Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 31 de Enero de 2011

CADUCIDAD DE LA ACCION (sic): Se dejo (sic) establecido y debe insistirse en ello, que la diferencia entre la acción dirigida contra el endosante y la dirigida contra el librador radica, fundamentalmente en las condiciones de caducidad y la que nos ocupa, dirigida contra el librador, solo (sic) caduca si por razones ajenas al librador no hay previsión de fondos en la oportunidad del cobro...”.

Por último, al folio 210, la recurrida asentó:

...Hay o no responsabilidad de la demandante al haber pretendido cobrar dos veces el mismo trabajo, en la revocatoria del cheque mediante la orden de suspensión del pago que dice el demandado haber emitido? Se convertía así en un cobro ilegal de una deuda, ante ello el demandado tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal.

Alegó el demandado que ante la pretensión de la demandante de realizar un cobro doble, ordenó la suspensión del pago del cheque. Este aspecto quedó demostrado mediante la valoración de las instrumentales aportadas a los autos. Este alegato demostrado del cobro doble, en ningún momento fue desconocido o negado por la parte demandante, nunca fue desvirtuado por lo que debe tenerse tal silencio como una aceptación de lo argumentado por la demandada y demostrado en la forma indicada. En razón de una justicia transparente e idónea, esta juzgadora debe tener como causa no imputable a la demandada la suspensión del pago ante la evidencia del cobro doble, por un servicio prestado. Así las cosas debe concluirse con base a (sic) lo alegado y lo probado, que la falta de disposición de fondos esta (sic) estrechamente vinculada con la falta de presentación oportuna al pago y con la demostrada intención de cobrar doble, por tanto no es imputable a la demandada, quedando en consecuencia establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 492 y 493 del Código de Comercio y ASI SE DECIDE...

De la parte de la decisión que arriba se transcribió se observa nítidamente que la alzada interpretó el artículo 493 del Código de Comercio entendiendo que el poseedor del cheque pierde su acción de regreso contra el librador si los fondos dejan de ser disponibles por hecho del mismo librador (demandado), extendiendo consecuencialmente el supuesto de hecho del mencionado artículo a otro diferente, es decir, a un hecho imputable a persona distinta al librado (Banco).

Dicha interpretación no es acorde con el texto de la mencionada disposición legal, que establece lo siguiente:

Artículo 493.- El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado

. (Las subrayas y las negrillas son nuestras).

Como podemos observar, la recurrida al interpretar el transcrito artículo 493 del Código de Comercio, lo desnaturaliza, pese a que su texto es claro y preciso.

Ciertamente, la norma en cuestión establece con claridad y precisión la situación fáctica a la que ha de aplicarse la consecuencia jurídica de ella. Esto es, la situación de hecho contemplada en la norma citada se refiere a cuando la cantidad del giro deja de ser disponible sólo por el hecho del librado (Banco), y es a dicho supuesto fáctico al que va dirigida la mentada pérdida de la acción de regreso que como consecuencia jurídica manda el referido artículo 493.

De lo anterior se evidencia que la correcta interpretación del artículo 493 del Código de Comercio es que la caducidad de la acción cambiaria contra el librador no se aplica a la situación de hecho que se verifica cuando la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho de persona distinta al librado, pues la sanción jurídica de la citada norma va dirigida sólo al caso de que la cantidad del giro deje de ser disponible por hecho atribuido exclusivamente al Banco (librado).

Por tanto, siendo la situación de hecho verificada en este procedimiento el ejercicio de la acción de regreso interpuesta contra el girador, es obvio entonces que no podía la recurrida aplicarle, sin incurrir en un error de interpretación de la norma citada, la consecuencia jurídica que ella contiene, porque ello significa la extensión del supuesto de hecho de la norma a uno no previsto en ella, pues, el hecho imputable al mismo girador (o incluso –como pretende hacerlo valer la recurrida-, imputable al poseedor del cheque como causa de pérdida de la acción de regreso, es un asunto que la ley no contempla para nada.

Así lo resolvió la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 21/6/60 (G.F.Nº 28, 2E, P.294), cuando expresó:

...Si el tenedor del cheque ha dejado transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador.

En cambio, si el librador, al emitir el cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador.

Es, pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquél haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado...

.

Por ende, solicito respetuosamente que esta denuncia sea declarada con lugar, se case la recurrida, y se mande a dictar nueva sentencia en la que no se desvirtúe la naturaleza o esencia del hecho del librado como causa de pérdida de la acción de regreso...”.

Para decidir, este sentenciador observa:

El formalizante denuncia que en la recurrida se infringió el artículo 493 del Código de Comercio, por errónea interpretación, pues la juzgadora consideró que el poseedor del cheque pierde su acción de regreso contra el librador si los fondos dejan de ser disponibles por hecho del mismo librador-demandado, extendiendo el supuesto de hecho contenido en la norma a otra persona distinta al librado o pagador.

El artículo 493 del Código de Comercio, expresa lo siguiente:

...El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado...

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Sobre la pérdida de la acción de regreso contra el librador, en sentencia de vieja data, 21 de junio de 1960, la Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, en el juicio de J.L. contra R.O. hijo y otro, expresó lo que de seguida se transcribe:

...Si el tenedor del cheque ha dejado de transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la Ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador.

En cambio, si el librador, al emitir un cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador (Negrillas y subrayado de la Sala).

Es pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquel haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado.

...omissis...

Es lo cierto que intentada la acción de regreso contra los endosantes, estos pueden oponer la caducidad si el actor no produce el protesto por falta de pago, destinado a probar la oportuna presentación del cheque. Pero no pasa lo mismo si la acción de regreso es ejercida contra el librador, pues como queda expuesto, el librador únicamente puede oponer la caducidad de la acción de regreso, en caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible, por hecho del girado, después de transcurridos los términos de presentación...

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En el caso que se analiza, la Sala observa que en la recurrida se estableció lo siguiente: que el cheque cuyo pago se pretende, fue presentado y protestado fuera de los lapsos previstos en los artículos 492 y 451 del Código de Comercio; que no se demostró si había o no fondos para la fecha de emisión del cheque (2 de diciembre de 1998); que la parte demandada había suspendido el pago del cheque ante la pretensión de la demandante de cobrar doble el mismo trabajo; que la demandada había emitido el cheque cuando se le presentó al cobro la factura; que quedó demostrado que entre las partes existía una relación contractual, para la realización de un trabajo; que el cheque es un instrumento vinculado a esa relación laboral contractual; que ante la pretensión del demandante de cobrar dos veces el mismo trabajo, la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal; que debe tenerse como causa no imputable a la demandada la suspensión de pago del cheque, ante la evidencia del cobro doble por un servicio prestado; y, concluye en que existe una estrecha vinculación entre la falta de disposición de fondos, la falta de presentación oportuna al pago, y la demostrada intención de cobrar doble, por lo que consideró que quedaba establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

De lo anterior se colige que la sentenciadora de alzada consideró que se había producido la caducidad de la acción cambiaria intentada contra el librador, por no haberse presentado al cobro ni protestado el cheque dentro de los lapsos previstos en la ley; y, en adición, vinculó la acción de regreso con la relación causal que dio origen a la emisión del cheque.

Sobre este último aspecto, es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vínculos entre las partes intervinientes, los cuales están regulados bien por cláusulas contractuales o, en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o título valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago.

De manera que cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque, toda vez que la acción surge del mismo instrumento; en cambio, cuando se ejerce la acción causal, en el libelo de la demanda el actor alegará la relación que tiene con el deudor, surgida con motivo de la negociación fundamental, y el cheque servirá como medio de prueba para demostrar que el deudor no pagó o no cumplió con su obligación, pero nunca como instrumento fundamental de la demanda.

Lo anterior sirve para aclarar, que la caducidad de la acción cambiaria que tiene el poseedor del cheque contra el librador no puede estar determinada ni vinculada con el negocio subyacente habido entre el primer tomador y el librador, que dio origen a su emisión, como indebidamente se hace en la recurrida.

En el caso concreto, esa relación causal emana de la factura o facturas emitidas por la demandante (Internacional Press, C.A.) con ocasión de la relación contractual existente entre ella y la demandada (Editorial Nuevas Ideas, C.A.), por la impresión de boletas electorales encomendadas a esta última empresa por el Concejo Nacional Electoral, que dio origen a la emisión del cheque cuya acción autónoma de regreso es intentada en este juicio por la primera tomadora o poseedora del mismo contra la libradora de dicho título valor; acción ésta, que como antes se dijo, es ajena a la referida relación causal.

Es de hacer notar, que en la recurrida se sostiene que quedó demostrada la “pretensión” de la actora de cobrar dos veces por un mismo trabajo, base sobre la cual considera que la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, o sea , de un pago ilegal; pero es el caso, que la actora intentó la acción de regreso que deriva del propio instrumento de pago, y que no puede relacionarse con las facturas que prueban, en todo caso, la relación causal.

Diferente hubiese sido, si la demandada hubiese suspendido el pago del cheque por haberse liberado de la obligación subyacente contractual, mediante el pago de las facturas por un tercero, en este caso, el Concejo Nacional Electoral; entonces, el pago del cheque sí hubiese producido un pago ilegal, pues la deuda que le dio origen ya estaba cancelada. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al primer aspecto tomado en cuenta por la sentenciadora superior para declarar la caducidad de la acción de regreso intentada por la poseedora del cheque contra la empresa que lo libró, con base en que dicho título valor no fue presentado al cobro ni protestado dentro de los lapsos previstos en la ley, considera la Sala conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1987, juicio de M.A. contra D.P.B., se sostuvo lo siguiente:

...En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del artículo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado.

...omissis...

El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que “el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado”. (G.F. Nº 96. V.I. Pág. 749. 30/06/77).

El cheque como instrumento de pago, sustitutivo del dinero, es pagadero a la vista, en virtud de que el librador tiene cantidades de dinero que son exigibles al librado en el mismo momento de su presentación, carácter que distingue a este instrumento de los otros títulos de crédito, en especial la letra de cambio. Este concepto es aceptado por la doctrina que considera el cheque un medio destinado a hacer pagos inmediatos. Así lo establece la Ley Uniforme de Ginebra en su artículo 28, según la cual, “el cheque presentado al pago antes del día del indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación”.

Venezuela, sin embargo, se separa de esta concepción, que mantiene el concepto según el cual, el cheque es pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días (artículo 490).

Explica Goldschmidt, que la falta de presentación oportuna del cheque (artículo 492 del Código de Comercio), produce la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes y produce igualmente la pérdida de las acciones contra el librador, si después de transcurrido el término de presentación (8 días cuando se trata de un cheque pagadero en el lugar de la emisión y 15 días si es pagadero en un lugar distinto), la cantidad indicada en el instrumento ha dejado de ser disponible por hecho del librado. (Artículo 493).

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborales siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

Esta Corte ha establecido que “el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque” (G.F. Nº 98. Pág. 53. Año: 1977).

En cuanto a la acción que deba ejercerse, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que se trata de una acción típicamente regresiva, y así ha dicho que las acciones que corresponden al tenedor del cheque se dirigen contra el librador o contra los endosantes y estas acciones son regresivas, pues en el cheque se dan sólo acciones regresivas, nunca la acción directa, la cual presupone la aceptación del librado.

...omissis...

Ahora bien, para el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de un cheque, es indispensable que ésta se encuentre vigente, ya que contra esta acción se puede alegar la caducidad, la cual consiste en un “determinado modo de extinguirse las facultades jurídicas, por falta de ejercicio durante un lapso determinado” (Blas Regnault M. El Cheque en la Legislación Venezolana. Pág. 195).

En el derecho mercantil venezolano, la caducidad del cheque está contemplada en el artículo 493 en concordancia con el artículo 492 del Código de Comercio. Así la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado, caducando la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado.

La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, el profesor R.G. entre otros señala, “que por no reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses de su fecha” (R.G.. Curso de Derecho Mercantil. Pág. 416).

...omissis...

...En efecto, la acción de regreso contra el librador se fundamenta en un cheque librado para ser pagado en este misma ciudad de Caracas el día 18 de agosto de 1981, pero presentado al librado (Banco) el día 21 de mayo de 1982, es decir, nueve (9) meses después de su emisión, habiendo caducado la acción contra los endosantes, de acuerdo con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

Queda por examinar si la acción contra el librador del cheque igualmente caducó. De acuerdo con la recurrida, (...) la acción caducó por cuanto como se trata de un cheque a la vista presentado fuera del lapso hábil para su presentación y sin haber levantado el protesto por falta de pago; al presente caso le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 491, que remite a las previsiones contenidas en la letra de cambio sobre el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes; el vencimiento, etc., considerando en consecuencia caduca la acción, en aplicación de lo dispuesto por el Código de Comercio en el artículo 431, que prescribe el lapso de seis meses desde la fecha de su emisión para la aceptación de las letras de cambio. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Considera la Sala, que el criterio aplicado por el juzgador de la recurrida es correcto, por cuanto el actor dejó transcurrir un plazo mayor de seis meses para exigir el pago del librado, cuando había caducado la acción contra el librador...

.(Negrillas y subrayado de la Sala).

Del texto de la recurrida se evidencia que el cheque, instrumento fundamental de la acción cambiaria intentada en la presente causa, fue emitido en fecha 2 de diciembre de 1998 (folio 196); y que fue presentado al cobro pasados los ocho días previstos en el artículo 492 del Código de Comercio (folio 207), base sobre la cual la sentenciadora de alzada desacertadamente declaró que no había sido oportunamente presentado al cobro (folio 209), siendo que el lapso para la presentación del pago del cheque a la vista se equipara al lapso de seis (6) meses para la presentación al cobro de la letra de cambio a la vista, de acuerdo con la remisión que hace el artículo 491 del Código de Comercio al 431 eiusdem.

Respecto al librador, el plazo de los ocho (8) y quince (15) días establecidos en el artículo 492 del Código de Comercio, son exclusivamente para determinar la caducidad de la acción que puede intentar el poseedor del cheque en su contra, la cual se producirá siempre que transcurridos dichos términos, según sea el caso, no haya fondos disponibles por hecho del librado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 493 eiusdem.

Es evidente que en el caso de autos no pudo operar la caducidad de la acción cambiaria contra el librador sobre la base de que el cheque no fue oportunamente presentado, pues de la recurrida se evidencia que la presentación del cheque tuvo lugar el día 30 de diciembre de 1998 (folio 207), es decir, dentro del plazo de los seis meses contados a partir de su fecha de emisión (2 de diciembre de 1998).

En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo este Supremo Tribunal, y así vemos que en su sentencia de fecha 30 de abril de 1987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista; y, que “la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado”.

Ahora bien, es de destacar que en la oportunidad en que dictó la sentencia antes citada, este M.T. aplicó el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, a los fines de la caducidad de la acción cambiaria contra los endosantes y, sin embargo, dejó vigente la aplicación del protesto por falta de pago, previsto en la misma norma, a los fines de la caducidad de la acción de regreso contra el librador.

El mencionado artículo 452 del Código de Comercio, es del tenor siguiente:

...Artículo 452: La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término para la presentación a la aceptación...

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Sobre el particular, se ha pronunciado el profesor A.M.H., “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”. Cuarta edición. Tomo III. Págs. 2020 y 2021, de la manera siguiente:

...La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº 98, página 53).

Mármol (Hugo Mármol Marquis) estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el que puede exigirse el cobro del cheque:

1. El protesto es un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos. La acción contra los garantes, en efecto, sólo nace cuando el pago del librado no tiene lugar al vencimiento (art. 451).

2. Para que el funcionario judicial pueda dar constancia de que efectivamente hubo una gestión de cobro en tiempo hábil, es necesario que el protesto se levante dentro de dicho tiempo hábil. En efecto, en puridad, el protesto consiste en una acción de cobro realizada en presencia del notario, de manera de que éste deje constancia de que la ha habido; el funcionario d.f. entonces de que “en su presencia”, en el día X, se intentó cobrar el efecto. Ello demuestra que el cobro se realizó en tiempo hábil, si efectivamente el protesto se levanta no vencido aún el lapso hábil para cobrar.

3. Las ideas anteriores pueden verse confirmadas en el artículo 452 del Código de Comercio:

a) El protesto por falta de pago, en efecto, debe ser sacado a tenor de dicho artículo “bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes”. Nótese que dichos días son precisamente los hábiles para el cobro: art. 446;

b) En caso de protesto por falta de aceptación, éste debe hacerse “antes del tiempo señalado para la presentación a la aceptación”. La misma idea: se levanta el protesto en una oportunidad en que podía haberse requerido la aceptación válidamente.

4. En el caso del cheque: el lapso para presentarlo válidamente al cobro es de ocho días en la misma plaza y de quince en plazas distintas (art. 492). Para que el protesto cumpla su finalidad de demostrar a los garantes que el cheque se cobró infructuosamente en tiempo hábil, será entonces necesario levantarlo en ese mismo lapso. Lo que equivale a decir que, si el cheque se trató de cobrar en el último de los ocho días, el protesto deberá levantarse de inmediato en la misma fecha (como sucedería en la letra de cambio cobrada el segundo día después del vencimiento) y no en los dos días posteriores que respecto del cheque serían los días noveno y décimo. En efecto, un protesto el día noveno (por ejemplo) no basta para demostrar a los garantes que hubo cobro infructuoso en tiempo hábil, porque tal noveno día ya no es tiempo hábil.

La interpretación de Mármol es contraria al texto literal del artículo 452 del Código de Comercio, conforme al cual el protesto puede ser sacado bien el día en que el título se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes, norma cuya aplicación ordena el artículo 491 ejusdem. El protesto levantado después del día del pago (o del último día del plazo para efectuar el cobro, en el caso del cheque) no demuestra que hubo una gestión de cobro en tiempo hábil sino que el cheque no ha sido pagado todavía. Sin embargo, a favor de su posición, Mármol argumenta que el artículo 452 no es literalmente aplicable al caso del cheque, no obstante la remisión genérica del artículo 491, en razón de que en Ginebra se aclaró el sentido de esta norma –cuando se aplique al supuesto de letra a la vista- indicándose que “en caso de letras a la vista, el protesto por falta de pago se levantará durante el mismo lapso previsto para el protesto por falta de aceptación”. La solución que Mármol deriva del derecho venezolano es la que se propone en los artículos 186 y 153 del Anteproyecto de ley general de Títulos Valores de 1984. (Negrillas de la Sala).

El artículo 493 del Código de Comercio no sanciona la falta de presentación oportuna del cheque al librado con la pérdida de las acciones contra el librador, pero el portador legítimo está sujeto a los efectos derivados del artículo 461: debe presentar el cheque al cobro al librado, dentro del término de seis meses, so pena de incurrir en caducidad...

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Asimismo, en la última edición del “Curso de Derecho Mercantil” del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

“...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos.

Haremos referencia al cheque librado “a la vista” por ser éste el título mas utilizado y mas difundido en nuestro medio. Así pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente. El art. (sic) 492 (sic) dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el art. (sic) 493 (sic) –es norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contra los endosantes es clara, quedando sólo por interpretar lo atinente al protesto, y lo hizo acertadamente la Corte, al decidir que el portador del cheque pierde la acción contra los endosantes si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del art. (sic) 492 (sic). Pero en relación al librador el dispositivo solo prevé la excepción, de disponer la pérdida de la acción si después de transcurridos los términos del art. (sic) 492 (sic) la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho del librado. Entonces, si no ocurre el hecho del librado que equipare excepcionalmente la situación del librador con la del endosante, ¿Cuál es la regla que determine el lapso de presentación cuya infracción acarrearía la pérdida de la acción contra el librador? ¿Cómo evitar, pues, la caducidad de la acción contra el librador del cheque? En la misma sentencia de la Corte antes mencionada se dispuso que el término de presentación de este título al cobro es de seis meses a partir de la emisión del cheque, y a la vez se reitera el criterio de aplicar el protesto por falta de pago en caso de rechazo.

Antes de continuar con la transcripción que antecede, es oportuno aclarar que la sentencia a la que se hace mención en la citada obra es la decisión proferida por esta Sala en fecha 30 de abril de 1987, en el juicio de M.A. contra D.P.B., que fue parcialmente transcrita en este mismo fallo.

Prosigue la obra citada, en los términos siguientes:

“...Sin embargo, insistimos en nuestra tesis. La solución aportada por la Corte para determinar el lapso de presentación al cobro del cheque, estará fundamentada seguramente en las normas de remisión a la letra de cambio “a la vista”. Tal criterio, complementado con el que debió utilizar el Supremo Tribunal para definir el término del protesto en el caso de la acción contra los endosantes, refuerzan nuestra posición de rechazo a la aplicación del protesto por falta de pago en el ejercicio de la acción contra el librador, como tampoco lo aplicó la Corte en el caso del endosante...”.

Como apoyo legal a la exposición expuesta, en la edición actualiza.d.C.d.D.M. del profesor R.G., se sostiene lo siguiente:

“...la aducida carencia de normas sobre el caso, conduce a buscar la solución a través del articulado de remisión a los dispositivos cambiarios. Al efecto, el art. (sic) 491 dispone aplicables al cheque: el vencimiento, el protesto, las acciones contra librador y endosantes. Respecto del vencimiento queda claro, por efecto del artículo precedente, que ya el legislador seleccionó para el cheque los vencimientos a la vista o a término vista. (Observamos antes que nos ocupamos del primer tipo, por encontrar desusado el otro).

Así pues, el art. (sic) 491 remite al 442 (sic) y éste, a su vez, al 431 (sic). Debe llamar la atención tal rodeo, aparentemente superfluo, pues evidentemente resultaba más expedito a los convencionistas de La Haya redactar la norma así: la letra a la vista debe presentarse al cobro dentro de los seis meses de su emisión. Pero señala la disposición del 442 (sic) que tal título debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentación para aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la intención en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, la aplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porque tácitamente se recurría a la máxima cambiaria –extraída de los propios dispositivos reguladores del protesto- según la cual los plazos de presentación sirven igualmente para la formulación del protesto en caso de rechazo. (Ver artículos 446-452 ap. 1º y 2º). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el levantamiento del protesto. Obsérvese como ambas normas reguladoras de la cuestión (artículos 442 y 431) usan la voz dentro, indicativa de que dichos lapsos no pueden excederse...

1. Sentado ya por la Corte que el plazo de presentación del cheque al cobro, es de seis meses (interpretando la vía legal de remisión a efectos de la acción contra el librador), la dispuesta aplicación del protesto por falta de pago rompe la máxima cambiaria a que hemos aludido, al aplicar un lapso para presentación y otro para protesto, tratándose de que son y deben ser idénticos ¿Cuál, si no, ha sido el criterio de la Corte al decidir respecto de los endosantes la pérdida de la acción del portador si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del 492 (sic)? No se utilizó allí el protesto por falta de pago. Entonces, ¿por qué no invocar al caso del librador el mismo argumento?

2. Las normas rectoras de la hermenéutica por vía de remisión (442 y 431) (sic) destacan la expresión dentro (de los plazos que arriban a un vencimiento), de donde la aplicación del protesto por falta de pago resulta –a todas luces- transgresora de las leyes de apoyo, pues dicha formalidad excede dos días al vencimiento.

3. Diríamos que el rodeo realizado por las normas en búsqueda de solución, no tiene otra ratio legis que la de excluir la aplicación del protesto por falta de pago, porque éste resultaría inadecuado, inconveniente e inoportuno. ¿Razones?

4. Primera: podría dejar indefenso al titular, contrariando así lo que es consustancial y prioritario en la legislación cambiaria: la tutela del derecho del portador, que como norte de todo su articulado, persigue esta normativa. Recordamos que en las otras tres modalidades de vencimiento (distintas del vencimiento “a la vista”) es conocido previamente el día del vencimiento y hay siempre un término adecuado para llegar a él. En tanto que el título a la vista rechazado a su presentación puede sorprender al interesado que sólo contaría con dos días para levantar el protesto, sin lo cual perdería su acción contra el librador. Además si la presentación ocurre el último día del lapso, los días siguientes para efectos del protesto, violarían las normas de apoyo, pues ambas prevén la presentación dentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacado igualmente dentro de ellos.

5. Segunda razón: la presentación al cobro puede ocurrir con anterioridad a los ocho o quince días previstos para regular la acción contra endosantes, si el pago es rechazado y no hay protesto, tal hipótesis propiciaría que ocurriese primero la caducidad de la acción contra el librador del cheque que contra los endosantes; lo cual es absurdo.

6. Finalmente y aunque el art. (Sic) 446 (Sic) disponga que la presentación a una Cámara de Compensación equivale a una presentación al pago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque “rebotado” llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamiento del protesto por falta de pago. Los apenas dos días disponibles para ello quedaron muy atrás y la caducidad de la acción contra el librador se habría consumado.

   Son estos los fundamentos que en búsqueda de solución adecuada hemos desentrañado a la luz de nuestro derecho vigente. Pero la aclaratoria en tal sentido la hizo la Ley Uniforme de Ginebra hace ya setenta años. Así reza la norma art. (sic) 449 (sic) –luego de ordenar el protesto por falta de pago en las hipótesis de los otros tres vencimientos posibles-: “Si se tratare de una letra pagadera a la vista (léase cheque), el protesto deberá extenderse en las condiciones por falta de aceptación”. Es notorio que los convencionistas se dieron cuenta de que no resultaba fácil la interpretación que intentaron propiciar con la redacción utilizada en La Haya...”.

   Para una mejor comprensión de la remisión legal contenida en el Código de Comercio, conviene transcribir los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio, los cuales son del tenor siguiente:

   “Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

   El endoso

   El aval

   La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

   El vencimiento y el pago.

   El protesto.

   Las acciones contra el librador y los endosantes.

   Las letras de cambio extraviadas “. (Negrillas y subrayado de la Sala)

   Artículo 442: La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista

   . (Negrillas y subrayado de la Sala)

   Artículo 431: Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha...

   . (Negrillas y subrayado de la Sala)

   De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibidem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

   Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

   Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

   En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

   Por último, la Sala declara procedente la presente denuncia de infracción del artículo 493 del Código de Comercio, pero no por errónea interpretación como indebidamente se delata sino por falsa aplicación, pues en la recurrida se aplicó dicha norma a un supuesto fáctico real no contenido en ella, por cuanto la falta de pago no se debió al hecho del librado; además, la acción como tal en modo alguno ha caducado, por ende, el Juez se encuentra obligado a pronunciarse sobre la misma, cabe decir, sobre la acción de cobro del tal mencionado cheque . Y así se decide…”.

   Tal como lo señala el comentarista patrio Dr. A.D., los cheques son: “Las ordenes o libramientos de pago, que una persona expide a su favor, o de un tercero, sobre los fondos disponibles, que están en poder de otra persona y constituyen un medio, esencialmente, para cancelar deudas, diferenciándose en ello de la letra de cambio, que en líneas generales, constituye un instrumento de crédito y de circulación.”. Debiendo tener para su validez los requisitos esenciales de forma, pautados por el Artículo 490 del Código de Comercio.

   Al ser revisado el cheque traído a los autos como uno de los fundamentos de la acción de cobro de bolívares por intimación, se colige que el mismo cumple con tal formalidad y que es un cheque pagadero a la vista por el librado (Banco), cheque éste, al cual se le debe aplicar las disposiciones legales pertinentes a la letra de cambio a la vista, por mandato del Artículo 491 eiusdem.

   Este Juzgador, para establecer los parámetros de interpretación respecto a lo que es acción cambiaria o mercantil derivada del cheque y la acción civil que puede derivarse del mismo instrumento, se permite, transcribir parcialmente la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente Magistrado MARCO TULIO DUGARTE, en la que establece entre otras cosas lo siguiente: “Observa la Sala, que en juicio por cobro de Bolívares derivado del cheque no pagado, el Juzgado de Primera Instancia, al resolver dicha acción, entró a analizar el origen de la obligación que dio lugar a la emisión del cheque. Al respecto se considera oportuno citar lo señalado por el Profesor J.V.V., en su obra “La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque”, en la que señala “Cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque toda vez que la acción surge del mismo instrumento”. En efecto, se observa que cuando se demanda la acción cambiaria el cheque es el instrumento fundamental y como tal vale por si mismo, sin necesidad de que el demandante exponga la obligación que da lugar a la acción, no obstante si lo que se trata es del ejercicio de la acción civil se debe demostrar la existencia de la relación subyacente y la obligación insatisfecha que genera para el deudor. Así lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión ut supra mencionada de fecha 30 de Septiembre de 2003 (Caso Internacional Press, C.A.) que señaló: “…es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vinculo entre las partes intervinientes, los cuales están regulados, bien por cláusulas contractuales o en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o titulo valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago…”

   En este orden de ideas y conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito se observa que en el presente caso los hechos expuestos en el libelo se subsumen a una acción cambiaria por lo que el cheque consignado con el libelo de la demanda se tiene como título valor, como uno de los documentos fundamentales de la acción.

   Ahora bien la doctrina patria, a definido el procedimiento por intimación o monitorio, como aquel de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de crédito que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. Puede ésta dirigirse en tal caso al Juez mediante demanda, y el juez inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), puede emitir un decreto con el que se impone al deudor que cumpla su obligación. Esto debe ser notificado al deudor, y entonces, o el deudor hace oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario, o el deudor no hace oposición dentro del término, y entonces el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena. (Corsi, Luís, Apuntamiento Sobre el Procedimiento por Intimación. Caracas 1986).

   El Artículo 491 del Código de Comercio, establece: “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: …El protesto…”

   El Artículo 492 eiusdem establece: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no esta comprendido en estos términos…”

   El Artículo 452 eiusdem, establece: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago). El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes. El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación de la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente. El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago. En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto. En los casos señalados en el numero tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador, es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones…”.

   En este mismo sentido, nuestro m.T., en Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 02 de Noviembre de 2001 (Julio Cuevas vs. C.S.) precisó lo siguiente: “ En este mismo sentido, la Casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (Artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones contra el endosante y el librador, más aún cuando el Artículo 491 eiusdem, establece: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso; el aval; las firmas de personas incapaces; las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes.”

   En la ya aludida sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2003, caso Internacional Press C. A. con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, la misma Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia aclaró: “…El protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir dentro del plazo de los seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (06) meses….”

   Es indispensable que la demanda por intimación, reúna los requisitos establecidos en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa contenida en el Artículo 642 eiusdem, por lo que se debe anexar al libelo la “prueba escrita del derecho que se alega requisito exigido por el Artículo in comento y se corresponde con el requisito de forma de toda demanda establecido en el Ordinal 6to del citado Artículo 340 del Código Adjetivo. La falta de Cumplimiento de tal requisito, la sanciona el legislador con la negativa de admisión de la demanda conforme al Ordinal 2o del Artículo 643 eiusdem que establece: “Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega”.

   EL cheque, uno de los fundamentos de la acción de la demandante por no haber sido pagados por el librado (Banco), tienen como fecha de emisión 14 de Junio de 2007, siendo presentado para su cobro o pago por el librado, según nota en el adverso del mismo con fecha 18 de Junio de 2007, y devueltos por la entidad bancaria con la mención “GIRA S/F DIFERIDOS”. Este hecho significa, que el beneficiario del cheque cuyo pago pretende por esta vía judicial, tuvo en su poder el mismo desde el 18 de Junio de 2007.

   Ahora bien, siendo el protesto la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque, como lo estableció la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando las normas señaladas y el criterio doctrinal y Jurisprudencial antes expuesto, que este sentenciador acoge de conformidad con lo establecido en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos se observa, que el demandante produjo con el libelo un (01) cheque original, el cual no fue debidamente protestado; por lo tanto, para que pudiera ejercer su derecho de acción y postular su pretensión de cobro de bolívares, por el procedimiento de intimación, se encontraba en la obligación de protestar el referido título previamente de acuerdo a las normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que es este el documento que tiene como propósito dejar constancia que el título valor cheque, no ha sido pagado, y en consecuencia es forzoso declarar sin lugar la presente demanda con relación a uno de los fundamentos de la acción ejercida como lo es el referido cheque. Así se establece…”

   En base al anterior criterio jurisprudencial podemos resaltar las siguientes Conclusiones :

   1. - Es indispensable para que el librador pueda oponer la “caducidad del cheque” que aquel haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado;

   2. - Hasta la fecha del anterior fallo del cual emana este criterio, el efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborales siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

   3. - En consecuencia, a partir de la precitada decisión, y con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses.

   Del ut supra explanado criterio jurisprudencial y del análisis exhaustivo anteriormente efectuado de las pruebas promovidas por ambas partes, considera este Sentenciador que en el presente caso no consta en autos que la parte demandante haya efectuado el “PROTESTO” de los Instrumentos Cambiarios en los cuales fundamenta su acción (representados en cheques, emitidos en la ciudad de Barcelona, con fechas 22 de Marzo y 22 de Mayo de 2.005, respectivamente, a favor de J.P., por los montos de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.960.000,00), y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 6.720.000,00), por la ciudadana L.S.M.S., quien es venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 6.442.308, y de este domicilio, el primero de ellos correspondiente a la cuenta corriente No. 0151-0152-11-4415213232, perteneciente a la agencia Bancaria Fondo Común, agencia Barcelona, y el segundo de los cheques en cuestión, correspondiente a la cuenta corriente No. 0108-0281-45-0100090928, perteneciente al Banco Provincial, agencia Barcelona- Las Garzas respectivamente. Los referidos cheques fueron emitidos para ser pagados, los señalados días, es decir, 22 de Marzo y 22 de Mayo del año 2.005.), razón por la cual se ha producido la caducidad de las acciones contra el librador y por tal motivo la presente demanda debe ser desechada, como en efecto se hará en la parte dispositiva de este fallo, fundamentada en la ya aludida sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2003, caso Internacional Press C. A. con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, la misma Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia aclaró:

   …El protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir dentro del plazo de los seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (06) meses….

   Así se establece.

   V

   DISPOSITIVA

   Sobre la base de los motivos expuestos precedentemente, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES, tramitado por el procedimiento Intimatorio, hubiere incoado el ciudadano J.I.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.685.587, asistido por los Abogados en ejercicios P.P. y P.L.Á., quienes son venezolanos, mayores de edad, inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 6.270 y 41.432 respectivamente, en contra de los ciudadanos L.S.M.S. y M.E.A.M., venezolanos, mayores de edad. De este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.442.308 y 8.415.565 respectivamente. Así se decide.

   De conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte Demandante por haber sito totalmente vencida en la presente instancia. Así también se decide.

   Por cuanto el presente fallo se produce fuera del lapso legal establecido, se ordena notificar de la misma a las partes en el presente proceso. Así se decide.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. En Barcelona, a los treinta y un días (31) del mes de Enero del año dos mil once.

   .

   El Juez Temporal,

   A.J.P.R..-

   La Secretaria,

   J.M.S.

   Nota: en esta fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.-

   La Secretaria,

   J.M.S.

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

   Barcelona, 31 de enero de 2011

   200º y 151º

   ASUNTO: BP02-M-2006-000037

   JURISDICCIÓN MERCANTIL

   I

   DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.

   PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.I.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.685.587.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados en ejercicio P.P. y P.L.Á., quienes son venezolanos, mayores de edad e inscritos en el I.P.S.A, bajo los N° 6.270 y 41.432 respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: L.S.M.S. y M.E.A.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.442.308 y 8.415.565 respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados en ejercicio A.C.M. y J.G.G.B., venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nos. 88.161 y 116.048 respectivamente.

   JUICIO: Cobro de Bolívares, Procedimiento Intimatorio.

   MOTIVO: Sentencia Definitiva.-

   II

   SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

   Por auto de fecha 09 de Febrero de 2.006, este Tribunal, admitió la presente demanda que por COBRO DE BOLÍVARES, tramitado por el procedimiento Intimatorio, hubiere incoado el ciudadano J.I.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.685.587, asistido por los Abogados en ejercicios P.P. y P.L.Á., quienes son venezolanos, mayores de edad, inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 6.270 y 41.432 respectivamente, en contra de los ciudadanos L.S.M.S. y M.E.A.M., venezolanos, mayores de edad. De este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.442.308 y 8.415.565 respectivamente.

   Expone la parte actora en su escrito libelar, en resumen que:

   “...Soy legítimo tenedor de dos (2) instrumentos cambiarios, representados en cheques, emitidos en la ciudad de Barcelona, con fechas 22 de Marzo y 22 de Mayo de 2.005, respectivamente, a favor de mi persona J.P., por los montos de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.960.000,00), y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 6.720.000,00), por la ciudadana L.S.M.S., quien es venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 6.442.308, y de este domicilio, el primero de ellos correspondiente a la cuenta corriente No. 0151-0152-11-4415213232, perteneciente a la agencia Bancaria Fondo Común, agencia Barcelona, y el segundo de los cheques en cuestión, correspondiente a la cuenta corriente No. 0108-0281-45-0100090928, perteneciente al Banco Provincial, agencia Barcelona- Las Garzas respectivamente. Los referidos cheques fueron emitidos para ser pagados, los señalados días, es decir, 22 de Marzo y 22 de Mayo del año 2.005; fechas éstas en que fueron presentados para su cobro, por sus respectivas taquillas bancarias, práctica ésta que repetí en reiteradas ocasiones, resultando infructuoso su cobro, por carecer de fondos disponibles, hasta ser presentado finalmente en fecha 14 de Diciembre de 2.005, obteniendo el mismo resultado, es decir, devuelto dirigirse al girador, circunstancias éstas que pueden ser apreciadas por el ciudadano Juez de la causa de los correspondientes instrumentos cheques o instrumentos, así de los respectivos talones de devoluciones anexos a los mismos, los cuales me permito acompañar en originales, marcados con las letras “A” y “B“, y que opongo tanto en su contenido como firma a los demandados, para que sean ordenado una vez admitida la demanda, su desglose y ordenada su custodia en los archivos de seguridad correspondiente, previa su certificación, a los fines de su seguridad y resguardo. Cabe destacar, que durante todo el tiempo señalado, me comuniqué tanto personal como telefónicamente a través del número celular de la ciudadana L.M., No. 0414-81440045, quien mediante evasivas constantes ha dejado transcurrir todo este tiempo, inclusive llegué a conversar con su esposo, ciudadano M.E.A.M., más adelante identificado, quien conjuntamente con su esposa evadieron en todo momento todo tipo responsabilidad, y finalmente me manifestaron que “no me iban a pagar nada, que procediera como quisiera”, circunstancias estas que las consideré de muy mal gusto, sobre todo cuando yo de muy buena fe acepté tales cheques, creyendo que los mismos se encontraban provistos de fondos.

   Ciudadano Juez, como quiera que he tratado por todos los medios amistosos de cobrar dicha acreencia, siendo imposible, inútiles e infructuosos todos los esfuerzos realizados, con el fin de cobrar amistosamente la deuda que tiene contraída la ciudadana L.M., y solidariamente su consorte, ciudadano M.A.M., sin que hasta la presente fecha ello hubiere sido posible, por tales circunstancias es que acudo ante su competente autoridad en resguardo de mis derechos e intereses, a fin de Demandar como efecto formalmente demando, mediante el procedimiento monitorio y/o Intimación, a la ciudadana L.S.M.S., en su carácter de obligado principal de los cheques emitidos y no previstos de fondos suficientes para su cobro, cuyo pago incumplió deliberadamente, mediante los depósitos respectivos, y que motiva la presente acción de cobro judicial, y solidariamente su cónyuge, y por lo tanto litis consorcio necesario, ciudadano M.E.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.415.565, ambos de este domicilio, para que convengan o a ello sena obligados por el Tribunal a pagar (sic)…. Que estima la presente demanda en la suma de Quince Millones Seiscientos Ochenta Mil Bolívares (Bs.15.680.000,00), más los intereses de mora causados, así como los honorarios de abogados.

   Acompañó la parte actora a su escrito libelar los instrumentos cambiarios en que fundamenta la presente acción.

   En fecha 09 de Febrero de 2.006, este Juzgado admitió la presente demanda, ordenando la intimación de los codemandados para su comparecencia por ante este Tribunal, dentro de los Díez (10) días de Despacho siguiente a la ultima de las intimaciones que resultare, a los fines de que pagasen o formularen oposición al procedimiento.

   En fecha 15 de febrero del 2010, se libraron las compulsas a que se contrae el auto de admisión.-

   En fecha 05 de abril del 2006, el ciudadano Alguacil de este Tribunal, consignó recibos de citación y compulsas, por habérsele hecho imposible citar al ciudadano M.E.A.M. y a la ciudadana L.E.M.S..-

   En fecha 10 de Mayo de 2.006, la parte actora ciudadano J.I.P.R., asistidos por los abogados en ejercicio P.P. y P.L.Á., inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 6.270 y 41.432, comparece por ante este Tribunal y otorga poder Apud-Acta a los prenombrados profesionales del derecho.

   En fecha 16 de mayo del 2006, el abogado P.P., en su carácter de apoderado actor, solicitó la citación por carteles de los demandados.-

   En fecha 23 de Mayo de 2.006, a solicitud de la parte demandante, se libró Cartel de Intimación a los codemandados.-

   En fechas: 05, 08, 16 y 26 de Junio de 2.006, fueron consignados por parte de los ciudadanos: P.P. y P.L.Á., quienes son venezolanos, mayores de edad e inscritos en el I.P.S.A, bajo los N° 6.270 y 41.432 respectivamente, los Carteles de intimación de los demandados.-

   En fecha 08 de Junio de 2.006, la Secretaria de este Juzgado, dió cumplimiento a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 17 de julio del 2006, el abogado P.P., solicitó la designación del defensor judicial.-

   En fecha 01 de Agosto de 2.006, a solicitud de la parte demandante se le designó defensor judicial a los codemandados, recayendo dicha designación en el abogado en ejercicio J.F., inscrito en el I.P.S.A, bajo el No. 39.499, a quien se le libró boleta de notificación en esa misma fecha, quien en fecha 07 de Agosto de 2.006, aceptó el cargo para el cual fue designado prestando en esa misma fecha el juramento de ley.

   En fecha 03 de agosto del 2006, el ciudadano Alguacil, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano J.F., Defensor Judicial designado.-

   En fecha 07 de agosto del 2006, el ciudadano J.F., titular de la cédula de identidad N° 3.954.316, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.499, aceptó el cargo de Defensor Judicial, designado a la parte demandada.-

   En fecha 09 de agosto del 2006, el abogado en ejercicio P.P., solicitó la citación del Defensor Judicial designado.-

   En fecha 28 de Septiembre de 2.006, se libró la compulsa a fin de citar al defensor judicial de los codemandados, abogado J.F..-

   En fecha 10 de octubre del 2006, el ciudadano C.P., consignó recibo de citación, debidamente firmado por el ciudadano J.F., en su carácter de Defensor Judicial designado.-

   En fecha 16 de Octubre de 2.006, los codemandados ciudadanos L.M. y M.A.M., se dan por intimados a través de su apoderada judicial abogada en ejercicio A.C.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 12.576.969. (folio 74).-

   En fecha 23 de Octubre de 2.006, la parte demandada, a través de sus apoderados judiciales Abogados en ejercicio A.C.M. y J.G.B., inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 88.161 y 116.048 respectivamente, hacen formal Oposición al procedimiento.

   En fecha 31 de Octubre de 2.006, los apoderados judiciales de los codemandados, presentan en donde oponen las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 4° y 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; Así mismo procedieron a dar contestaciones al fondo de la demanda.

   A los fines de sustentar las cuestiones previas que oponen, arguye la representación judicial de los codemandados:

   “…PRIMERO. La del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; es decir, “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”. Todo esto en virtud, que aún cuando no es cierto que nuestra representada L.S.M.S., le adeude al actor de autos la cantidad intimada al pago en esta causa, tal y como lo demostraremos en la oportunidad legal correspondiente, no es menos cierto que el ciudadano M.E.S.A.M., no tiene nada que ver con esta causa, en virtud que los supuestos documentos fundamentales que se anexan al libelo, es decir, dos cheques en ningún caso lo obligan a este, ni el se obligó ni se comprometió con nadie, como para estar intimado al pago que el no adeuda, y desconoce, en tal sentido nuestro representado M.E.S.A.M., nunca evadió ningún tipo de responsabilidad, por cuanto el nunca asumió alguna obligación a favor del actor de autos. En tal sentido, si nuestro representado no asumió ninguna deuda u obligación con el actor de autos, no entiende esta representación porque es demandado y mucho menos involucrado en dicho procedimiento. Es decir, nuestro representado ciudadano M.E.S.A.M., es ilegitimado para ser sujeto pasivo en el presente procedimiento. SEGUNDO. La del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo ejusdem…”. En efecto, dicha cuestión es procedente en derecho, en base a la siguiente fundamentación. El libelo de la demanda carece del contenido de los ordinales 4° y 5° del artículo 340 ejusdem, por cuanto el actor no llena tales requisitos al relatar o explanar una relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que basa su pretensión, con sus pertinentes conclusiones, así como tampoco cumple con las especificaciones de su petitorio y que lo causa, al no cumplir con las reglas para estimar y valorar la cuantía de sus pretensiones, establecidas en el artículo 28 y siguiente del Código de Procedimiento Civil…”

   En relación a la contestación al fondo de la demanda, expresar los demandado que: La señora L.S.M., si emitió 2 cheques a favor del actor, por las cantidades señaladas por la parte actora, a los fines de garantizar un préstamo de dinero que éste le hizo, pero no es cierto que adeude esas cantidades de dinero en virtud en fecha 25 de Abril de 2005 y 01 de Junio de 2005, emitió cheques a los fines de abonar dichas deudas y no les fueron devueltos los cheques por lo cual el actor pretende intimar a la demandante, tal como lo demostrara en la fase probatoria; es decir, que el actor le prestó la cantidad de Bs. 8.960.000,00 a la demandada, ésta le emitió un cheque para abonar dicha deuda por la cantidad de Bs. 2.960.000,00 y emitió otro cheque por la cantidad de Bs. 6.720.000,00 a los fines que el actor le devolviera el primer cheque, cheque que nunca le fue devuelto, y se quedara con el cheque de Bs. 6.720.000,00, monto este que solo la demandada le quedaba adeudando, posteriormente le emitió otro cheque pagando Bs.400.000,00. Por todo lo expuesto reconoce que si emitió los cheques por los cuales el actor trata de intimarla, sin embargo niega, rechaza y contradice que le adeude la cantidad de dinero que éste reclama mediante la presente acción, por cuanto éste recibió pagos referentes a dicha deuda aprovechándose de la situación y la confianza que esta le tenía nunca devolvió el original. En tal sentido quedó adeudando la cantidad de Bs. 6.720.000,00. Igualmente se puede verificar que los cheques emitidos tienen fecha 22 de Marzo de 2005 y 22 de Mayo de 2005, y los mismos se presentaron al cobro en fecha 14 de Diciembre de 2005 y 8 de Diciembre de 2005, contrariando lo establecido en el artículo 492 del Código del Comercio que dispone el cheque debe ser presentado al librado en los 8 días siguientes a la fecha de emisión, lo que le acarrea en la sanción establecida en el artículo 493 ejusdem, vale decir, pierde su acción contra los endosantes y pierde así mismo su acción contra el librador si después de trascurrido los términos antes dichos, la cantidad ha dejado de ser disponible por hecho del librado. Es decir las acciones derivadas del cheque caducaron y nunca se presentaron en el lapso establecido para el protesto, igualmente no se les efectuó el protesto.

   En fecha 01 de noviembre de 2.006, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de Contestación a las Cuestiones Previas Opuestas por la parte demandada, procediendo en el mismo, como punto previo e Impugnan en todas y cada una de sus partes el instrumento poder consignado por la apoderada judicial de la parte demandada.

   En efecto, señalan los precitados profesionales del derecho en el referido escrito:

   “…como punto previo Impugnamos en todas y cada una de sus partes el fotostato del supuesto instrumento poder, consignado por la abogada en ejercicio A.C.M., mediante diligencia suscrita en fecha 16 de Octubre del año en curso, donde señala haber puesto a la vista su original, así como pide la certificación por secretaría, resulta ser que tal certificación, es inexistente, por no constar en el cuerpo del expediente la nota correspondiente, por parte de la ciudadana secretaria de este Juzgado, donde certifica haber tenido a la vista el supuesto instrumento poder, donde se acreditara la representación que dicen tener los abogados identificados en dicha fotocopia, por tales circunstancias, y no estando legalmente establecida la representación judicial de los demandados de autos, ciudadanos L.S.M.S. y M.E.A.M., es concluyente indicar que tanto la diligencia de consignación de la copia del poder impugnado, fechado 19 de Octubre del año en curso, así como la oposición formulada mediante escrito de fecha 23 de Octubre de 2.006, son ilegítima y por vía de consecuencia, la oposición de cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda interpuesta, por lo que nos obliga ante tal irrita representación judicial, señala que tal oposición al decreto de intimación, debe ser considerada como no realizada, y por ende no surte los efectos contemplados en los artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil, teniendo el Decreto de Intimación, su plena vigencia y fuerza de Ley, por no haberse realizado la Oposición oportuna y eficazmente, por lo que solicitamos de este honorable Tribunal, se tenga como no realizada y se proceda a su ejecución, todo a tenor de lo previsto en el artículo 649 del referido Código de Procedimiento Civil.

   … Ciudadano Juez, no obstante el argumento jurídico válido señalado anteriormente, y con la seguridad de ser declarado Con Lugar, con todas los pronunciamientos de Ley; sin embargo, a todo evento, y sin que dicha oposición y subsanación de la cuestiones previas, sea considerado como reconocimiento alguno a las actuaciones inválidamente realizadas por la contraparte, nos permitimos hacer las siguientes oposición en primer término a la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como la subsanación de la cuestión previa expresada en el ordinal 6° del citado artículo 346 ejusdem, haciendo en ambos ciertas consideraciones jurídicas al respecto, y lo hacemos en los siguientes términos:

   Señala la irrita representación judicial de la parte demandada de manera contradictoria que la ciudadana L.S.M.S., no adeuda al actor de autos la cantidad intimada (sic)…

   En el caso que nos ocupa. Ciudadano Juez, el litis consorcio necesario, está plenamente demostrado entre los demandados de autos, ciudadanos L.S.M.S. y M.E.S.A.M., mediante documento de compra venta del inmueble, objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, identificado de igual manera en autos, de fecha 22 de Febrero del año 2.005, anotado bajo el No. 48, folios 410 al 417, Protocolo Primero, Tomo Décimo Cuarto, Primer Trimestre del año 2.005, donde la funcionaria Registral Dra. A.G.L., junto con los testigos instrumentales, dejan constancia expresa sobre el estado civil de casados de los hoy demandados, así como se agrega al cuaderno de comprobantes, el acta de matrimonio respectiva, de allí la existencia del litis consorcio necesario, que conlleva a demandarlos de manera conjunta. Queda de esta forma aclarada la situación jurídica planteada, solicitándole con el debido respeto al ciudadano Juez de la causa, la declaratoria de Sin Lugar de la Cuestión Previa Opuesta, por improcedente y carente de fundamento jurídico.

   Asimismo en dicho escrito los precitados profesionales del derecho proceden a subsanar espontáneamente la cuestión previa a que se contrae el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 14 de diciembre del 2006, el apoderado actor, abogado P.P., solicitó al tribunal pronunciamiento, en cuanto a las cuestiones previas.-

   En fecha 24 de abril del 2007, el abogado P.P., solicitó el avocamiento del juez de este Despacho.-

   Por auto de fecha 30 de abril de 2.007, el suscrito Juez a solicitud de la parte demandante se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de la parte demandada de dicho avocamiento.

   En fecha 19 de Junio del 2007, los abogados en ejercicio P.P. y P.L.Á., se dan por notificados del avocamiento del ciudadano Juez de este Tribunal, para ese entonces, Dr. H.A.V..-

   En fecha 21 de junio del 2007, el ciudadano J.C.A., Alguacil de este Tribunal, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano M.C.S., Apoderado Judicial de la parte demandada.-

   Ahora bien encontrado debidamente notificadas las partes del avocamiento del suscrito Juez, para ese entonces, Dr. H.A.V., en fecha 26 de octubre del 2007, procedió a dictar sentencia conforme a las consideraciones que expuso y declaró: Primero: Improcedente la impugnación planteada por los abogados en ejercicio P.P. y P.L.Á., quienes son venezolanos, mayores de edad e inscritos en el I.P.S.A, bajo los N° 6.270 y 41.432 respectivamente, del instrumento poder acompañado por la co-apoderada judicial de la parte demandada A.C.M., posteriormente identificada, a su diligencia de fecha 16 de octubre de 2.006, a fin de acreditar su representación; Segundo: Sin Lugar la cuestión previa, que con fundamento en el ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, hubieren opuesto en contra del demandante los abogados en ejercicio A.C.M. y J.G.G.B., venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nos. 88.161 y 116.048 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los codemandados L.S.M.S. y M.E.A.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.442.308 y 8.415.565 respectivamente, mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2.006, en el juicio incoado en contra de estos por el ciudadano J.I.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.685.587, asistido por los abogados en ejercicio P.P. y P.L.Á., antes identificados; Tercero: Subsanada por la parte actora con el escrito de fecha 01 de noviembre de 2.006, la cuestión previa a que se contrae el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada en su escrito de fecha 31 de octubre de 2.006. Así lo decidió.-

   No hubo condenatoria en costas dado que a ambas partes, en la presente decisión le fueron desechados los mecanismos de defensa interpuestos.

   En fecha 06 de Noviembre del 2007, el abogado P.P., se dió por notificado de la sentencia y solicitó la notificación de la otra parte.-

   En fecha 20 de noviembre del 2007, se acordó notificar a la otra parte de la Sentencia dictada, y libró boleta para ello.-

   En fecha 28 de Noviembre del 2007, fue consignada por parte del ciudadano J.C.A., alguacil de este Tribunal, boleta de notificación debidamente firmada en fecha 26 de noviembre del 2007, por la abogada en ejercicio A.C., apoderada Judicial de la parte demandada.-

   En fecha 03 de diciembre del 2007, los abogados en ejercicio A.C. y J.G.G., apoderados Judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de contestación al fondo de la demanda.-

   En fecha 16 de Enero del 2008, los abogados en ejercicio A.C. y J.G.G., apoderados Judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de promoción de Pruebas.-

   En fecha 18 de Enero del 2008, el abogado en ejercicio P.P., apoderado actor, presentó escrito de Promoción de Pruebas.-

   En fecha 23 de enero del 2008, se agregaron a los autos, las pruebas de las partes.-

   En fecha 30 de enero del 2008, se admitieron las pruebas promovidas y se ordenó en cuanto a las pruebas de la parte demandante, oficiar a las entidades Bancarias, Fondo Común, Sucursal Barcelona y Banco Provincial.- Para lo cual se libraron los oficios respectivos, signados con los Nos: 0790-078 y 079.-

   En fecha 02 de Julio del 2008, los abogados: P.P. y P.L.Á., antes identificados, solicitaron se ratifique los oficios y se les designara correo especial, a esos fines.-

   En fecha 14 de julio del 2008, se ordenó ratificar y ratificaron los oficios, antes librados.-

   En fecha 25 de Noviembre del 2008, se recibió respuesta al oficio N° 0790-0723, librado al Banco Fondo Común.-

   En fecha 17 de Septiembre del 2009, el abogado en ejercicio P.P., solicitó se libre nuevo oficio al banco Fondo Común, por haber omitido la información requerida.-

   En fecha 22 de Septiembre del 2009, el ciudadano A.P.R., Juez Temporal de este Tribunal, se avocó al conocimiento de la presente causa.-En fecha 22 de septiembre del 2009, se ordenó ratificar los oficios, e indicar a la parte solicitante indicar el monto por el cual fue emitido el Cheque.- Y se libró el oficio al ciudadano gerente del Banco Provincial.-

   En fecha 25 de septiembre del 2009, el abogado P.P. indicó al tribunal el monto del Cheque, sobre el cual la entidad Bancaria debe informar.-

   En fecha 05 de octubre del 2009, se ordenó y libró oficio a la Agencia Bancaria Fondo Común, Agencia Barcelona, a fin de que informe a este Juzgado a la mayor brevedad posible sobre el Cheque N° 3017580366, de fecha 22-03-2005.-

   En fecha 27 de octubre del 2009, se recibió respuesta del oficio librado al Banco Provincial.-

   En fecha 28 de Octubre del 2009, se agregó a los autos el oficio, antes enunciado, emitido por el Banco Provincial.-

   En fecha 16 de marzo del 2010, se recibió respuesta al oficio enviado de la entidad Bancaria Fondo Común.-

   En fecha 17 de marzo del 2010, se agregó a los autos el oficio enviado desde el Banco Fondo Común.-

   En fecha 28 de mayo del 2010, el abogado P.P., solicitó se fije oportunidad para informes.-

   III

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE CURSAN EN AUTOS

   En la etapa probatoria partes promovieron pruebas, las cuales pasa el Tribunal a analizarlas de la siguiente manera:

   1) En fecha 16 de Enero del 2008, los abogados en ejercicio A.C. y J.G.G., apoderados Judiciales de la parte demandada, presentaron Escrito de Promoción de Pruebas, en los siguientes términos:

1. Reprodujeron el Mérito Favorable de los Autos, y en especial de los instrumentos y/o documentos anexos al presente escrito, e invocaron el principio de comunidad de la prueba, en todo lo que lo beneficie; el Tribunal no concede ningún valor probatorio a esta prueba por no ser un medio probatorio permitido en el sistema jurídico venezolano, y por cuanto cada una de las pruebas presentadas será valorada y apreciada individualmente y de acuerdo a su interconexión con las demás, dentro de la aplicación del principio de comunidad de la prueba y demás principios rectores del proceso civil en Venezuela. Así se declara.

2. Copia Fotostática del Cheque Nº 00000849 del Banco Provincial contra la Cuenta Corriente Nº 0100-01281-45-010009028, de fecha 25 de abril de 2005 a nombre del ciudadano J.P. por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.960.000,00); la cual es apreciada por el Tribunal por ser copias simples no impugnadas por la parte contraria, quien a su vez presentó con el libelo de demanda los originales del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. Copia Fotostática del Cheque Nº 00001023 del Banco Provincial contra la Cuenta Corriente Nº 0100-01281-45-010009028, de fecha 01 de junio de 2005 a nombre del ciudadano P.P. por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.960.000,00); la cual es apreciada por el Tribunal por ser copias simples no impugnadas por la parte contraria, quien a su vez presentó con el libelo de demanda los originales del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4. Prueba de Informes: Solicitó se oficiara a la Oficina del Banco Provincial de Las Garzas, Torre Provincial, Barcelona, en la persona de su Gerente para que informara al Tribunal sobre:

   d.1) Si la ciudadana L.M., titular de la Cuenta Corriente Nº 0100- 01281-45-010009028, emitió en fecha 25 de abril de 2005 a nombre del ciudadano J.P., Cheque signado con el Número 00000849 por

   la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.960.000,00);

   d.2) Qué persona natural o jurídica hizo efectivo el cheque Nº 00000849

   girado contra la Cuenta Corriente Nº 0100-01281-45-010009028 perteneciente a la ciudadana L.M..

   d.3) En que fecha fue presentado al cobro el cheque anteriormente descrito, y por quien fue presentado y cobrado, y si el mismo fue pagado

   por dicha institución bancaria.

   d.4) Si la ciudadana L.M. titular de la Cuenta Corriente Nº 0100- 01281-45-010009028 del Banco Provincial, emitió el Cheque Nº 00001023,

   de fecha 01 de junio de 2005 a nombre del ciudadano P.P. por la

   cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES

   (Bs. 2.960.000,00);

   d.5) Qué persona natural o jurídica hizo efectivo el cheque Nº 00001023 girado contra la Cuenta Corriente Nº 0100-01281-45-010009028 perteneciente a la ciudadana L.M..

   d.6) En que fecha fue presentado al cobro el cheque anteriormente descrito, y por quien fue presentado y cobrado, y si el mismo fue pagado por dicha institución bancaria.

   El Tribunal aprecia esta prueba en virtud que a los folios 171 al 180 del presente expediente corren insertas resultas de los informes solicitados al Banco Provincial, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   2) En fecha 18 de Enero del 2008, el abogado en ejercicio P.P., apoderado actor, presentó escrito de Promoción de Pruebas, del siguiente tenor:

1. Promovió los 2 Instrumentos Cambiarios por los montos de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.960.000,00), y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 6.720.000,00), emitidos a nombre de J.P., por la ciudadana L.S.M., con sus respectivas hojas de devoluciones, los cuales se encuentran anexos al libelo de demanda;

2. Prueba de Informes: Solicitó que se oficiara a la Agencia Bancaria Fondo Común, Sucursal Barcelona, ubicada en la Avenida Intercomunal, a objeto que informaran:

   b.1) Las causas o motivos por las cuales no se hizo efectivo el cobro del cheque Nº 30-17580366, correspondiente a la Cuenta Corriente Nº 0151-0152-11-4415213232, de fecha 22 de marzo de 2005;

   b.2) Si en la Cuenta Corriente antes señalada existió fondos suficientes para cubrir el pago desde el 22/03/2005 al 14/12/2005.

   El Tribunal aprecia esta prueba en virtud que a los folios 183 al 194 del presente expediente corren insertas resultas de los informes solicitados al Banco Fondo Común, Banco Universal, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Solicitó se oficiara al Banco Provincial, Agencia Barcelona, ubicado en la Garzas, a fin de que informe al Tribunal las causas o motivos por las cuales no se hizo efectivo el cobro del cheque Nº 00000852, correspondiente a la Cuenta Corriente Nº 0108-0281-45-0100090928, y si en la mencionada cuenta existían fondos durante el período de tiempo comprendido entre el día de fecha 22 de mayo de 2005, hasta el día 08 de diciembre de 2005; El Tribunal aprecia esta prueba en virtud que a los folios 171 al 180 del presente expediente corren insertas resultas de los informes solicitados al Banco Provincial, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   En fecha 23 de enero del 2008, se agregaron a los autos, las pruebas de las partes.-

   En fecha 30 de enero del 2008, se admitieron las pruebas promovidas y se ordenó en cuanto a las pruebas de la parte demandante, oficiar a las entidades Bancarias, Fondo Común, Sucursal Barcelona y Banco Provincial.- Para lo cual se libraron los oficios respectivos, signados con los Nos: 0790-078 y 079.-

   IV

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   La sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 30-09-2003 RC Nº 01-937 de fecha 30 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez (quien fuera nuestro profesor en la UIniversidad), en el juicio por Cobro de Bolívares seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por la sociedad mercantil Internacional Press, C.A. contra la sociedad mercantil Editorial Nuevas Ideas, C.A., dejó sentado el siguiente “Criterio Jurisprudencial”:

   “…RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

   UNICA

   Bajo el amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 493 del Código de Comercio, por erróneo interpretación, con los siguientes argumentos:

   “…en el penúltimo párrafo del folio 203, la recurrida dice así:

   ...Ahora bien, cuando la acción es ejercida contra el librador, es decir, contra el girador, debe aunarse a lo anterior la falta de disponibilidad de fondos por causa no imputable al librador...

   .

   Luego al folio 209 estableció:

   ...Quedó plenamente demostrado que entre las partes existe una relación contractual, para la realización de un trabajo, respecto a cuyo valor no hay acuerdo, resultando el cheque un instrumento vinculado a esa relación contractual, dentro de la cual surgió el cheque cuyo pago se demanda. Quedo (sic) igualmente demostrado que el cheque no fue presentado a pago, ni protestado en tiempo hábil. Ahora bien, el asunto fundamental esta (sic) en la determinación de la razón por la cual no había fondos en la cuenta, cuando se presentó al cobro, toda vez que no se demostró que a la fecha hábil para ser cobrado, el librador no tuviera fondos en la cuenta...

   (Las subrayas son nuestras).

CADUCIDAD DE LA ACCION (sic): Se dejo (sic) establecido y debe insistirse en ello, que la diferencia entre la acción dirigida contra el endosante y la dirigida contra el librador radica, fundamentalmente en las condiciones de caducidad y la que nos ocupa, dirigida contra el librador, solo (sic) caduca si por razones ajenas al librador no hay previsión de fondos en la oportunidad del cobro...”.

Por último, al folio 210, la recurrida asentó:

...Hay o no responsabilidad de la demandante al haber pretendido cobrar dos veces el mismo trabajo, en la revocatoria del cheque mediante la orden de suspensión del pago que dice el demandado haber emitido? Se convertía así en un cobro ilegal de una deuda, ante ello el demandado tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal.

Alegó el demandado que ante la pretensión de la demandante de realizar un cobro doble, ordenó la suspensión del pago del cheque. Este aspecto quedó demostrado mediante la valoración de las instrumentales aportadas a los autos. Este alegato demostrado del cobro doble, en ningún momento fue desconocido o negado por la parte demandante, nunca fue desvirtuado por lo que debe tenerse tal silencio como una aceptación de lo argumentado por la demandada y demostrado en la forma indicada. En razón de una justicia transparente e idónea, esta juzgadora debe tener como causa no imputable a la demandada la suspensión del pago ante la evidencia del cobro doble, por un servicio prestado. Así las cosas debe concluirse con base a (sic) lo alegado y lo probado, que la falta de disposición de fondos esta (sic) estrechamente vinculada con la falta de presentación oportuna al pago y con la demostrada intención de cobrar doble, por tanto no es imputable a la demandada, quedando en consecuencia establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 492 y 493 del Código de Comercio y ASI SE DECIDE...

De la parte de la decisión que arriba se transcribió se observa nítidamente que la alzada interpretó el artículo 493 del Código de Comercio entendiendo que el poseedor del cheque pierde su acción de regreso contra el librador si los fondos dejan de ser disponibles por hecho del mismo librador (demandado), extendiendo consecuencialmente el supuesto de hecho del mencionado artículo a otro diferente, es decir, a un hecho imputable a persona distinta al librado (Banco).

Dicha interpretación no es acorde con el texto de la mencionada disposición legal, que establece lo siguiente:

Artículo 493.- El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado

. (Las subrayas y las negrillas son nuestras).

Como podemos observar, la recurrida al interpretar el transcrito artículo 493 del Código de Comercio, lo desnaturaliza, pese a que su texto es claro y preciso.

Ciertamente, la norma en cuestión establece con claridad y precisión la situación fáctica a la que ha de aplicarse la consecuencia jurídica de ella. Esto es, la situación de hecho contemplada en la norma citada se refiere a cuando la cantidad del giro deja de ser disponible sólo por el hecho del librado (Banco), y es a dicho supuesto fáctico al que va dirigida la mentada pérdida de la acción de regreso que como consecuencia jurídica manda el referido artículo 493.

De lo anterior se evidencia que la correcta interpretación del artículo 493 del Código de Comercio es que la caducidad de la acción cambiaria contra el librador no se aplica a la situación de hecho que se verifica cuando la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho de persona distinta al librado, pues la sanción jurídica de la citada norma va dirigida sólo al caso de que la cantidad del giro deje de ser disponible por hecho atribuido exclusivamente al Banco (librado).

Por tanto, siendo la situación de hecho verificada en este procedimiento el ejercicio de la acción de regreso interpuesta contra el girador, es obvio entonces que no podía la recurrida aplicarle, sin incurrir en un error de interpretación de la norma citada, la consecuencia jurídica que ella contiene, porque ello significa la extensión del supuesto de hecho de la norma a uno no previsto en ella, pues, el hecho imputable al mismo girador (o incluso –como pretende hacerlo valer la recurrida-, imputable al poseedor del cheque como causa de pérdida de la acción de regreso, es un asunto que la ley no contempla para nada.

Así lo resolvió la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 21/6/60 (G.F.Nº 28, 2E, P.294), cuando expresó:

...Si el tenedor del cheque ha dejado transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador.

En cambio, si el librador, al emitir el cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador.

Es, pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquél haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado...

.

Por ende, solicito respetuosamente que esta denuncia sea declarada con lugar, se case la recurrida, y se mande a dictar nueva sentencia en la que no se desvirtúe la naturaleza o esencia del hecho del librado como causa de pérdida de la acción de regreso...”.

Para decidir, este sentenciador observa:

El formalizante denuncia que en la recurrida se infringió el artículo 493 del Código de Comercio, por errónea interpretación, pues la juzgadora consideró que el poseedor del cheque pierde su acción de regreso contra el librador si los fondos dejan de ser disponibles por hecho del mismo librador-demandado, extendiendo el supuesto de hecho contenido en la norma a otra persona distinta al librado o pagador.

El artículo 493 del Código de Comercio, expresa lo siguiente:

...El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado...

.

Sobre la pérdida de la acción de regreso contra el librador, en sentencia de vieja data, 21 de junio de 1960, la Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, en el juicio de J.L. contra R.O. hijo y otro, expresó lo que de seguida se transcribe:

...Si el tenedor del cheque ha dejado de transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la Ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador.

En cambio, si el librador, al emitir un cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador (Negrillas y subrayado de la Sala).

Es pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquel haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado.

...omissis...

Es lo cierto que intentada la acción de regreso contra los endosantes, estos pueden oponer la caducidad si el actor no produce el protesto por falta de pago, destinado a probar la oportuna presentación del cheque. Pero no pasa lo mismo si la acción de regreso es ejercida contra el librador, pues como queda expuesto, el librador únicamente puede oponer la caducidad de la acción de regreso, en caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible, por hecho del girado, después de transcurridos los términos de presentación...

.

En el caso que se analiza, la Sala observa que en la recurrida se estableció lo siguiente: que el cheque cuyo pago se pretende, fue presentado y protestado fuera de los lapsos previstos en los artículos 492 y 451 del Código de Comercio; que no se demostró si había o no fondos para la fecha de emisión del cheque (2 de diciembre de 1998); que la parte demandada había suspendido el pago del cheque ante la pretensión de la demandante de cobrar doble el mismo trabajo; que la demandada había emitido el cheque cuando se le presentó al cobro la factura; que quedó demostrado que entre las partes existía una relación contractual, para la realización de un trabajo; que el cheque es un instrumento vinculado a esa relación laboral contractual; que ante la pretensión del demandante de cobrar dos veces el mismo trabajo, la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal; que debe tenerse como causa no imputable a la demandada la suspensión de pago del cheque, ante la evidencia del cobro doble por un servicio prestado; y, concluye en que existe una estrecha vinculación entre la falta de disposición de fondos, la falta de presentación oportuna al pago, y la demostrada intención de cobrar doble, por lo que consideró que quedaba establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

De lo anterior se colige que la sentenciadora de alzada consideró que se había producido la caducidad de la acción cambiaria intentada contra el librador, por no haberse presentado al cobro ni protestado el cheque dentro de los lapsos previstos en la ley; y, en adición, vinculó la acción de regreso con la relación causal que dio origen a la emisión del cheque.

Sobre este último aspecto, es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vínculos entre las partes intervinientes, los cuales están regulados bien por cláusulas contractuales o, en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o título valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago.

De manera que cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque, toda vez que la acción surge del mismo instrumento; en cambio, cuando se ejerce la acción causal, en el libelo de la demanda el actor alegará la relación que tiene con el deudor, surgida con motivo de la negociación fundamental, y el cheque servirá como medio de prueba para demostrar que el deudor no pagó o no cumplió con su obligación, pero nunca como instrumento fundamental de la demanda.

Lo anterior sirve para aclarar, que la caducidad de la acción cambiaria que tiene el poseedor del cheque contra el librador no puede estar determinada ni vinculada con el negocio subyacente habido entre el primer tomador y el librador, que dio origen a su emisión, como indebidamente se hace en la recurrida.

En el caso concreto, esa relación causal emana de la factura o facturas emitidas por la demandante (Internacional Press, C.A.) con ocasión de la relación contractual existente entre ella y la demandada (Editorial Nuevas Ideas, C.A.), por la impresión de boletas electorales encomendadas a esta última empresa por el Concejo Nacional Electoral, que dio origen a la emisión del cheque cuya acción autónoma de regreso es intentada en este juicio por la primera tomadora o poseedora del mismo contra la libradora de dicho título valor; acción ésta, que como antes se dijo, es ajena a la referida relación causal.

Es de hacer notar, que en la recurrida se sostiene que quedó demostrada la “pretensión” de la actora de cobrar dos veces por un mismo trabajo, base sobre la cual considera que la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, o sea , de un pago ilegal; pero es el caso, que la actora intentó la acción de regreso que deriva del propio instrumento de pago, y que no puede relacionarse con las facturas que prueban, en todo caso, la relación causal.

Diferente hubiese sido, si la demandada hubiese suspendido el pago del cheque por haberse liberado de la obligación subyacente contractual, mediante el pago de las facturas por un tercero, en este caso, el Concejo Nacional Electoral; entonces, el pago del cheque sí hubiese producido un pago ilegal, pues la deuda que le dio origen ya estaba cancelada. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al primer aspecto tomado en cuenta por la sentenciadora superior para declarar la caducidad de la acción de regreso intentada por la poseedora del cheque contra la empresa que lo libró, con base en que dicho título valor no fue presentado al cobro ni protestado dentro de los lapsos previstos en la ley, considera la Sala conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1987, juicio de M.A. contra D.P.B., se sostuvo lo siguiente:

...En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del artículo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado.

...omissis...

El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que “el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado”. (G.F. Nº 96. V.I. Pág. 749. 30/06/77).

El cheque como instrumento de pago, sustitutivo del dinero, es pagadero a la vista, en virtud de que el librador tiene cantidades de dinero que son exigibles al librado en el mismo momento de su presentación, carácter que distingue a este instrumento de los otros títulos de crédito, en especial la letra de cambio. Este concepto es aceptado por la doctrina que considera el cheque un medio destinado a hacer pagos inmediatos. Así lo establece la Ley Uniforme de Ginebra en su artículo 28, según la cual, “el cheque presentado al pago antes del día del indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación”.

Venezuela, sin embargo, se separa de esta concepción, que mantiene el concepto según el cual, el cheque es pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días (artículo 490).

Explica Goldschmidt, que la falta de presentación oportuna del cheque (artículo 492 del Código de Comercio), produce la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes y produce igualmente la pérdida de las acciones contra el librador, si después de transcurrido el término de presentación (8 días cuando se trata de un cheque pagadero en el lugar de la emisión y 15 días si es pagadero en un lugar distinto), la cantidad indicada en el instrumento ha dejado de ser disponible por hecho del librado. (Artículo 493).

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborales siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

Esta Corte ha establecido que “el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque” (G.F. Nº 98. Pág. 53. Año: 1977).

En cuanto a la acción que deba ejercerse, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que se trata de una acción típicamente regresiva, y así ha dicho que las acciones que corresponden al tenedor del cheque se dirigen contra el librador o contra los endosantes y estas acciones son regresivas, pues en el cheque se dan sólo acciones regresivas, nunca la acción directa, la cual presupone la aceptación del librado.

...omissis...

Ahora bien, para el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de un cheque, es indispensable que ésta se encuentre vigente, ya que contra esta acción se puede alegar la caducidad, la cual consiste en un “determinado modo de extinguirse las facultades jurídicas, por falta de ejercicio durante un lapso determinado” (Blas Regnault M. El Cheque en la Legislación Venezolana. Pág. 195).

En el derecho mercantil venezolano, la caducidad del cheque está contemplada en el artículo 493 en concordancia con el artículo 492 del Código de Comercio. Así la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado, caducando la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado.

La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, el profesor R.G. entre otros señala, “que por no reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses de su fecha” (R.G.. Curso de Derecho Mercantil. Pág. 416).

...omissis...

...En efecto, la acción de regreso contra el librador se fundamenta en un cheque librado para ser pagado en este misma ciudad de Caracas el día 18 de agosto de 1981, pero presentado al librado (Banco) el día 21 de mayo de 1982, es decir, nueve (9) meses después de su emisión, habiendo caducado la acción contra los endosantes, de acuerdo con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

Queda por examinar si la acción contra el librador del cheque igualmente caducó. De acuerdo con la recurrida, (...) la acción caducó por cuanto como se trata de un cheque a la vista presentado fuera del lapso hábil para su presentación y sin haber levantado el protesto por falta de pago; al presente caso le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 491, que remite a las previsiones contenidas en la letra de cambio sobre el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes; el vencimiento, etc., considerando en consecuencia caduca la acción, en aplicación de lo dispuesto por el Código de Comercio en el artículo 431, que prescribe el lapso de seis meses desde la fecha de su emisión para la aceptación de las letras de cambio. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Considera la Sala, que el criterio aplicado por el juzgador de la recurrida es correcto, por cuanto el actor dejó transcurrir un plazo mayor de seis meses para exigir el pago del librado, cuando había caducado la acción contra el librador...

.(Negrillas y subrayado de la Sala).

Del texto de la recurrida se evidencia que el cheque, instrumento fundamental de la acción cambiaria intentada en la presente causa, fue emitido en fecha 2 de diciembre de 1998 (folio 196); y que fue presentado al cobro pasados los ocho días previstos en el artículo 492 del Código de Comercio (folio 207), base sobre la cual la sentenciadora de alzada desacertadamente declaró que no había sido oportunamente presentado al cobro (folio 209), siendo que el lapso para la presentación del pago del cheque a la vista se equipara al lapso de seis (6) meses para la presentación al cobro de la letra de cambio a la vista, de acuerdo con la remisión que hace el artículo 491 del Código de Comercio al 431 eiusdem.

Respecto al librador, el plazo de los ocho (8) y quince (15) días establecidos en el artículo 492 del Código de Comercio, son exclusivamente para determinar la caducidad de la acción que puede intentar el poseedor del cheque en su contra, la cual se producirá siempre que transcurridos dichos términos, según sea el caso, no haya fondos disponibles por hecho del librado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 493 eiusdem.

Es evidente que en el caso de autos no pudo operar la caducidad de la acción cambiaria contra el librador sobre la base de que el cheque no fue oportunamente presentado, pues de la recurrida se evidencia que la presentación del cheque tuvo lugar el día 30 de diciembre de 1998 (folio 207), es decir, dentro del plazo de los seis meses contados a partir de su fecha de emisión (2 de diciembre de 1998).

En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo este Supremo Tribunal, y así vemos que en su sentencia de fecha 30 de abril de 1987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista; y, que “la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado”.

Ahora bien, es de destacar que en la oportunidad en que dictó la sentencia antes citada, este M.T. aplicó el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, a los fines de la caducidad de la acción cambiaria contra los endosantes y, sin embargo, dejó vigente la aplicación del protesto por falta de pago, previsto en la misma norma, a los fines de la caducidad de la acción de regreso contra el librador.

El mencionado artículo 452 del Código de Comercio, es del tenor siguiente:

...Artículo 452: La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término para la presentación a la aceptación...

.

Sobre el particular, se ha pronunciado el profesor A.M.H., “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”. Cuarta edición. Tomo III. Págs. 2020 y 2021, de la manera siguiente:

...La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº 98, página 53).

Mármol (Hugo Mármol Marquis) estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el que puede exigirse el cobro del cheque:

1. El protesto es un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos. La acción contra los garantes, en efecto, sólo nace cuando el pago del librado no tiene lugar al vencimiento (art. 451).

2. Para que el funcionario judicial pueda dar constancia de que efectivamente hubo una gestión de cobro en tiempo hábil, es necesario que el protesto se levante dentro de dicho tiempo hábil. En efecto, en puridad, el protesto consiste en una acción de cobro realizada en presencia del notario, de manera de que éste deje constancia de que la ha habido; el funcionario d.f. entonces de que “en su presencia”, en el día X, se intentó cobrar el efecto. Ello demuestra que el cobro se realizó en tiempo hábil, si efectivamente el protesto se levanta no vencido aún el lapso hábil para cobrar.

3. Las ideas anteriores pueden verse confirmadas en el artículo 452 del Código de Comercio:

a) El protesto por falta de pago, en efecto, debe ser sacado a tenor de dicho artículo “bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes”. Nótese que dichos días son precisamente los hábiles para el cobro: art. 446;

b) En caso de protesto por falta de aceptación, éste debe hacerse “antes del tiempo señalado para la presentación a la aceptación”. La misma idea: se levanta el protesto en una oportunidad en que podía haberse requerido la aceptación válidamente.

4. En el caso del cheque: el lapso para presentarlo válidamente al cobro es de ocho días en la misma plaza y de quince en plazas distintas (art. 492). Para que el protesto cumpla su finalidad de demostrar a los garantes que el cheque se cobró infructuosamente en tiempo hábil, será entonces necesario levantarlo en ese mismo lapso. Lo que equivale a decir que, si el cheque se trató de cobrar en el último de los ocho días, el protesto deberá levantarse de inmediato en la misma fecha (como sucedería en la letra de cambio cobrada el segundo día después del vencimiento) y no en los dos días posteriores que respecto del cheque serían los días noveno y décimo. En efecto, un protesto el día noveno (por ejemplo) no basta para demostrar a los garantes que hubo cobro infructuoso en tiempo hábil, porque tal noveno día ya no es tiempo hábil.

La interpretación de Mármol es contraria al texto literal del artículo 452 del Código de Comercio, conforme al cual el protesto puede ser sacado bien el día en que el título se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes, norma cuya aplicación ordena el artículo 491 ejusdem. El protesto levantado después del día del pago (o del último día del plazo para efectuar el cobro, en el caso del cheque) no demuestra que hubo una gestión de cobro en tiempo hábil sino que el cheque no ha sido pagado todavía. Sin embargo, a favor de su posición, Mármol argumenta que el artículo 452 no es literalmente aplicable al caso del cheque, no obstante la remisión genérica del artículo 491, en razón de que en Ginebra se aclaró el sentido de esta norma –cuando se aplique al supuesto de letra a la vista- indicándose que “en caso de letras a la vista, el protesto por falta de pago se levantará durante el mismo lapso previsto para el protesto por falta de aceptación”. La solución que Mármol deriva del derecho venezolano es la que se propone en los artículos 186 y 153 del Anteproyecto de ley general de Títulos Valores de 1984. (Negrillas de la Sala).

El artículo 493 del Código de Comercio no sanciona la falta de presentación oportuna del cheque al librado con la pérdida de las acciones contra el librador, pero el portador legítimo está sujeto a los efectos derivados del artículo 461: debe presentar el cheque al cobro al librado, dentro del término de seis meses, so pena de incurrir en caducidad...

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Asimismo, en la última edición del “Curso de Derecho Mercantil” del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

“...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos.

Haremos referencia al cheque librado “a la vista” por ser éste el título mas utilizado y mas difundido en nuestro medio. Así pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente. El art. (sic) 492 (sic) dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el art. (sic) 493 (sic) –es norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contra los endosantes es clara, quedando sólo por interpretar lo atinente al protesto, y lo hizo acertadamente la Corte, al decidir que el portador del cheque pierde la acción contra los endosantes si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del art. (sic) 492 (sic). Pero en relación al librador el dispositivo solo prevé la excepción, de disponer la pérdida de la acción si después de transcurridos los términos del art. (sic) 492 (sic) la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho del librado. Entonces, si no ocurre el hecho del librado que equipare excepcionalmente la situación del librador con la del endosante, ¿Cuál es la regla que determine el lapso de presentación cuya infracción acarrearía la pérdida de la acción contra el librador? ¿Cómo evitar, pues, la caducidad de la acción contra el librador del cheque? En la misma sentencia de la Corte antes mencionada se dispuso que el término de presentación de este título al cobro es de seis meses a partir de la emisión del cheque, y a la vez se reitera el criterio de aplicar el protesto por falta de pago en caso de rechazo.

Antes de continuar con la transcripción que antecede, es oportuno aclarar que la sentencia a la que se hace mención en la citada obra es la decisión proferida por esta Sala en fecha 30 de abril de 1987, en el juicio de M.A. contra D.P.B., que fue parcialmente transcrita en este mismo fallo.

Prosigue la obra citada, en los términos siguientes:

“...Sin embargo, insistimos en nuestra tesis. La solución aportada por la Corte para determinar el lapso de presentación al cobro del cheque, estará fundamentada seguramente en las normas de remisión a la letra de cambio “a la vista”. Tal criterio, complementado con el que debió utilizar el Supremo Tribunal para definir el término del protesto en el caso de la acción contra los endosantes, refuerzan nuestra posición de rechazo a la aplicación del protesto por falta de pago en el ejercicio de la acción contra el librador, como tampoco lo aplicó la Corte en el caso del endosante...”.

Como apoyo legal a la exposición expuesta, en la edición actualiza.d.C.d.D.M. del profesor R.G., se sostiene lo siguiente:

“...la aducida carencia de normas sobre el caso, conduce a buscar la solución a través del articulado de remisión a los dispositivos cambiarios. Al efecto, el art. (sic) 491 dispone aplicables al cheque: el vencimiento, el protesto, las acciones contra librador y endosantes. Respecto del vencimiento queda claro, por efecto del artículo precedente, que ya el legislador seleccionó para el cheque los vencimientos a la vista o a término vista. (Observamos antes que nos ocupamos del primer tipo, por encontrar desusado el otro).

Así pues, el art. (sic) 491 remite al 442 (sic) y éste, a su vez, al 431 (sic). Debe llamar la atención tal rodeo, aparentemente superfluo, pues evidentemente resultaba más expedito a los convencionistas de La Haya redactar la norma así: la letra a la vista debe presentarse al cobro dentro de los seis meses de su emisión. Pero señala la disposición del 442 (sic) que tal título debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentación para aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la intención en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, la aplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porque tácitamente se recurría a la máxima cambiaria –extraída de los propios dispositivos reguladores del protesto- según la cual los plazos de presentación sirven igualmente para la formulación del protesto en caso de rechazo. (Ver artículos 446-452 ap. 1º y 2º). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el levantamiento del protesto. Obsérvese como ambas normas reguladoras de la cuestión (artículos 442 y 431) usan la voz dentro, indicativa de que dichos lapsos no pueden excederse...

1. Sentado ya por la Corte que el plazo de presentación del cheque al cobro, es de seis meses (interpretando la vía legal de remisión a efectos de la acción contra el librador), la dispuesta aplicación del protesto por falta de pago rompe la máxima cambiaria a que hemos aludido, al aplicar un lapso para presentación y otro para protesto, tratándose de que son y deben ser idénticos ¿Cuál, si no, ha sido el criterio de la Corte al decidir respecto de los endosantes la pérdida de la acción del portador si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del 492 (sic)? No se utilizó allí el protesto por falta de pago. Entonces, ¿por qué no invocar al caso del librador el mismo argumento?

2. Las normas rectoras de la hermenéutica por vía de remisión (442 y 431) (sic) destacan la expresión dentro (de los plazos que arriban a un vencimiento), de donde la aplicación del protesto por falta de pago resulta –a todas luces- transgresora de las leyes de apoyo, pues dicha formalidad excede dos días al vencimiento.

3. Diríamos que el rodeo realizado por las normas en búsqueda de solución, no tiene otra ratio legis que la de excluir la aplicación del protesto por falta de pago, porque éste resultaría inadecuado, inconveniente e inoportuno. ¿Razones?

4. Primera: podría dejar indefenso al titular, contrariando así lo que es consustancial y prioritario en la legislación cambiaria: la tutela del derecho del portador, que como norte de todo su articulado, persigue esta normativa. Recordamos que en las otras tres modalidades de vencimiento (distintas del vencimiento “a la vista”) es conocido previamente el día del vencimiento y hay siempre un término adecuado para llegar a él. En tanto que el título a la vista rechazado a su presentación puede sorprender al interesado que sólo contaría con dos días para levantar el protesto, sin lo cual perdería su acción contra el librador. Además si la presentación ocurre el último día del lapso, los días siguientes para efectos del protesto, violarían las normas de apoyo, pues ambas prevén la presentación dentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacado igualmente dentro de ellos.

5. Segunda razón: la presentación al cobro puede ocurrir con anterioridad a los ocho o quince días previstos para regular la acción contra endosantes, si el pago es rechazado y no hay protesto, tal hipótesis propiciaría que ocurriese primero la caducidad de la acción contra el librador del cheque que contra los endosantes; lo cual es absurdo.

6. Finalmente y aunque el art. (Sic) 446 (Sic) disponga que la presentación a una Cámara de Compensación equivale a una presentación al pago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque “rebotado” llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamiento del protesto por falta de pago. Los apenas dos días disponibles para ello quedaron muy atrás y la caducidad de la acción contra el librador se habría consumado.

Son estos los fundamentos que en búsqueda de solución adecuada hemos desentrañado a la luz de nuestro derecho vigente. Pero la aclaratoria en tal sentido la hizo la Ley Uniforme de Ginebra hace ya setenta años. Así reza la norma art. (sic) 449 (sic) –luego de ordenar el protesto por falta de pago en las hipótesis de los otros tres vencimientos posibles-: “Si se tratare de una letra pagadera a la vista (léase cheque), el protesto deberá extenderse en las condiciones por falta de aceptación”. Es notorio que los convencionistas se dieron cuenta de que no resultaba fácil la interpretación que intentaron propiciar con la redacción utilizada en La Haya...”.

Para una mejor comprensión de la remisión legal contenida en el Código de Comercio, conviene transcribir los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso

El aval

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas “. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Artículo 442: La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista

. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Artículo 431: Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha...

. (Negrillas y subrayado de la Sala)

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibidem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

Por último, la Sala declara procedente la presente denuncia de infracción del artículo 493 del Código de Comercio, pero no por errónea interpretación como indebidamente se delata sino por falsa aplicación, pues en la recurrida se aplicó dicha norma a un supuesto fáctico real no contenido en ella, por cuanto la falta de pago no se debió al hecho del librado; además, la acción como tal en modo alguno ha caducado, por ende, el Juez se encuentra obligado a pronunciarse sobre la misma, cabe decir, sobre la acción de cobro del tal mencionado cheque . Y así se decide…”.

Tal como lo señala el comentarista patrio Dr. A.D., los cheques son: “Las ordenes o libramientos de pago, que una persona expide a su favor, o de un tercero, sobre los fondos disponibles, que están en poder de otra persona y constituyen un medio, esencialmente, para cancelar deudas, diferenciándose en ello de la letra de cambio, que en líneas generales, constituye un instrumento de crédito y de circulación.”. Debiendo tener para su validez los requisitos esenciales de forma, pautados por el Artículo 490 del Código de Comercio.

Al ser revisado el cheque traído a los autos como uno de los fundamentos de la acción de cobro de bolívares por intimación, se colige que el mismo cumple con tal formalidad y que es un cheque pagadero a la vista por el librado (Banco), cheque éste, al cual se le debe aplicar las disposiciones legales pertinentes a la letra de cambio a la vista, por mandato del Artículo 491 eiusdem.

Este Juzgador, para establecer los parámetros de interpretación respecto a lo que es acción cambiaria o mercantil derivada del cheque y la acción civil que puede derivarse del mismo instrumento, se permite, transcribir parcialmente la Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente Magistrado MARCO TULIO DUGARTE, en la que establece entre otras cosas lo siguiente: “Observa la Sala, que en juicio por cobro de Bolívares derivado del cheque no pagado, el Juzgado de Primera Instancia, al resolver dicha acción, entró a analizar el origen de la obligación que dio lugar a la emisión del cheque. Al respecto se considera oportuno citar lo señalado por el Profesor J.V.V., en su obra “La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque”, en la que señala “Cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque toda vez que la acción surge del mismo instrumento”. En efecto, se observa que cuando se demanda la acción cambiaria el cheque es el instrumento fundamental y como tal vale por si mismo, sin necesidad de que el demandante exponga la obligación que da lugar a la acción, no obstante si lo que se trata es del ejercicio de la acción civil se debe demostrar la existencia de la relación subyacente y la obligación insatisfecha que genera para el deudor. Así lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión ut supra mencionada de fecha 30 de Septiembre de 2003 (Caso Internacional Press, C.A.) que señaló: “…es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vinculo entre las partes intervinientes, los cuales están regulados, bien por cláusulas contractuales o en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o titulo valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago…”

En este orden de ideas y conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito se observa que en el presente caso los hechos expuestos en el libelo se subsumen a una acción cambiaria por lo que el cheque consignado con el libelo de la demanda se tiene como título valor, como uno de los documentos fundamentales de la acción.

Ahora bien la doctrina patria, a definido el procedimiento por intimación o monitorio, como aquel de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de crédito que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. Puede ésta dirigirse en tal caso al Juez mediante demanda, y el juez inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), puede emitir un decreto con el que se impone al deudor que cumpla su obligación. Esto debe ser notificado al deudor, y entonces, o el deudor hace oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario, o el deudor no hace oposición dentro del término, y entonces el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena. (Corsi, Luís, Apuntamiento Sobre el Procedimiento por Intimación. Caracas 1986).

El Artículo 491 del Código de Comercio, establece: “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: …El protesto…”

El Artículo 492 eiusdem establece: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no esta comprendido en estos términos…”

El Artículo 452 eiusdem, establece: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago). El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes. El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación de la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente. El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago. En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto. En los casos señalados en el numero tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador, es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones…”.

En este mismo sentido, nuestro m.T., en Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 02 de Noviembre de 2001 (Julio Cuevas vs. C.S.) precisó lo siguiente: “ En este mismo sentido, la Casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (Artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones contra el endosante y el librador, más aún cuando el Artículo 491 eiusdem, establece: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso; el aval; las firmas de personas incapaces; las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes.”

En la ya aludida sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2003, caso Internacional Press C. A. con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, la misma Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia aclaró: “…El protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir dentro del plazo de los seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (06) meses….”

Es indispensable que la demanda por intimación, reúna los requisitos establecidos en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa contenida en el Artículo 642 eiusdem, por lo que se debe anexar al libelo la “prueba escrita del derecho que se alega requisito exigido por el Artículo in comento y se corresponde con el requisito de forma de toda demanda establecido en el Ordinal 6to del citado Artículo 340 del Código Adjetivo. La falta de Cumplimiento de tal requisito, la sanciona el legislador con la negativa de admisión de la demanda conforme al Ordinal 2o del Artículo 643 eiusdem que establece: “Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega”.

EL cheque, uno de los fundamentos de la acción de la demandante por no haber sido pagados por el librado (Banco), tienen como fecha de emisión 14 de Junio de 2007, siendo presentado para su cobro o pago por el librado, según nota en el adverso del mismo con fecha 18 de Junio de 2007, y devueltos por la entidad bancaria con la mención “GIRA S/F DIFERIDOS”. Este hecho significa, que el beneficiario del cheque cuyo pago pretende por esta vía judicial, tuvo en su poder el mismo desde el 18 de Junio de 2007.

Ahora bien, siendo el protesto la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque, como lo estableció la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando las normas señaladas y el criterio doctrinal y Jurisprudencial antes expuesto, que este sentenciador acoge de conformidad con lo establecido en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos se observa, que el demandante produjo con el libelo un (01) cheque original, el cual no fue debidamente protestado; por lo tanto, para que pudiera ejercer su derecho de acción y postular su pretensión de cobro de bolívares, por el procedimiento de intimación, se encontraba en la obligación de protestar el referido título previamente de acuerdo a las normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que es este el documento que tiene como propósito dejar constancia que el título valor cheque, no ha sido pagado, y en consecuencia es forzoso declarar sin lugar la presente demanda con relación a uno de los fundamentos de la acción ejercida como lo es el referido cheque. Así se establece…”

En base al anterior criterio jurisprudencial podemos resaltar las siguientes Conclusiones :

1. - Es indispensable para que el librador pueda oponer la “caducidad del cheque” que aquel haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado;

2. - Hasta la fecha del anterior fallo del cual emana este criterio, el efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborales siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

3. - En consecuencia, a partir de la precitada decisión, y con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses.

Del ut supra explanado criterio jurisprudencial y del análisis exhaustivo anteriormente efectuado de las pruebas promovidas por ambas partes, considera este Sentenciador que en el presente caso no consta en autos que la parte demandante haya efectuado el “PROTESTO” de los Instrumentos Cambiarios en los cuales fundamenta su acción (representados en cheques, emitidos en la ciudad de Barcelona, con fechas 22 de Marzo y 22 de Mayo de 2.005, respectivamente, a favor de J.P., por los montos de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.960.000,00), y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 6.720.000,00), por la ciudadana L.S.M.S., quien es venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 6.442.308, y de este domicilio, el primero de ellos correspondiente a la cuenta corriente No. 0151-0152-11-4415213232, perteneciente a la agencia Bancaria Fondo Común, agencia Barcelona, y el segundo de los cheques en cuestión, correspondiente a la cuenta corriente No. 0108-0281-45-0100090928, perteneciente al Banco Provincial, agencia Barcelona- Las Garzas respectivamente. Los referidos cheques fueron emitidos para ser pagados, los señalados días, es decir, 22 de Marzo y 22 de Mayo del año 2.005.), razón por la cual se ha producido la caducidad de las acciones contra el librador y por tal motivo la presente demanda debe ser desechada, como en efecto se hará en la parte dispositiva de este fallo, fundamentada en la ya aludida sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2003, caso Internacional Press C. A. con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, la misma Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia aclaró:

…El protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir dentro del plazo de los seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (06) meses….

Así se establece.

V

DISPOSITIVA

Sobre la base de los motivos expuestos precedentemente, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES, tramitado por el procedimiento Intimatorio, hubiere incoado el ciudadano J.I.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.685.587, asistido por los Abogados en ejercicios P.P. y P.L.Á., quienes son venezolanos, mayores de edad, inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 6.270 y 41.432 respectivamente, en contra de los ciudadanos L.S.M.S. y M.E.A.M., venezolanos, mayores de edad. De este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.442.308 y 8.415.565 respectivamente. Así se decide.

De conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte Demandante por haber sito totalmente vencida en la presente instancia. Así también se decide.

Por cuanto el presente fallo se produce fuera del lapso legal establecido, se ordena notificar de la misma a las partes en el presente proceso. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. En Barcelona, a los treinta y un días (31) del mes de Enero del año dos mil once.

.

El Juez Temporal,

A.J.P.R..-

La Secretaria,

J.M.S.

Nota: en esta fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.-

La Secretaria,

J.M.S.