descuento.

   - Expuso también, que luego le mandaron constituir la empresa, el retiraba el cheque a nombre de INVERSIONES SIETE por la venta de las tarjetas, lo depositaba en la cuenta de la empresa demandada, y una vez realizado el deposito retiraba las tarjetas para entregárselas al cliente, luego de ese monto depositado, INVERSIONES SIETE le cancelaban el 1% que le correspondía por la venta realizada, monto de donde a su vez, le retenían los concepto por IVA y por ISRL.

   Declaración de parte que luce conteste y evidencia que el actor prestaba servicios de vendedor para la empresa INVERSIONES SIETE, a través de una empresa, evidenciándose la simulación durante la vigencia de la relación de trabajo, así como también, que la empresa le cancelaba el 1% de las ventas realizadas, reteniéndole de dicho monto los conceptos de IVA e ISRL; por lo que la mencionada declaración, debe ser adminiculada con las documentales traídas al proceso por ambas partes, contentivas de recibos de compra de Tarjetas Telefónicas, los cuales señalan las compras de las tarjetas telefónicas, la distribución por cliente, las ventas por clientes y el reporte de ganancias canceladas, insertas a los folios del 108 al 151 y del 177 al 223, todos de la 1ra. Pieza, y así se decide.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CODEMANDADA R.R..

   Sobre la base de la comunidad de la prueba, reproduce y hace valer a su favor, todas las pruebas aportadas a este proceso por la parte actora y la empresa INVERSIONES SIETE C.A, con el objeto de probar que de manera alguna se infiere de las mismas, alguna actividad laboral relacionada entre el actor y R.R..

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, de que la indemnización prevista en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, preaviso y salarios caídos le fueron calculadas con un salario que no es el correcto, pues no era el salario que devengaba, y que se le adeudan otros conceptos, los cuales están reseñados en el libelo de la demanda, debe invocarse el hecho que el demandado niega de manera expresa el salario que argumenta el ciudadano actor por tal razón le corresponde a ésta INVERSIONES SIETE, C.A la carga de la prueba de tal situación, ELLO POR CUANTO TIENE EN SU PODER LAS PRUEBAS SOBRE EL SALARIO QUE PERCIBÍA EL TRABAJADOR, EL TIEMPO DE SERVICIO, VACACIONES PAGADAS, UTILIDADES (Monto mínimo), LEY PROGRAMA, ENTRE OTROS, considerándose éstos conceptos ordinarios y así se establece.

   De lo referido por el actor sobre el 1% que devengaba como salario de las ventas realizadas; es necesario indicar que la demandada en su escrito de contestación (folios 5 -11, 2da pieza) no rechaza ni niega lo argumentado por el demandante, aunado al hecho de que la representación de la parte demandada manifestó en el seno de la Audiencia de Juicio, específicamente al minuto 22:45 que el sí ciudadano demandante vendía 100,00 bolívares., 99,00 bolívares eran para la empresa y 1,00 bolívar para el trabajador, razón por la cual se tomará como referencia para el calculo del salario promedio los montos por conceptos de ventas mensuales que realizo el trabajador que arrojan las documentales promovidas por éste y que no fueron impugnadas por la demandada y así se aprecia.

   De lo argumentado por el ciudadano demandante en cuanto al reintegro por concepto del IVA retenido sobre el 1% que le correspondía como salario. Vislumbra esta Juzgadora que si bien es cierto la empresa demandada, reconoció la relación laboral desde el momento en que realizo la oferta real de pago, (07/12/2011), no es menos cierto, que durante el lapso que no la reconoció, es decir estando vigente la misma, se suscito una situación bastante irregular, al tratar de desvirtuar la relación laboral, al exigirle al ciudadano actor, la constitución de una empresa, INVERSIONES LONIXCEL, C.A; la cual efectivamente se constituyo. Así las cosas, se observa entonces del legajo de pruebas aportadas por la parte demandante (f 109-151, 1ra pza), las cuales no fueron impugnadas por la representación de parte demandada, que efectivamente la empresa INVERSIONES SIETE C.A., retenía el Impuesto al Valor Agregado “IVA” así como el ISLR al ciudadano actor, sobre el 1% de sus comisiones, es decir sobre su salario, por lo cual resulta procedente el concepto demando RETROACTIVO DEL IMPUESTO IVA y así se aprecia. Esta Juzgadora por cuanto quedo demostrado que durante la vigencia de la relación de trabajo se materializó una simulación, evidenciándose que en los meses de Noviembre a Diciembre del 2010, Enero y Febrero del 2011, así como Abril 2011 a Septiembre del 2011, la existencia de documentales que reflejan los descuentos antes desgajados, esta instancia toma los montos exactos de los descuentos de Impuesto al Valor agregado que de allí se reflejan a los fines de la condenatoria, ahora bien, en cuanto a los meses en que no se obtiene información alguna, el Tribunal utilizará la aportada por el actor en su escrito libelar y así se decide.

   En cuanto a las utilidades solicitadas por el accionante, índico la representación de la parte accionada tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio, la improcedencia de la cancelación del mencionado concepto por 90 días, siendo que la demandada solo cancela 15 días por el mencionado concepto, tal como se observa de las ofertas reales de pago traídas al proceso a través de prueba de informe. Así mismo, surge menester a esta juzgadora indicar, en cuanto a la solicitud realizada por la parte actora, que para la distribución de los beneficios líquidos que hubiere obtenido la empresa demandada al final de su ejercicio anual, tal como lo solicito el ciudadano actor en la Audiencia de Juicio, deberá tomarse como base la declaración de Impuesto Sobre la Renta, así como también, se deberá poseer el monto total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante todo el ejercicio económico a determinar. De lo relatado es necesario mencionar, que dentro de las pruebas de informes solicitadas, se encuentran insertas las resultas de las Declaraciones Definitivas de ISRL de la empresa INVERSIONES SIETE C.A., (f 149-162, 1ra pza), mas no se evidencia de las actas procesales insertas al expediente, los totales de los salarios devengados por los trabajadores y siendo que el mismo constituye un requisito ineludible establecido en el articulo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, a esta Juzgadora se le imposibilita realizar la determinación individual del trabajador en los beneficios de la empresa; es importante resaltar que la carga de la prueba del pago de utilidades a razón de 90 días, resulta un concepto extraordinario y por ende compete al actor demostrarlo lo cual no quedo evidenciado tal como se demostró supra, siendo por ende procedente su calculo a razón de 15 días de conformidad con lo establecido en el articulo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.

   En cuanto al beneficio de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores solicitados, se trata de un concepto ordinario devenido con ocasión a la relación de trabajo, cuya carga de la prueba compete a la accionada, al respecto, se observa que en la contestación de la demanda ésta arguyo en cuanto a los periodos correspondientes desde el 04/05/2009 hasta el 31/04/2011, que el mismo fue negado y rechazado por cuanto no era obligación legal de la empresa, conviniendo solo la cancelación del mencionado concepto a partir del mes Mayo del 2011 hasta el momento de la insistencia del despido, cuando el beneficio es extensible para todos los trabajadores.

   Ahora bien siendo carga de la prueba de la parte accionada demostrar que no era su obligación legal cancelar el beneficio respectivo desde el 04/05/2009 hasta el 31/04/2011, al respecto consta en actas procesales 14 ofertas reales de pago de trabajadores de la accionada lo cual hace evidenciar la excepción opuesta por la empresa al respecto, y por otro lado convenido como fue el período que discurre desde Mayo del 2011 hasta la persistencia del despido se condena a la accionada a la cancelación de tal beneficio en el período en cuestión, haciendo la salvedad que la demandada negó y rechazo, tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio el horario indicado por el actor, aunado al hecho que de las pruebas aportadas por esta se vislumbra al folio 239, horario de trabajo sellado y firmado por la Inspectoria del Trabajo, siendo así las cosas el beneficio de la Ley Programa de Alimentación condenado se calculara tomando como referencia el horario demostrado por la empresa y así se establece.

   En cuanto a la persona natural codemandada R.R.R. la misma alega falta de cualidad pasiva y desconoce de manera contundente y absoluta la existencia de la relación de trabajo con el actor, por lo cual la carga de la prueba se traslada en principio al accionante quien debe, en atención a lo antes expuesto, activar la presunción de laboralidad contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que de las pruebas aportadas por las partes no se colige probanza alguna que geste responsabilidad laboral con respecto a dicho codemandado, no activándose por lo tanto la presunción de laboralidad a favor del actor, se declara CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD con respecto a R.R.R..

   Siendo que la accionada reconoció la existencia de la relación de trabajo y no se excepciono del pago de los siguientes conceptos se declara su procedencia: Prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y no disfrutadas y su bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado y así se decide.

   Efectuado por esta Juzgadora una revisión exhaustiva de las actas procesales evidencia que existe una diferencia en cuanto al salario promedio de los últimos doce meses y el salario integral empleado por la demandada al momento de hacer los cálculos en la oferta real de pago lo cual genera una diferencia en los salarios caídos y en el pago de las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo por ende procedentes las diferencias demandadas por estos conceptos pero según los cálculos que arroja el Tribunal y así se aprecia.

   Siendo que la persistencia en el despido se efectuó en fecha 07/12/2011, este Tribunal adolece para efectos del cálculo de los doce últimos meses de salario promedio a tenor de lo estipulado en el Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de los salarios correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre del 2011, por ello se tomara como referencia el salario mensual que arroja el promedio anual que discurre entre Septiembre del 2010 a Septiembre del 2011 del 1 % de la comisión por ventas y así se establece.

   Esta Juzgadora por equidad y Justicia evidenciado que el trabajador devengaba el 1 % sobre la comisión por ventas y siendo que era carga de la prueba de la accionada demostrar los salarios devengados durante la vigencia de toda la relación de trabajo y nada demostró en cuanto a ello específicamente en el período que discurre entre Mayo del 2009 hasta Agosto del 2010, este Tribunal utilizara para los cálculos correspondientes el salario promedio mensual que arrojan las documentales cursantes a las actas procesales por concepto del 1 % de ventas en el período de Septiembre del 2010 a Septiembre del 2011, toda vez que el actor pretende usar específicamente para la prestación de antigüedad un salario integral promedio con una incidencia de utilidades no acordadas por el Tribunal, ajustándose ésta instancia a lo resuelto en la motiva y así se decide.

   El calculo de vacaciones y bono vacacional por tratarse de un trabajador que devengaba un salario a comisión en principio debe hacerse con el salario percibido durante el año inmediatamente anterior al que nació el derecho, tal como lo consagra el Artículo 145 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso en concreto, no obstante el actor demanda en su libelo que nos los disfrutó, no excepcionándose la accionada al respecto, con relación a ello nuestro Tribunal Supremo en su Sala de Casación Social establece que debe cancelarse con el último salario, en este caso sería con el promedio del último año (LUIS A.G. contra sociedad mercantil HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C.A de fecha 09/05/2005 y sentencia de fecha 24/02/2005 que sirvió de base para dicho criterio) y así se decide.

   De seguidas para reforzar lo expuesto se transcribe sentencia Nº 1165 de fecha 09/08/2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO en la que también se abona criterio sobre lo antes reseñado:

   “Respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

   En cuanto a las utilidades establecidas en la motiva su monto en quince (15) días al año, con respecto al salario base a los fines de calcular lo que le corresponde al trabajador por tal concepto, es preciso traer a colación la decisión Nº 2246 de fecha 06/11/2007, emanada por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: P.A.P.T., contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA, S.R.L con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, la cual establece:

   …Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto, por lo que en tal sentido, no estuvo errada la confirmatoria de la recurrida; distinto es para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, pues esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto…

   (Fin de la cita).

   Siendo así las cosas el salario utilizado para su cálculo debe ser el que correspondía para el momento en que nació el derecho, en este caso el promedio de los 12 últimos meses a cada año en cuestión y así se decide.

   EN CUANTO AL FRAUDE LABORAL

   Indico el ciudadano actor que en fecha 21 de Abril del 2009, comenzó a laborar para la Empresa Mercantil INVERSIONES SIETE C.A, de manera continua, pacifica, ininterrumpida y permanente, desempeñando el cargo de Vendedor.

   Menciono que desde el comienzo de la relación de trabajo, con la Empresa Mercantil INVERSIONES SIETE C.A, el patrono de manera artificiosa y con la finalidad de ocultar la verdadera relación laboral como patrono para evadir el pago de las prestaciones sociales, la estabilidad laboral y derechos derivados de la relación laboral existente, estableció una estrategia de fraude laboral para tratar de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación del trabajo y la seguridad social y ocultar la responsabilidad en cuanto a su pasivo laboral.

   Señalo que el patrono lo obligo a constituir una Compañía Anónima ciertamente presionado y a firmar una renuncia a puño y letra para que el mismo pudiera conservar su puesto de trabajo, asimismo el actor accedió a constituir dicha Compañía Anónima junto con su hermano, la cual quedo registrada bajo la denominación de Empresa Mercantil LIONIXEL, C.A., todo esto con la finalidad de no crear pasivos laborales y prestaciones sociales a consecuencia de la relación laboral existente entre el actor y el demandado.

   Revelo el actor que prestó sus servicios de manera intuito personae a la Empresa Mercantil INVERSIONES SIETE C.A, y que por tal razón se esta en presencia de un fraude laboral.

   Por su parte la empresa niega y rechaza que exista fraude a la normativa legal que impera en las relaciones de trabajo, por parte de la empresa INVERSIONES SIETE C.A.

   Al respecto surge pertinente citar sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano A.E.A.V., contra la sociedad mercantil VENTAS y SERVICIOS TROPICAL, C.A. y solidariamente contra las empresas TROPICAL ZULIANA, C.A.; Y CORPORACIÓN DEGIL, C.A, con relación al fraude laboral de seguidas se cita:

   SENTENCIA DE FONDO

   Se inicia el presente juicio por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, mediante demanda incoada por el trabajador A.E.A.V. contra la sociedad mercantil VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL, C.A. y solidariamente contra las empresas TROPICAL ZULIANA, C.A.; y CORPORACIÓN DEGIL, C.A.; en la que afirma, que inicialmente prestó sus servicios en la sociedad mercantil Corporación Onaldi, la cual posteriormente pasó a denominarse Tropical Zuliana, C.A., desempeñando el cargo de vendedor en el estado Falcón; que luego comenzó a prestar servicios personales en la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A. (VESTROCA) desde el día 03 de febrero de 1996, desempeñando también el cargo de vendedor; que al final de la relación laboral devengó un salario por comisiones por ventas, el cual ascendía a un promedio mensual de Bs. 3.188.777,79.

   Continúa alegando el actor, que en sus comienzos como vendedor en la empresa Corporación Onaldi (hoy Tropical Zuliana), ésta le manifestó que para que pudiera continuar prestando sus servicios debía firmar un documento privado mediante el cual renunciaba al pago de las prestaciones sociales, así como al pago de los días sábados, domingos y feriados y a cualquier otro beneficio laboral que no fuera el salario que por comisiones le cancelaban; que posteriormente los representantes legales de la empresa Corporación Onaldi, C.A. registraron la sociedad mercantil de nombre Ventas y Servicios Tropical, C.A., y que a través de esta última empresa le comenzaron a cancelar su salario, en el entendido que la empresa Corporación Onaldi, C.A. continuó ejerciendo su giro económico que es la venta de los productos denominados de cuidado personal; que continuó ejerciendo labores como vendedor y cobrador de la empresa Corporación Onaldi, pero ya no unicamente en el Estado Falcón únicamente sino también en los Estados Trujillo y Zulia, para finalmente laborar única y exclusivamente en la ciudad de Maracaibo y los Municipios Machiques de Perijá y San R.d.M.; que también en la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A. debió firmar un documento privado como condición para seguir laborando donde renunciaba al pago de sus prestaciones sociales y todos los demás beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, pero que además lo tenían incluido como accionista de esa empresa, cuando la verdad de los hechos es que nunca ejerció tal cualidad, es decir, nunca participó en ninguna asamblea de socios, y por si fuera poco nunca tuvo ningún tipo de ganancias por las acciones de las que supuestamente era propietario, siendo nombrado incluso Presidente de la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A.; que lo que hubo fue una clara simulación y abuso de derecho por parte de la empresa, pues esos traspasos y ventas de acciones siempre se hicieron a espaldas de él, y eso es tan cierto que las personas que aparecían como accionistas de esa empresa jamás firmaron un libro de actas de asamblea.

   Asimismo, alega el actor en su escrito libelar, que la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A. era la que se encargaba única y exclusivamente de cancelarle las comisiones por ventas; que sin embargo en algunas oportunidades la empresa Tropical Zuliana, C.A. llegó a cancelarle el salario por comisiones, estampando una leyenda al final de los comprobantes de pago que decía Abono Fact 0050 VESTROCA (Ventas y Servicios Tropical, C.A.), agregando a su vez en dicha leyenda que el actor no era trabajador sino proveedor.; que cuando ejercía sus labores como vendedor no lo hacía representando a la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A. sino representando a la empresa Tropical Zuliana, C.A., por cuanto todas y cada una de las facturas emitidas por las ventas y las cobranzas de los productos eran realizadas a nombre de esta última empresa; que los pases o el carnet de identificación que portaba el actor para ingresar o acceder a las diferentes empresas con las cuales comercializaba los productos eran emitidos por la empresa Tropical Zuliana, C.A, lo que al decir del actor, demuestra que era un empleado de la empresa Tropical Zuliana, C.A. y que hubo una simulación en el contrato de trabajo por parte de las empresas Tropical Zuliana, C.A. y Ventas y Servicios Tropical, C.A., es decir, la empresa Tropical Zuliana, C.A. simulaba la relación de trabajo a través de la empresa Ventas y Servicios Tropical; que estas sociedades mercantiles inclusive tenían un mismo domicilio fiscal que posteriormente fue cambiado; que uno de los accionistas de la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A. era la ciudadana H.C.d.A., esposa del ciudadano O.A.M., quien a su vez es el gerente general de la empresa Tropical Zuliana, C.A.; que al ser nombrado Presidente de la empresa Ventas y Servicios Tropical, C.A. aparecía autorizado para firmar cheques pero en conjunto con ciudadana Honoraria Chávez.

   Igualmente, alega el actor que los productos comercializados con carácter de exclusividad por la sociedad mercantil Tropical Zuliana, C.A. eran fabricados en su totalidad por la empresa Corporación Degil, C.A., por lo que se demuestra que el patrono indirecto era la empresa Corporación Degil, C.A., es decir, que el patrono simulado era la empresa Corporación Degil, C.A. ya que en el año 1997 se le entregó una placa de reconocimiento por su responsabilidad para con la empresa Corporación Onaldi, C.A. convertida posteriormente en Tropical Zuliana, C.A., siendo firmada dicha placa de reconocimiento por el Presidente de la Corporación Degil, C.A. ciudadano Benzaquen Gil.

   Por último, alega el actor que su horario de trabajo era variable, pues bien podía comenzar a las siete de la mañana como a las ocho o nueve, y bien podía laborar hasta las seis o nueve de la noche, desempeñando esas funciones todos los días de lunes a viernes; que el día 30 de septiembre del año 2003 la demandada (Ventas y Servicios Tropical, C.A.) decidió prescindir de sus servicios sin que mediara causa justificada para ello, razón por la que acudió a demandarla y solidariamente a las Sociedades Mercantiles Tropical Zuliana, C.A. y Corporación Degil, C.A. a los fines de que se le cancelaran la cantidad de Bs. 220.839.991, 20 por los conceptos especificados en el escrito libelar.

   ……………..Omisis…………………

   Pues bien, adminiculadas las declaraciones de las partes, así como las pruebas que cursan en el expediente, se deduce que lo dicho por el actor es cierto, en el sentido de que la empresa Ventas y Servicios Tropical, fue constituida con el propósito de evadir, por parte de la empresa Tropical Zuliana, todas las obligaciones laborales para con el ciudadano A.A., constituyendo tal proceder un evidente simulación destinada a encubrir la relación de trabajo.

   Al respecto, citando a los autores C.A.C.M. y H.V.P., se puede decir:

   Con el objeto de evadir, básicamente, la tuición que implica el Derecho del Trabajo, no resulta excepcional la simulación de contratos civiles o mercantiles destinada a encubrir la relación jurídico-laboral subyacente. Tal práctica, como luce obvio, deviene facilitada, en la esfera de las relaciones de trabajo, por virtud del desigual poder de negociación de los sujetos involucrados; de allí que el empleador pudiere exigir a quien pretendiere prestarle servicios personales (por cuenta ajena y bajo subordinación o dependencia), la celebración de contratos de apariencia laboral.

   La simulación del negocio jurídico, en términos generales, refiere al acto o serie de actos ejecutados concertadamente entre las partes con la finalidad de encubrir u ocultar su verdadera naturaleza. Dicha Práctica entraña, pues, una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada- concertada entre los sujetos de la relación jurídica- con el animo de engañar a terceros.

   La doctrina distingue entre la simulación absoluta, ello es, la inexistencia de un negocio jurídico encubierto (disimulado) por otro meramente aparente o ficticio (simulado), en cuyo caso tendremos un contrato sin causa o causa falsa, nulo por tanto. De otra parte, estaremos frente a una simulación relativa cuando sea revestido el negocio jurídico existente (disimulado) con caracteres propio de otro (simulado), de tal manera que el negocio jurídico resulta distinto de cómo aparece.

   En esfera de la relación de trabajo, los elementos constitutivos de la simulación sufren importantes alteraciones como consecuencia de la desproporción entre los poderes de negociación de los sujetos (patrono y trabajador). De tal manera que, en primer lugar, el encubrimiento o disimulo de la relación de trabajo, mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), suele prescindir “del concierto entre las partes del negocio jurídico (toda vez que) el acto o actos que configuran la simulación (…) son atribuibles en la casi totalidad de los casos, exclusivamente al patrono (…). En segundo lugar, el ánimo de engañar a terceras personas –requisito de la simulación en el derecho común- deviene específico en (la esfera de las relaciones de trabajo…), pues se pretende engañar, en particular, a los órganos jurisdiccionales del trabajo. En otras palabras, el ánimo de engañar está dirigido a dichos órganos al efecto de crear en ellos la falsa certidumbre de su propia incompetencia para conocer del asunto debatido, si fuera el caso…”

   Toda vez que el encubrimiento o disimulo de la relación laboral –mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza civil o mercantil- apareja el extrañamiento del trabajador del ámbito de aplicación del régimen jurídico laboral, su vida, salud y dignidad devienen en riesgo de lesión a propósito de la ejecución de sus labores.

   Por lo expuesto, el ordenamiento jurídico suele prever un cúmulo de mecanismos o instrumentos destinados a enervar la virtualidad de las prácticas simulatorias y sancionar al empleador que, de esta forma, pretendiere “desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral” (Art. 94 CRBV).

   Entre los referidos mecanismos o instrumentos de enervación de los actos simulatorios, encontramos:

   1.- El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales que beneficien al trabajador (Arts. 89.2 CRBV, 3 LOT y 8.b de su Reglamento), según el cual carece de eficacia el abandono que el trabajador hiciere de los derechos, beneficios o garantías que le favorecieren.

   2.- El principio de primacía de la realidad o de los hechos (Arts. 89.1 y Disposición Transitoria Cuarta, numeral 4 CRBV y 8.c del Reglamento de la LOT), por virtud del cual los órganos juridiccionales en materia laboral deberán, en ejecución de sus potestades, desentrañar la verdad más allá de la mera apariencia y de las formalidades que pudiere revestir un determinado acto; y

   3.- La presunción (juris tantum) del carácter laboral de la relación jurídica existente entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe (Art. 65 LOT).

   De otras parte, cabe señalar que la simulación –en los términos planteados- evoca lo relativo al error in negotio, esto es, la falsa apreciación acerca del contrato de que se trata (se quiso celebrar un contrato de sociedad o de concesión y en realidad, se celebró un contrato de trabajo). A este respecto y en virtud del principio de primacía de la realidad y de los hechos (Art. 8.c RLOT) no importa la denominación con que los sujetos calificaren el negocio jurídico que los vincula, sea que se pretenda deliberadamente encubrir una figura jurídica determinada, bajo designación contraria, la simulación sin más, en cuyo caso no hay error sino más bien dolo y, probablemente, fraude de ley, o que, más bien, sin ánimo de defraudar, se asuma un negocio pretendiendo haber celebrado otro, mostrándose así una divergencia entre voluntad y declaración. En este último supuesto habría que apuntar a los vicios que afectan la declaración y no a la formación misma de la voluntad. De lo que se trata es, en definitiva, de una divergencia consciente o no entre lo realmente querido y lo en efecto, declarado.

   En fin y por virtud del principio de la primacía de la realidad o de los hechos, la naturaleza del contrato –de trabajo, en este caso –surge de las obligaciones que constituyen su objeto y no de la denominación que las partes hubieren dado al acuerdo. Como se infiere, se trata de virtualizar el principio protectorio o de tutela (Art. 8.a RLOT) por medio de otro diferenciado, apenas y fundamentalmente, por razones didácticas. (César A.C.M. y H.V.P.. Objeto del Derecho del Trabajo. Las Fronteras del Derecho del Trabajo. Pág. 94).

   Por todo lo expuesto y en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se deja sentado que el actor A.E.A.V. laboró inicialmente para la empresa Corporación Onaldi, la cual luego pasó a denominarse, Tropical Zuliana; siendo constituida o creada la Empresa Ventas y Servicios Tropical (VESTROCA), con el propósito de evadir las responsabilidades laborales para con el actor, por lo que existe una simulación destinada a encubrir la relación laboral existente

   . (Fin de la cita).

   Ciertamente de las documentales cursantes a los autos específicamente el procedimiento de calificación de despido, la oferta real de pago, el contrato de comisión de ventas suscrito entre el actor y la demandada, la relación de comisiones por ventas a nombre de la empresa que la accionada hizo constituir al actor (INVERSIONES LONIXEL, C.A) donde se evidencian los descuentos del IVA y del ISLR, así como la no inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hacen colegir a quien juzga de manera evidente que la empresa durante la vigencia de la relación de trabajo efectuó actos tendientes a encubrir o disimular la existencia de la relación de trabajo a través de la simulación de un contrato de comisión mercantil buscando confinar al trabajador de la aplicación del ámbito laboral colocándole no solo en riesgo, sino privándole de los beneficios que para él se encuentran previstos, tales como Seguro Social, Política Habitacional entre otras.

   Siendo así las cosas esta instancia hace uso de los mecanismos Constitucionales previstos para enervar las prácticas simulatorias y sancionar al empleador que, de esta forma, pretendiere “desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral (Art. 94 CRBV), invocando los principios de irrenunciabilidad de las normas laborales que beneficien al trabajador (Artículos 89.2 CRBV, 3 LOT y 8.b de su Reglamento) y el principio de primacía de la realidad o de los hechos (Artículos 89.1 y Disposición Transitoria Cuarta, numeral 4 CRBV y 8.c del Reglamento de la LOT).

   En el marco de tales consideraciones una vez quede firme la presente decisión se ordena remitir copia certificada de la misma al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES así como al BANAVI y así se decide.

   De seguidas se pasa a desgajar los cálculos correspondientes:

   CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN DE TERMINACIÓN RELACIÓN DE TRABAJO

   Trabajador: J.R.

   C.I. Nº V- 13.702.104

   Calculo de antigüedad

   Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DIA

   04/05/2009 07/12/2011 2 7 16

   TIPOS DE SALARIO Monto Bs.

   Salario Mensual Promedio 8.977,72

   Salario mensual Promedio integral incluye cuota parte utilidades, bono vacacional 9.568,80

   Salario promedio diario doce últimos meses 299,26

   Salario diario promedio integral incluye cuota parte utilidades y bono vacacional. 318,96

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Año / Mes Salario Minimo Mensual Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Mensual Integral Incluye cuota parte B.V y Util Salario Diario Base Salario Diario Integral Total Salario Integral Mensual N ° Días Total Prestacion de Antigüedad Capital Acumulado

   04-May-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 - -

   04-Jun-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 - -

   04-Jul-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 - -

   04-Ago-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 1.505,19

   04-Sep-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 3.010,37

   04-Oct-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 4.515,56

   04-Nov-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 6.020,74

   04-Dic-09 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 7.525,93

   04-Ene-10 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 9.031,12

   04-Feb-10 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 10.536,30

   04-Mar-10 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 12.041,49

   04-Abr-10 8.511,00 11,82 5,52 9.031,12 283,70 301,04 9.031,12 5 1.505,19 13.546,68

   04-May-10 8.511,00 11,82 6,30 9.054,76 283,70 301,83 9.054,76 5 1.509,13 15.055,80

   04-Jun-10 8.511,00 11,82 6,30 9.054,76 283,70 301,83 9.054,76 5 1.509,13 16.564,93

   04-Jul-10 8.511,00 11,82 6,30 9.054,76 283,70 301,83 9.054,76 5 1.509,13 18.074,05

   04-Ago-10 8.511,00 11,82 6,30 9.054,76 283,70 301,83 9.054,76 5 1.509,13 19.583,18

   04-Sep-10 7.067,76 9,82 5,24 7.519,31 235,59 250,64 7.519,31 5 1.253,22 20.836,40

   04-Oct-10 6.800,12 9,44 5,04 7.234,58 226,67 241,15 7.234,58 5 1.205,76 22.042,16

   04-Nov-10 6.064,48 8,42 4,49 6.451,94 202,15 215,06 6.451,94 5 1.075,32 23.117,48

   04-Dic-10 9.179,18 12,75 6,80 9.765,63 305,97 325,52 9.765,63 5 1.627,60 24.745,09

   04-Ene-11 7.748,58 10,76 5,74 8.243,62 258,29 274,79 8.243,62 5 1.373,94 26.119,03

   04-Feb-11 7.662,90 10,64 5,68 8.152,47 255,43 271,75 8.152,47 5 1.358,75 27.477,77

   04-Mar-11 7.555,43 10,49 5,60 8.038,14 251,85 267,94 8.038,14 5 1.339,69 28.817,46

   04-Abr-11 7.027,37 9,76 5,21 7.476,35 234,25 249,21 7.476,35 5 1.246,06 30.063,52

   04-May-11 8.525,20 11,84 7,10 9.093,54 284,17 303,12 9.093,54 7 2.121,83 32.185,35

   04-Jun-11 8.037,14 11,16 6,70 8.572,95 267,90 285,76 8.572,95 5 1.428,82 33.614,17

   04-Jul-11 7.698,16 10,69 6,42 8.211,37 256,61 273,71 8.211,37 5 1.368,56 34.982,73

   04-Ago-11 9.038,04 12,55 7,53 9.640,58 301,27 321,35 9.640,58 5 1.606,76 36.589,50

   04-Sep-11 9.727,69 13,51 8,11 10.376,21 324,26 345,87 10.376,21 5 1.729,37 38.318,86

   04-Oct-11 8.511,00 11,82 7,09 9.078,40 283,70 302,61 9.078,40 5 1.513,07 39.831,93

   04-Nov-11 8.511,00 11,82 7,09 9.078,40 283,70 302,61 9.078,40 5 1.513,07 41.345,00

   07-Dic-11 8.511,00 11,82 7,09 9.078,40 283,70 302,61 9.078,40 5 1.513,07 42.858,06

   - - -

   Totales 263.991,16 147 42.858,06 42.858,06

   Resultando a favor del trabajador la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 42.858,06), por concepto de antigüedad y así se decide.

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Año / Mes Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Intereses Acumulados

   04-May-09 - - 18,77 31 -

   04-Jun-09 - - 17,56 30 -

   04-Jul-09 - - 17,26 31 -

   04-Ago-09 1.505,19 1.505,19 17,04 31 21,78

   04-Sep-09 1.505,19 3.010,37 16,58 30 62,81

   04-Oct-09 1.505,19 4.515,56 17,62 31 130,38

   04-Nov-09 1.505,19 6.020,74 17,05 30 214,76

   04-Dic-09 1.505,19 7.525,93 16,97 31 323,23

   04-Ene-10 1.505,19 9.031,12 16,74 31 451,63

   04-Feb-10 1.505,19 10.536,30 16,65 28 586,20

   04-Mar-10 1.505,19 12.041,49 16,44 31 754,33

   04-Abr-10 1.505,19 13.546,68 16,23 30 935,04

   04-May-10 1.509,13 15.055,80 16,40 31 1.144,75

   04-Jun-10 1.509,13 16.564,93 16,10 30 1.363,95

   04-Jul-10 1.509,13 18.074,05 16,34 31 1.614,78

   04-Ago-10 1.509,13 19.583,18 16,28 31 1.885,55

   04-Sep-10 1.253,22 20.836,40 16,10 30 2.161,28

   04-Oct-10 1.205,76 22.042,16 16,38 31 2.467,93

   04-Nov-10 1.075,32 23.117,48 16,25 30 2.776,69

   04-Dic-10 1.627,60 24.745,09 16,45 31 3.122,41

   04-Ene-11 1.373,94 26.119,03 16,29 31 3.483,77

   04-Feb-11 1.358,75 27.477,77 16,37 28 3.828,83

   04-Mar-11 1.339,69 28.817,46 16,00 31 4.220,43

   04-Abr-11 1.246,06 30.063,52 16,37 30 4.624,93

   04-May-11 2.121,83 32.185,35 16,64 31 5.079,80

   04-Jun-11 1.428,82 33.614,17 16,09 30 5.524,33

   04-Jul-11 1.368,56 34.982,73 16,52 31 6.015,16

   04-Ago-11 1.606,76 36.589,50 15,94 31 6.510,51

   04-Sep-11 1.729,37 38.318,86 16,00 30 7.014,43

   04-Oct-11 1.513,07 39.831,93 16,39 31 7.568,91

   04-Nov-11 1.513,07 41.345,00 15,43 30 8.093,25

   07-Dic-11 1.513,07 42.858,06 15,03 31 8.640,34

   Totales 42.858,06 42.858,06 7.568,91

   Totalizan los intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA UN CÉNTIMOS (Bs. 7.568,91) y así se establece.

   VACACIONES y BONO VACACIONAL:

   Años Salario Vacaciones Art. 119 L.T.B.V.A.. 223 L.T.

   Mayo 2009 - Mayo 2010 299,26 15 4.488,90 7 2.094,82

   Mayo 2010 - Mayo 2011 299,26 16 4.788,16 8 2.394,08

   Mayo 2011 - Diciembre Fracción 2011 299,26 9,92 2.967,66 5,25 1.571,12

   Totales 40,92 12.244,72 20,25 6.060,02

   Total a pagar 18.304,74

   Totalizada las vacaciones y el bono vacacional la cantidad DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 18.304,74), y así se establece.

   UTILIDADES

   Años Salario Utilidades Total

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T Fracción Año 2009 283,70 8,75 2.482,38

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T Diciembre 2010 270,00 15 4.050,00

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T Fracción Año 2011 298,65 13,75 4.106,44

   Totales 37,50 10.638,81

   Las Utilidades para un total de DIEZ MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 10.638,81), y así se establece.

   LEY PROGRAMA ALIMENTACION PARA LOS TRABABAJADORES:

   Relación para el pago de Cesta Ticket desde el 04/05/2009 hasta el 07/12/2012

   JORNADA DE TRABAJO LUNES A VIERNES

   Desde Hasta N° días valor de la unidad tributaria Valor de 0,25 de una Und tributaria día Argumento Legal Total Bs Días

   04/05/2009 30/05/2009 20 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 535,00

   01/06/2009 30/06/2009 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/07/2009 31/07/2009 23 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 615,25

   01/08/2009 31/08/2009 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/09/2009 30/09/2009 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/10/2009 31/10/2009 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/11/2009 30/11/2009 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/12/2009 31/12/2009 23 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 615,25

   01/01/2010 31/01/2010 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/02/2010 28/02/2010 20 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 535,00

   01/03/2010 31/03/2010 23 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 615,25

   01/04/2010 30/04/2010 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/05/2010 31/05/2010 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/06/2010 30/06/2010 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/07/2010 31/07/2010 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/08/2010 31/08/2010 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/09/2010 30/09/2010 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/10/2010 31/10/2010 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/11/2010 30/11/2010 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/12/2010 31/12/2010 23 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 615,25

   01/01/2011 31/01/2011 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/02/2011 28/02/2011 20 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 535,00

   01/03/2011 31/03/2011 23 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 615,25

   01/04/2011 30/04/2011 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/05/2011 31/05/2011 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/06/2011 30/06/2011 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/07/2011 31/07/2011 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/08/2011 31/08/2011 23 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 615,25

   01/09/2011 30/09/2011 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/10/2011 31/10/2011 21 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 561,75

   01/11/2011 30/11/2011 22 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 588,50

   01/12/2011 07/12/2011 5 107,00 26,75 Gaceta oficial N° 40.106 133,75

   Total: 18.136,50

   Por concepto de Ley Programa de Alimentación totaliza la cantidad de DIECIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 18.136,50) y así se decide.

   Retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A)

   N° MES PERIODOS IVA Retenido 75% FOLIO

   1 May-09 600,00 0,00

   2 Jun-09 600,00 0,00

   3 Jul-09 600,00

   4 Ago-09 600,00

   5 Sep-09 600,00

   6 Oct-09 600,00

   7 Nov-09 600,00

   8 Dic-09 600,00

   9 Ene-10 600,00

   10 Feb-10 600,00

   11 Mar-10 600,00

   12 Abr-10 600,00

   13 May-10 600,00

   14 Jun-10 600,00

   15 Jul-10 600,00

   16 Ago-10 600,00

   17 Sep-10 600,00

   18 Oct-10 600,00

   19 Nov-10 487,32 117

   20 Dic-10 737,61 120

   21 Ene-11 622,65 122

   22 Feb-11 615,77 126

   23 Mar-11 600,00

   24 Abr-11 564,70 130

   25 May-11 685,06 133

   26 Jun-11 645,84 137

   27 Jul-11 618,60 141

   28 Ago-11 726,27 144

   29 Sep-11 781,69 148

   30 Oct-11 600,00

   31 Nov-11 600,00

   32 Dic-11 600,00

   Total Retenido 19.685,51

   Por concepto de Retención indebido del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) totaliza la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 19.685,51) y así se decide.

   SALARIOS CAIDOS

   SALARIOS CAIDOS DESDE (21-10-2011) HASTA (07-12-2011).

   Periodo Salario Mensual Salario Diario Días a Pagar Total De Salarios Caídos

   21-Oct-11 8.977,72 299,26 11 3.291,83

   30-Nov-11 8.977,72 299,26 30 8.977,72

   07-Dic-11 8.977,72 299,26 7 2.094,80

   Sub- Total Salarios Caídos 14.364,36

   Menos anticipo otorgado (Folio 26) 12.254,78

   Total Salarios Caídos 2.109,58

   Por concepto de Diferencia de Salarios Caídos totaliza la cantidad de DOS MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.109,58) y así se decide.

   INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO

   CONCEPTOS Total Bs. Días

   Indemnización por Despido Injustificado art125 28.706,39 90

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso Art. 125 19.137,60 60

   Sub - Total de Indemnización 47.843,99 150

   Menos anticipo otorgado ( Folio 26) 30.960,00

   Total a pagar Indemnización 16.883,99

   Por concepto de Diferencia de Indemnización por despido injustificado totaliza la cantidad de DOS MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.109,58) y así se decide.

   Totalizan TODOS los conceptos a favor del actor J.R. la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 136.177,96), tal como se discrimina de seguidas:

   CONCEPTOS TOTALES Bs.

   Prestación de Antigüedad 42.858,06

   Intereses s/Prestación de Antigüedad 7.568,91

   Diferencia de Indemnización por Despido Injustificado Art125 13.221,51

   Diferencia de Indemnización Sustitutiva del Preaviso Art. 125 3.654,34

   Vacaciones y Bono vacacional no disfrutado 18.304,74

   Utilidades 10.638,81

   Ley Programa de Alimentación 18.136,50

   Diferencia de Salarios Caídos 2.109,58

   Retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) 19.685,51

   TOTAL CONDENADO 136.177,96

   INTERESES DE MORA ARTÍCULO 92 CRBV.

   El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

   Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

   Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (Sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ), calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841 y la indemnización por despido injustificado) desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y así se decide.

   En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841).

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano J.E.R. en contra de la empresa INVERSIONES SIETE C.A inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 03/05/2011, bajo el Nº 12, tomo 217-A.

CON LUGAR la falta de cualidad argumentada por el codemandado R.R.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.636.655

Se ordena a la empresa INVERSIONES SIETE C.A., a cancelar al ciudadano J.E.R., titular de la cédula de identidad número V. 13.702.104, la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 136.177,96).

Publicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, a los veintiocho días del mes de mayo del año dos mil trece (2013).

Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Primero Juicio

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. Yrbert Alvarado.

En igual fecha y siendo las 3:25 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

GBV/ Romi/Jc.