Decisión nº J2-55-2012 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 17 de Mayo de 2012

TESTIFICALES:

Solicita al Tribunal, oír la declaración de los ciudadanos J.G.R.A., M.T.C.P., E.M.R. y A.S., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-10.715.598, V-11.956.083, V-8.049.708 y V-8.032.381 respectivamente y, domiciliados en la ciudad de M.E.M..

Los ciudadanos E.M.R. y A.S. promovidos como testigos, no se presentaron a la evacuación de la pruebas en la audiencia de juicio, por lo tanto, este Tribunal no tiene materia sobre la cual deba emitir un pronunciamiento.

En relación a los ciudadanos J.G.R.A., M.T.C.P., se presentaron a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, a los fines de rendir sus declaraciones, quienes al interrogatorio formulado por la parte promovente, por la representación judicial de la empresa accionada y por esta Operadora de Justicia, respondieron de manera resumida, lo siguiente:

J.G.R.A.

Que, conoce al Sr. M.M., quien trabajaba para la empresa Dycven, S.A., cargando materiales, la compactadora, cargando tableros, sacando piedras del río, cargando cemento a la mezcladora.

Que, el Sr. M.M. trabajaba horas extras todo el tiempo, hasta las 10 u 11 de la noche.

Manifestó, que dentro de la empresa trabajaban como 10 personas, realizando la misma actividad del Sr. M.M..

Indicó que es obrero y trabajó en el año 2006 para la empresa Dycven, S. A. y actualmente no trabaja.

Este Tribunal, conforme a lo tipificado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le confiere valor probatorio a la declaración rendida por el ciudadano J.G.R.A., por cuanto sus dichos dan confianza y credibilidad a este Tribunal, en relación a los hechos controvertidos. Así se establece.

M.T.C.P.

Que, conoce al Sr. M.M., porque fueron compañeros de trabajo en la empresa Dycven, S.A., en el año 2002 hasta el 2003, después él regresó en el año 2004 se retiró nuevamente y regresó a trabajar hasta el año 2010.

Que, fueron obreros en la empresa, en donde se cargaban piedras de gran tamaño, se levantaba cemento, se descargaban cabillas, planchas, brocales, entre otras cosas en las que se hacía bastante fuerza, además de bajar y subir una aplanadora o rana.

Que, se trabajaba en la calle, se levantaban grandes piedras, conos, que, siempre trabajaban sobretiempo, se iniciaba a las 7 de la mañana hasta las 5 de la tarde, después tenían el sobretiempo hasta las 10 de la noche y a veces hasta mas. Que, hacían trabajos extras los sábados y a veces los domingos.

Que, el Sr. Marcelo les dijo, que se sentía mal, que cuando lo examinaron los médicos le dijeron que tenía una hernia, después lo operaron y le dieron un tiempo de reposo y luego se reincorporó.

Manifestó que la empresa siempre les dio las Dotaciones; que el Sr. Marcelo fue despedido, pero quien lo sabe bien es la empresa.

Este Tribunal, conforme a lo tipificado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le confiere valor probatorio a la declaración rendida por el ciudadano M.T.C.P., por cuanto sus dichos dan confianza y credibilidad a este Tribunal, en relación a los hechos controvertidos. Así se establece.

DOCUMENTAL

INFORME MEDICO, emanado y suscrito por el médico tratante Dr. J.A.H.S., Especialista en Neurocirugía y Cirugía Espinal, titular de la cédula de identidad número V-12.748.291, a los fines de evidenciar el origen, evolución y tratamiento de la enfermedad profesional, consignados en 62 folios marcados con la letra “B”. Solicita de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ratificación del contenido y firma de dichos informes.

Se encuentra agregado al expediente en los folios 59 al 120. En la evacuación de las pruebas, las partes no hicieron observaciones al contenido de este informe, manifestando que la parte accionada produjo igualmente estas documentales, suscritas por el Dr. J.A.H.S., medico tratante del ciudadano M.M., por lo tanto, en virtud del principio de comunidad de las pruebas, pese a que no fue ratificado por quien emana, al ser convenido por ambas partes, se le otorga mérito y valor probatorio en relación a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DOCUMENTAL

RECIBOS DE PAGO, a los fines de probar las horas extras laboradas diurnas y nocturnas, sábados y días de descanso, días feriados trabajados y hasta las horas de descanso laboradas. Se acompaña en 72 folios, marcados con la letra “C”.

Se agregaron al expediente en los folios 121 al 192. En la evacuación de las pruebas la apoderada judicial de la accionada, reconoció los recibos como emanados de su representada, a través de los cuales se le realizaban los pagos al accionante; sin embargo este Tribunal, considera que estas documentales no ilustran, en relación a lo controvertido del mismo, por cuanto no es un concepto reclamado por el actor, el pago de horas extras, sábados, domingos y horas de descanso laboradas, en tal sentido, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

DOCUMENTAL

COMPROBANTE DE PAGO, a los fines de ratificar el esfuerzo físico y agotamiento al cual estaba sometido el accionante, cuando constantemente laboraba horas extras. Se acompaña en 54 folios, marcados con la letra “D”.

Se agregó al expediente en los folios 193 al 246. En la evacuación de las pruebas la apoderada judicial de la accionada, reconoció los recibos como emanados de su representada, a través de los cuales se le realizaban los pagos al accionante; sin embargo, estas documentales no ilustran a este Tribunal, en relación a lo controvertido del mismo, por cuanto no es un concepto reclamado por el actor, el pago de horas extras, en tal sentido, se desestima su valor probatorio. Así se establece.

DOCUMENTAL

EXPEDIENTE Nº LP21-S-2010-000003, emanado del Circuito Judicial Laboral, con lo que se demuestra la forma deliberada en que actúa el empleador cuando lo despide injustificadamente y realiza una oferta real de pago, con la finalidad de romper el vinculo laboral. Se acompaña en 48 folios, marcados con la letra “E”.

Se agregó al expediente en los folios 247 al 299. Los representantes judiciales de las partes, en la evacuación de esta documental, no hicieron observaciones; en tal sentido, este Tribunal, le confiere valor probatorio, demostrativa de la Oferta Real de Pago, a través del cual la empresa Constructora Dicven, S.A. ofrece cancelar al ciudadano M.M., la cantidad de Bs. 88.965,03 por los conceptos discriminados en dicho escrito, en los que se incluye la cantidad de Bs. 77.532,89 como Bonificación por Indemnización Discapacidad. Así se establece.

DOCUMENTAL

Documentales donde se especifica la Inspección realizada a la empresa, por la Ingeniero L.Q., donde la misma no cumplía con las normas de higiene y seguridad, específicamente dotación y PPT, Comité de Higiene y Seguridad. Se acompaña en 25 folios, marcados con la letra “F”.

Se agregaron al expediente en los folios 300 al 327. En la evacuación de las pruebas, las partes manifestaron que las copias certificadas de estas documentales, fueron solicitadas por la empresa accionada, sin hacer observaciones a las aquí promovidas; en tal sentido este tribunal, por tratarse de un documento público administrativo, le confiere valor probatorio, demostrativo de la Inspección realizada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Mérida, a la empresa Constructora Dycvensa. Así se establece.

DOCUMENTAL

Documental en la que se demuestra la carga familiar del trabajador accionante. Se acompaña marcada con la letra “G”.

Se agregó al expediente en el folio 328. En la evacuación de las pruebas las partes no hicieron observaciones sobre esta documental, en consecuencia, este Tribunal, por tratarse de un documento público administrativo, le confiere valor probatorio, demostrativo de la declaración jurada, realizada por el ciudadano M.M., por ante la Prefecta Estadal del Poder Popular, de la Parroquia F.P., de la ciudad de Ejido, Estado Mérida, en la que manifiesta su carga familiar para el día 27 de julio de 2011. Así se establece.

DOCUMENTAL

CERTIFICADO DE INPSASEL de la enfermedad ocupacional, el cual se acompañó con el escrito de subsanación de la demanda.

Se encuentra agregada al expediente en los folios 26 al 29. La apoderada judicial de la parte accionada, solicitó se le de valor probatorio por ser un documento público. Este Tribunal, le confiere valor probatorio al oficio Nº MER-0778-10, de fecha 19 de marzo de 2010, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.l.T.M., a través del cual se informa al ciudadano M.M., el calculo de la Indemnización correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 77.532,89. Así se establece.

INFORME

Solicita se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DEL SEGURO SOCIAL en el ESTADO MERIDA, Dr. R.N., en la avenida Las Américas, sede del Seguro Social del Estado Mérida, para que nombre un experto o especialista en la materia, para que actúe en nombre y representación de la Junta Medica evaluadora y de su opinión en torno a la enfermedad ocupacional, en lo que respecta a la relación de causalidad, origen, evolución y condición actual de la misma.

En el auto de Providenciación, se NEGO lo solicitado, por considerar este Tribunal, que la solicitud fue imprecisa, al no indicarse sobre que o quien había de recaer el informe, la materia sobre la que debe versar la opinión del experto o especialista y la enfermedad ocupacional.

EXHIBICION.

Solicita se intime a la demandada sociedad mercantil DYCVEN, C.A., para que exhiba los originales del examen pre empleo, para el ingreso a la empresa, del ciudadano M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196.

En la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio, la parte accionada consignó copia de una constancia emitida por la Clínica Ejido, C.A. suscrita por la Dra. A.M.R.d.F., de la valoración realizada al ciudadano M.M., el 25 de julio de 2002. Esta documental fue impugnada por no cumplir con los requisitos de un informe. En tal sentido, este Tribunal, no obstante la impugnación realizada, observa que se trata de una constancia emanada de un tercero que no es parte en este proceso, la cual no fue ratificada mediante la prueba testimonial, por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal la desecha de este proceso. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

Se encuentra agregado a este expediente en los folios 329 al 334, el escrito de pruebas de la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA DYCVEN, S.a., en el que promueve.

I

DOCUMENTALES

INFORME PERICIAL, del cálculo de la indemnización (Bs. 77.532,89), de fecha 19 de marzo de 2010, emanado del INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Mérida, Oficio Nº MER-0778-10, de conformidad al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tomando en cuenta la categoría de daño certificada: DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Se acompaña en copia simple, en 4 folios, marcados con la letra “A”.

Se encuentran agregados a las actas procesales en los folios 335 al 338. En la audiencia de juicio, los abogados asistentes del accionante, manifestaron que es el mismo por ellos promovido y consignado en el particular octavo, por lo que solicitan se le otorgue valor probatorio. Este Tribunal, le confiere valor probatorio al oficio Nº MER-0778-10, de fecha 19 de marzo de 2010, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de S.d.l.T.M., a través del cual se informa al ciudadano M.M., el calculo de la Indemnización correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 77.532,89. Así se establece.

ESCRITO DE OFERTA REAL DE PAGO, agregado al asunto LP21-S-2010-000003, llevado por esta Coordinación del Trabajo, de fecha 26 de abril de 2010, a favor del ciudadano M.M., mediante el cual la empresa hace el pago de la cantidad indicada como indemnización a la Discapacidad certificada por INPSASEL la cual fue recibida en fecha 28 de mayo de 2010. Se acompaña en copia certificada en 09 folios, marcados con la letra “B”.

Se encuentran insertas en el expediente en los folios 339 al 347. Los abogados asistentes del accionante, en la evacuación de las pruebas, manifestaron que es la misma documental promovida por ellos en el particular quinto, por lo que solicitan se le confiera valor probatorio. En tal sentido, este Tribunal, le confiere valor probatorio, demostrativa de la Oferta Real de Pago, a través del cual la empresa Constructora Dicven, S.A. ofrece cancelar al ciudadano M.M., la cantidad de Bs. 88.965,03 por los conceptos discriminados en dicho escrito. Así se establece.

INFORME Neuroquirúrgico, de fecha 09 de junio de 2003, suscrito por el Dr. J.A.H.S., titular de la cédula de identidad número V-12.748.291, Médico tratante del ciudadano M.M., a los fines de demostrar que la reincorporación al trabajo, luego del reposo pos operatorio, fue de orden médica, indicando las actividades exoneradas para el trabajador, asignándole la empleadora como actividad la de ser abanderado (dirigir y controlar el tránsito en el sitio de la obra. Se acompaña en copia simple, marcado con la letra “C“.

Se encuentra, agregada a las actas procesales en el folio 348. En la evacuación de las pruebas, los abogados asistentes del accionante, manifestaron que es la misma documental promovida por ellos en el particular segundo, por lo que solicitan se le confiera valor probatorio. Al respecto, observa este Tribunal, que se trata del mismo informe promovido por la parte actora en el particular segundo, suscrito por el Dr. J.A.H.S., medico tratante del ciudadano M.M., por lo tanto en virtud del principio de comunidad de las pruebas, pese a que no fue ratificado por quien emana, al ser convenido por ambas partes, se le otorga mérito y valor probatorio en relación a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

REPOSOS LABORALES, de fechas 16 de marzo de 2006, 17 de julio de 2006 y 14 de agosto de 2006, emanados y suscritos por el Dr. J.A.H.S., titular de la cédula de identidad número V-12.748.291, Médico tratante del ciudadano M.M.; a los fines de demostrar que el trabajador se mantuvo de reposo, por orden medica, antes y después de la intervención quirúrgica que le fue realizada el 15 de julio de 2006. Se acompaña en copia simple, marcadas “D1”, “D2” y “D3”.

Se agregaron al expediente en los folios 349 al 351. En la evacuación de las pruebas, los representantes del accionante ciudadano M.M., manifestaron que no hacen observaciones a estas documentales, por tratarse efectivamente de los reposos dados al actor. Al respecto, observa este Tribunal, que se trata de documentales suscritas por el Dr. J.A.H.S., medico tratante del ciudadano M.M., quien también promovió documentales suscritas por el mencionado Dr. Harris, por lo tanto en virtud del principio de comunidad de las pruebas, pese a que no fue ratificado por quien emana, al ser convenido por ambas partes, se le otorga mérito y valor probatorio en relación a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

REINCORPORACION laboral, de fecha 18 de noviembre de 2006, suscrito por el Dr. J.A.H.S., titular de la cédula de identidad número V-12.748.291, Médico tratante del ciudadano M.M.; a los fines de demostrar que el médico tratante fue quien indicó la reincorporación laboral del trabajador a sus actividades normales a partir del 19 de septiembre de 2006. Se acompaña en copia simple, en 1 folio marcado con la letra “E”.

Se agregó al expediente en el folio 352. La parte accionante en la evacuación de las pruebas, no hizo observaciones a esta documental. Al respecto, observa este Tribunal, que se trata de la copia de un documento suscrito por el Dr. J.A.H.S., medico tratante del ciudadano M.M., quien produjo documentales suscritas por el mencionado Dr. Harris, por lo tanto en virtud del principio de comunidad de las pruebas, pese a que no fue ratificado por quien emana, al ser convenido por ambas partes, se le otorga mérito y valor probatorio en relación a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

REPOSOS LABORALES, de fechas 12 de diciembre de 2006, 09 de febrero de 2007, 03 de mayo de 2008, 03 de noviembre de 2008, 02 de abril de 2009, 06 de mayo de 2009 y 08 de junio de 2009, emanados y suscritos por el Dr. J.A.H.S., titular de la cédula de identidad número V-12.748.291, Médico tratante del ciudadano M.M. y los CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD, de fechas 13 de diciembre de 2006, 30 de mayo de 2008, 30 de mayo de 2008, 08 de agosto de 2008, 05 de noviembre de 2008, 03 de diciembre de 2008, 05 de enero de 2009, 19 de enero de 2009, 05 de febrero de 2009, 06 de marzo de 2009 y 08 de julio de 2009, emanados de la Consulta o Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital II “Dr. T.C.S., de la ciudad de M.E.M.. Se acompañan en copias simples, en 19 folios, marcados con la letra “F”.

Se agregaron al expediente en los folios 353 al 371. La parte accionante en la evacuación de las pruebas, no hizo observaciones a las mismas. En relación a las documentales que obran en los folios 353 al 360, suscrita por el Dr. J.A.H.S., evidencia este Tribunal que la parte actora, produjo documentales suscritas por el mencionado Dr. Harris, las cuales coincide con los aquí promovidos. En tal sentido, en virtud del principio de comunidad de las pruebas, pese a que no fue ratificado por quien emana, al ser convenido por ambas partes, se le otorga mérito y valor probatorio en relación a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En relación a las documentales que obran en los folios 361 al 371, observa este Tribunal, que son documentos administrativos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto, al no haber sido atacados en la evacuación de las pruebas, se les confiere valor probatorio, demostrativos de los Certificados de Incapacidad, otorgados al ciudadano M.M., en el departamento de traumatología. Así se establece.

CARTA DE RIESGOS y NOTIFICACION DE RIESGOS, de fechas 29 de julio de 2002, 05 de agosto de 2002 y 23 de enero de 2006, emanadas de la empresa Constructora Dycven, S.A. en cabal cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, recibidas y firmadas por el trabajador M.M.; a los fines de demostrar que el trabajador M.M., tuvo el conocimiento referente a las normas y procedimientos de seguridad y salud, implantadas por la empresa, igualmente fue notificado de cada uno de los riesgos laborales a que estaba expuesto y a las medidas de prevención a seguir en la ejecución de su actividad laboral; fue dotado de equipos de protección individual necesarios y orientado para su correcto uso. Se acompaña en originales, en cuatro folios marcados con la letra “G”.

Se agregaron al expediente en los folios 372 al 375. En la evacuación de las pruebas, la parte actora Impugnó estas documentales, por cuanto las mismas no cumplen con los extremos señalados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales están vinculados con los informes de Inpsasel. Al respecto, considera este Tribunal, tal como lo señala el artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que lo alegado por la parte accionante, no constituye motivo de impugnación, por cuanto la documental fue promovida en original; en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, demostrativos de la carta y notificación de riesgos, realizada al accionante M.M., por parte de la empresa DYCVENSA. Así se establece.

ENTREGAS de equipos de protección individual al trabajador M.M.; a los fines de demostrar el cumplimiento de la empresa en cuanto a dotación de los equipos de protección personal. Se acompaña en original, en 10 folios, marcados con la letra “H”.

Se agregaron al expediente en los folios 376 al 385. En la evacuación de las pruebas, la parte actora Impugnó estas documentales, por cuanto las mismas no estaban acordes con las funciones que cumplía el ciudadano M.M., para el momento en que se le entregaban, adminiculadas con el informe de INPSASEL. La parte promovente insistió en hacerlas valer, porque la empresa de esta manera cumplía con lo exigido por INPSASEL. Al respecto, considera este Tribunal, tal como lo señala el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que lo alegado por la parte accionante, no constituye motivo de impugnación, por cuanto la documental fue promovida en original, suscrita por el actor; en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, demostrativos de la dotación realizada por la empresa Constructora DYCVENSA al ciudadano M.M., de equipos, uniformes, entre otros. Así se establece.

PLANILLAS emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a nombre del trabajador asegurado M.M., patrono Constructora Dycven, S.A., Forma 14-02, Registro de Asegurado, de fecha 14 de agosto de 2002, Forma 14-03, participación de retiro del trabajador, de fecha 23 de abril de 2010, a los fines de demostrar que el patrono dio cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del seguro Social, en cuanto a la protección de seguridad social del trabajador. Se acompaña en copias simples, en 2 folios marcados con la letra “I”.

Se encuentran insertas en el expediente en los folios 386 y 387. En la evacuación de las pruebas, la parte actora no hizo ningún tipo de observación. Este Tribunal le confiere valor probatorio a estas documentales, demostrativas del Registro del Asegurado, M.M., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por parte de la empresa Constructora DYCVENSA y la participación del retiro del trabajador. Así se establece.

PLANILLAS contentivas de la Evaluación de Incapacidad Residual, para solicitud o asignación de pensiones, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a nombre del trabajador asegurado M.M., patrono Constructora Dycven, S.A., de fecha 09 de noviembre de 2007, 01 de agosto de 2008 y 10 de junio de 2009, indicando el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo es del 67%. Se acompaña en copias simples, en 3 folios marcados con la letra “J”.

Se encuentran insertas en el expediente en los folios 388 al 390. La parte accionante en la evacuación de las pruebas, no hizo observaciones a estas documentales. En relación a la documental que obra al folio 388, suscrita por el Dr. J.A.H.S., evidencia esta instancia que la parte actora, produjo documentales suscritas por el mencionado Dr., las cuales coincide con los aquí promovidos. En tal sentido, en virtud del principio de comunidad de las pruebas, pese a que no fue ratificado por quien emana, por cuanto es convenido por ambas partes, se le otorga mérito y valor probatorio en relación a su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En relación a las documentales que obran en los folios 389 y 390, observa este Tribunal, que son documentos administrativos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto, al no haber sido atacados en la evacuación de las pruebas, se les confiere valor probatorio, demostrativos de la Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud de pensiones, realizada al ciudadano M.M.. Así se establece.

PLANILLAS contentivas de Consulta de Pensión, emanada de Consulta de Pensiones en Línea del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a nombre del trabajador asegurado M.M.; a los fines de demostrar que el trabajador recibe mensualmente Pensión por Invalidez, ya que se observa de la planilla su estatus activo. Se acompaña en 1 folio marcado con la letra “K”.

Se encuentra inserto en el expediente en el folio 391. No se hicieron observaciones a esta documental en la evacuación de las pruebas, en tal sentido este Tribunal, le confiere valor probatorio, por ser documento administrativo, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, demostrativo de la consulta de pensión del asegurado ciudadano M.M.. Así se establece.

FACTURAS, Recibos de pago, carta aval y presupuestos, las cuales en su contenido expresan la fecha, el concepto, cantidades pagadas y las personas naturales o jurídicas que recibieron los pagos realizados por la empresa Constructora Dycven, S.A. en ocasión a las consultas médicas, exámenes de laboratorio, exámenes radiológicos, resonancias magnéticas, medicamentos, infiltraciones, terapias de rehabilitación (fisiatría), hospitalizaciones y cirugías. Se acompaña en originales, en 24 folios marcados con la letra “L”.

Se encuentran insertas en el expediente en los folios 392 al 415. La parte actora, en la evacuación de las pruebas manifestó que son documentos privados que no fueron ratificados por sus otorgantes; en tal sentido, se observa que son facturas emanadas de terceros, que no fueron llamados al juicio a ratificar su contenido, como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además no constituye hecho controvertido que la parte demandada haya asumido gastos de medicinas por tratamientos médicos al actor, por lo que constituye un hecho relevado de prueba, en consecuencia este Tribunal las desecha de este proceso. Así se establece.

II

FOTOGRAFIAS:

A los fines de ilustrar al Tribunal, acerca de la obra que realizaba la empresa demandada Constructora Dycven, S.A. y como efectuaba sus actividades en la época que laboró para la misma el ciudadano M.M., promueve de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes fotografías:

Fotografías “M-1” y “M-2”, en las que se evidencia que los trabajadores a través del Departamento de Seguridad y Calidad, se les impartían las medidas, planes de trabajo y seguridad laboral en el desarrollo de la obra, lográndose su formación a tal fin.

Fotografías “M-3”, “M-4”, “M-5”, “M-6”, “M-7”, “M-8”, “M-9”, “M-10”, “M-11”, “M-12”, “M-13” y “M-14”, en las que se observa la actividad realizada por los abanderados y como están previstos de los implementos de seguridad.

Fotografías “M-15“, “M-16”, “M-17” y “M-18”, en las que se observa la actividad efectuada por los obreros al margen del río.

Fotografías “M-19”, “M-20”, “M-21”, “M-22”, “M-23”, “M-24”, “M-25”, “M-26” y “M-27”, en las que se observa la colocación de la tubería de drenaje de aguas negras, para la cual son utilizadas maquinarias..

Se encuentran agregadas a las actas procesales, en los folios 416 al 428. Fueron Impugnadas por la parte actora, manifestando que la misma no determina modo, tiempo o lugar, que debieron ser adminiculadas con una prueba testimonial de las personas que allí se encuentran. En tal sentido, al desconocerse el autor de las fotografías y su procedencia, este Tribunal desestima su valor probatorio y las desecha de este proceso. Así se establece.

III

TESTIFICALES:

Solicita al Tribunal, oír la declaración de los ciudadanos N.U.L., F.V.C.R., C.C.O. y C.A.H.A., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-8.077.540, V-15.620.443, V-20.431.327 y V-11.957.698 respectivamente y, domiciliados en la ciudad de M.E.M..

Los ciudadanos promovidos como testigos, no se presentaron a la evacuación de la pruebas en la audiencia de juicio, por lo tanto, este Tribunal no tiene materia sobre la cual deba emitir un pronunciamiento.

IV

INFORMES.

A los fines de probar el tiempo en que se inicia la enfermedad que padece el ciudadano M.M., solicita se oficie:

Al DEPARTAMENTO DE REGISTRO DE ESTADISTICAS DE SALUD DEL INSTITUTO AUTONOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LOS ANDES (IAHULA); a los fines de que informe al Tribunal, si en esa institución cursa por ante el Departamento de Neurología, Historia Médica, cuyo paciente es el ciudadano M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196 y de existir, remitir copia de la mencionada Historia Médica. Debiendo indicar:

(i) Fecha de apertura de la Historia Médica al p.M.M., en dicha institución;

(ii) Fecha de la primera consulta médica al p.M.M., por ante el Departamento de Traumatología de esa institución;

(iii) El diagnóstico médico emanado del Departamento de Traumatología, sobre el p.M.M..

Se encuentra agregado al expediente en los folios 466 al 478. En la evacuación de las pruebas, la parte actora no hizo observaciones a dicho informe, solicitando se le confiera valor probatorio. Al respecto, este Tribunal le confiere valor probatorio, al informe enviado por el Departamento de Estadísticas de Salud, del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, de fecha 12 de marzo de 2012, identificado DRES.116/2012, en el que se indica que la fecha de apertura de la Historia clínica (médica) y primera consulta médica del p.M.M., fue el día 18 de noviembre de 2004, por ante el Departamento de Traumatología de esa institución, al cual le fue diagnosticado: Discopatía Degenerativa a nivel L4-L5. Así se establece.

Al Doctor J.A.H.S., titular de la cédula de identidad número V-12.748.291, MSDS 25749, Neurocirujano del Instituto Clínico Médico Quirúrgico, ubicado en la avenida 5, Nº 13-51, Parroquia Milla, M.E.M.; Médico tratante del ciudadano M.M., a los fines de que informe a este Tribunal si en su consulta médica, cursa Historia Médica Nº 5511196, cuyo paciente es el ciudadano M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196, debiendo enviar copia de la mencionada Historia Médica. Debiendo indicar:

(i) Fecha de apertura de la Historia Médica al p.M.M., ante su consultorio;

(ii) El diagnostico médico emanado sobre el p.M.M.;

(iii) La evolución de la enfermedad del p.M.M..

En el auto de providenciación de las pruebas, este Tribunal, NEGO lo peticionado de conformidad con lo señalado en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala a quien puede requerirse informe.

Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION; SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.M., ubicado en la Urbanización Pompeya, Avenida Las Américas, cruce de la calle 2, Municipio Libertador del Estado Mérida, a los fines de que informe a este Tribunal si en dicha institución cursa un expediente signado con el Nº MER -27-IE-08-0282, contentivo del expediente técnico de investigación de origen de enfermedad del trabajador M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196, debiendo enviar copia de dicho expediente e indicando la fecha de todos y cada uno de los reposos médicos consignados en dicho expediente.

Se encuentra agregado al expediente en los folios 481 al 534. En la evacuación de las pruebas, la parte actora no hizo observaciones a dicho informe, solicitando se le confiera valor probatorio. Al respecto, este Tribunal le confiere valor probatorio, al informe enviado por la Dirección Estadal de S.d.l.T.M., del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 19 de marzo de 2012, identificado con el Nº MER-0210-12, a través de la cual informa que en la Coordinación Regional de Inspecciones, adscrita a esa Dirección de S.d.l.T.M. (DIRESAT MERIDA), cursa el expediente Nº MER 27 – IE – 08 – 0282, por Investigación de origen de Enfermedad de M.M., trabajador de la empresa Constructora Dycve, S.A., igualmente informa, que no se encontraron reposos médicos en dicho expediente. Así se establece.

Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCILAES (IVSS), ubicado en la Avenida Las Américas de la ciudad de Mérida, a los fines de que informe si en dicha institución cursa un expediente por Incapacidad Residual del trabajador M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196, debiendo enviar copia de dicho expediento

Se encuentra agregado al expediente en los folios 538 al 554. En la evacuación de las pruebas, la parte actora no hizo observaciones a dicho informe, solicitando se le confiera valor probatorio. Al respecto, este Tribunal le confiere valor probatorio, al informe enviado por la Oficina Administrativa Mérida, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 28 de marzo de 2012, identificado DGAPD/DOA/OAMER/Nº: 159/2012, remitiendo copia del expediente, correspondiente al ciudadano M.M.. Así se establece.

V

MOTIVA

En el presente caso, la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda, admitió algunos de los hechos alegados en la demanda, como los es la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, de egreso y que el actor se desempeñaba como obrero. Ahora bien, en virtud de los alegatos esgrimidos por el actor en su escrito libelar y los argumentos expuestos por la parte demandada en su contestación, configuran hechos controvertidos, la procedencia de los conceptos reclamados por el accionante, como son: la indemnización, establecida en el artículo 130 numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; el daño moral, de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.196 ejusdem, estimándolo el actor en el libelo, en la cantidad de Bs. 600.000,oo y lo solicitado en el escrito de subsanación relacionado con el lucrocesante de 16 años de productividad aproximadamente, para un total de Bs. 285.926,40.

Planteados como han quedado los hechos controvertidos en la presente causa, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre cada uno de ellos, en los siguientes términos:

En relación a la indemnización reclamada por el accionante, consagrada en el artículo 130 numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la parte accionada se excepciona alegando que la empresa efectuó dicho pago, en la oferta real de pago. Al respecto, se evidencia de las actas procesales en las documentales promovidas por ambas partes (folios 247 al 299 y 339 al 347), Oferta Real de Pago, a través del cual la empresa Constructora Dicven, S.A. ofreció cancelar al ciudadano M.M., la cantidad de Bs. 88.965,03 por los conceptos discriminados en dicho escrito, en los que se incluye la cantidad de Bs. 77.532,89 como Bonificación por Indemnización Discapacidad (Vto. del folio 248), coincidiendo esta última cantidad, con la reclamada por el actor por este concepto; de la misma manera, consta en el folio 343, que el ciudadano M.M., recibió en fecha 28 de mayo de 2010, (folio 343) la cantidad ofrecida; en tal sentido, concluye esta Juzgadora, que al estar satisfecha la Indemnización por Discapacidad total y permanente para su trabajo habitual, de conformidad con el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), se declara IMPROCEDENTE, este concepto reclamado por el actor. Así se decide.

Por otro lado, reclama el actor el daño moral, de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.196 ejusdem, estimándolo en la cantidad de Bs. 600.000,oo.

Al respecto, este Tribunal, acoge el criterio reiterado, de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que el trabajador que sufre un accidente de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral, y en atención a la “teoría del riesgo profesional”, debe ser indemnizado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio laboral, teniendo el juez amplias facultades para la apreciación y su estimación, no obstante, la calificación, extensión y cuantía del daño moral debe cuantificarse, previo examen de las siguientes circunstancias:

1) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico; se observa que al trabajador, se le dictaminó 67 % de perdida de la capacidad para el trabajo, certificándose por INPSASEL: ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; lo que trae como consecuencia su limitación para ejecutar actividades que requieran esfuerzo muscular en miembros inferiores.

2) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura; Se trata de un obrero, que cuenta con 56 años, con capacidad económica derivada de su labor.

3) Grado de participación de la víctima; no se evidencia que el trabajador tuvo alguna conducta negligente en la realización de las actividades, que le ocasionaran la enfermedad.

4) Grado de culpabilidad de la accionada, no quedó demostrada la responsabilidad directa de la empresa en la ocurrencia de la enfermedad, evidenciándose su comportamiento diligente una vez que tuvo conocimiento del mismo.

5) Capacidad económica del patrono, se trata de una empresa dedicada a la rama de la construcción; sin embargo no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada.

6) Los posibles atenuantes a favor del responsable: de las actas procesales se evidencia que la empresa accionada mantuvo una conducta diligente en la atención del trabajador y que en algunas oportunidades se encargó del pago de los gastos médicos por él requeridos y, según Informe de Inpsasel, se constató que la empresa mantiene un Programa de Seguridad y Salud en Trabajo, que el trabajador M.M., participó en diferentes charlas como concientización de prevención de Higiene y Seguridad; además cumplía con las dotaciones requeridas.

En el presente caso, de la Certificación sustanciada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se le dictaminó al ciudadano M.M., un 67% de perdida de la capacidad para el trabajo, considerándose que el trabajador padece de una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO; razón por la cual, este Tribunal en consideración a lo antes expuesto, ordena a la demandada “CONSTRUCTORA DYCVEN, S.A.”, cancelar al ciudadano M.M., la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, suma que se estima justa y equitativa. Así se decide.

En cuanto a lo peticionado por el actor en el escrito de subsanación, relacionado con el lucrocesante de 16 años de productividad aproximadamente, para un total de Bs. 285.926,40; este Tribunal, acoge el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se señala que, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales (lucrocesante o daño emergente), por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, deberá probar los extremos que conforman tal hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, responsabilidad subjetiva del patrono, es decir, cuando se alega la intencionalidad, culpa, negligencia o imprudencia del empleador –como conducta del mismo-, se debe demostrar este hecho ilícito, y además, se debe verificar la relación de causalidad entre la conducta del patrono y el daño producido al trabajador lo que generaría la indemnización correspondiente.

En tal sentido, señala la sentencia Nº 2134 de fecha 25 de octubre de 2007, emanada de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

… Se aprecia que lo sostenido por el sentenciador de la recurrida se ajusta al criterio reiterado de esta Sala; en este sentido, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), se afirmó que, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, deberá probar los extremos que conforman tal hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil.

Asimismo, para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, correspondiendo al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva (al respecto, véanse entre otras, sentencias Nos 11, 1.248 y 1.945 del 25 de enero, 12 de junio y 3 de octubre de 2007, casos: G.J.C.M. contra Basurven Zulia, C.A. y otros; A.C.R. contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A.; y C.J.D.R. contra Expresos Caribe C.A., en su orden). En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (decisión Nº 722 del 2 de julio de 2004, caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, reiterada en sentencia Nº 1.668 del 19 de octubre de 2006, caso: A.M.P. y otro contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.).

Así las cosas, después de haberse constatado que el sentenciador de alzada adecuó su decisión a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, con respecto a la atribución al trabajador demandante de la carga de la prueba de la responsabilidad subjetiva o hecho ilícito del patrono, se desestima la denuncia planteada, y así se establece…

.

En el caso bajo análisis, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en informe que se encuentra agregado al expediente en los folios 530 al 532, certificó que el ciudadano M.M., padece de: 1) Protusión Discal C4-C5 y C5-C6 con compromiso Radicular (intervenido quirúrgicamente), Código CIE-10 M50.1 y, 2) Protusión Discal L4-L5 y L5-S1 con compromiso Radicular (intervenido quirúrgicamente), Código CIE-10 M51.1, considerada Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, según los artículos 70 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, presentando un deficit funcional severo para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo muscular en miembros inferiores así como en paravertebrales, movimientos repetitivos, posturas forzadas y/o estáticas que comprometan la columna vertebral, la bipedestación o sedestación prolongada, subir y bajar escaleras con frecuencia, ni la manipulación, levantamiento y traslado de cargas manualmente; no obstante, el actor no cumplió con su carga probatoria de demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, no se observa, la intencionalidad, culpa, negligencia o imprudencia del patrono, no se demostró el hecho ilícito generado por la conducta del patrono en la concurrencia de la enfermedad padecida por el accionante. En consecuencia, por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la reclamación de Lucrocesante, realizada por el actor. Así se establece.

VI

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196, contra la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA DYCVEN, S.A.”, por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MORAL Y LUCROCESANTE.

Se condena a la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA DYCVEN, S.A.”, a pagar al ciudadano M.M., titular de la cédula de identidad número V-5.511.196, la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 60.000,oo), por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL.

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009.

Se ordena la indexación o corrección monetaria en lo concerniente al daño moral, sólo en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (vid. fallos N° 0446 del 12/05/10, 0531 del 01/06/10, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras).

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Cópiese y publíquese la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Dios y Federación

La Jueza Titular,

Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria

Yurahí Gutiérrez Quintero

En la misma fecha se dictó y publico el fallo que antecede, siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (02:35 p.m.)

Sria